Preliminär utgåva
G kaTRIBUNALENS DOM (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
den 5 juni 2024 (*)
”Ekonomisk och monetär politik – Tillsyn av kreditinstitut – Särskilda tillsynsuppgifter som anförtrotts ECB – Fastställande av tillsynskrav – Oåterkalleliga betalningsåtaganden – Rättskraft – Missbruk av befogenheter – Uppenbart oriktig bedömning – Principen om god förvaltning – Proportionalitet”
I mål T‑186/22,
BNP Paribas, Paris (Frankrike), företrädd av advokaterna A. Gosset-Grainville och M. Trabucchi,
sökande,
mot
Europeiska centralbanken (ECB), företrädd av E. Yoo, D. Segoin och F. Bonnard, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
meddelar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
sammansatt av ordföranden F. Schalin (referent) samt domarna P. Škvařilová-Pelzl, I. Nõmm, G. Steinfatt och D. Kukovec,
justitiesekreterare: handläggaren L. Ramette,
efter den skriftliga delen av förfarandet
efter förhandlingen den 20 juni 2023,
följande
Dom
1 Sökanden, BNP Paribas, har med stöd av artikel 263 FEUF yrkat ogiltigförklaring av dels punkt 1.10 och punkterna 3.10.1–3.10.8 i Europeiska centralbankens (ECB) beslut ECB-SSM-2022-FRBNP-7 av den 2 februari 2022 (nedan kallat beslutet av den 2 februari 2022), inbegripet dess bilagor, i den del det föreskriver åtgärder för oåterkalleliga betalningsåtaganden rörande insättningsgarantisystem eller resolutionsfonder, och dels punkt 1.10 och punkterna 3.9.1–3.9.8 i ECB:s beslut ECB-SSM-2022-FRBNP-86 av den 21 december 2022 (nedan kallat beslutet av den 21 december 2022), inbegripet dess bilagor, i den del det föreskriver åtgärder för oåterkalleliga betalningsåtaganden avseende insättningsgarantisystem eller resolutionsfonder.
Bakgrund
2 Sökanden står under ECB:s direkta tillsyn i egenskap av betydande enhet i den mening som avses i artikel 6.4 i rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, 2013, s. 63).
3 Den 31 mars 2021 skickade ECB, inom ramen för sitt tillsynsuppdrag, ett frågeformulär till sökanden avseende sökandens hantering av oåterkalleliga betalningsåtaganden, vilka utgör en möjlighet att fullgöra skyldigheten att betala bidrag till resolutionsfonderna eller till garantisystemen genom att ingå ett avtal om att det utestående beloppet ska betalas på första begäran av den myndighet som ansvarar för resolutionsfonderna eller garantisystemen. Detta avtal är förenat med en säkerhet, i praktiken i form av en kontant insättning, som garanterar att medlen ställs till förfogande med ett belopp som motsvarar den avgift som ska betalas.
4 Den 29 april 2021 inkom sökanden med sina svar på frågeformuläret.
5 Den 10 november 2021 tillställde ECB sökanden ett utkast till beslut efter tillsyns- och utvärderingsprocessen (Supervisory Review and Evaluation Process, SREP), som bland annat innehöll ett tillsynskrav på att det sammanlagda beloppet av oåterkalleliga betalningsåtaganden skulle dras av från kärnprimärkapitalet (Common Equity Tier 1) (nedan kallat CET 1). Sökanden gavs tillfälle att yttra sig över detta utkast.
6 Sökanden inkom med sina synpunkter genom skrivelse av den 22 november 2021.
7 Med tillämpning av artiklarna 4.1 f och 16 i förordning nr 1024/2013 antog ECB beslutet av den 2 februari 2022.
8 I detta beslut fastställde ECB, i enlighet med artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013, att de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som sökanden tillämpar och den kapitalbas och likviditet som sökanden förfogade över inte säkerställde en sund förvaltning och täckning av dess risker, eftersom sökanden överskattade nivån på sitt CET 1.
9 För att täcka denna risk föreskrev ECB dels en åtgärd med tillämpning av artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013 (nedan kallad avdragsåtgärden), dels en skyldighet enligt artikel 16.2 j i samma förordning (nedan kallat rapporteringskravet).
10 Den föreskrivna avdragsåtgärden motsvarar, enligt beräkningsformeln i punkt 1.10 i beslutet av den 2 februari 2022, värdet på de belopp som ställts som säkerhet och tagits upp på tillgångssidan i sökandens balansräkning, med avdrag för riskreducerande faktorer, det vill säga de delar av CET 1 som innehas av sökanden, i förhållande till de belopp som ställts som säkerhet och, i förekommande fall, det positiva ekonomiska värde som tillskrivs den upptagna tillgången, med beaktande av de belopp som ställts som säkerhet för de oåterkalleliga betalningsåtagandena.
11 Syftet med rapporteringskravet är att göra det möjligt för ECB att försäkra sig om att det avdrag som sökanden har ålagts beaktas på ett korrekt sätt.
Parternas yrkanden och omständigheter efter det att talan väckts
12 Sökanden väckte förevarande talan den 12 april 2022.
13 Inom ramen för en ny omgång av tillsyns- och utvärderingsprocessen antog ECB beslutet av den 21 december 2022, vilket ersatte beslutet av den 2 februari 2022 (nedan tillsammans kallade de angripna besluten) från och med den 1 januari 2023, varvid avdragsåtgärden och rapporteringskravet bibehölls.
14 För att nå detta beslut tillämpade ECB samma förfarande som det som beskrivs i punkterna 3–6 ovan.
15 Den 15 februari 2023 inkom sökanden till tribunalens kansli med en inlaga om justering av talan, i vilken sökanden även yrkade att beslutet av den 21 december 2022 delvis skulle ogiltigförklaras. Sökanden åberopade samma grunder som anförts i ansökan mot beslutet av den 2 februari 2022.
16 Genom skrivelse av den 14 mars 2023 yttrade sig ECB över inlagan om justering av talan.
17 Sökanden yrkar att tribunalen ska
– delvis ogiltigförklara beslutet av den 2 februari 2022,
– delvis ogiltigförklara beslutet av den 21 december 2022, och
– förplikta ECB att ersätta rättegångskostnaderna.
18 ECB har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
19 Sökanden har åberopat fyra grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser åsidosättande av principen om rättskraft och missbruk av befogenheter. Den andra grunden avser en uppenbart oriktig bedömning och åsidosättande av principen om god förvaltning. Den tredje grunden avser en felaktig rättstillämpning som medför att de bestämmelser som reglerar användningen av oåterkalleliga betalningsåtaganden förlorar sin ändamålsenliga verkan. Den fjärde grunden avser åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
Den första grunden: Åsidosättande av principen om rättskraft och missbruk av befogenheter
20 Sökanden har i huvudsak gjort gällande att ECB har överskridit sina befogenheter enligt förordning nr 1024/2013, såsom dessa preciseras i domen av den 9 september 2020, Société Générale/ECB (T‑143/18, ej publicerad, EU:T:2020:389), domen av den 9 september 2020, Crédit Agricole m.fl./ECB (T‑144/18, ej publicerad, EU:T:2020:390), domen av den 9 september 2020, Confédération nationale du Crédit Mutuel m.fl./ECB (T‑145/18, ej publicerad, EU:T:2020:391), domen av den 9 september 2020, BPCE m.fl./ECB (T‑146/18, ej publicerad, EU:T:2020:392), domen av den 9 september 2020, Arkéa Direct Bank m.fl./ECB (T‑149/18, ej publicerad, EU:T:2020:393), och domen av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB (T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394) (nedan kallade 2020 års domar), genom att föreskriva en allmän åtgärd som inte beaktar sökandens individuella tillsynssituation. ECB åsidosatte därigenom artikel 266 FEUF samt artikel 4.1 f , artikel 16.1 c och artikel 16.2 d och j i förordning nr 1024/2013.
