ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
H. SAUGMANDSGAARD ØE
представено на 28 февруари 2019 година(1)
Дело C‑682/17
ExxonMobil Production Deutschland GmbH
срещу
Bundesrepublik Deutschland
(Преюдициално запитване, отправено от Verwaltungsgericht Berlin (Административен съд Берлин, Германия)
„Преюдициално запитване — Околна среда — Схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове — Инсталация за пречистване на природен газ — Улавяне на сяра — Производство на електроенергия в помощно съоръжение — Директива 2003/87/ЕО — Член 2, параграф 1 — Приложно поле — Приложение I, точка 6 — Дейност по „изгаряне на горива“ — Член 3, буква у) — Понятие „изгаряне“ — Член 3, буква ф) — Понятие „генератор на електроенергия“ — Член 10а, параграфи 3 и 4 — Преходен режим за хармонизирано безплатно разпределяне на квоти за емисии — Ограничаване на безплатното разпределяне на квоти за емисии за генераторите на електроенергия — Решение 2011/278/ЕС — Член 3, буква в) — Понятие „подинсталация с топлинен показател“ — Член 3, буква з) — Понятие „подинсталация с технологични емисии“
I. Въведение
1. Преюдициалното запитване, отправено от Verwaltungsgericht Berlin (Административен съд Берлин, Германия), се отнася до тълкуването на член 3, буква ф), на член 10а и на приложение I към Директива 2003/87/ЕО(2), с която се установява схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Европейския съюз (наричана по-нататък „схемата за търговия с квоти“), както и на член 3, букви в) и з) от Решение 2011/278/ЕС(3), с което се предвиждат преходни правила за хармонизираното разпределяне на безплатни квоти.
2. Преюдициалното запитване е отправено в рамките на спор между ExxonMobil Production Deutschland GmbH (наричано по-нататък „ExxonMobil“) и Федерална република Германия, представлявана от Umweltbundesamt (Федерална агенция за околната среда, Германия) във връзка с отказа да се разпределят част от поисканите за 2013 г. безплатни квоти за инсталация за пречистване на природен газ, експлоатирана от ExxonMobil.
3. В съответствие с искането на Съда настоящото заключение ще се фокусира върху първия и втория от поставените от запитващата юрисдикция въпроси. Тези въпроси се отнасят до обхвата на понятието „генератор на електроенергия“ по смисъла на член 3, буква ф) от Директива 2003/87 и до последиците от квалифицирането на дадена инсталация като генератор на електроенергия за разпределянето на безплатни квоти, на което тя има право съгласно член 10а от тази директива.
II. Правна уредба
1. Правото на Съюза
1. Директива 2003/87
4. Член 3, буква ф) от Директива 2003/87 определя понятието „генератор на електроенергия“ като „инсталация, която към 1 януари 2005 г. или след това е произвела електроенергия, предназначена за продажба на трети лица, и в която не се извършва друга дейност, посочена в приложение I, освен „изгарянето на горива“.
5. В редакцията му към момента на настъпване на относимите факти(4) член 10а от тази директива гласи следното:
„1. До 31 декември 2010 г. Комисията приема напълно хармонизирани мерки по изпълнението на общностно равнище за разпределението на квоти […].
[…]
[…] Не се допуска безплатно разпределение на квоти за производство на електроенергия, освен в случаите по член 10в и за електроенергия, произведена от отпадни газове.
[…]
3. При спазване на разпоредбите на параграфи 4 и 8 и независимо от член 10в, генераторите на електроенергия […] не могат да се ползват от безплатно разпределение на квоти.
4. От безплатно разпределение на квоти се ползват топлофикационните мрежи, както и високоефективното комбинирано производство на енергия, както това е посочено в Директива 2004/8/ЕО[(5)], за икономически оправдано търсене, по отношение на производството на топлоенергия или енергия за охлаждане. Всяка година след 2013 г. общото количество, разпределено на подобни инсталации по отношение на производството на такава топлинна енергия, се коригира с линейния коефициент, посочен в член 9.
[…]“.
2. Решение 2011/278
6. Член 3 от Решение 2011/278 гласи:
„За целите на настоящото решение се прилагат следните определения:
[…]
в) „подинсталация с топлинен показател“ („heat benchmark sub-installation“) се определя от входящите и изходящите потоци и съответните емисии, които не са обхванати от подинсталация с продуктов показател и са свързани с производство или получаване от друга инсталация или обект, попадаща/попадащ в обхвата на Европейската схема за търговия с емисии (или и производство, и получаване)[,] на измерима топлинна енергия в границите на инсталацията, ако тази измерима топлинна енергия:
– се използва за производството на продукти, за получаване на механична енергия (но не и механична енергия, използвана за електропроизводство), за отопление или охлаждане (но не и за електропроизводство), или
– се подава на друга инсталация или обект, която/който е извън рамките на Европейската схема за търговия с емисии, но не и ако топлинната енергия се подава за производство на електроенергия;
[…]
з) „подинсталация с технологични емисии“ се определя от […] емисиите на въглероден диоксид [CO2], отделяни извън системните граници на съответния продуктов показател по приложение I в резултат на някоя от посочените по-долу дейности […]:
[…]
v) използване на въглеродосъдържащи добавки или суровини, чиято основна цел не е производство на топлинна енергия;
[…]“.
2. Германското право
7. Член 9 от Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (Закон за търговия с квоти за емисии на парникови газове) от 21 юли 2011 г. (BGBl. 2011 I, стр. 1475, наричан по-нататък „TEHG“) гласи следното:
„(1) На операторите на инсталации се разпределят безплатни квоти за емисии в съответствие с принципите, съдържащи се в член 10а […] от Директива [2003/87] […], и в Решение [2011/278] […].
[…]
(6) Окончателното количество квоти, което се разпределя на инсталацията, е равно на произведението на предварителното количество квоти, изчислено съгласно параграфи 1—5, по коефициента за междусекторна корекция, определен от Европейската комисията съгласно член 15, параграф 3 от правилата за хармонизирано разпределяне на Европейския съюз. В контекста на разпределението за топлинната енергия, произведена от генераторите на електроенергия, линейният коефициент по член 10а, параграф 4 от Директива 2003/87/ЕО заменя корекционния коефициент, посочен в първото изречение, като изчислението се извършва въз основа на предварителния годишен брой квоти, които трябва да бъдат разпределени безплатно на съответния генератор на електроенергия за 2013 г.“.
8. Част 2, точка 1 от приложение 1 към TEHG, озаглавено „Дейности“, нарежда сред инсталациите, чиито емисии попадат в приложното поле на този закон, „[г]оривни[те] уредби за изгаряне на горива с обща номинална топлинна мощност от 20 [мегавата] MW или повече в дадена инсталация, доколкото не се обхващат от някоя от по-долу посочените точки“. В част 2, точки 2—4 от приложение 1 към TEHG са изброени различни видове „[и]нсталации за производство на електрическа енергия, пара, топла вода, технологична отпадна топлинна енергия или на топлинна енергия от горещи отработени газове“, чиито емисии също попадат в приложното поле на този закон.
9. Член 2, точка 21 от Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Наредба за разпределянето на квоти за емисии на парникови газове през периода 2013—2020 г.) от 26 септември 2011 г. (BGBl. 2011 I, стр. 1921, наричана по-нататък „ZuV 2020“) определя „генератор[а] на електроенергия“ като „[и]нсталация, която е произвела и продала електроенергия на трети лица след 31 декември 2004 г. и в която се извършва ексклузивно една от дейностите, посочени в част 2, точки 1—4 от приложение 1 [към TEHG]“.
