РЕШЕНИЕ НА СЪДА (голям състав)
22 октомври 2024 година(*)
„ Преюдициално запитване — Възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз — Директива 2014/25/ЕС — Член 43 — Икономически оператори от трети държави, които не са сключили международно споразумение със Съюза, гарантиращо по реципрочен и равнопоставен начин достъп до обществените поръчки — Липса на право на тези икономически оператори на „не по-малко благоприятно третиране“ — Участие на такъв икономически оператор в процедура за възлагане на обществена поръчка — Неприложимост на Директива 2014/25 — Недопустимост в рамките на жалба, подадена от посочения икономически оператор, на преюдициално запитване относно тълкуването на разпоредби от тази директива “
По дело C‑652/22
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Visoki upravni sud (Апелативен административен съд, Хърватия) с акт от 10 октомври 2022 г., постъпил в Съда на 18 октомври 2022 г., в рамките на производство по дело
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ
срещу
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
при участието на:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.,
СЪДЪТ (голям състав),
състоящ се от: K. Lenaerts, председател, T. von Danwitz, заместник-председател, C. Lycourgos (докладчик), I. Jarukaitis, A. Kumin, N. Jääskinen и M. Gavalec, председатели на състави, Aл. Арабаджиев, E. Regan, Z. Csehi и O. Spineanu-Matei, съдии,
генерален адвокат: A. M. Collins,
секретар: M. Longar, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 21 ноември 2023 г.,
като има предвид становищата, представени:
– за Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ, от I. Božić и Z. Tomić, odvjetnici,
– за Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave, от M. Kuhar, в качеството на представител,
– за HŽ Infrastruktura d.o.o., от I. Kršić, в качеството на представител, и от I. Mršo Nastić и M. Paulinović, odvjetnici,
– за Strabag AG, Strabag d.o.o. и Strabag Rail a.s., от Ž. Potoku, odvjetnica,
– за хърватското правителство, от G. Vidović Mesarek, в качеството на представител,
– за чешкото правителство, от L. Halajová, T. Müller, M. Smolek и J. Vláčil, в качеството на представители,
– за датското правителство, от D. Elkan, в качеството на представител,
– за естонското правителство, от N. Grünberg и M. Kriisa, в качеството на представители,
– за френското правителство, от R. Bénard, O. Duprat-Mazaré и J. Illouz, в качеството на представители,
– за австрийското правителство, от J. Schmoll, в качеството на представител,
– за полското правителство, от B. Majczyna, в качеството на представител,
– за Европейската комисия, от G. Gattinara, M. Mataija и G. Wils, в качеството на представители,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 7 март 2024 г.,
постанови настоящото
Решение
1 Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 36 и 76 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 243).
2 Запитването е отправено в рамките на спор между учреденото по турското право дружество Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (наричано по-нататък „Kolin“) и Državna komisija za kontrolu pospaka javne nabave (Държавна комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, Хърватия) (наричана по-нататък „Комисията за контрол“) по повод възлагането на обществена поръчка за изграждане на железопътна инфраструктура в Хърватия.
Правна уредба
Правото на Съюза
Споразумението за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция и Допълнителният протокол
3 Споразумението за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция е подписано на 12 септември 1963 г. в Анкара, а от името на Европейската икономическа общност е сключено, одобрено и утвърдено с Решение 64/732/ЕИО на Съвета от 23 декември 1963 г. (ОВ 217, 1964 г., стр. 3685; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 1, стр. 10).
4 Допълнителният протокол, приложен към това споразумение и подписан на 23 ноември 1970 г. в Брюксел, е сключен, одобрен и утвърден от името на Европейската икономическа общност с Регламент (ЕИО) № 2760/72 на Съвета от 19 декември 1972 г. (ОВ L 293, 1972 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 1, стр. 37, наричан по-нататък „Допълнителният протокол“) и в член 41, параграф 1 предвижда:
„Договарящите страни се въздържат от въвеждане помежду си на нови ограничения, свързани със свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги“ [неофициален превод].
5 Според член 57 от Допълнителния протокол:
„Договарящите страни уреждат постепенно условията за участие в обществените поръчки, възлагани от административните органи или от публичните предприятия, както и от частните предприятия, на които са предоставени специални или ексклузивни права, така че в края на двадесет и две-годишен период да бъде премахната всякаква дискриминация между гражданите на държавите членки и тези на Турция, установили се на територията на договарящите страни.
Съветът за асоцииране определя графика и реда на това уреждане, като се ръководи от приетите в тази област решения в Общността“ [неофициален превод].