21 Sökanden har närmare bestämt kritiserat ECB för att ha grundat sitt beslut på ett resonemang som endast kan leda till att hela beloppet för de säkerheter som är knutna till de oåterkalleliga betalningsåtagandena dras av. ECB har därför inte uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 266 FEUF.
22 Sökanden har i detta avseende hävdat att en jämförelse mellan, å ena sidan, de beslut som tribunalen ogiltigförklarade i 2020 års domar och, å andra sidan, de angripna besluten, visar att dessa beslut grundar sig på i allt väsentligt identiska skäl.
23 ECB har inte heller gjort någon särskild prövning av sökandens individuella situation. Sökanden har i detta avseende gjort gällande att ECB avsåg att ge en illusion av en individuell prövning, genom att hänvisa till uppgifter som sökanden uppgav i sina svar av den 29 april 2021 på det frågeformulär som ECB hade skickat till sökanden den 31 mars 2021, och genom att formellt förbättra motiveringen till de angripna besluten. Den del av de angripna besluten som avser riskkvantifiering av de oåterkalleliga betalningsåtagandena är emellertid helt standardiserad och grundar sig inte på överväganden som är specifika för sökanden utan på allmänna konstateranden som kan tillämpas på vilket kreditinstitut som helst som väljer att behandla oåterkalleliga betalningsåtaganden utanför balansräkningen.
24 ECB har bestritt sökandens argument.
25 I förevarande fall har sökanden i huvudsak kritiserat ECB för att inte bara ha åsidosatt artikel 4.1 f och artikel 16.1 c och 16.2 d i förordning nr 1024/2013, såsom de preciserats i 2020 års domar, samt artikel 16.2 j i förordning nr 1024/2013, utan även artikel 266 FEUF på grund av att den tolkning av denna förordning som gjorts i nämnda domar inte har iakttagits. Sökanden har påstått att ECB på nytt vidtog en avdragsåtgärd och i själva verket inte gjorde någon individuell prövning.
26 Enligt artikel 266 FEUF första stycket ska den institution vars rättsakt har förklarats ogiltig vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen. I artikel 266 FEUF föreskrivs en kompetensfördelning mellan den rättsliga och den administrativa myndigheten, enligt vilken det ankommer på den institution vars rättsakt har förklarats ogiltig att avgöra vilka åtgärder som krävs för att följa en dom om ogiltigförklaring (se dom av den 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/kommissionen, T‑471/11, EU:T:2014:739, punkt 55 och där angiven rättspraxis).
27 För att rätta sig efter en dom om ogiltigförklaring och följa den fullt ut, ska den berörda institutionen, enligt fast rättspraxis, respektera såväl domslutet som de domskäl som föranlett domslutet och som utgör det nödvändiga stödet för detta, på så sätt att domskälen är nödvändiga för att fastställa den exakta innebörden av domslutet. Det är nämligen dessa domskäl – som anger den exakta bestämmelse som anses rättsstridig och de exakta skälen för den rättsstridighet som fastslås i domslutet – som den berörda institutionen måste beakta när den ogiltigförklarade rättsakten ersätts (dom av den 26 april 1988, Asteris m.fl./kommissionen, 97/86, 99/86, 193/86 och 215/86, EU:C:1988:199, punkt 27, dom av den 6 mars 2003, Interporc/kommissionen, C‑41/00 P, EU:C:2003:125, punkt 29, och dom av den 13 september 2005, Recalde Langarica/kommissionen, T‑283/03, EU:T:2005:315, punkt 50).
28 Enligt artikel 266 FEUF är den berörda institutionen skyldig att förhindra att de rättsakter som ska ersätta den ogiltigförklarade rättsakten är behäftade med samma rättsstridigheter som de som fastslagits i domen om ogiltigförklaring (dom av den 6 mars 2003, Interporc/kommissionen, C‑41/00 P, EU:C:2003:125, punkt 30, och dom av den 13 september 2005, Recalde Langarica/kommissionen, T‑283/03, EU:T:2005:315, punkt 51).
29 Det ska vidare understrykas att artikel 266 FEUF endast medför en skyldighet för den institution vars rättsakt har förklarats ogiltig inom de gränser som är nödvändiga för att följa domen om ogiltigförklaring (dom av den 6 mars 2003, Interporc/kommissionen, C‑41/00 P, EU:C:2003:125, punkt 30, och dom av den 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/kommissionen, T‑471/11, EU:T:2014:739, punkt 57). Förfarandet i syfte att ersätta en sådan rättsakt kan således återupptas på exakt det ställe där rättsstridigheten uppstod (se dom av den 29 november 2007, Italien/kommissionen, C‑417/06 P, ej publicerad, EU:C:2007:733, punkt 52 och där angiven rättspraxis och dom av den 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/kommissionen, T‑471/11, EU:T:2014:739, punkt 58).
30 Det ska inledningsvis påpekas att ECB inte har överklagat 2020 års domar, i vilka de beslut som avses i dessa domar delvis ogiltigförklarades. De angripna besluten i förevarande mål syftar emellertid inte till att ersätta de beslut som ogiltigförklarades genom domen av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB (T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394). ECB fattar nämligen varje år ett beslut inom ramen för tillsyns- och utvärderingsprocessen som träder i kraft den dag som anges i det beslutet. Samma dag upphör beslutet om tillsyns- och utvärderingsprocessen för föregående år att gälla, om inte annat föreskrivs i det nya beslutet om tillsyns- och utvärderingsprocessen. I den mån sökanden har gjort gällande att artikel 266 FEUF har åsidosatts, kan talan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund. Det ska emellertid prövas huruvida ECB har överskridit sina befogenheter genom att, i strid med artikel 4.1 f, artikel 16.1 c och artikel 16.2 d och j i förordning nr 1024/2013, såsom preciserats i 2020 års domar, vidta en avdragsåtgärd utan att verkligen ha gjort en individuell prövning.
31 Det ska i detta sammanhang erinras om att den gemensamma tillsynsmekanismen har inrättats genom förordning nr 1024/2013 och att den har till syfte att säkerställa kreditinstitutens säkerhet och sundhet. Nämnda förordning ger ECB befogenhet att utföra de tillsynsuppgifter som anges i artikel 4.1 i förordningen. I enlighet med artikel 6 i samma förordning ska ECB utföra sina uppgifter inom en gemensam tillsynsmekanism som består av ECB och de nationella behöriga myndigheterna. ECB har särskilt befogenhet att utöva tillsyn över kreditinstitut i euroområdet som klassificerats som ”betydande”. I detta sammanhang ska den årligen bedöma betydande enheter på grundval av tillsyns- och utvärderingsprocessen, bland annat för att fastställa ”om de styrformer, strategier, processer och rutiner som instituten infört för att följa detta direktiv och den kapitalbas och likviditet de förfogar över är tillräckliga för att säkerställa en sund hantering och täckning av de risker som de är exponerade för”. ECB fattar således, såsom redan har påpekats i föregående punkt, varje år, eller åtminstone med jämna mellanrum, ett beslut inom ramen för tillsyns- och utvärderingsprocessen som träder i kraft den dag som anges i detta beslut.