10. В член 2, точки 29 и 30 от ZuV 2020 понятията „подинсталация с технологични емисии“ и „подинсталация с топлинен показател“ са определени по начин, аналогичен на използвания в член 3, букви з) и в) от Решение 2011/278. Член 2, точка 29, буква б), подточка ee) от ZuV 2020 съответства на член 3, буква з), подточка v) от Решение 2011/278.
III. Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
11. До края на 2013 г. ExxonMobil експлоатира инсталация за пречистване на природен газ (наричана по-нататък „инсталацията“), разположена в Щайерберг (Германия). Инсталацията включва подинсталации за десулфуризация и сушене на природен газ, подинсталации за улавяне на сяра (т.нар. „Клаус инсталации“), подинсталации за пречистване на отработени газове и помощни съоръжения. Последните включват парен котел, уредба с газови двигатели, аварийни запалителни устройства и кондензационна топлоцентрала.
12. Тази топлоцентрала е свързана с обществената електроснабдителна мрежа и постоянно подава в нея незначителни количества електроенергия, за да се гарантира непрекъснатото захранване на инсталацията с електрическа енергия при евентуална повреда на Клаус-инсталациите, която би довела до загуба на известни количества пара. Актът за преюдициално запитване съдържа електроенергиен баланс, в който са представени данните за производството, вноса, износа и потреблението на електроенергия в инсталацията за периода 2005—2010 г. Този баланс показва, че през някои от тези години инсталацията е консумирала повече електроенергия, отколкото е произвеждала.
13. На 24 февруари 2014 г. Deutsche Emissionshandelsstelle (германска служба за търговия с квоти за емисии, наричана по-нататък „DEHSt“) разпределя на ExxonMobil 1 179 523 безплатни квоти за периода за търговия 2013—2020 г. Това разпределение е извършено частично въз основа на прилагане на топлинен показател и частично въз основа на прилагане на горивен показател. При изчисляването на посоченото разпределение е взето предвид наличието на риск от изтичане на въглерод в съответния отрасъл. DEHSt отказва да разпредели на ExxonMobil допълнителните безплатни квоти, които то е поискало за технологични емисии. Същия ден DEHSt оттегля решението си за разпределяне, считано от 1 януари 2014 г., предвид декларираното от ExxonMobil спиране на дейността. Това оттегляне не се оспорва.
14. ExxonMobil подава жалба по административен ред срещу решението за разпределяне от 24 февруари 2014 г. DEHSt отхвърля тази жалба на 12 февруари 2016 г.
15. От данните, които DEHSt излага в решението си от 12 февруари 2016 г., е видно, че заявлението за разпределение за технологични емисии се отнася до емисиите на естествено съдържащия се в природния газ CO2, които възникват в края на протичащия в Клаус инсталациите процес (наричан по-нататък „процесът на Клаус“). Процесът на Клаус е екзотермична химична реакция, при която сероводородът (H2S) се преобразува в сяра. Топлинната енергия, която се генерира при тази реакция, се улавя в котли-утилизатори, като впоследствие се използва в инсталацията. Използването на тази топлинна енергия дава право на разпределение на безплатни квоти на база прилагане на топлинния показател. В края на процеса на Клаус съдържащият се в природния газ CO2 се отделя в атмосферата през тръба за отвеждане на газове. Този процес не води до допълнителни емисии на CO2.
16. DEHSt счита, че не може да се разпределят безплатни квоти за „подинсталация с технологични емисии“ по смисъла на член 2, точка 29, буква б), подточка ee) от ZuV 2020, с който се транспонира в германското право член 3, буква з), подточка v) от Решение 2011/78. DEHSt е на мнение, че предвиденото в тези разпоредби условие, съгласно което емисиите трябва да възникват в резултат на използването на въглеродосъдържаща суровина, не е изпълнено. DEHSt преценява, че емисиите на естествено съдържащия се в природния газ CO2 не възникват в резултат на процеса на Клаус, тъй като CO2 нито участва, нито е необходим за химичната реакция, характеризираща процеса на Клаус. Според DEHSt суровината, използвана за производството на сяра, е само H2S, а CO2 трябва да се разглежда просто като „съпътстващ“ H2S газ.
17. На 10 март 2016 г. ExxonMobil подава жалба срещу решението за отхвърляне на подадената по административен ред жалба.
18. В жалбата си то описва, най-напред, дейностите на инсталацията, като припомня, че тя е служела за пречистване на природен газ след добиването му от находищата. Добитият по този начин природен газ, наричан кисел газ, когато се среща в тази форма, съдържа H2S, водни пари, метан (CH4) и CO2. В инсталацията този газ се подлага на десулфуризация и след сушене се подава в газоснабдителната мрежа. H2S и CO2, които се отделят от природния газ при процеса за десулфуризация, се насочват към Клаус-инсталациите, където H2S се преобразува в сяра чрез екзотермична реакция на два етапа.
19. През първия етап приблизително една трета от H2S се изгаря в пещ, като при изгарянето се образува серен диоксид (SO2). В тази пещ SO2 реагира частично със H2S, при което се образуват сяра и вода. За да продължи окисляването и да се оптимизира процесът, топлинната енергия се извежда под формата на пара през котел-утилизатора. Останалият H2S влиза в каталитична реакция със SO2, при която се образува сяра.
20. През втория етап чрез екзотермична реакция на две или три последователни каталитични нива се извлича допълнителна сяра. Газът, който остава в края на тази реакция и който е наречен „Клаус-газ“, съдържа още именно CO2 и следи от серни съединения. След това Клаус-газът се насочва към монтираните на изхода на Клаус-инсталациите подинсталации за пречистване на газове, където серните съединения се отстраняват и CO2 се отделя в атмосферата през тръба за отвеждане на газове.
21. По-нататък, ExxonMobil претендира право на безплатно разпределение за подинсталация с технологични емисии с мотива, че тези емисии на CO2 възникват в резултат на използването на суровина, съдържаща въглерод под формата на CO2. Според него суровината, която се използва за производството на сяра, е не H2S сам по себе си, а именно киселият газ. Без използването на киселия газ в процеса на Клаус нямало да се стигне до отделяне на съдържащия се в природния газ CO2 в атмосферата. Освен това извличането на CO2 от киселия газ чрез този процес било необходимо за добива на чиста сяра от този газ. Обстоятелството, че CO2 е наличен в суровината от самото начало и не участва в описаната по-горе химична реакция, било без значение. Впрочем посочените емисии на CO2, не можело да бъдат избегнати нито чрез промяна на горивото, нито чрез по-ефективни технологии.
22. От друга страна, ExxonMobil твърди, че фактът, че са разпределени безплатни квоти на база прилагане на топлинния показател за измеримата топлинна енергия, произведена в инсталацията като страничен ефект на химичната реакция, характеризираща процеса на Клаус не е пречка за поисканото допълнително разпределение. Макар в решение Borealis и др.(6) Съдът да постановява, че разпределението по продуктов показател се ползва с предимство пред трите вида непряк подход, каквито са разпределението по топлинен показател, по горивен показател и по технологични емисии, между тези три вида непряк подход нямало йерархична последователност.
23. Накрая, ExxonMobil подчертава, че жалбата в главното производство е пилотно дело, което ще даде възможност да се разрешат въпросите, отнасящи се до разпределението на безплатни квоти за емисии на CO2, отделяни в рамките на процеса на Клаус, който протича и в други експлоатирани от него инсталации.
24. В защитата си DEHSt за първи път посочва, че производството на сяра не е дейност, за която има задължение за търговия с квоти за емисии. В нея тя поддържа, пак за първи път, че инсталацията трябвало да се квалифицира като „генератор на електроенергия“, доколкото е налице произведена и продадена на трети лица електроенергия след 31 декември 2004 г. и след като в нея се извършва само дейност по изгаряне, посочена в част 2, точки 1—4 от приложение 1 към TEHG. Според DEHSt инсталацията е поискала и е получила предвиденото за генераторите на електроенергия разпределение, което е било намалено на база на прилагане на отнасящия се до тях линеен коефициент в съответствие с член 9, параграф 6 от TEHG. Впрочем безплатно разпределение за генераторите на електроенергия било разрешено само при спазване на условията по член 10а от Директива 2003/87.