Директива 2014/25
6 Съображения 2 и 27 от Директива 2014/25 гласят:
„(2) За да се осигури отварянето за конкуренция на възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, следва да се изготвят разпоредби за координиране на процедурите за възлагане на поръчки над определена стойност. Такава координация е необходима за гарантиране на спазването на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), и по-специално тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и произтичащите от тях принципи като равнопоставеност, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. […]
[…]
(27) С Решение 94/800/ЕО на Съвета [от 22 декември 1994 година относно сключването от името на Европейската общност, що се отнася до въпроси от нейната компетентност, на споразуменията, постигнати на Уругвайския кръг на многостранните преговори (1986—1994) (ОВ L 336, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 3)] беше одобрено по-специално Споразумението за държавните поръчки на Световната търговска организация (наричано по-долу „СДП“). Целта на СДП е да установи многостранна рамка от балансирани права и задължения по отношение на обществените поръчки с оглед постигане на либерализация и разширяване на световната търговия. За поръчките, които попадат в обхвата на приложения 3, 4 и 5 и Общите забележки към допълнение I на Европейския съюз към СДП, както и в обхвата на други, обвързващи Съюза международни споразумения в тази област, възложителите следва да изпълняват задълженията по тези споразумения, като прилагат настоящата директива към икономически оператори от трети държави, подписали споразуменията“.
7 Член 1 от тази директива, озаглавен „Предмет и обхват“, предвижда в параграф 1:
„Настоящата директива установява правила за процедурите за възлагане на поръчки от възложители по отношение на поръчки и конкурси за проект, чиято прогнозна стойност не е под праговете, предвидени в член 15“.
8 Според член 11 от посочената директива, който е озаглавен „Транспортни услуги“:
„Настоящата директива се прилага за дейности във връзка с предоставяне или експлоатиране на мрежи за обществени услуги в областта на железопътния транспорт, автоматизираните транспортни системи, трамвайния, тролейбусния, автобусния транспорт или въжените линии“.
9 Член 15 от същата директива, озаглавен „Прагови стойности“, предвижда:
„Настоящата директива се прилага, […], за поръчки, които имат прогнозна стойност, без данък добавена стойност (ДДС), по-голяма или равна на следните прагове:
[…]
б) 5 186 000 [евро] за поръчки за строителство;
[…]“.
10 Член 36 от Директива 2014/25, озаглавен „Принципи на обществените поръчки“, гласи в параграф 1:
„Възложителите третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин“.
11 Член 43 от тази директива, озаглавен „Условия, свързани със СДП и други международни споразумения“, предвижда:
„Доколкото попадат в обхвата на приложения 3, 4 и 5 и Общите забележки към приложение I на Европейския съюз към СДП, както и на другите обвързващи Съюза международни споразумения, възложителите по смисъла на член 4, параграф 1, буква а) третират строителството, доставките, услугите и икономическите оператори на подписалите тези споразумения страни по не по-малко благоприятен начин от този, по който третират строителството, доставките, услугите и икономическите оператори на Съюза“.
12 Член 45 от посочената директива, озаглавен „Открита процедура“, гласи в параграф 1:
„При откритите процедури всеки заинтересован икономически оператор може да подаде оферта в отговор на покана за участие в състезателна процедура.
[…]“.
13 Член 76 от същата директива, озаглавен „Общи принципи“, предвижда в параграф 4:
„Когато информацията или документацията, която трябва да бъде представена от икономическите оператори, е или изглежда непълна или погрешна или когато липсват конкретни документи, възложителите могат, освен ако не е предвидено друго в националното право за изпълнението на настоящата директива, да поискат от съответните икономически оператори да предадат, допълнят, пояснят или попълнят съответната информация или документация в подходящ срок, при условие че исканията за това са отправени в пълно съответствие с принципите на равнопоставеност и прозрачност“.
14 Според член 86 от Директива 2014/25, озаглавен „Отношения с трети държави във връзка с поръчки за строителство, доставки и услуги“:
„1. Държавите членки информират [Европейската к]омисия[…] за всички трудности от общ характер, правни или фактически, с които са се сблъскали и които са отчели техните предприятия, когато са се опитали да получат поръчки за услуги в трети държави.
2. До 18 април 2019 г. и периодично след това Комисията докладва на Съвета [на Европейския съюз] за отварянето на процедурите за поръчки за услуги в трети държави и за напредъка в преговорите с тези държави по този въпрос, особено в рамките на Световната търговска организация (СТО).
3. Комисията се стреми, като се обръща към съответната трета държава, да намери решение на всяка ситуация, при която се установи, въз основа на отчетите, посочени в параграф 2, или на друга информация, че в контекста на възлагането на поръчки за услуги, дадена трета държава:
а) не предоставя на предприятията от Съюза ефективен достъп, съпоставим с този, който е предоставен от Съюза на предприятия от тази държава;
б) не предоставя на предприятията от Съюза национално третиране или същите възможности за конкуренция, които се предоставят на националните предприятия; или
в) предоставя на предприятия от други трети държави по-благоприятно третиране, отколкото на предприятията от Съюза.
4. Държавите членки уведомяват Комисията за всички трудности, правни или фактически, с които са се сблъскали и които са отчели техните предприятия и които се дължат на нарушения на разпоредбите на международното трудово право, […], когато предприятията са се опитали да получат поръчки в трети държави.