32 Den omständigheten att ECB inte har överklagat 2020 års domar innebär att dessa har vunnit laga kraft. Även om ECB inte i egentlig mening har ersatt de ogiltigförklarade besluten med nya beslut avseende tillsyns- och utvärderingsprocessen för det år som dessa mål avser, är ECB icke desto mindre skyldig att iaktta lydelsen i tribunalens domar i de nya beslutsomgångarna avseende tillsyns- och utvärderingsprocessen, för att undvika att nya beslut blir behäftade med samma rättsstridigheter som dem som konstaterats i domarna från år 2020 (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 26 april 1988, Asteris m.fl./kommissionen, 97/86, 99/86, 193/86 och 215/86, EU:C:1988:199, punkterna 27 och 29, och dom av den 23 oktober 2008, People’s Mojahedin Organization of Iran/rådet, T‑256/07, EU:T:2008:461, punkt 62).
33 Det ska även erinras om att tribunalen i domarna från år 2020 slog fast följande:
– Artikel 36 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 176, 2013, s. 1, rättelser i EUT L 208, 2013, s. 68, och EUT L 321, 2013, s. 6), som innehöll krav med allmän giltighet och som i detta sammanhang även hade identifierats som en del av den ”första pelaren”, utgjorde inte hinder för att identifiera en risk som kunde avhjälpas genom en åtgärd som antagits med stöd av förordning nr 1024/2013, det vill säga inom ramen för ECB:s befogenhet inom den ”andra pelaren”.
– I artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013 föreskrevs nämligen att ECB, för att utföra de uppgifter som avses i artikel 4.1 i förordning nr 1024/2013, hade de befogenheter som anges i artikel 16.2 i samma förordning, det vill säga befogenhet att kräva att kreditinstituten vidtar nödvändiga åtgärder för att avhjälpa de problem som konstaterats i vissa situationer (dom av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394, punkt 58).
– Bland dessa situationer finns den situation där ECB, inom ramen för en tillsyn i enlighet med artikel 4.1 f i förordning nr 1024/2013, fastställer att de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som tillämpas av kreditinstitutet och den kapitalbas och likviditet som det förfogar över inte säkerställer en sund förvaltning och täckning av dess risker (dom av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394, punkt 58).
– I artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013 föreskrivs att ECB särskilt ska ha befogenhet att kräva att institut i samband med kravet på kapitalbas tillämpar en särskild reserveringspolitik eller behandlar tillgångar på särskilt sätt i fråga om kapitalkrav (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394, punkterna 49–60).
– Den risk som ECB identifierade i nämnda mål (liksom i förevarande mål) var en övervärdering av CET 1, en risk som har sitt ursprung i den omständigheten att de oåterkalleliga betalningsåtagandena behandlas som en post utanför balansräkningen, det vill säga att de inte tas upp på skuldsidan i kreditinstitutets balansräkning och att den säkerhet som är knuten till de oåterkalleliga betalningsåtagandena inte finns tillgänglig förrän de oåterkalleliga betalningsåtagandena betalas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394, punkt 63).
– Med hänsyn bland annat till den betydelse som CET 1 har för institutens finansiella soliditet och, mer allmänt, för den finansiella sektorns stabilitet, kan förekomsten av den risk som ECB sålunda har identifierat inte förnekas (dom av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394, punkt 67).
– ECB kunde, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning på denna punkt, anse att tillsynsbehandlingen av de oåterkalleliga betalningsåtagandena, och således behandlingen av den säkerhet som var oskiljaktig från åtagandet, kunde leda till ett krav på att vidta en av de åtgärder som föreskrivs i artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013, oberoende av att de oåterkalleliga betalningsåtagandena som sådana bokförts som poster utanför balansräkningen (dom av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394, punkt 70).
– Eftersom ECB inte gjorde någon individuell prövning av sökandenas situation, såsom föreskrivs i artikel 4.1 f och artikel 16.1 c och 16.2 d i förordning nr 1024/2013, har dessa bestämmelser emellertid åsidosatts och de angripna besluten i dessa mål ogiltigförklarades i denna del (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394, punkterna 77–84).
34 Härav följer således att ECB kan använda sina befogenheter (som hänför sig till den ”andra pelaren”), såsom en avdragsåtgärd, om ett antal villkor är uppfyllda, nämligen om ett kreditinstitut är exponerat för en risk och om denna risk inte är tillräckligt täckt. För att det ska kunna fastställas att det föreligger en sådan risk och huruvida denna risk täcks eller inte krävs det emellertid en individuell prövning från fall till fall.
35 I 2020 års domar fann tribunalen att ECB i de angripna besluten inte hade gjort någon individuell prövning i syfte att kontrollera huruvida sökandena i dessa mål hade genomfört arrangemang, strategier, processer och mekanismer i den mening som avses i artikel 4.1 f och artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013 för att hantera tillsynsriskerna i samband med behandlingen av oåterkalleliga betalningsåtaganden utanför balansräkningen och, i förekommande fall, försäkra sig om att de var relevanta för sådana risker.
36 Tribunalen fann därför att det följde av ECB:s tillvägagångssätt att ECB hade gjort bedömningen att när ett institut väljer att använda sig av oåterkalleliga betalningsåtaganden och en behandling utanför balansräkningen, så förelåg det en risk, vilket innebar att det var onödigt att göra en mer ingående prövning av institutets specifika situation.
37 Det kan följaktligen konstateras att tribunalen i 2020 års domar ogiltigförklarade de beslut som hade överklagats på grund av att ECB inte hade gjort någon sådan individuell tillsynsprövning av sökandena som krävs enligt artikel 4.1 f och artikel 16.1 c och 16.2 d i förordning nr 1024/2013.
38 Tribunalen ifrågasatte inte betydelsen av CET 1, den risk som ECB hade identifierat i nämnda beslut, det vill säga risken för överskattning av CET 1, eller möjligheten att införa en avdragsåtgärd.
39 Den omständigheten att ECB i de angripna besluten föreskrev en avdragsåtgärd som var nästan identisk med den som föreskrevs i de beslut som ogiltigförklarades genom 2020 års domar innebär inte heller att ECB inte har följt nämnda domar eller att den har intagit en principiell ståndpunkt som omfattas av den ”första pelaren”.
40 Tribunalen fann nämligen inte att åtgärden som sådan var rättsstridig. Tribunalen fann tvärtom att ECB hade befogenhet att införa en sådan åtgärd. Vad gäller frågan huruvida den åtgärd som ålagts sökandena var berättigad eller ej, så har tribunalen inte avgjort denna fråga. De ifrågasatta beslut som var föremål för 2020 års domar ogiltigförklarades nämligen på grund av att det inte gjorts någon individuell prövning. Sökanden kan således inte vinna framgång med argumentet att ECB har underlåtit att iakttagit skyldigheten att inte vidta några åtgärder med ett innehåll som är identiskt med det som bedömts vara rättsstridigt.
41 Tribunalen har även medgett att identiska risker kunde omfattas av identiska åtgärder (dom av den 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 och T‑345/18, EU:T:2020:394, punkt 80).
42 Den omständigheten att den risk som identifierats i de angripna besluten är densamma som den som identifierades i de beslut som ogiltigförklarades genom 2020 års domar innebär inte i sig att ECB inte har följt de slutsatser som följer av nämnda domar.
43 Det ska följaktligen prövas huruvida ECB gjorde en individuell prövning av sökandens situation.
44 Tribunalen konstaterar att ECB, efter ogiltigförklaringen av de beslut som var föremål för 2020 års domar, utvecklade en metod för att, inom ramen för sin bedömning av tillsyns- och utvärderingsprocessen för de därpå följande åren, göra en konkretare prövning av situationen för de kreditinstitut som tecknat sig för oåterkalleliga betalningsåtaganden.
45 I förevarande fall har prövningen gjorts i enlighet med ECB:s metod och består av ett frågeformulär som föranledde ECB att, mot bakgrund av svaren från de institut som står under tillsyn och som bidrar till finansieringen av den gemensamma resolutionsfonden (SRF) och insättningsgarantisystemen genom att teckna oåterkalleliga betalningsåtaganden, pröva huruvida det fanns en risk för överskattning av CET 1 i dessa institut och, i förekommande fall, huruvida denna risk täcktes.