25. В останалата част DEHSt отново излага становището си, че разпределението на безплатни квоти за подинсталация с технологични емисии трябва да се отхвърли, и оспорва твърдението на ExxonMobil, че разглежданите емисии са неизбежни. DEHSt се позовава още на йерархичната последователност между разпределението по топлинен показател, по горивен показател и по технологични емисии.
26. В този контекст Verwaltungsgericht Berlin (Административен съд Берлин) счита, най-напред, че разрешаването на спора в главното производство зависи от отговора на въпроса дали инсталацията трябва да се квалифицира като „генератор на електроенергия“ по смисъла на член 3, буква ф) от Директива 2003/87. Макар че според нея текстът на тази разпоредба предполага положителен отговор на този въпрос, тази юрисдикция се пита дали такъв отговор няма да ѝ даде обхват, надхвърлящ желания съгласно смисъла и целта на тази директива(7).
27. По-нататък запитващата юрисдикция отбелязва, че квалифицирането на инсталацията като генератор на електроенергия по принцип ще доведе до незаконосъобразност на безплатното разпределение, което тя е получила. Това е така, тъй като генераторите на електроенергия могат да получават безплатни квоти само в случаите по член 10а, параграф 1, трета алинея и параграф 4 от Директива 2003/87 — случаи, към които разглежданите емисии не спадат. Тази юрисдикция обаче се пита дали е възможно това ограничение да се пренебрегне въз основа на определението на понятието „подинсталация с топлинен показател“ в член 3, буква в) от Решение 2011/278, което не съдържа подобно ограничение.
28. Накрая, посочената юрисдикция иска да се установи дали емисиите от процеса на Клаус могат да дадат право на безплатно разпределение за „подинсталация с технологични емисии“ по смисъла на член 3, буква з) от това решение. При положение че за генерираната при този процес топлинна енергия може да се получи разпределение на квоти и на база прилагане на топлинен показател, тя се пита дали единият от тези два вида разпределение има предимство пред другия.
29. С оглед на тези съображения Verwaltungsgericht Berlin (Административен съд Берлин) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Представлява ли инсталация, която произвежда продукт, чието производство не попада сред посочените дейности в приложение I към Директива [2003/87] (в случая: производство на сяра) и в която същевременно се извършва включена в схемата за търговия с емисии съгласно приложение I към Директива [2003/87] дейност по „изгаряне на горива в инсталации с обща номинална топлинна мощност, превишаваща 20 MW“, генератор на електроенергия по смисъла на член 3, буква ф) от Директива [2003/87], когато в помощно съоръжение към тази инсталация се произвежда и електрическа енергия за инсталацията и една (малка) част от тази електрическа енергия се подава в обществената мрежа срещу възнаграждение?
2) При утвърдителен отговор на първия въпрос:
Ако описаната в първия въпрос инсталация е генератор на електроенергия по смисъла на член 3, буква ф) от Директива [2003/87], може ли тази инсталация да получи разпределение за топлинна енергия съгласно Решение [2011/278] и в случаите, при които топлинната енергия отговаря на условията на член 3, буква в) от Решение [2011/278], но не попада в посочените в член 10a, параграф 1, трета алинея и параграфи 3 и 4 от Директива [2003/87] категории — топлинна енергия от изгаряне на отпадни газове за производство на електроенергия, топлофикационни мрежи и високоефективно комбинирано производство на енергия?
3) Ако се приеме, че е възможно разпределение за произвежданата в инсталацията на жалбоподателя топлинна енергия след отговор на първите два преюдициални въпроса:
Става ли въпрос при отделения от газовата смес в атмосферата CO2 при пречистването на земен газ (под формата на киселинен газ) в т.нар. процес на Клаус чрез отделяне на съдържащия се в земния газ CO2, за такива емисии, които по смисъла на член 3, буква з), първо изречение от Решение [2011/278] са резултат от посочения в член 3, буква з), подточка v) процес?
a) Могат ли по смисъла на член 3, буква з), първо изречение от Решение [2011/278] CO2-емисии да бъдат „резултат“ от процес, при който съдържащият се в суровината CO2 се разделя физически от газовата смес и се отделя в атмосферата, без поради протичащия при това процес да възниква допълнително въглероден диоксид, или тази разпоредба императивно изисква отделеният в атмосферата CO2 да се образува за първи път като резултат от процеса?
б) „Използва“ ли се по смисъла на член 3, буква з), подточка v) от Решение [2011/278] съдържаща въглерод суровина, когато при т.нар. процес на Клаус съществуващият в природата земен газ се използва за производството на сяра и при това съдържащият се в земния газ въглероден диоксид се отделя в атмосферата, без съдържащият се в земния газ въглероден диоксид да участва в протичащата в рамките на процеса химична реакция, или понятието „използване“ императивно изисква въглеродът да участва в протичащата химична реакция, респективно дори да е необходим за нея?
4) При утвърдителен отговор на третия въпрос:
Ако инсталация, за която важи задължението за търговия с емисии, изпълнява както условията на фактическия състав за формиране на подинсталация с топлинен показател, така и условията на фактическия състав за формиране на подинсталация с технологични емисии, по кой показател се извършва разпределението на безплатни квоти за емисии? Има ли предимство правото на разпределение по топлинен показател пред правото на разпределение по технологични емисии, или правото на разпределение по технологични емисии поради специфичност има приоритет пред топлинния и горивния показател?“.
30. ExxonMobil, германското правителство, както и Европейската комисия представят писмени становища пред Съда и изпращат представители в проведеното на 14 ноември 2018 г. съдебно заседание.
IV. Анализ
1. Предварителни съображения
31. С настоящото преюдициално запитване Съдът по същество е приканен да определи дали и евентуално в каква степен може на инсталация като разглежданата в главното производство да бъдат разпределяни безплатни квоти на основание член 10а от Директива 2003/87. Относимите фактически обстоятелства, които характеризират положението на тази инсталация и на които почива моят анализ, могат да бъдат обобщени, както следва.
32. Съгласно съдържащата се в акта за преюдициално запитване информация(8) в разглежданата в главното производство инсталация се извършва по-специално дейност по улавяне на сярата, която се съдържа под формата на H2S в добивания от находищата кисел газ, чрез процес на Клаус(9). Този процес започва с изгаряне на част от киселия газ, предизвикващо химична реакция с отделяне на топлина, която впоследствие се използва в инсталацията. В помощно съоръжение към нея се произвежда електроенергия(10). Макар генерираната по този начин електроенергия да е предназначена основно за собствени нужди, инсталацията постоянно подава малка част от тази електроенергия в обществената мрежа срещу възнаграждение. Целта на това подаване е да се гарантира непрекъснатото захранване на инсталацията с електрическа енергия. При процеса на Клаус естествено съдържащият се в киселия газ CO2 се отделя от H2S. Този CO2 се отделя в атмосферата, след като е преминал през Клаус-инсталациите и през монтираните на изхода на тези инсталации подинсталации за пречистване и за доизгаряне, включени след първите, както е видно от информацията в преписката, изпратена на Съда от запитващата юрисдикция, и в становището на германското правителство, която тази юрисдикция трябва да провери. Процесът на Клаус не води до допълнителни емисии на CO2.