5. При обстоятелствата, посочени в параграфи 3 и 4, Комисията може по всяко време да предложи на Съвета да приеме акт за изпълнение за спиране или ограничаване, за срок, който се определя в посочения акт за изпълнение, на възлагането на поръчки за услуги на:
а) предприятия, уредени от правото на въпросната трета държава;
б) предприятия, свързани с предприятията, посочените в буква а), които имат седалище в Съюза, но нямат пряка и ефективна връзка с икономиката на държава членка;
в) предприятия, подаващи оферти, които имат за предмет услуги с произход от въпросната трета държава.
Съветът предприема действия възможно най-бързо, с квалифицирано мнозинство.
Комисията може да предложи тези мерки по своя инициатива или по искане на държава членка.
6. Настоящият член не засяга ангажиментите на Съюза спрямо трети държави, които произтичат от международни споразумения относно обществените поръчки, особено в рамките на СТО“.
Регламентът IPI
15 Регламент (ЕС) 2022/1031 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юни 2022 година относно достъпа на икономически оператори, стоки и услуги от трети държави до пазарите на обществени поръчки и концесии на Съюза и за определяне на процедурите за подпомагане на преговорите относно достъпа на икономически оператори, стоки и услуги от Съюза до пазарите на обществени поръчки и концесии на трети държави (Aкт за международните обществени поръчки — IPI) (ОВ L 173, 2022 г., стр. 1) (наричан по-нататък „Регламентът IPI“), влиза в сила в съответствие с член 15 на 29 август 2022 г.
16 Съображения 3 и 10 от този регламент гласят:
„(3) В член 26 от ДФЕС се предвижда, че Съюзът приема мерките, предназначени за установяване или осигуряване на функционирането на вътрешния пазар, обхващащ пространство без вътрешни граници, в което свободното движение на стоки, хора, услуги и капитали е осигурено в съответствие с Договорите. Достъпът на икономически оператори, стоки и услуги от трети държави до пазарите на обществени поръчки или концесии в Съюза попада в обхвата на общата търговска политика.
[…]
(10) Международните задължения за осигуряване на достъп до пазара, които Съюзът е поел по отношение на трети държави в областта на обществените поръчки и концесиите, изискват, inter alia, равностойно третиране на икономическите оператори от тези държави. Следователно мерките, приети съгласно настоящия регламент, могат да се прилагат само за икономически оператори, стоки или услуги от трети държави, които не са страни по многостранното споразумение на СТО за държавните поръчки или по двустранни или многостранни търговски споразумения, сключени със Съюза, включващи ангажименти за достъп до пазарите на обществени поръчки или концесии, или за икономически оператори, стоки или услуги от държави, които са страни по такива споразумения, но само по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки за стоки, услуги или за концесии, които не са обхванати от тези споразумения. В съответствие с директиви 2014/23/ЕС [на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1)], 2014/24/ЕС [на Европейския парламенти и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65)] и 2014/25 […] и както е пояснено в съобщението на Комисията от 24 юли 2019 г. относно Ръководство за участието на оференти и стоки от трети държави на пазара на ЕС за обществени поръчки, икономическите оператори от трети държави, които нямат споразумение, предвиждащо отварянето на пазара на обществени поръчки на Съюза, или чиито стоки, услуги и строителство не са обхванати от такова споразумение, нямат гарантиран достъп до процедурите за възлагане на обществени поръчки в Съюза и могат да бъдат изключени“.
17 Член 1 от посочения регламент, озаглавен „Предмет и приложно поле“, гласи:
„1. С настоящия регламент се определят мерки по отношение на необхванатите от международни задължения поръчки, имащи за цел да подобрят достъпа на икономически оператори, стоки и услуги от Съюза до пазарите на обществени поръчки и концесии на трети държави. С него се въвеждат процедури, чрез които Комисията да може да предприема проучвания във връзка с предполагаеми мерки или практики на трети държави срещу икономически оператори, стоки и услуги от Съюза, както и да започва консултации със съответните трети държави.
В настоящия регламент се предвижда възможност Комисията да налага мерки по Акта за международните обществени поръчки (IPI) във връзка с подобни мерки или практики на трети държави, за да ограничи достъпа на икономически оператори, стоки или услуги от трети държави до процедурите за възлагане на обществени поръчки в Съюза.
2. Настоящият регламент се прилага за процедурите за възлагане на обществени поръчки, обхванати от следните актове:
а) Директива [2014/23];
б) Директива [2014/24];
в) Директива [2014/25].
3. Настоящият регламент не засяга международните задължения на Съюза или мерките, които държавите членки или техните възлагащи органи или възложители могат да предприемат в съответствие с актовете, посочени в параграф 2.
[…]“.
18 Член 6 от същия регламент, озаглавен „Мерки по IPI“, предвижда:
„1. Когато след проучване и консултации съгласно член 5 Комисията установи, че е налице мярка или практика на трета държава, тя приема мярка по IPI посредством акт за изпълнение, ако счете, че това е в интерес на Съюза. […]
[…]
6. В мярката по IPI, посочена в параграф 1, Комисията може да реши, […], да ограничи достъпа на икономически оператори, стоки или услуги от трета държава до процедурите за възлагане на обществени поръчки, като изисква от възлагащите органи или възложителите:
а) да налагат корекция на присъдените точки за оферти, подадени от икономически оператори с произход от тази трета държава; или
б) да изключват оферти, подадени от икономически оператори с произход от тази трета държава;
[…]“.