46 I detta syfte avsåg de frågor som ställts storleken på de oåterkalleliga betalningsåtaganden som tecknats, de tillhandahållna säkerheterna, redovisnings- och tillsynsbehandlingen av de oåterkalleliga betalningsåtagandena och säkerheterna samt möjliga scenarier för ianspråktagande av säkerheter eller anmodan om betalning av de oåterkalleliga betalningsåtagandena, inbegripet kopplingarna mellan dessa olika scenarier. För att bedöma de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som tillämpas av det berörda kreditinstitutet för att hantera risken och den kapitalbas och likviditet som innehas för att täcka denna risk begärde ECB dessutom ytterligare information om bland annat redovisnings- och tillsynsbehandlingen, riskreducerande åtgärder, likviditets- och kapitalåtgärder samt eventuella andra åtgärder som vidtagits för att minska risken för överskattning av CET 1.
47 ECB fastställde, i ett första steg i utövandet av de befogenheter som följer av artikel 16.1 c och artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013, huruvida det fanns en risk för att sökanden överskattade CET 1 och undersökte, i ett andra steg, sökandens individuella situation för att avgöra huruvida de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som sökanden genomförde samt huruvida det kapital och den likviditet som sökanden förfogade över, säkerställde en sund förvaltning och täckning av risken för överskattning av CET 1.
48 Efter att ha beräknat risken bedömde ECB, inom ramen för det andra steget, huruvida det CET 1 som innehades av sökanden säkerställde en sund hantering och täckning av risken för överskattning av CET 1 och tillämpade ett tillvägagångssätt i fem steg.
49 Först bedömde ECB huruvida sökanden delvis hade täckt risken för överskattning av CET 1 genom det CET 1 som sökanden redan var skyldig att inneha enligt den tillämpliga kapitalbasordningen och som skulle kunna bidra till att täcka denna risk. Därefter kontrollerades om det var sannolikt att CET 1-nivån som innehades av sökanden utöver de övergripande kapitalkrav som var tillämpliga på sökanden skulle täcka risken för överskattning av CET 1. För det tredje bedömde ECB om de säkerheter som ställts för de oåterkalleliga betalningsåtagandena hade ett positivt ekonomiskt värde ur tillsynssynpunkt, vilket därmed skulle kunna minska effekten av tecknandet av de oåterkalleliga betalningsåtagandena och ställandet av nödvändiga säkerheter när det gäller kapaciteten för CET 1 att täcka riskerna. För det fjärde bedömde ECB huruvida det fanns uppskjutna skattetillgångar eller skatteskulder som kunde minska nivån på överskattningen av CET 1. För det femte undersökte ECB om det fanns andra omständigheter eller andra särskilda åtgärder som sökanden hade vidtagit som kunde minska risken för överskattning av CET 1.
50 Efter den ovan beskrivna granskningen av kapitalbasen undersökte ECB huruvida de likvida medel som sökanden innehade säkerställde en sund förvaltning och täckning av den identifierade risken.
51 ECB undersökte dessutom huruvida, och hur, de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som sökanden genomförde säkerställde en sund förvaltning och täckning av risken för överskattning av CET 1.
52 ECB drog slutligen slutsatsen att de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som genomförts och det baskapital och den likviditet som sökanden innehade inte säkerställde en sund förvaltning och täckning av den identifierade risken, vilket motiverade avdragsåtgärden.
53 Tribunalen konstaterar att det härav följer att ECB beaktade de relevanta omständigheterna, såsom de avses i artikel 4.1 f och artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013, och att den gjorde en individuell prövning av sökandens situation.
54 Vidare kan tribunalen inte godta sökandens argument att ECB inte har visat att det föreligger en risk som är specifik för sökanden, eftersom den identifierade risken är ”utmärkande” för samtliga institut som använder sig av oåterkalleliga betalningsåtaganden, vilket innebär att ECB:s prövning i själva verket endast är en fasad som har till syfte att skapa en regel med allmän giltighet.
55 Det ska för det första påpekas att ECB, i motsats till vad sökanden har påstått, faktiskt har identifierat en risk som är specifik för sökanden. ECB har nämligen, i sitt tillsynsuppdrag, som utgångspunkt beaktat den redovisningsbehandling som sökanden tillämpade, såsom en faktisk omständighet, bland andra, för att avgöra om, och hur, sökanden hanterade och täckte de tillsynsrisker som sökanden var exponerad för på grund av tecknandet av de oåterkalleliga betalningsåtagandena och ställandet av säkerheter.
56 ECB konstaterade således att sökanden hade valt en kombinerad redovisningsbehandling som bestod i att de oåterkalleliga betalningsåtagandena behandlades utanför balansräkningen, samtidigt som sökanden i sin balansräkning angav de belopp som ställts som säkerhet till deras totala nominella värde såsom en fordran på återbetalning. Ett sådant val innebar för ECB att bidraget till finansieringen av resolutions- och insättningsgarantifonderna inte återspeglades i balansräkningen, vilket medförde en risk för överskattning av CET 1.
57 För det andra kan det konstateras att ECB inte har skapat någon regel med allmän giltighet, eftersom redovisningsbehandlingen av de oåterkalleliga betalningsåtagandena och den tillhörande säkerheten är specifika för varje institut och eftersom de tillämpliga redovisningsreglerna lämnar sökanden ett visst utrymme eller till och med viss valmöjlighet.
58 Såsom ECB har gjort gällande är flera val möjliga, antingen för att undvika denna risk eller för att avhjälpa den på annat sätt, vilket för övrigt endast kan fastställas på grundval av en individuell prövning.
59 Det är således möjligt att i balansräkningen ta upp betalningsåtagandet som en skuld eller redovisa avtalet om ställande av säkerhet i resultaträkningen. Det institut som tillämpar en sådan behandling bokför en förlust, vilket innebär att motsvarande belopp dras av från dess CET 1 vid den tidpunkt då åtagandet tecknas. Det är även möjligt att inte föra in de oåterkalleliga betalningsåtagandena som skulder i balansräkningen, det vill säga att behandla dem utanför balansräkningen och samtidigt föra in de kontanter som lämnats som säkerhet på tillgångssidan i balansräkningen som en fordran på återbetalning från SRF. En sådan redovisningsbehandling leder inte till en minskning av tillgångarna i CET 1, trots att det berörda institutet inte förfogar över säkerheterna. När det gäller tillsynsbehandlingen är det på samma sätt möjligt att genomföra en frivillig minskning enligt artikel 3 i förordning nr 575/2013 eller att anse att den tillgång som tagits upp i balansräkningen, vilken motsvarar fordran på återbetalning av de belopp som ställts som säkerhet, ger upphov till en exponering för en risk som ska ges en särskild viktning, vilket kommer att leda till kapitalbaskrav och följaktligen till att delvis täcka risken för överskattning av CET 1.
60 Samtliga dessa möjligheter återspeglas bland annat i de beslut som fattades inom ramen för tillsyns- och utvärderingsprocessen avseende år 2022 och som ECB har ingett till följd av en åtgärd för processledning. Dessa beslut visar att prövningen av den individuella situationen för de olika institut som tecknat sig för oåterkalleliga betalningsåtaganden har lett till olika slutsatser. Det belopp som ställts som säkerhet och som följaktligen inte längre finns tillgängligt har nämligen varit föremål för ett partiellt avdrag, ett fullt avdrag eller inte någon avdragsåtgärd alls beroende på vilka institut som berörs.