33. На инсталацията са разпределени безплатни квоти за „подинсталация с топлинен показател“ по смисъла на член 3, буква в) от Решение 2011/278 за произведената при този процес измерима топлинна енергия(11). Тя обаче не получава поисканото допълнително разпределение на безплатни квоти за „подинсталация с технологични емисии“ по смисъла на член 3, буква з) от Решение 2011/278. ExxonMobil счита по същество, че изчисленото по топлинния показател разпределение не отразява в достатъчна степен неизбежните емисии на влизащия в състава на киселия газ CO2, за които е трябвало да връща квоти(12).
34. Жалбата в главното производство е срещу решението, с което DEHSt отхвърля това искане. Доводите, които последната изтъква в защитата си, обаче будят съмнения и относно законосъобразността на полученото от инсталацията разпределение на безплатни квоти.
35. В този контекст с първия и втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали с оглед на факта, че е продавала електроенергия на обществената мрежа, инсталацията трябва да бъде изцяло лишена от разпределение на безплатни квоти. При отрицателен отговор тази юрисдикция отправя на Съда третия и четвъртия си въпрос, за да може да прецени дали емисиите на естествено присъстващия в състава на киселия газ CO2 могат да дадат право на безплатно разпределение за подинсталация с технологични емисии.
36. Видно от представените пред Съда писмени и устни становища, както предизвикателствата, свързани със спора в главното производство, така и ползата от отговорите на преюдициалните въпроси за разрешаването на този спор, зависят на първо място от приложимостта на Директива 2003/87 спрямо тези емисии.
37. В това отношение Комисията, която ExxonMobil подкрепя по този въпрос в съдебното заседание, по същество изтъква, че емисиите на естествено съдържащия се в киселия газ CO2, за които се отнася заявлението за допълнителни безплатни квоти, не попадат в приложното поле на тази директива. Съответно не трябвало те да бъдат подлагани на докладване и мониторинг, нито пораждали задължение за връщане на квоти, така че разпределянето на безплатни квоти за тези емисии било изключено по начало. Германското правителство обаче счита по същество, че тъй като киселият газ служи за гориво в рамките на дейностите на инсталацията, целият влизащ в състава на това гориво CO2, който се отделя в края на тези дейности, попада в обхвата на схемата за търговия с квоти. По изложените по-нататък причини споделям последното становище.
2. По приложимостта на Директива 2003/87 спрямо емисиите на естествено присъстващия в състава на киселия газ CO2
38. Съгласно член 2, параграф 1 от Директива 2003/87 тя се прилага спрямо емисии от дейностите, изброени в приложение I към тази директива, и парниковите газове, изброени в приложение II, сред които е CO2. Точка 6 от приложение I към посочената директива се отнася по-специално до дейността „[и]згаряне на горива в инсталации с обща номинална топлинна мощност, превишаваща 20 [MW]“.
39. В случая емисиите от инсталацията на естествено съдържащия се в киселия газ CO2 могат да попаднат в приложното поле на Директива 2003/87 само ако са резултат от подобен вид дейност. Всъщност е безспорно, че в инсталацията не се извършва никаква друга дейност от изброените в приложение I към тази директива, в което не се посочват нито улавянето на сяра, нито пречистването на природен газ.
40. Понятието „изгаряне на горива“ в точка 6 от приложение I към Директива 2003/87 трябва да се разбира във връзка с член 3, буква у) от тази директива. Тази разпоредба определя понятието „изгаряне“ като „всяко окисление на горива, независимо от начина, по който се използва топлинната, електрическата или механичната енергия, произведена чрез този процес, и всички други пряко свързани с това дейности, включително и пречистване на отпадъчните газове“.
41. Струва ми се, че това определение обхваща генериращата топлинна енергия окислителна реакция, през която преминава H2S при процеса на Клаус. То включва също процеса на доизгаряне на напускащите Клаус-инсталациите газове, сред които е естествено присъстващият в състава на киселия газ CO2, както е описано в преписката, предоставена на Съда от запитващата юрисдикция, и в становището на германското правителство.
42. Доколкото този CO2 се отделя, след като е преминал през Клаус-инсталациите и през подинсталациите за доизгаряне, където протичат тези процеси — обстоятелство, което запитващата юрисдикция трябва да провери — според мен тези емисии възникват в резултат на дейности по изгаряне по смисъла на точка 6 от приложение I към Директива 2003/87(13) във връзка с член 3, буква у).
43. Този извод не може да бъде оборен, на първо място, от обстоятелството, че при посочените процеси производството на електроенергия е само съпътстваща дейност, доколкото тяхната основна цел е улавянето на съдържащата се в киселия газ сяра и пречистването на този газ преди отделянето му в атмосферата.
44. В това отношение, както е видно от подготвителните работи по приемането на Директива 2009/29/ЕО(14), с която се добавя член 3, буква у) от Директива 2003/87, целта на това добавяне е да се утвърди широко определение на понятието „изгаряне“. Това понятие трябва да обхваща всяко окисление на горива, независимо от неговата цел и от това дали служи за производство на електроенергия за трети лица, или е част от производствен процес в рамките на разглежданата инсталация(15).
45. Точка 3 от приложение I към Директива 2003/87 отразява широкия обхват, отреден на посоченото понятие, като уточнява, че съоръженията, в които се осъществяват дейности по изгаряне, включват по-специално „всички видове парни котли, факелни тръби, турбини, нагреватели, топилни, инсинератори, пещи за калциниране, пещи за изпичане, пещи, сушилни, двигатели, горивни клетки, съоръжения за циклично химическо изгаряне, запалителни устройства и термични или каталитични съоръжения за доизгаряне“. Някои от тези съоръжения, и по-специално запалителните устройства и някои съоръжения за доизгаряне, нямат за цел доставката на енергия(16).
46. На второ място, разглежданите емисии не могат да бъдат изключени от приложното поле на тази директива с аргумента, че тъй като отделеният в атмосферата CO2 вече се съдържа в киселия газ още при добиването му, сам по себе си той не възниква в резултат на окислителна реакция, предизвикана при осъществяването на дейностите на инсталацията(17).
47. В действителност член 3, буква у) от Директива 2003/87 не ограничава понятието „изгаряне“ до окислителните реакции, при които се образува включен в приложение II към тази директива парников газ. Съгласно текста на тази разпоредба е достатъчно да се окисли който и да е елемент от състава на горивото. По същия начин член 2, параграф 1 от посочената директива не поставя нейното прилагане в зависимост от условието самият отделен CO2 да е възникнал в резултат на посочена в приложение I към нея дейност. Не самият парников газ, а само неговите емисии трябва да са възникнали в резултат на такава дейност(18).
48. Както подчертава германското правителство, този прочит е залегнал в основата на член 48, параграф 1 от Регламент (ЕС) № 601/2012 на Комисията относно мониторинга и докладването на емисиите на парникови газове съгласно Директива [2003/87](19). Съгласно тази разпоредба емисиите на „съдържащ се в горивото CO2“ — определен в член 3, точка 40 от този регламент като „CO2, който е част от състава на дадено гориво“ — трябва да бъдат отчетени в емисионния фактор на съответното гориво. Впрочем член 48, параграф 1 от посочения регламент посочва съдържащия се в горивото CO2 в състава на природния газ.
49. В този контекст в документ, озаглавен „Frequently Asked Questions Regarding Monitoring and Reporting in the EU ETS“ („Често задавани въпроси относно мониторинга и докладването в СТЕ на ЕС“)(20), Комисията посочва, че за свързаните с пречистването на природния газ емисии на CO2 важат задълженията, произтичащи от схемата за търговия с емисии, при условие че в който и да е момент от процесите по пречистване отделеният CO2 се включва в горивен процес. Тогава тези емисии подлежат на докладване и мониторинг като емисии на съдържащ се в горивото CO2 съгласно член 48 от Регламент № 601/2012. В документа Комисията дава пример с Клаус-инсталациите(21). Макар той да не е обвързващ, съдържащите са в него указания според мен са елементи от контекста, годни да хвърлят светлина върху тълкуването на Директива 2003/87 и на Регламент № 601/2012(22).