Хърватското право
19 Член 262 от Zakon o javnoj nabavi (Закон за обществените поръчки) в редакцията му, приложима към спора в главното производство (наричан по-нататък „Законът за обществените поръчки“), гласи:
„Във всеки момент от процедурата за възлагане на обществени поръчки възлагащият орган може да провери, ако това са налага за надлежното провеждане на процедурата, информацията, съдържаща се в единния европейски документ за обществени поръчки, която е налична в органа, отговорен за държането на официалните извадки на тези данни, […] и да поиска да бъде издаден сертификат за целта, като разгледа придружаващите документи или доказателствата, с които вече разполага […]
[…]“.
20 Член 263 от този закон гласи:
„1. Преди да вземе решение в рамките на процедура за възлагане на обществени поръчки с висока стойност възлагащият орган е длъжен, а при процедурите за възлагане на обществени поръчки с ниска стойност може да поиска от оферента, представил икономически най-изгодната оферта, да предаде в подходящ срок от най-малко пет дни актуализираните придружаващи документи […], освен ако вече разполага с тях.
2. Възлагащият орган може да прикани икономическите оператори да допълнят или пояснят получените документи […]“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
21 На 7 септември 2020 г. HŽ Infrastruktura d.o.o., учредено по хърватското право дружество, натоварено с управлението, поддръжката и изграждането на железопътна инфраструктура в Хърватия, открива процедура за възлагане на обществена поръчка с прогнозна стойност 2 042 900 000 хърватски куни (HRK) (около 271 милиона евро) без ДДС за изграждането на железопътна инфраструктура, свързваща Хърватски Лесковац (Хърватия) и Карловац (Хърватия), чийто критерий за подбор е икономически най-изгодната оферта.
22 Според указанията, изпратени на оферентите от HŽ Infrastruktura, те трябва да докажат техническите и професионалните си способности чрез представянето на документ, удостоверяващ, че през десетте години, предхождащи откриването на посочената процедура, тези оференти са изпълнявали строителни работи по изграждане на железопътна или пътна инфраструктура, включващи мостове, виадукти или надлези и подлези, на обща стойност от поне 30 000 000 HRK (около 4 милиона евро) без ДДС.
23 На 25 януари 2022 г. HŽ Infrastruktura приема решение за възлагане на разглежданата в главното производство обществена поръчка, избирайки за икономически най-изгодната оферта тази на учреденото по австрийското право дружество Strabag AG, на учреденото по хърватското право дружество Strabag d.o.o. и на учреденото по чешкото право дружество Strabag Rail a.s. (наричани по-нататък заедно „обединението Strabag“).
24 Kolin, което е сред оферентите, обжалва това решение пред Комисията за контрол.
25 С решение от 10 март 2022 г. тази комисия отменя решението на HŽ Infrastruktura, посочено в точка 23 от настоящото решение, с мотива, че не е било надлежно доказано, че обединението Strabag разполага с изискуемите технически и професионални способности.
26 На 6 април 2022 г. в рамките на процедурата, проведена след отмяната на решението на HŽ Infrastruktura за възлагане, в приложение на член 263, параграф 2 от Закона за обществените поръчки последното иска от обединението Strabag евентуално да представи допълнен списък на извършените строителни работи заедно с удостоверение за надлежно изпълнение на работите и резултата от тях.
27 На 7 април 2022 г. обединението Strabag представя такъв списък заедно с такова удостоверение с дата 21 март 2016 г. Допълненият списък съдържа нова справка „A9 Pyhrn Autobahn Tunnelkette Klaus Vollausbau Baulos 1, Talübergang Steyr und Rampenbrücke“ („Лот 1, пълно изграждане на веригата от тунели Клаус на автомагистрала A9, направление Пирн, виадукт през долината на Щайр и дъгов мост“).
28 На 13 април 2022 г., по силата на член 263, параграф 2 от Закона за обществените поръчки, HŽ Infrastruktura иска от обединението Strabag да внесе уточнения в удостоверението от 21 март 2016 г.
29 На 21 април 2022 г. обединението Strabag допълва това удостоверение с документи, от които става ясна точната стойност на строителните работи във връзка с въпросната инфраструктура, и допълнен списък, в който са посочени извършените строителни работи.
30 На 28 април 2022 г., след ново разглеждане и оценяване на офертите, HŽ Infrastruktura приема ново решение за възлагане на разглежданата в главното производство обществена поръчка в полза на обединението Strabag. Всъщност HŽ Infrastruktura приема, че новата справка, посочена в точка 27 от настоящото решение, сама по себе си е достатъчна, за да се установи, че обединението разполага с изискуемите технически и професионални способности.
31 Kolin подава жалба срещу това ново решение за възлагане пред Комисията за контрол, като изтъква, че инициативата на HŽ Infrastruktura да покани обединението Strabag да допълни списъка си със строителните работи, е незаконосъобразна.