61 Det följer av det ovan anförda att talan inte kan bifallas såvitt avser den första grunden.
2. Andra grunden: Uppenbart oriktig bedömning och åsidosättande av principen om god förvaltningssed.
62 Sökanden har kritiserat ECB för att ha åsidosatt principen om god förvaltningssed och för att ha antagit ett principbeslut som inte tar någon verklig hänsyn till institutets särskilda situation, bland annat i fråga om säkerhet ur tillsynsperspektiv och likviditet, och att ECB därigenom gjorde en uppenbart oriktig bedömning av den tillsynsbehandling som är tillämplig på oåterkalleliga betalningsåtaganden. Genom att utesluta ”säkerhetsbuffertarna” vid bedömningen av huruvida sökanden kunde hantera den eventuella risk som de oåterkalleliga betalningsåtagandena innebär har ECB gjort en uppenbart oriktig bedömning. När ECB ansåg att den likviditetsrelaterade risken var nära förbunden med att de oåterkalleliga betalningsåtagandena redovisades utanför balansräkningen och att inget alternativ till avdragsåtgärden – särskilt ett krav på ytterligare likviditet – kunde avhjälpa detta, intog den även en principiell ståndpunkt utan att bedöma huruvida det förelåg en risk för sökanden. Sökanden anser även att ECB kastade om bevisbördan och att den inte beaktade svaren på frågeformuläret, eftersom dessa inte påverkade ECB:s slutliga ståndpunkt.
63 ECB har understrukit att sökandens argument grundar sig på den risk som sökanden skulle vara exponerad för vid en anmodan om betalning av de oåterkalleliga betalningsåtagandena, medan den risk som ECB hade identifierat var risken för överskattning av sökandens CET 1. ECB anser även att den gjorde en korrekt bedömning av huruvida sökandens kapitalbas och likviditet var tillräckliga med hänsyn till den identifierade risken.
64 I förevarande fall framgår det av sökandens inlagor att ECB kritiseras för att ha åsidosatt principen om god förvaltning genom att grunda sig på ett abstrakt resonemang och på risker där sannolikheten för deras förverkligande inte har undersökts. Sökanden ansåg att ECB inte undersökt huruvida en anmodan om betalning av de oåterkalleliga betalningsåtagandena kunde försätta sökanden i en bräcklig situation och lämnade en allmän och stereotypisk motivering.
65 Det följer av fast rättspraxis att även om den behöriga institutionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning, får den domstolsprövning som tribunalen ska göra av huruvida skälen till det omtvistade beslutet är välgrundade inte leda till att den ersätter den behöriga institutionens bedömning med sin egen, utan syftet är att kontrollera att det ifrågasatta beslutet inte är fattat på grundval av materiellt oriktiga uppgifter om de faktiska omständigheterna, att det inte har skett en felaktig rättstillämpning och att det inte har gjorts en uppenbart oriktig bedömning eller förekommit maktmissbruk (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 maj 2023, ECB/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, punkt 55 och där angiven rättspraxis).
66 Enligt fast rättspraxis ska unionsdomstolen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (se dom av den 4 maj 2023, ECB/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, punkt 56 och där angiven rättspraxis).
67 Det följer även av fast rättspraxis att det är av grundläggande betydelse att de garantier som enligt unionsrätten gäller i administrativa förfaranden iakttas när institutionerna förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning. De garantier i administrativa förfaranden som ges genom unionens rättsordning omfattar bland annat principen om god förvaltning, enligt vilken den behöriga institutionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det enskilda fallet (dom av den 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punkt 14, och dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Estland, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punkt 95).
68 Tribunalen erinrar om att den risk som ECB har identifierat är risken för en överskattning av CET 1 och att syftet med avdragsåtgärden är att avhjälpa denna risk och inte att avhjälpa de risker som uppstår genom en eventuell anmodan att betala de oåterkalleliga betalningsåtagandena. Risken för överskattning av CET 1 uppkommer på grund av att de belopp som ställts som säkerhet för sökandens åtagande inte är tillgängliga. Sökanden har för övrigt i sina inlagor aldrig bestritt det förhållandet att dessa belopp inte var disponibla eller förekomsten som sådan av den risk som identifierats. Även om det finns ett samband mellan den identifierade risken och tecknandet av de oåterkalleliga betalningsåtagandena, är risken för överskattning av CET 1 en annan risk än risken för en anmodan att betala de oåterkalleliga betalningsåtagandena. Den risk som uppkommer för det berörda institutet till följd av anmodan att betala de oåterkalleliga betalningsåtagandena innebär en risk för förluster när krav på betalning av de oåterkalleliga betalningsåtagandena väl har framställts och oåterkalleliga betalningsåtaganden utanför balansräkningen blir en verklig utgift som medför förluster som ska bokföras i institutets resultaträkning.
69 Härav följer att ECB inte var skyldig att pröva huruvida sökanden hade täckning för risken för en betalningsanmodan avseende de oåterkalleliga betalningsåtagandena. Sökandens anmärkning, med hänvisning till principen om god förvaltning, att ECB inte prövade huruvida sökandens individuella situation garanterade att det fanns täckning för en annan risk än den som ECB identifierat, är följaktligen verkningslös.
70 Argumenten att ECB kastade om bevisbördan och inte beaktade de uppgifter som sökanden hade angett i frågeformuläret kan inte godtas.
71 Det ankommer visserligen på ECB att visa att det föreligger en risk. Den kan dock endast göra detta på grundval av specifika uppgifter som är ”utmärkande” för varje enskilt kreditinstitut. Av detta skäl skickades ett detaljerat frågeformulär för att erhålla de uppgifter som var nödvändiga för att bedöma sökandens individuella situation. Nämnda frågeformulär omfattas nämligen av den samarbetsskyldighet som föreskrivs i artikel 28.3 i ECB:s förordning (EU) nr 468/2014 av den 16 april 2014 om upprättande av ramen för samarbete inom den gemensamma tillsynsmekanismen mellan ECB och nationella behöriga myndigheter samt med nationella utsedda myndigheter (ramförordning om SSM) (EUT L 141, 2014, s. 1). I denna bestämmelse föreskrivs att sökanden inom ramen för ett tillsynsförfarande, såsom i förevarande fall, är skyldig att bistå ECB med att klargöra sakförhållandena. Frågeformuläret medförde således inte att ECB befriades från skyldigheten att göra en individuell prövning eller att bevisbördan kastades om. Tvärtom gjorde ECB, på grundval av de mottagna uppgifterna, sin analys, identifierade risken och kom till slutsatsen att nämnda risk inte var täckt vad gäller sökanden, vilket således motiverade avdragsåtgärden och rapporteringskravet.
72 Vad beträffar rapporteringskravet konstaterar tribunalen att en sådan åtgärd är möjlig att vidta med stöd av artikel 16.2 j i förordning nr 1024/2013. Den omständigheten att uppgifterna ska lämnas med hjälp av COREP-mall C 01.00, rad 0529, ID 1.1.1.28 ”Delar i eller avdrag från [CET 1] – övrigt” i bilaga I till kommissionens genomförandeförordning (EU) 2021/451 av den 17 december 2020 om tekniska genomförandestandarder för tillämpningen av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 vad gäller instituts tillsynsrapportering och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 680/2014 (EUT L 97, 2021, s. 1) innebär inte, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, att det rör sig om en åtgärd som hör till den ”första pelaren”. Användningen av denna bilaga förklaras, såsom framgår av de angripna besluten, av den omständigheten att genomförandeförordningen i detta skede inte innehåller någon specifik punkt för att rapportera information i enlighet med de krav som ECB har uppställt vid utövandet av den befogenhet som anges i artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013.