50. Предвид тези съображения считам, че емисиите на естествено съдържащия се в киселия газ CO2, които възникват в края на процеса на Клаус, каквито са емисиите, разглеждани в главното производство, са резултат от дейност по „изгаряне на горива“ по смисъла на точка 6 от приложение I към Директива 2003/87 във връзка с член 3, буква у) от нея. Също така тези емисии попадат в приложното поле на тази директива, очертано в член 2, параграф 1.
3. По понятието „генератор на електроенергия“ (първи въпрос)
51. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали инсталацията е „генератор на електроенергия“ по смисъла на член 3, буква ф) от Директива 2003/87, доколкото същата произвежда електроенергия в рамките на дейност „изгаряне на горива […] с обща […] мощност, превишаваща 20[мегавата (MW)]“ по смисъла на точка 6 от приложение I към тази директива. Тази юрисдикция пита по-конкретно дали това е така с оглед на обстоятелствата, първо, че едновременно с това в инсталацията се извършва производство на продукт, което не попада сред другите дейности в това приложение, и второ, че произведената електроенергия се използва за собствените нужди на инсталацията, като само малка част от нея се подава срещу възнаграждение в обществената мрежа, към която инсталацията трябва да е свързана постоянно по технически съображения.
52. След като анализирам текста и целите на член 3, буква ф) от Директива 2003/87, както и общата структура на тази директива и генезиса на приемането на тази разпоредба(23), ще предложа на Съда да отговори утвърдително на този въпрос.
1. Буквално тълкуване
53. Съгласно член 3, буква ф) от Директива 2003/87 квалификацията „генератор на електроенергия“ означава, на първо място, че съответната инсталация „към 1 януари 2005 г. или след това е произвела електроенергия, предназначена за продажба на трети лица“. На второ място, тази квалификация означава, че в инсталацията „не се извършва друга дейност, посочена в приложение I, освен „изгарянето на горива“.
54. Тълкуван буквално, вторият критерий, предвиден в член 3, буква ф) от Директива 2003/87, по презумпция е изпълнен в ситуацията, визирана в първия въпрос, който се отнася до инсталация, в която освен дейност по изгаряне се извършва само една дейност, невключена в приложение I към тази директива.
55. Както подчертава германското правителство, този прочит съответства на прочита, възприет в документ, който Комисията публикува под заглавието „Guidance paper to identify electricity generators“ (наричан по-нататък „ръководният документ относно идентифицирането на генераторите на електроенергия“)(24). В него се поддържа, че инсталация, в която освен дейност по изгаряне се извършва дейност, която не е включена в това приложение, изпълнява посочения по-горе критерий. Това важи дори когато електроенергията е произведена за собствена консумация на инсталацията с оглед на извършването на последната посочена дейност. Макар и необвързващ, този документ дава указания, които могат да изяснят значението на понятието „генератор на електроенергия“ с оглед на общата структура на Директива 2003/87 и на Решение 2011/278(25).
56. Що се отнася до първия критерий, съдържащ се в член 3, буква ф) от тази директива, както отбелязва ExxonMobil, изразът „предназначена за продажба на трети лица“ може да наведе на мисълта, че електроенергията трябва не просто да бъде продавана на трети лица, а и произведена с цел такава продажба. След това уточнение и какъвто и подход да се възприеме по този въпрос, нищо в текста на тази разпоредба не сочи, че продажбата на трети лица трябва да е единствената или поне основната цел на производството на електроенергия. При това положение, въз основа на този текст и както твърдят германското правителство и Комисията, този критерий е изпълнен, когато, както в случая, инсталация произвежда електроенергия за собствени нужди, като в същото време планира да подава срещу възнаграждение една, макар и незначителна част от тази електроенергия в мрежата.
57. Този прочит произтича и от ръководния документ относно идентифицирането на генераторите на електроенергия, в който се посочва, че член 3, буква ф) от Директива 2003/87 не предвижда праг на продажби, над който инсталация може да бъде квалифицирана като генератор на електроенергия. Съгласно този документ тази квалификация също не е обвързана с условието електроенергията да е произведена с намерението да бъде продавана на трети лица(26).
58. Ще добавя, че тази разпоредба не поставя никакво изискване за непрекъснатост на производството на електроенергия и на продажбите на така генерираната електроенергия. Тя въвежда ясно правило, съгласно което квалификацията „генератор на електроенергия“ се придобива, ако инсталацията е произвела електроенергия, предназначена за продажба на трети лица, в който и да е момент след 1 януари 2005 г., независимо от колебанията във времето на съотношението между продаденото количество електроенергия и количеството електроенергия, произведено за собствените нужди на инсталацията.
59. Следователно при буквално тълкуване на член 3, буква ф) от Директива 2003/87 инсталация като разглежданата в главното производство се квалифицира като генератор на електроенергия. Запитващата юрисдикция обаче иска да се установи дали, както поддържа ExxonMobil, това тълкуване не води до разширяване на кръга на генераторите на електроенергия отвъд инсталациите, на които законодателят е искал да даде тази квалификация. В такъв случай посоченото тълкуване би надхвърлило необходимото за постигането на преследваната с тази разпоредба цел.
2. Телеологично и систематично тълкуване
60. Както е видно по-специално от член 10а, параграф 3 от Директива 2003/87, последицата от квалифицирането на инсталация като генератор на електроенергия е, че за нея важи принципът на тръжната продажба на всички квоти(27). Всъщност безплатни квоти могат да се разпределят на генераторите на електроенергия само при ограничени обстоятелства, чието по-точно определяне е предмет на втория преюдициален въпрос(28).
61. В това отношение ExxonMobil правилно подчертава, че съображение 19 от Директива 2009/29, с която са добавени член 3, буква ф) и член 10а от Директива 2003/87, показва, че това ограничаване на безплатното разпределение е въведено в отговор на наблюдението, че е налице тенденция инсталациите от „енергийния сектор“ да прехвърлят разходите за придобиването на квоти в цените на електроенергията. Освен това те включвали в тези цени икономическата стойност на безплатните квоти под формата на „алтернативни разходи“ и по този начин реализирали „неочаквани печалби“(29).
62. Според ExxonMobil от това следва, че квалифицирането на инсталация като генератор на електроенергия трябва да се преценява с оглед на възможността ѝ да възстановява разходите за емисии на CO2 от клиентите. Разглежданата в главното производство инсталация обаче нямала такава възможност. В същия ред на мисли запитващата юрисдикция е склонна да счита, че при добавянето на посочените по-горе разпоредби законодателят има предвид само инсталациите, спадащи към „класическия енергиен сектор“(30), към който разглежданата в главното производство инсталация не принадлежи.
63. От тази гледна точка посочената юрисдикция по-скоро споделя становището на ExxonMobil, че вторият критерий, съдържащ се в член 3, буква ф) от Директива 2003/87, изисква в инсталацията да не се извършва никаква дейност, различна от изгаряне, независимо дали тя е включена в приложение I към тази директива или не(31). Понятието „генератор на електроенергия“ не включвало инсталациите, в които освен дейност по изгаряне се извършва дейност, която не е обхваната от това приложение — каквато в случая е улавянето на сяра.
64. Освен това запитващата юрисдикция има съмнения дали, както изтъква ExxonMobil, първият критерий, предвиден в тази разпоредба, означава, че произведената електроенергия трябва да бъде предназначена „основно“ за продажба на трети лица. В разглеждания случай това не е така, тъй като електроенергията е генерирана за собствените нужди на инсталацията, а минималната доставка на електроенергия на обществената мрежа е продиктувана само от технически съображения.