32 С решение от 15 юни 2022 г. Комисията за контрол отхвърля жалбата с мотива, че няма национална разпоредба, която да забранява обединението Strabag да допълни списъка на строителните работи, посочвайки извършването на други работи, различни от първоначално указаните в него, тъй като член 263, параграф 2 от Закона за обществените поръчки всъщност позволява на възлагащия орган да прикани даден оферент да допълни или поясни представените доказателства.
33 Kolin подава жалба за отмяна на това решение пред Visoki upravni sud (Апелативен административен съд, Хърватия), който е запитващата юрисдикция, като изтъква, че незаконосъобразни са не само поканата към обединението Strabag от страна на HŽ Infrastruktura за допълване на списъка със строителните работи, първоначално приложен към офертата му, но и вземането предвид на допълнения списък на работите, тъй като приемането на справката, посочена в точка 27 от настоящото решение, изменяло съществено офертата на това обединение, и по-специално нарушавало принципа на равно третиране.
34 С оглед на членове 36 и 76 от Директива 2014/25, запитващата юрисдикция има съмнения във връзка с това възможно ли е възлагащ орган, какъвто е HŽ Infrastruktura, да вземе предвид, след като Комисията за контрол отменя първото решение за възлагане на съответната обществена поръчка, допълнителни документи за техническите и професионалните способности на обединението Strabag, които не са били посочени в първоначалната оферта, подадена от това обединение, и които са представени от него по искане на този възлагащ орган.
35 При това положение Visoki upravni sud (Апелативен административен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Допуска ли член 76 във връзка с член 36 от [Директива 2014/25] вземането предвид от възложител на документи, които са представени от оферент за пръв път след изтичането на срока за представяне на оферта, които не са били включени в първоначалната оферта и с които се доказват факти, които оферентът не е посочил в първоначалната оферта?
2) Ако отговорът на първия въпрос е утвърдителен, трябва ли член 76 във връзка с член 36 от [Директива 2014/25] да се тълкува в смисъл, че не допуска възможност, след отмяна на първо решение за възлагане на обществена поръчка и връщане на преписката на възложителя за провеждане на нова процедура по разглеждане и оценяване на оферти, публичен възложител да поиска от икономически оператор да допълни документите, с които се доказва изпълнението на условията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка и които не са били включени в първоначалната оферта, като например списък на извършените работи, допълнен със справка, която не е била включена в първоначалния списък на извършените работи и съответно не е била съставна част от първоначалната оферта?
3) Трябва ли член 76 във връзка с член 36 от [Директива 2014/25] да се тълкува в смисъл, че не допуска възможност, след отмяна на първо решение за възлагане на обществена поръчка и връщане на преписката на възложителя за провеждане на нова процедура по разглеждане и оценяване на оферти, икономически оператор да предостави на публичен възложител документи, с които се доказва изпълнението на условията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка и които не са били включени в първоначалната оферта, като например списък на извършените работи, допълнен със справка, която не е била включена в първоначалния списък на извършените работи и съответно не е била съставна част от първоначалната оферта?“.
Относно допустимостта на преюдициалните въпроси
36 Съгласно постоянната практика на Съда в рамките на производството, въведено с член 267 ДФЕС, само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално решение, за да може да се произнесе, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, щом като отправените въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе (решение от 24 юли 2023 г., Lin, C‑107/23 PPU, EU:C:2023:606, т. 61 и цитираната съдебна практика).
37 Съдът обаче следва да разгледа условията, при които е сезиран от националния съд, за да провери собствената си компетентност или допустимостта на отнесеното към него искане (вж. в този смисъл решение от 22 март 2022 г., Prokurator Generalny (Дисциплинарна колегия на Върховния съд — Назначение), C‑508/19, EU:C:2022:201, т. 59 и цитираната съдебна практика).
38 Може да се наложи по-специално Съдът да провери дали разпоредбите от правото на Съюза, до които се отнасят преюдициалните въпроси, се прилагат към спора в главното производство. Ако това не е така, тези разпоредби са ирелевантни за решаването на спора, а отправеното преюдициално запитване не е необходимо, за да може запитващата юрисдикция да постанови решението си, поради което тези въпроси трябва да се обявят за недопустими.
39 По настоящото дело е важно да се провери дали жалба, подадена пред юрисдикция на държава членка от икономически оператор от трета държава, в случая Република Турция, с предмет оспорване на приетото в тази държава членка решение за възлагане на обществена поръчка, може да се преценява от гледна точка на правилата в областта на обществените поръчки, установени от законодателя на Съюза, каквито са членове 36 и 76 от Директива 2014/25, на които в случая се позовава Kolin и които са предметът на поставените преюдициални въпроси.
40 За тази цел Съдът прикани страните в главното производство и другите заинтересовани лица, посочени в член 23, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз, да вземат становище по въпроса кои правила се прилагат по отношение на участието на икономически оператор от трета държава, какъвто е Kolin, в процедура за възлагане на обществена поръчка в Съюза, което тези страни и другите заинтересовани лица направиха както писмено, така и в съдебното заседание пред Съда.