73 När det gäller argumentet att ECB gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den inte godtog betydelsen av ”säkerhetsbuffertar” vid bedömningen av huruvida sökanden kunde täcka den risk som den skulle kunna vara exponerad för på grund av tecknandet av de oåterkalleliga betalningsåtagandena och deras behandling utanför balansräkningen, ska det påpekas att ECB undersökte denna aspekt. ECB drog slutsatsen att nämnda buffertar, det vill säga den kapitalbas som sökanden innehade utöver de lagstadgade minimikraven och kapitalbasrekommendationen enligt ”andra pelaren”, inte kunde betraktas som eget kapital avsett att täcka risken för överskattning av CET 1. Såsom framgår av de angripna besluten, och som sökanden inte har bestritt, står det i detta avseende sökanden fritt att använda ”säkerhetsbuffertar” för alla risker och inte specifikt för den risk som är förenad med de oåterkalleliga betalningsåtagandena. På samma sätt står det även sökanden fritt att dela ut ”säkerhetsbuffertarna”, genom tillåtna vinstutdelningar, när som helst innan risken förverkligas, såvida inte ECB begär avdrag eller förbjuder vinstutdelning. Sökanden har inte heller meddelat något rättsligt bindande åtagande som hindrar den från att fritt förfoga över sin ”säkerhetsbuffert” för andra ändamål än att täcka risken i samband med oåterkalleliga betalningsåtaganden. Tribunalen påpekar dessutom, i likhet med ECB, att sökanden tycks förväxla risken för överskattning med dess potentiella konsekvenser. Risken för en överskattning av CET 1 består i en potentiell övervärdering av CET 1 med hänsyn till sökandens faktiska förmåga att absorbera förluster, vilket skulle kunna göra det möjligt för sökanden att inneha exponeringar som inte täcks av kapitalbasen. Även om ”säkerhetsbuffertar” som består av CET 1 kan täcka förluster till följd av dessa exponeringar täcker de inte risken för överskattning av CET 1 som sådan.
74 Sökandens argument avseende ”säkerhetsbuffertar” och påståendet att ECB inte beaktade dem kan således inte godtas.
75 På samma sätt kan kritiken som rör likvida medel inte godtas. Enligt sökanden intog ECB en principiell ståndpunkt utan att bedöma huruvida sökanden var exponerad för en risk. ECB ansåg nämligen att den likviditetsrelaterade risken var nära förbunden med att de oåterkalleliga betalningsåtagandena redovisades utanför balansräkningen och att inget alternativ till avdragsåtgärden – särskilt ett krav på ytterligare likviditet – kunde avhjälpa detta.
76 Det ska i detta hänseende påpekas att ECB i de angripna besluten ansåg att de likvida medel som sökanden innehade inte var relevanta för att säkerställa en sund förvaltning och en god täckning av de risker som är förknippade med de oåterkalleliga betalningsåtagandena. ECB påpekade nämligen, såsom framgår av punkt 3.10.4 i beslutet av den 2 februari 2022 och av punkt 3.9.4 i beslutet av den 21 december 2022, att för det fall en betalningsanmodan framställs avseende de oåterkalleliga betalningsåtagandena skulle antingen de enheter som står under den berörda tillsynen tillhandahålla kontanter mot återfående av säkerheterna, eller så skulle den gemensamma resolutionsfonden, den nationella resolutionsfonden eller insättningsgarantisystemet omedelbart ta säkerheterna i anspråk. Detta skulle under alla omständigheter inte ha någon inverkan på kreditinstitutets nettolikviditet. Under alla omständigheter inträffade kassautflödet redan vid det ursprungliga tillhandahållandet av säkerheten och likviditetsrisken hade således redan realiserats, vilket återspeglas i de berörda enheternas hantering av de likviditetsrisker som var förknippade med säkerheterna.
77 Tribunalen konstaterar att bedömningen att säkerheten redan hade ställts, med hänsyn till att konsekvenserna av denna transaktion för likviditeten redan hade beaktats av sökanden och att inverkan på likviditetskvoterna redan hade förverkligats, inte är utan relevans. Det framgår för övrigt även av sökandens inlagor att den har medgett att den omständigheten att de oåterkalleliga betalningsåtagandena täcks av en säkerhet i form av en kontant insättning innebär att kassautflödena redan har ägt rum och att den ställda säkerheten således inte kommer att ge upphov till ytterligare utflöden från sökandens sida med avseende på de oåterkalleliga betalningsåtagandena.
78 ECB undersökte också om innehavet av ytterligare likviditet skulle minska farhågorna när det gäller riskerna förknippade med oåterkalleliga betalningsåtaganden.
79 I detta avseende drog ECB slutsatsen i de angripna besluten, på grundval av den information som sökanden lämnat, att den ytterligare likviditeten inte täckte risken för en överskattning av CET 1. Innehavet av ytterligare likviditet skulle ha en indirekt inverkan på den risk som kapitalet var exponerat för, eftersom likviditet vanligtvis tilldelas en låg riskvikt. Dessa positiva effekter beaktas emellertid redan automatiskt i sökandens system som fastställer riskvägda tillgångar. Om denna inverkan återspeglas även vid beräkningen av avdraget för risken rörande oåterkalleliga betalningsåtaganden skulle det innebära att de positiva effekterna av innehavet av ytterligare likvida medel räknas dubbelt.
80 Med hänsyn till den identifierade risken är detta resonemang inte felaktigt.
81 Den omständigheten att detta resonemang även är tillämpligt på andra kreditinstitut som tecknar sig för oåterkalleliga betalningsåtaganden innebär inte att ECB underlät att pröva sökandens individuella situation och att den har lämnat en allmän och standardiserad motivering i strid med principen om god förvaltning.
82 Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Den tredje grunden: Felaktig rättstillämpning till följd av att bestämmelserna om oåterkalleliga betalningsåtaganden förlorar sin ändamålsenliga verkan
83 Sökanden har hävdat att de angripna besluten fråntar de oåterkalleliga betalningsåtagandena all ändamålsenlig verkan.
84 För det första är den differentierade redovisnings- och tillsynsbehandlingen av de oåterkalleliga betalningsåtaganden (som inte leder till att kostnader tas upp i bokföringen) i förhållande till direkta kontantbidrag (som medför att kostnader tas upp i bokföringen) förenlig med lagstiftarens mål att bevara de bidragande institutens förmåga att finansiera realekonomin. Genom att föreskriva en odifferentierad tillsynsbehandling mellan oåterkalleliga betalningsåtaganden och kontantbidrag äventyrar de angripna besluten den balans som lagstiftaren har fastställt mellan finansieringen av resolutionsfonder och insättningsgarantisystem, å ena sidan, och finansieringen av realekonomin, å andra sidan, och bortser från den artskillnad som föreligger mellan dessa båda kategorier av bidrag.
85 För det andra anser sökanden att avdragsåtgärden strider mot de mål om flexibilitet, snabbhet och effektivitet som lagstiftaren eftersträvar, såsom framgår av förarbetena till de rättsakter som ligger till grund för bankunionen och av parlamentsdebatterna, eftersom denna åtgärd gör inrättandet av förhandsbidrag till resolutionsfonder och insättningsgarantisystem mer betungande.
86 ECB har bestritt sökandens argument.
87 Enligt fast rättspraxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i (dom av den 26 januari 2012, ADV Allround, C‑218/10, EU:C:2012:35, punkt 26, se även dom av den 19 juli 2012, A, C‑33/11, EU:C:2012:482, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
88 Det faktum att de oåterkalleliga betalningsåtaganden, vid sidan av förhandsbidragen i kontanter, kan användas för att bidra till resolutionsfonder och insättningsgarantisystem ger inte upphov till någon debatt, med tanke på den tydliga ordalydelsen i följande rättsakter:
– Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 806/2014 av den 15 juli 2014 om fastställande av enhetliga regler och ett enhetligt förfarande för resolution av kreditinstitut och vissa värdepappersföretag inom ramen för en gemensam resolutionsmekanism och en gemensam resolutionsfond och om ändring av förordning (EU) nr 1093/2010 (EUT L 225, 2014, s. 1).
– Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv 82/891/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt Europaparlamentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012 (EUT L 173, 2014, s. 190).
– Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/49/EU av den 16 april 2014 om insättningsgarantisystem (EUT L 173, 2014, s. 149).
89 I artikel 70.3 i förordning nr 806/2014 anges i detta avseende att ”[d]e tillgängliga finansiella medel som ska tas i beaktande för att uppnå den målnivå som anges i artikel 69 får omfatta oåterkalleliga betalningsåtaganden, med full säkerhet i form av lågrisktillgångar som inte är belastade av tredje parts inteckningar och som står till fritt förfogande samt är öronmärkta uteslutande för nämndens användning för de ändamål som anges i artikel 76.1” och att ”[d] en andel av sådana [oåterkalleliga betalningsåtaganden] får inte vara högre än 30 % av de totala bidrag som insamlats i enlighet med den här artikeln”. Ordalydelsen i artikel 103.3 i direktiv 2014/59 är till sitt innehåll identisk med lydelsen i artikel 70.3 i ovannämnda förordning. Vad slutligen gäller insättningsgarantisystemen innehåller artikel 10.3 i direktiv 2014/49 även en möjlighet att bidra med de oåterkalleliga betalningsåtagandena.
90 Det kan emellertid konstateras att de ovannämnda bestämmelserna inte behandlar och inte har till syfte att reglera hur de oåterkalleliga betalningsåtagandena ska behandlas i redovisnings- och tillsynshänseende.
91 Frågan om de relevanta bestämmelsernas ändamålsenliga verkan rör således förhållandet mellan den lagstiftning genom vilken resolutionsfonder och insättningsgarantisystem inrättas och som tillåter att oåterkalleliga betalningsåtaganden används som bidrag till dessa, och förordning nr 575/2013 respektive förordning nr 1024/2013 som reglerar tillsynskrav respektive inrättande av den gemensamma tillsynsmekanismen. Frågan är således huruvida tillämpningen av förordning nr 575/2013 och förordning nr 1024/2013 kan leda till att vissa bestämmelser i förordning nr 806/2014, däribland artikel 70.3, förlorar sin ändamålsenliga verkan. Detsamma gäller beträffande direktiv 2014/59, särskilt artikel 103.3, och direktiv 2014/49, rörande artikel 10.3.
92 Det går inte att i detta avseende dra slutsatsen att lagstiftaren har velat att användningen av oåterkalleliga betalningsåtaganden ska göra det möjligt för de tecknade instituten att ta risker som inte täcks av kapitalbasen.
93 En sådan tolkning skulle nämligen strida mot de strängare åtgärder som vidtagits med anledning av finanskrisen 2008, som var den utlösande faktorn för en förstärkning av regelverket och tillsynen. Det är mot denna bakgrund som det även inrättades resolutionsmekanismer som syftar till att förebygga och bättre hantera de negativa konsekvenserna av tidigare bankkonkurser och att hantera dem bättre i framtiden.
94 Det har redan konstaterats, inom ramen för den första och den andra grunden, att ECB gjorde en riktig bedömning när den, på grundval av en individuell prövning, drog slutsatsen att det fanns en risk för överskattning av sökandens CET 1, eftersom detta kapital var resultatet av det sätt på vilket sökanden redovisade de oåterkalleliga betalningsåtaganden och den tillhörande säkerheten, något som innebar att sökanden kunde finansiera verksamhet som inte täcktes av kapitalbasen.
95 Vidare är citaten från de skäl som förekommer i rättsakter som ligger till grund för bankunionen eller de parlamentsdebatter som sökanden har åberopat i sina inlagor inte övertygande. De visar visserligen att lagstiftaren har försökt hitta en viss balans mellan, å ena sidan, de krav som är nödvändiga för en sund bankunion och, å andra sidan, bankernas handlingsutrymme i deras affärsverksamhet. De skäl som sökanden har åberopat har emellertid allmän giltighet och avser inte de oåterkalleliga betalningsåtagandena. De avsnitt som sökanden har hänvisat till är dessutom selektiva och ofullständiga och det går inte att därav dra några slutsatser om redovisningsbehandlingen och eventuella tillsynsmässiga konsekvenser.
96 Som exempel kan nämnas att sökandens hänvisning till skäl 18 i förordning nr 1024/2013, till stöd för sina argument inom ramen för förevarande grund och särskilt de argument som avser redovisningsbehandlingen, inte är relevant, eftersom det citerade utdraget ur detta skäl inte återspeglar hela skälet. Det framgår av den citerade meningen att ECB bör ta full hänsyn till relevanta makroekonomiska förhållanden i medlemsstaterna, särskilt stabilitet i kreditförsörjningen och underlättande av produktiv verksamhet för ekonomin i stort. I den föregående meningen anges emellertid att ECB ska utföra sina uppgifter gentemot kreditinstituten på ett sådant sätt att ”moraliska risker och överdrivet risktagande som uppkommer på grund av verksamheten” undviks.
97 Den omständigheten att ECB, vid utförandet av sina uppgifter, är skyldig att beakta relevanta makroekonomiska faktorer innebär emellertid inte att ECB är förhindrad att vidta korrigerande åtgärder på individuell nivå om detta är nödvändigt ur tillsynssynpunkt.
98 När det gäller hänvisningen till skäl 15 i en version av förslaget till genomförandeförordning avseende förordning nr 806/2014 (nu rådets genomförandeförordning (EU) 2015/81 av den 19 december 2014 om fastställande av enhetliga villkor för tillämpning av förordning nr 806/2014 vad gäller förhandsbidrag till SRF (EUT L 15, 2015, s. 1)), som sökanden har hänvisat till i sina inlagor, påpekar tribunalen att denna hänvisning inte är relevant. Dess innehåll har nämligen inte återgetts i den slutliga versionen av genomförandeförordningen, vilket tyder på att lagstiftaren inte har ansett det vara lämpligt.
99 När det gäller argumentet att en odifferentierad behandling skulle omintetgöra den ändamålsenliga verkan av de oåterkalleliga betalningsåtagandena, ska det dessutom påpekas att det framgår av de beslut som ECB har fattat (ovan i punkt 60) att andra banker som också tecknat oåterkalleliga betalningsåtaganden har tillämpat en annan redovisningsbehandling av deras oåterkalleliga betalningsåtaganden och ställt belopp som säkerhet som inte gav upphov till några problem ur tillsynssynpunkt. Detta visar i övrigt att de oåterkalleliga betalningsåtagandena inte är utan intresse för dessa banker.
100 Oavsett vilken redovisningsbehandling de oåterkalleliga betalningsåtagandena får, ska det noteras att de belopp som ställts som säkerhet i förhållande till resolutionsfonden eller insättningsgarantisystemet ger ränta till förmån för de institut som tecknat de oåterkalleliga betalningsåtagandena, vilket utgör en fördel i förhållande till ett kontant bidrag.
101 Avsaknaden av en bestämmelse i förordning nr 575/2013, där det uttryckligen föreskrivs en särskild redovisnings- och tillsynsbehandling av oåterkalleliga betalningsåtaganden, stärker för övrigt ovanstående slutsatser.
102 Den omständigheten att lagstiftaren, genom införandet av instrumentet oåterkalleliga betalningsåtaganden, inte hade för avsikt att ge tecknarna en fördel, tycks för övrigt även framgå av Europeiska bankmyndighetens (EBA) yttrande.