65. По този въпрос ExxonMobil уточнява, че целта на това подаване е да се синхронизират честотата и напрежението на вътрешното електрозахранване и захранването, което постъпва от мрежата. При липса на такова синхронизиране преминаването от автономно функциониране към функциониране в мрежа, което е необходимо, за да се гарантира непрекъснатото захранване на инсталацията, можело да е съпътствано от колебания на честотата или на напрежението, които да причинят щети. Електроенергийният баланс, изложен в акта за преюдициално запитване, свидетелствал, че продажбите на електроенергия на трети лица са незначителни.
66. Според мен не е лишено от основание твърдението, че инсталациите, които продават на трети лица част от електроенергията, произведена основно за нуждите на непосочената в приложение I към Директива 2003/87 тяхна дейност, невинаги могат да си възстановят от тези трети лица значителна част от разходите за квотите, които е трябвало да върнат. Струва ми се, че тази възможност зависи, поне отчасти, от съотношението между доставената на трети лица електроенергия и общото количество на електрическата и топлинната енергия, които са произведени в инсталацията. Не може да се изключи възможността някои от тези инсталации — предвид незначителното количество на продадената на трети лица електроенергия спрямо общото количество на произведената електрическа и топлинна енергия, по-специално когато доставката на електроенергия на трети лица е продиктувана от технически съображения(32) — да не могат да прехвърлят в продажните цени значителна част от разходите за свързаните с дейността им емисии на CO2.
67. С оглед на изложените по-долу доводи обаче тези съображения не обосновават отклоняващ се от текста на член 3, буква ф) от Директива 2003/87 прочит.
68. На първо място, както подчертава Комисията, тази разпоредба трябва да се разглежда с оглед на общата структура, както и на всеобхватната цел на Директива 2003/87, и по-специално на режима за безплатно разпределение, предвиден в член 10а.
69. Във връзка с това ще отбележа, първо, че този режим представлява дерогация от принципа на тръжната продажба на квотите(33), който законодателят счита за „най-простата и […] най-ефикасна от икономическа гледна точка система“(34) с оглед на целта за „намаляване[…] на емисии[те] на парникови газове по икономичен и икономически ефективен начин“, прогласена в член 1 от Директива 2003/87. Тази дерогация представлява само преходно разрешение, предназначено да предотврати загубата на конкурентоспособност на предприятията до въвеждането на схема за тръжна продажба на всички квоти(35). Така от 2013 г. безплатно разпределените квоти намаляват ежегодно с оглед на пълното им премахване, първоначално предвидено през 2027 г.(36). Като съпътства този процес, всяко ограничаване на разпределението на безплатни квоти участва в постепенното въвеждане на желаната от законодателя схема за тръжна продажба на всички квоти. Както изтъква Комисията, това съображение е аргумент в полза на широко тълкуване на разпоредбите, ограничаващи безплатното разпределение, сред които е и член 3, буква ф) от тази директива, доколкото в него се определя понятието „генератор на електроенергия“.
70. Второ, разграничаването на кръга на генераторите на електроенергия придобива решаващо значение — с оглед на член 10а от Директива 2003/87 — за целите на изчисляването на безплатното разпределение, от което се ползват не само инсталациите, попадащи в този кръг, но и останалите (наричани за удобство „промишлени инсталации“(37)). Както подчертава германското правителство, това разграничаване се отразява на изчисляването от Комисията на единния коефициент за междусекторна корекция, който се прилага към предварителното годишно разпределение на безплатни квоти за всяка промишлена инсталация, за да се определи отпуснатото ѝ окончателно годишно разпределение(38). Тази констатация засилва необходимостта от ясни правила, даващи възможност да се идентифицират с достатъчна степен на сигурност и предвидимост инсталациите, които отговарят на определението по член 3, буква ф) от Директива 2003/87.
71. Както поддържа Комисията обаче, обвързването на квалификацията „генератор на електроенергия“ с условието в него да не се извършва никаква дейност, различна от производството на електроенергия, или с критерий, съгласно който продажбата на трети лица трябва да е „основната цел“ на производството на електроенергия, би направило проверката на тази квалификация несигурна. По-специално, както посочва и германското правителство, подобен подход би бил източник на объркване при липсата на предварително установени от законодателя прагове, които да дават възможност да се направи разграничение между основната и съпътстващата цел на производството на електроенергия и така да се идентифицират инсталациите, спадащи към „класическия енергиен сектор“(39).
72. На второ място, буквалното тълкуване на член 3, буква ф) от Директива 2003/87 не пречи на съответствието с нормите на първичното право, и по-специално с общия принцип на равно третиране(40).
73. В това отношение запитващата юрисдикция и ExxonMobil изтъкват, че това тълкуване води до различно третиране, от една страна, на инсталациите, в които се извършват дейности по изгаряне и други от изброените в приложение I към тази директива, и от друга страна, на инсталациите, в които, освен дейност по изгаряне се извършва невключена в това приложение дейност. Според мен, противно на твърдяното от ExxonMobil, подобна разлика в третирането не съставлява дискриминация.
74. По принцип, тези две категории инсталации според мен не се намират в обективно сходни положения с оглед на принципите, уреждащи прилагането на схемата за търговия с квоти. Както отбелязва Комисията, инсталациите от втората категория попадат в обхвата на тази схема само във връзка с емисиите от дейността им по изгаряне. Инсталациите от първата категория обаче са включени в нея за всичките си емисии, независимо дали са от изгаряне или не.
75. В това отношение от подготвителните работи по приемането на Директива 2009/29 е видно, че с вписването на дейности, различни от „изгарянето на горива“, в приложение I към Директива 2003/87 се цели в приложното ѝ поле да се включат някои емисии, наречени „технологични емисии“, които възникват не в резултат на процес на „изгаряне“— дори в широкия смисъл на това понятие — а на някои промишлени процеси(41). Законодателят включва изброените там специфични дейности предвид значението на съпътстващите ги технологични емисии(42).
76. Във всеки случай, дори ако се предположи, че положението на инсталация като разглежданата в главното производство е обективно сходно с това на инсталация, в която освен дейността по изгаряне се извършва дейност, посочена в приложение I към Директива 2003/87(43), различното третиране на тези инсталации ми се струва обосновано.
77. Както Съдът вече е приел(44), законодателят разполага с широко право на преценка при създаването и преструктурирането на „сложната схема“ — каквато е схемата за търговия с квоти за емисии — което предполага избор от политическо, икономическо и социално естество, основан на комплексни преценки и оценки. За тази цел той може да прибегне към поетапен подход и да действа по-специално в зависимост от придобития опит. Както е видно от решение Arcelor Atlantique et Lorraine и др.(45), този избор обаче трябва да се основава на критерии, които са обективни и са подходящи с оглед на преследваната цел, и да не води до резултати, които са очевидно по-неуместни от резултатите от други, също подходящи мерки.
78. Ограничаването на безплатното разпределение за генераторите на електроенергия е точно прилагане на поетапен подход, с който се цели постепенно въвеждане на схемата за тръжна продажба на всички безплатни квоти. В този контекст законодателят е решил, че за генераторите на електроенергия принципът на тръжната продажба на всички квоти трябва да важи още от 2013 г. с оглед на обективната констатация, че разходите за свързаните с дейността им емисии на CO2 като цяло могат да бъдат прехвърлени в цените на електроенергията. Освен това той е счел за необходимо да разграничи генераторите на електроенергия с помощта на ясно определени критерии, по-специално с оглед на структурното значение на това разграничаване в конструкцията на схемата за безплатно разпределение на квоти(46).