41 В това отношение в началото следва да се отбележи, че по отношение на някои трети държави Съюзът е обвързан от международни споразумения, по-специално СДП, които гарантират по реципрочен и равноправен начин достъпа на икономическите оператори от Съюза до обществените поръчки в тези трети държави и този на икономическите оператори от посочените трети държави до обществените поръчки в Съюза.
42 Член 43 от Директива 2014/25 отразява тези международни ангажименти на Съюза, като предвижда, че доколкото СДП или други обвързващи Съюза международни споразумения предвиждат това, възложителите от държавите членки трябва да предоставят на икономическите оператори от третите държави, които са страни по такова споразумение, третиране, което е не по-малко благоприятно от това, предоставено на икономическите оператори от Съюза.
43 Както следва от съображение 27 от тази директива, това право на не по-малко благоприятно третиране, от което се ползват икономическите оператори от тези трети държави, означава, че въпросните икономически оператори могат да се позовават на разпоредбите на посочената директива.
44 Други трети държави до момента не са сключили със Съюза международно споразумение, както посочените в точка 41 от настоящото решение държави.
45 Що се отнася до икономическите оператори от тези трети държави, трябва да се отбележи, че макар правото на Съюза да допуска — при липсата на приети от Съюза мерки за изключване — тези икономически оператори да бъдат допуснати до участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, уредена с Директива 2014/25, за разлика от това правото на Съюза не допуска при участието си в такава процедура посочените икономически оператори да могат да се позовават на тази директива и по този начин да изискват офертите им да бъдат третирани равноправно с офертите, представени от оферентите на държавите членки и от оферентите на третите държави, посочени в член 43 от посочената директива.
46 Всъщност включването на посочените в точка 44 от настоящото решение икономически оператори от трети държави в приложното поле на правилата в областта на обществените поръчки, които законодателят на Съюза е установил, както става ясно от съображение 2 от Директива 2014/25, с цел да се гарантира ненарушена конкуренция, и чиято същност включва принципа на равно третиране (вж. в този смисъл решения от 17 септември 2002 г., Concordia Bus Finland, C‑513/99, EU:C:2002:495, т. 81, от 3 юни 2021 г., Rad Service и др., C‑210/20, EU:C:2021:445, т. 43, и от 13 юни 2024 г., BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, т. 30), би имало за последица да им се предостави право на не по-малко благоприятно третиране, в нарушение на член 43 от тази директива, който ограничава ползването на това право до икономическите оператори от трети държави, сключили международно споразумение със Съюза, като посочените в този член.
47 Следователно правото, предоставено с член 45, параграф 1 от Директива 2014/25 на „всеки заинтересован икономически оператор“ да подаде оферта в отговор на покана за участие в състезателна процедура в рамките на открита процедура за възлагане на обществена поръчка в Съюза, не обхваща икономическите оператори от трети държави, които не са сключили такова международно споразумение със Съюза. То не означава също, че когато са допуснати до участие в такава процедура, тези оператори имат право да се позовават на тази директива. Да се тълкува тази разпоредба по различен начин, и така да се придаде неограничен обхват на приложното поле на тази директива спрямо лицата, би означавало да се гарантира на икономическите оператори от тези трети държави равноправен достъп до процедурите за възлагане на обществени поръчки в Съюза. Поради причината, изложена в точка 46 от настоящото решение, а и както вече е посочено в съображение 10 от Регламента IPI, Директива 2014/25 обаче трябва да се разбира в смисъл, че достъпът на икономическите оператори от посочените трети държави до процедурите за възлагане на обществени поръчки в Съюза не е гарантиран и че тези оператори могат да бъдат изключени от тях.
48 Сред третите държави, посочени в точка 44 от настоящото решение, е Република Турция, която не е страна нито по СДП, нито по друго споразумение, което по реципрочен начин предоставя на турските икономически оператори правото да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки в Съюза при равноправни условия спрямо икономическите оператори от Съюза.
49 Безспорно член 57 от Допълнителния протокол предвижда постепенно уреждане на условията за участие в съответните обществени поръчки на Съюза и на Турция, според определен от Съвета за асоцииране график и ред, с цел в крайна сметка да се премахне дискриминацията между икономическите оператори от Съюза и турските икономически оператори. Както обаче посочва генералният адвокат в точки 9 и 10 от заключението си, предвиденото в член 57 уреждане до ден днешен не се е състояло, а реципрочното отваряне на обществените поръчки между Съюза и Република Турция до момента не е настъпило.
50 От друга страна, нито един документ от преписката, с която разполага Съдът, не позволява да се приеме, че Съюзът или Република Хърватия, след присъединяването ѝ към Съюза, е въвел(а) ново ограничение по смисъла на член 41, параграф 1 от Допълнителния протокол с предмет или последица да ограничи — спрямо положението, съществувало към момента на влизане в сила на посочения протокол, или що се отнася до Република Хърватия, към момента на присъединяването ѝ — възможностите за достъп на турските икономически оператори до обществените поръчки в Съюза или по-конкретно в тази държава членка. При тези условия турските икономически оператори при всички случаи не могат да се позовават на тази разпоредба, за да искат да се ползват от не по-малко благоприятно третиране по смисъла на член 43 от Директива 2014/25 и по-общо от прилагането на тази директива спрямо тях.