103 EBA ansåg, såsom framgår av dess svar på kommentarerna i samband med samrådet om EBA:s utkast till riktlinjer om oåterkalleliga betalningsåtaganden enligt direktiv 2014/49, att det varken i skälen eller i artiklarna i direktiv 2014/49 föreskrevs att det mål som unionslagstiftaren eftersträvade vid införandet av de oåterkalleliga betalningsåtagandena var att ge kreditinstituten en förmånlig redovisningsbehandling. Enligt EBA kan de institut som tecknar sig för oåterkalleliga betalningsåtaganden, till skillnad från direkta kontantbidrag, dra nytta av dessa åtaganden genom att behålla avkastningen från de belopp som överförts som säkerhet. Enligt EBA ger de oåterkalleliga betalningsåtagandena dessutom kreditinstituten en förmånlig likviditetsbehandling (som återspeglas i kassaflödestabellen).
104 Även om EBA:s tolkning inte är bindande kan det i detta fall vara relevant att beakta den, eftersom EBA är en referenskälla på området för bankunionen.
105 De riktlinjer om oåterkalleliga betalningsåtaganden som EBA har utarbetat enligt artikel 10.3 andra stycket i direktiv 2014/49 och artikel 16 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk bankmyndighet, om ändring av beslut 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/78/EG (EUT L 331, 2010, s. 12) bekräftar även att redovisningsbehandlingen av oåterkalleliga betalningsåtaganden och belopp som ställts som säkerhet kan leda till att tillsynsåtgärder vidtas.
106 Den tolkning som sökanden har förordat kan således inte godtas och talan kan således inte vinna bifall såvitt avser någon del av den tredje grunden.
Den fjärde grunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen
107 Sökanden har inledningsvis erinrat om att den potentiella risk som de oåterkalleliga betalningsåtagandena ger upphov till endast kan förverkligas vid en betalningsanmodan och att denna risk – vars förverkligande är hypotetisk, eftersom sannolikheten för att de oåterkalleliga betalningsåtagandena ska tas i anspråk är liten – under alla omständigheter täcks genom en korrekt tillämpning av tillsynskraven, såsom riskvägda tillgångar (risk weighted assets). Härav följer att ECB inte har beaktat sökandens specifika situation, att avdragsåtgärden är omotiverad och som sådan strider mot proportionalitetsprincipen.
108 Vidare uteslöt ECB varje alternativ åtgärd till avdragsåtgärden, enligt en principiell ståndpunkt, under förevändning att storleken på CET 1 som meddelas marknadsaktörerna, utan avdrag, inte återspeglar den faktiska kapaciteten att absorbera förluster.
109 Sökanden anser således att det är uppenbart att åläggandet av avdragsåtgärden, som har negativa effekter för sökanden, är olämpligt och oproportionerligt i förhållande till det angivna målet att för tillsynsändamål erhålla tillräcklig information om riskerna.
110 Slutligen anser sökanden att ECB, i sina svar på sökandens synpunkter, medgav att sökandens kapitalbas, uppskattad till ”medellåg risk” i förevarande fall, var en ovidkommande parameter. Sökanden har av detta dragit slutsatsen att ECB följaktligen har medgett att till och med ett institut med ett lämpligt kapital skulle kunna komma att omfattas av samma avdragsåtgärd, vilket helt strider mot proportionalitetsprincipen.
111 ECB har bestritt sökandens argument.
112 Tribunalen erinrar inledningsvis om att det föreskrivs i artikel 5.4 FEU att enligt proportionalitetsprincipen ska unionens åtgärder till innehåll och form inte gå utöver vad som är nödvändigt för att nå målen i fördragen. Unionens institutioner ska tillämpa proportionalitetsprincipen i enlighet med protokollet om tillämpning av subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna, vilket utgör en bilaga till EUF-fördraget.
113 Det följer av fast rättspraxis att proportionalitetsprincipen, vilken ingår bland de allmänna principerna i unionsrätten, innebär att unionsinstitutionernas rättsakter ska vara ägnade att leda till att de legitima mål som eftersträvas med de aktuella bestämmelserna uppnås och att de inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska den åtgärd väljas som är minst ingripande och de vållade olägenheterna får inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (se dom av den 16 maj 2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB, T‑122/15, EU:T:2017:337, punkt 67 och där angiven rättspraxis).
114 Enligt domstolen ska bedömningen av huruvida en åtgärd är proportionerlig dessutom ske med iakttagande av det utrymme för skönsmässig bedömning som unionens institutioner eventuellt har tillerkänts när den antogs (se dom av den 8 maj 2019, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB, C‑450/17 P, EU:C:2019:372, punkt 53 och där angiven rättspraxis).
115 I förevarande fall undersökte ECB huruvida avdragsåtgärden var proportionerlig, efter att först ha konstaterat att förekomsten av en identifierad risk som inte täckts gav upphov till den problematiska situation som avses i artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013 och att ECB, för att lösa detta problem, kunde utöva sina befogenheter enligt artikel 16.2 d i samma förordning för att kräva att det berörda institutet skulle tillämpa en särskild reserveringspolitik eller behandla tillgångar på särskilt sätt i fråga om kapitalkrav.
116 För det första fastställde ECB att avdragskravet var lämpligt för att avhjälpa risken för överskattning av CET 1, eftersom det specifikt åtgärdade den förlust av ekonomiska resurser som redan hade uppstått. För det andra bedömde ECB huruvida avdragskravet var nödvändigt och, i synnerhet, huruvida det fanns andra alternativa åtgärder som var mindre betungande och som på samma sätt kunde uppnå målet att endast redovisa ett CET 1 som kunde täcka riskerna.
117 ECB ansåg att detta mål inte skulle uppnås genom andra åtgärder inom ramen för den ”andra pelaren” enligt artikel 16.2 a, som avser en ökning av kapitalbaskraven, och artikel 16.2 i, som avser begränsning av utdelning, i förordning nr 1024/2013.
118 Tribunalen konstaterar att ECB:s prövning av avdragsåtgärdens proportionalitet har strukturerats och genomförts på ett korrekt sätt. Den är inte rättsstridig och är inte behäftad med något fel. ECB:s resonemang påverkas inte heller av de argument som sökanden har anfört.
119 För det första är argumentet att det fortfarande är mycket hypotetiskt att en betalningsanmodan för oåterkalleliga betalningsåtaganden framställs inte relevant för den identifierade risken.
120 För det andra kan inte sökanden, på grund av att ECB granskade och därefter uteslöt alternativa åtgärder till avdragsåtgärden, dra slutsatsen att den vidtagna åtgärden var olämplig och oproportionerlig för att erhålla information om riskerna. Sökanden har under alla omständigheter inte förklarat varför ECB:s resonemang i detta avseende är felaktigt. Vidare syftar avdragsåtgärden till att avhjälpa den förlust av ekonomiska resurser som redan har uppstått, eftersom meddelandet till marknaden eller till tillsynsmyndigheterna om den exakta nivån när det gäller förmågan hos sökandens CET 1 att absorbera förluster endast är en indirekt följd av den ålagda åtgärden, och inte ett mål i sig.
121 För det tredje är den föreskrivna avdragsåtgärden inte oproportionerlig på grund av att den tillräckliga kapitaltäckningen gav upphov till en bedömning att det förelåg en ”måttligt låg risk” och denna kvalificering avhjälper under alla omständigheter inte den identifierade risken för överskattning.
122 Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden och att talan följaktligen ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
123 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom sökanden har tappat målet ska sökanden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, i enlighet med vad ECB har yrkat.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1) Talan ogillas.
2) BNP Paribas ska ersätta rättegångskostnaderna.
Schalin | Škvařilová-Pelzl | Nõmm |
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 5 juni 2024.
Underskrifter