79. Според мен от буквалното тълкуване на член 3, буква ф) от Директива 2003/87 не може да се направи изводът, че законодателят е превишил свободата на преценка, с която разполага, като за да постигне тези цели, е определил понятието „генератор на електроенергия“ чрез съдържащите се в този член критерии. Това е така, независимо че някои отговарящи на това определение инсталации, взети поотделно, евентуално не биха могли да си възстановят от клиентите значителна част от разходите за свързаните с дейността им квоти(47).
80. Пропорционалността на този законодателен избор се установява и от обстоятелството, че квалификацията „генератор на електроенергия“ не лишава напълно разглежданите инсталации от разпределение на безплатни квоти, доколкото при определени условия, целящи да се насърчи увеличаването на енергийната ефективност, те продължават да се допускат до участие в схемата(48).
81. Впрочем не приемам довода на ExxonMobil, че квалифицирането като генератори на електроенергия на инсталациите, в които като съпътстваща дейност се произвежда електроенергия за нуждите на основната им производствена дейност, непосочена в приложение I към Директива 2003/87, означавало тези инсталации да се дискриминират в сравнение с инсталациите, които купуват необходимата им за това електроенергия от трети лица. За да се обори този довод, е достатъчно да се посочи, че инсталациите, генериращи собствена електроенергия за целите на невключена в посоченото приложение дейност, не се квалифицират само поради това като генератори на електроенергия. Те трябва също така да продават част от тази електроенергия на трети лица, което представлява обективен и недискриминационен критерий.
82. На трето място, противно на твърдяното от ExxonMobil, квалифицирането като генератор на електроенергия на инсталация, като разглежданата в главното производство, не може да се обори с твърдението за наличие на противоречие между това квалифициране и включването на добива на природен газ в списъка с отрасли и подотрасли, изложени на съществен риск от изтичане на въглерод(49), в приложението към Решение 2010/2/ЕС(50). Според ExxonMobil инсталацията не спада към енергийния сектор — който предвид възможността си да възстановява разходите за квотите от клиентите не е изложен на нарушения на конкуренцията вследствие на прилагането на схемата за търговия с квоти. Напротив, отрасълът, към който то принадлежи, а именно този за добива на природен газ,се характеризира с наличието на такива нарушения, които са съпътствани от съществен риск от изтичане на въглерод, предвид невъзможността му да прехвърля разходите за емисиите на CO2 в цените.
83. Според мен, макар че на пръв поглед изглежда парадоксално една и съща инсталация да спада едновременно към отрасъл, за който се счита, че може да прехвърля разходите за квотите в продажните цени на продуктите си, и към отрасъл, известен с невъзможността си да прави това, противоречието е само привидно. Всъщност класирането на даден отрасъл или подотрасъл сред изложените на съществен риск от изтичане на въглерод предполага подобна невъзможност да се докаже чрез обща преценка на всички дейности на спадащите към него инсталации(51). Това класиране не означава, че всяка от тези инсталации е неспособна да възстанови разходите за свързаните с дейността ѝ квоти, дори когато произвежда електроенергия, предназначена поне частично за продажба на трети лица.
84. В този смисъл от член 10а, параграф 12 от Директива 2003/87 във връзка с параграфи 1 и 3 следва, че включването на даден отрасъл или подотрасъл в приложението към Решение 2010/2 не освобождава спадащите към него инсталации от прилагането на принципа, съгласно който по силата на параграф 1, трета алинея от посочения член не се допуска разпределение на безплатни квоти за производството на електроенергия (с някои изключения), независимо дали тези инсталации са квалифицирани като генератори на електроенергия или не. Това включване не освобождава инсталациите с такава квалификация и от свързаните с нея последици съгласно параграф 3 от същия член(52).
85. Така съгласно член 10а, параграф 12 от Директива 2003/87 единствената последица от принадлежността на дадена инсталация към отрасъл или подотрасъл, изложен на съществен риск от изтичане на въглерод, от гледна точка на разпределението съгласно този член е, че към историческите данни за активността ѝ, които трябва да се вземат предвид при изчисляването на предварителното разпределение на безплатни квоти, се прилага „коефициентът на риск от изтичане“, даващ възможност за по-щедро предварително разпределение(53). Тази принадлежност не налага в посочените данни да се отчитат данните, свързани с производството на електроенергия, които трябва да се изключат от тях съгласно член 10а, параграф 1, трета алинея от тази директива(54). Също така по отношение на генераторите на електроенергия тя не води до включване в техните исторически данни за активността на данните относно тяхното производство на топлинна енергия извън предвиденото в член 10а, параграф 3 от посочената директива(55).
86. На четвърто място, генезисът на член 3, буква ф) от Директива 2003/87 потвърждава буквалното тълкуване. Подготвителните работи по приемането на Директива 2009/29 всъщност показват, че законодателят е предпочел текст, даващ широк обхват на понятието „генератор на електроенергия“, въпреки по-ограничаващата формулировка, предложена в хода на законодателната процедура от Комисията по промишленост, изследвания и енергетика на Европейския парламент. Както посочва германското правителство, последната внася изменение, чиято цел е квалификацията „генератори на електроенергия“ да се дава само на инсталациите, „които захранва[т] основно обществените електроснабдителни мрежи“(56). Обстоятелството, че така предложеното изменение не е прието, според мен е още една индиция, че защитаваното от ExxonMobil становище противоречи на намерението на законодателя.
87. Предвид всичко изложеното дотук стигам до извода, че понятието „генератор на електроенергия“ по смисъла на член 3, буква ф) от Директива 2003/87 включва инсталация като разглежданата в главното производство, която след 1 януари 2005 г. продава на обществената електроснабдителна мрежа малки количества от електроенергията, която е произвела в рамките на своята дейност по изгаряне на горива основно за нуждите на собствената си дейност за производство на продукт, невключена в приложение I към тази директива.
4. По значението на квалификацията „генератор на електроенергия“ за разпределението на безплатни квоти (втори въпрос)
88. Вторият въпрос е отправен до Съда, в случай че той възприеме, както предлагам, тълкуване на член 3, буква ф) от Директива 2003/87, съгласно което инсталация като разглежданата в главното производство се квалифицира като „генератор на електроенергия“. Запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали съгласно член 3, буква в) от Решение 2011/278 такава инсталация може все пак да получи безплатни квоти за топлинната енергия, която произвежда и използва за цели, различни от производството на електроенергия, дори извън случаите по член 10а, параграф 1, трета алинея и параграф 4 от Директива 2003/87, които нямат отношение към разглеждания случай.
89. Съмненията, които изпитва тази юрисдикция, се обясняват с факта, че член 3, буква в) от Решение 2011/278 обвързва квалификацията „подинсталация с топлинен показател“ с условието произведената топлинна енергия да не се използва за генерирането на електроенергия, без по принцип да изключва изграждането на подобна подинсталация в рамките на инсталация за производство на електроенергия. С други думи, макар да не допуска разпределение на безплатни квоти за топлинната енергия, генерирана за целите на производството на електроенергия, тази разпоредба не посочва в каква степен топлинната енергия, произведена от генераторите на електроенергия за други цели, е изключена от това разпределение.
90. От буквалното, систематичното и телеологичното тълкуване на член 10а от Директива 2003/87 и на член 3, буква в) от Решение 2011/278 според мен произтича отрицателен отговор на втория въпрос.
91. В това отношение, от една страна, член 10а, параграф 1, трета алинея от Директива 2003/87 изключва всяко разпределение на безплатни квоти за производство на електроенергия, освен за електроенергия, произведена от отпадни газове. В случая ExxonMobil не твърди, че има право на безплатно разпределение на квоти за производството на електроенергия на инсталацията.