51 Следователно в положение като разглежданото в главното производство, характеризиращо се с приетото от възлагащия орган участие на турски икономически оператор в процедура за възлагане на обществена поръчка, уредена от Директива 2014/25, този оператор не може да се позовава на членове 36 и 76 от тази директива, за да оспори решението за възлагане на съответната поръчка.
52 Освен това трябва да се провери дали поставените въпроси, които се отнасят до тълкуването на тези членове от Директива 2014/25, все пак са допустими предвид обстоятелството, което става ясно от преюдициалното запитване и от отговора на Комисията за контрол на зададен от Съда въпрос, че разпоредбите на хърватското законодателство за транспониране на посочените членове се тълкуват като прилагащи се без разлика към всички оференти от Съюза и от третите държави и следователно Kolin може да се позове на тях.
53 В това отношение следва да се припомни, че преюдициални запитвания относно тълкуването на разпоредби на правото на Съюза безспорно са допустими в случаи, които не попадат в приложното поле на това право, но в които тези разпоредби, без изменение на техния предмет или обхват, са приложими поради пряко и безусловно препращане по силата на националното право. В тези случаи това очевидно е в явен интерес за правния ред на Съюза, тъй като заимстваните от правото на Съюза разпоредби следва да се тълкуват еднообразно, за да се избегнат последващи различия в тълкуването (вж. в този смисъл решения от 18 октомври 1990 г., Dzodzi, C‑297/88 и C‑197/89, EU:C:1990:360, т. 36 и 37, и от 13 октомври 2022 г., Baltijas Starptautiskā Akadēmija и Stockholm School of Economics in Riga, C‑164/21 и C‑318/21, EU:C:2022:785, т. 35).
54 Тази съдебна практика обаче не може да се приложи, когато националните разпоредби за транспониране на директива са станали приложими от органите на държава членка в нарушение на изключителна компетентност на Съюза.
55 Такъв е конкретният случай, що се отнася до участието в процедури за възлагане на обществени поръчки на икономически оператори от трети държави, които не са сключили международно споразумение със Съюза, гарантиращо равен и реципрочен достъп до тези поръчки.
56 Всъщност според постоянната съдебна практика общата търговска политика, посочена в член 207 ДФЕС, за която Съюзът разполага с изключителна компетентност по силата на член 3, параграф 1, буква д) ДФЕС, се отнася до търговията с трети държави и обхваща всеки акт на Съюза, чието основно предназначение е да насърчи, улесни или уреди тази търговия и който има преки и непосредствени последици за нея (вж. по-специално решение от 18 юли 2013 г., Daiichi Sankyo и Sanofi-Aventis Deutschland, C‑414/11, EU:C:2013:520, т. 50 и 51, и становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия ЕС—Сингапур) от 16 май 2017 г., EU:C:2017:376, т. 36).
57 Всеки акт с общо приложение, чиято конкретна цел е да определи реда и условията, при които икономическите оператори от трета държава могат да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки в Съюза, може обаче да има преки и непосредствени последици за търговията със стоки и услуги между тази трета държава и Съюза, поради което е от изключителната компетентност на Съюза на основание член 3, параграф 1, буква д) ДФЕС (вж. в този смисъл становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия ЕС—Сингапур) от 16 май 2017 г., EU:C:2017:376, т. 76 и 77). Такъв е случаят с актовете, които при липса на споразумение, сключено между Съюза и трета държава, определят едностранно дали и евентуално по какъв начин икономическите оператори от тази трета държава могат да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки в Съюза. Всъщност, подобно на споразуменията, тези едностранни актове имат преки и непосредствени последици за търговията със стоки и услуги между посочената трета държава и Съюза.
58 Тази изключителна компетентност е илюстрирана в член 86 от Директива 2014/25, който в случай на трудности от общ характер, с които са се сблъскали предприятия на една или повече държави членки, когато се опитват да получат обществени поръчки в трета държава, предоставя на Съюза, а не на държавите членки, компетентност да спира или ограничава участието на предприятията от тази трета държава в процедурите за възлагане на обществени поръчки на Съюза.
59 Изключителният характер на тази компетентност на Съюза се потвърждава и от Регламента IPI, който се отнася до мерките от общ характер, можещи да се предприемат по отношение на икономическите оператори от трета държава, която не е сключила международно споразумение със Съюза, гарантиращо равен и реципрочен достъп до обществените поръчки, по отношение на изключването или ограничаването на достъпа на тези оператори до процедурите за възлагане на обществени поръчки. Този регламент, който безспорно все още не е бил приложим към момента на настъпване на фактите в главното производство, е приет на основание член 207 ДФЕС, като в съображение 3 се посочва, че достъпът на икономическите оператори от трети държави до пазарите на обществени поръчки на Съюза попада в приложното поле на общата търговска политика.
60 Макар обаче, както следва от член 207, параграф 5 ДФЕС, общата търговска политика да не обхваща договарянето и сключването на международни споразумения в областта на транспорта и следователно не може да обхване изцяло въпроса за достъпа на икономическите оператори от трети държави до посочените в Директива 2014/25 секторни обществени поръчки, това не променя факта, че сключването на споразумение, гарантиращо достъпа на икономическите оператори от трета държава до тези секторни обществени поръчки, също попада в обхвата на изключителна компетентност на Съюза, а именно тази по член 3, параграф 2 ДФЕС (вж. в този смисъл становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия ЕС—Сингапур) от 16 май 2017 г. (EU:C:2017:376, т. 219—224). Що се отнася до приемането на актове, които при липсата на подобно споразумение определят дали и евентуално по какъв начин икономическите оператори от съответната трета държава могат да участват в процедурите за възлагане на такива секторни обществени поръчки в Съюза, налага се констатацията, че приемането не е посочено в член 207, параграф 5 ДФЕС и че следователно то попада в рамките на общата търговска политика.
61 От изложените в точки 55—60 от настоящото решение съображения следва, че само Съюзът е компетентен да приеме акт с общо приложение относно достъпа в него до процедурите за възлагане на обществени поръчки на икономически оператори от трета държава, която не е сключила международно споразумение със Съюза, гарантиращо равен и реципрочен достъп до обществените поръчки, като въведе или режим на гарантиран достъп до тези процедури за тези икономически оператори, или режим, който ги изключва или предвижда корекция на резултата, получен при сравняване на офертите им с офертите, подадени от други икономически оператори.
62 Всъщност по силата на член 2, параграф 1 ДФЕС в областите на изключителна компетентност на Съюза само Съюзът може да законодателства и да приема правно обвързващи актове, докато държавите членки имат тази възможност, единствено ако са оправомощени за това от Съюза или с цел прилагането на актовете на Съюза. Съюзът обаче не е оправомощавал държавите членки да законодателстват или да приемат правно обвързващи актове относно достъпа до процедурите за възлагане на обществени поръчки на икономическите оператори от трета държава, която не е сключила международно споразумение със Съюза. Както отбелязва генералният адвокат в точки 50—52 от заключението си, до настоящия момент Съюзът не е приемал такива актове, които държавите членки биха могли да приложат.
63 При липсата на актове, приети от Съюза, възлагащият орган е този, който трябва да прецени дали да допусне до процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператори от трета държава, която не е сключила международно споразумение със Съюза, гарантиращо равен и реципрочен достъп до обществените поръчки, а в случай че вземе решение за такова допускане — дали следва да се предвиди корекция на резултата от сравняването между офертите на тези оператори и офертите, представени от други оператори.
64 Като се има предвид, че икономическите оператори от третите държави, които не са сключили международно споразумение със Съюза, гарантиращо равен и реципрочен достъп до обществените поръчки, не се ползват от право на не по-малко благоприятно третиране по силата на член 43 от Директива 2014/25, възлагащият орган може да посочи в документацията за обществената поръчка правила за третиране, които имат за цел да отразят обективната разлика между правното положение на тези оператори, от една страна, и това на икономическите оператори от Съюза и от третите държави, сключили такова споразумение със Съюза по смисъла на член 43, от друга страна.
65 Във всеки случай националните органи не могат да тълкуват националните разпоредби за транспониране на Директива 2014/25 в смисъл, че се прилагат и към икономически оператори от трети държави, несключили споразумение от този вид със Съюза, които биха били допуснати от възлагащ орган до участие в процедура за възлагане на обществена поръчка в съответната държава членка, при това с риск да се накърни изключителният характер на компетентността на Съюза в тази област.
66 Ако е възможно правилата за третиране на такива оператори да отговарят на определени изисквания като тези за прозрачност или пропорционалност, жалба от страна на един от тях, с предмет изобличаване на неспазването на подобни изисквания от възложителя, може да бъде разгледана само в светлината на националното право, а не на правото на Съюза.
67 От всичко изложено по-горе следва, че националните органи не са компетентни да прилагат спрямо икономическите оператори от трети държави, които не са сключили международно споразумение със Съюза, гарантиращо равен и реципрочен достъп до обществените поръчки, националните разпоредби, с които се транспонират правилата, съдържащи се в Директива 2014/25. При тези обстоятелства припомнената в точка 53 от настоящото решение съдебна практика не може да доведе до извода, че преюдициални въпроси, които в рамките на спора между Kolin и Комисията за контрол се отнасят до тълкуването на тези правила, са допустими.
68 Следователно тълкуването на членове 36 и 76 от Директива 2014/25 по никакъв начин не може да бъде релевантно за решаването на спора в главното производство.
69 От това следва, че преюдициалното запитване е недопустимо.
По съдебните разноски
70 С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (голям състав) реши:
Обявява преюдициалното запитване, отправено от Visoki upravni sud (Апелативен административен съд, Хърватия) с акт от 10 октомври 2022 г., за недопустимо.
Подписи