92. Освен това, от друга страна, член 10а, параграф 3 от тази директива въвежда правилото, съгласно което не се допуска безплатно разпределение на квоти за генераторите на електроенергия извън случаите по параграфи 4 и 8 от този член(57). Параграф 4 от посочения член се отнася до топлоенергия или енергия за охлаждане, предназначена за топлофикационните мрежи, или произведена посредством високоефективно комбинирано производство(58).
93. Следователно и както Съдът вече е установил, член 10а, параграф 4 от Директива 2003/87 представлява дерогация от основното правило, съдържащо се в параграф 3 от същия член, съгласно което генераторите на електроенергия не се ползват от безплатни квоти(59). При това положение те по принцип са лишени от безплатни квоти не само за емисиите от дейността си за производство на електроенергия, но евентуално, и противно на твърдяното от ExxonMobil и от германското правителство, и за емисиите от дейността си за производство на топлинна енергия. Само хипотезите по член 10а, параграфи 4 и 8 от тази директива могат да обосноват разпределянето на безплатни квоти за произведената от генераторите на електроенергия топлинна енергия.
94. Обратното тълкуване би лишило от полезно действие член 10а, параграф 3 от Директива 2003/87, доколкото разпределението на безплатни квоти за производството на електроенергия — независимо дали ангажираната с това производство инсталация се квалифицира като генератор на електроенергия или не — вече е изключено с член 10а, параграф 1, трета алинея от тази директива.
95. Предложеният от мен подход съответства и на преследваната с параграф 3 от този член цел за утвърждаване на принципа на тръжната продажба на всички квоти за генераторите на електроенергия, считано от 2013 г. Както е посочено по-горе, при положение че се предвижда този принцип да се разпростре постепенно до останалите инсталации, широко тълкуване на разпоредбите, ограничаващи възможностите за безплатно разпределение, ми се струва обосновано(60).
96. Освен това припомням, че законодателят разполага с широко право на преценка при разработването на схемата за търговия с квоти(61). Според мен той не го е превишил, като е решил да приложи посочения принцип първоначално само спрямо генераторите на електроенергия, идентифицирани въз основа на обективни и подходящи с оглед на преследваните цели критерии. В рамките на правото си на преценка и за да се предотвратят нарушенията на конкуренцията с други производители на топлинна енергия(62), законодателят се е погрижил да даде възможност на генераторите на електроенергия да получават безплатни квоти за топлинната енергия, която произвеждат, при определени условия, предназначени да насърчат търсенето на възможности за увеличаване на енергийната ефективност(63).
97. Този прочит на член 10а, параграф 3 от Директива 2003/87 не може да бъде оспорен въз основа на член 3, буква в) от Решение 2011/278. Както изтъква Комисията, с оглед на нормативната йерархия, която съществува между мярката за изпълнение, каквато е това решение, и оправомощаващите разпоредби в член 10а от тази директива(64), член 3, буква в) от посоченото решение трябва да се тълкува, доколкото е възможно, в съответствие с член 10а, параграф 3 от посочената директива(65).
98. Подобно съответстващо тълкуване предполага, че член 3, буква в) от Решение 2011/278 допуска разпределение на емисии на подинсталация с топлинен показател, както и съответното разпределяне на безплатни квоти в рамките на инсталация за производство на електроенергия само когато член 10а, параграф 3 от Директива 2003/87 разрешава подобно разпределение — т.е. само в случаите, посочени в параграфи 4 и 8 от този член(66).
99. С оглед на отговорите, които предлагам да се дадат на първия и втория въпрос, не е необходимо да се отговаря на третия и четвъртия въпрос, които запитващата юрисдикция поставя само ако Съдът отговори на първия и втория въпрос в смисъл, че инсталацията може да получи безплатни квоти за произведената от нея топлинна енергия.
5. По ограничаването във времето на действието на бъдещото съдебно решение
100. В случай че Съдът отговори на втория въпрос по предлагания от мен начин, ExxonMobil иска от него да ограничи във времето действието на бъдещото съдебно решение.
101. Съгласно постоянната съдебна практика ограничаването във времето на действието на решение, в което Съдът тълкува разпоредба от правото на Съюза по отправено преюдициално запитване, е изключителна мярка, която предполага да са изпълнени два основни критерия, а именно добросъвестност на заинтересованите лица и риск от сериозни смущения(67). Съдът е прибягвал до това разрешение „само при точно определени обстоятелства, а именно когато е съществувал риск от тежки икономически последици, дължащи се преди всичко на големия брой правоотношения, установени добросъвестно въз основа на считаната за валидно действаща правна уредба, и когато лицата и националните власти са били подтикнати към поведение, което не съответства на правото на Съюза поради обективна и значителна несигурност по отношение на приложното поле на разпоредбите на Съюза — несигурност, за която евентуално е допринесло поведението, възприето от други държави членки, или това на Комисията“(68).
102. В случая ExxonMobil не е представило нито едно конкретно доказателство, позволяващо да се установи изпълнението на тези критерии.
103. Що се отнася, първо, до наличието на риск от тежки икономически смущения, ExxonMobil се ограничава да изтъкне, че от 2013 г. насам германските органи разпределили безплатни квоти на голям брой инсталации за производство на електроенергия за произведената от тях топлинна енергия. То не излага подробности относно тези инсталации и относно неблагоприятните последици, които биха понесли, ако се възприеме предложеното по-горе тълкуване на член 10а, параграф 3 от Директива 2003/87.
104. Второ, според мен това тълкуване произтича достатъчно ясно от текста на тази разпоредба и на член 3, буква в) от Решение 2011/278 във връзка с посочената разпоредба. Освен това ExxonMobil се позовава само на различно тълкуване, възприето от германските органи, без да посочва с какво поведението на Комисията или на други държави членки е допринесло за създаването на обективна и значителна несигурност по отношение на приложното поле на член 10а, параграф 3 от Директива 2003/87. При тези обстоятелства никаква несигурност от този вид не може да подтикне към добросъвестното възприемане на поведение, което противоречи на правото на Съюза.
105. Поради това предлагам искането за ограничаване във времето на действието на бъдещото съдебно решение да се отхвърли.
V. Заключение
106. Предвид всички изложени дотук съображения предлагам на Съда да отговори на първия и втория преюдициален въпрос, поставени от Verwaltungsgericht Berlin (Административен съд Берлин, Германия), по следния начин:
„1) Член 3, буква ф) от Директива 2003/87/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 2003 година за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността и за изменение на Директива 96/61/ЕО на Съвета, изменена с Директива 2009/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 г., трябва да се тълкува в смисъл, че „генератор на електроенергия“ е инсталация, в която се извършва едновременно дейност по „изгаряне на горива […] с обща […] мощност, превишаваща 20 [мегавата(MW)]“ по смисъла на точка 6 от приложение I към Директива 2003/87, и производство на продукт, което не попада сред другите дейности в това приложение, когато към 1 януари 2005 г. или по-късно тази инсталация е произвела електроенергия, предназначена основно за собствени нужди и частично, за да бъде подадена в обществената електроснабдителна мрежа срещу възнаграждение.
2) Член 10а, параграф 3 от Директива 2003/87 и член 3, буква в) от Решение 2011/278/ЕС на Комисията от 27 април 2011 година за определяне на валидни за целия Европейски съюз преходни правила за хармонизираното безплатно разпределяне на квоти за емисии съгласно член 10а от Директива [2003/87] трябва да се тълкуват в смисъл, че инсталация, която е квалифицирана като „генератор на електроенергия“ по смисъла на член 3, буква ф) от тази директива, може да получи безплатно разпределение на квоти за емисии на парникови газове за произведената от нея топлинна енергия само в случаите, посочени в член 10а, параграфи 4 и 8 от посочената директива, и независимо от прилагането на член 10в от същата директива“.