SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
de 31 de marzo de 1998 (1)
«Control comunitario de las operaciones de concentración entre empresas -
Posición dominante colectiva»
En los asuntos acumulados C-68/94,
República Francesa, representada por las Sras. Edwige Belliard, directeur adjoint
de la direction des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, y
Catherine de Salins, sous-directeur de la misma Dirección, y por el Sr. Jean-Marc
Belorgey, chef de mission de la misma Dirección, en calidad de Agentes, que
designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Francia, 8 B,
boulevard Joseph II,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Berend Jan
Drijber, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistido por Me
Jacques Bourgeois, Abogado de Bruselas, que designa como domicilio en
Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Gómez de la Cruz, miembro del Servicio
Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,
apoyada por
República Federal de Alemania, representada por el Sr. Ernst Röder, Ministerialrat
del Bundesministerium für Wirtschaft, y Bernd Kloke, Regierungsrat del mismo
Ministerio, en calidad de Agentes, D - 53107 Bonn,
que tiene por objeto que se anule la Decisión 94/449/CE de la Comisión, de 14 de
diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento
(CEE) n. 4064/89 del Consejo (Asunto n. IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand)
(DO 1994, L 186, p. 38),
y C-30/95,
Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) y Entreprise minière et
chimique (EMC), representadas por Me Charles Price, Abogado de Bruselas, que
designan como domicilio en Luxemburgo el despacho de Me Lucy Dupong, 14 A,
rue des Bains,
apoyadas por
República Francesa, representada por las Sras. Edwige Belliard, directeur adjoint
de la direction des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, y
Catherine de Salins, sous-directeur de la misma Dirección, y por el Sr. Jean-Marc
Belorgey, chef de mission de la misma Dirección, en calidad de Agentes, que
designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Francia, 8 B,
boulevard Joseph II,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Berend Jan
Drijber, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistido por Me
Jacques Bourgeois, Abogado de Bruselas, que designa como domicilio en
Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Gómez de la Cruz, miembro del Servicio
Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,
apoyada por
Kali und Salz GmbH y Kali und Salz Beteiligungs-AG, representadas por los Sres.
Karlheinz Quack, Abogado de Berlín, y Georg Albrechtskirchinger, Abogado de
Francfort del Meno, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho de
Me Marc Loesch, 11, rue Goethe,
que tienen por objeto que se anule parcialmente, por un lado, el artículo 1 de la
Decisión 94/449/CE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un
procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) n. 4064/89 del Consejo
(Asunto n. IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (DO 1994, L 186, p. 38), en
la medida en que supedita la declaración de que la operación de concentración es
compatible con el mercado común al cumplimiento de las condiciones establecidas
en su considerando 63 y, por otro lado, esa misma Decisión, en la medida en que
aceptó el compromiso mencionado en su considerando 65, por el que Kali und Salz
AG se comprometió a reestructurar la empresa Potacan antes del 30 de junio
de 1994,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,
integrado por los Sres.: G.C. Rodríguez Iglesias, Presidente; C. Gulmann (Ponente)
y H. Ragnemalm, Presidentes de Sala; G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida,
P.J.G. Kapteyn, J.L. Murray, D.A.O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch y P. Jann,
Jueces;
Abogado General: Sr. G. Tesauro;
Secretario: Sr. R. Grass;
habiendo considerado el informe para la vista;
oídos los informes orales de las partes en la vista celebrada el 12 de marzo de
1996, en la que la República Francesa estuvo representada, en los asuntos C-68/94
y C-30/95, por los Sres. Jean-François Dobelle, directeur adjoint de la direction des
affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, en calidad de Agente, y
Jean-Marc Belorgey; la Comisión, en los asuntos C-68/94 y C-30/95, por el Sr.
Berend Jan Drijber, asistido por Me Jacques Bourgeois; la República Federal de
Alemania, en el asunto C-68/94, por el Sr. Ernst Röder; la Société commerciale des
potasses et de l'azote (SCPA), así como la Entreprise minière et chimique (EMC),
en el asunto C-30/95, por Me Charles Price, y Kali und Salz GmbH, así como Kali
und Salz Beteiligungs-AG, en el asunto C-30/95, por los Sres. Karlheinz Quack y
Georg Albrechtskirchinger;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el
6 de febrero de 1997;
dicta la siguiente
Sentencia
Hechos y procedimiento
- 1.
- El 14 de julio de 1993, la Comisión, de conformidad con el apartado 1 del artículo
4 del Reglamento (CEE) n. 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989,
sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO 1990,
L 257, p. 14; en lo sucesivo, «Reglamento»), fue notificada de un proyecto de
concentración entre Kali und Salz AG (en lo sucesivo, «K+S»), filial del grupo
químico BASF, y Mitteldeutsche Kali AG (en lo sucesivo, «MdK»), cuyo único
accionista, el Treuhandanstalt (en lo sucesivo, «Treuhand»), es un ente de Derecho
público encargado de reestructurar las antiguas empresas de la antigua República
Democrática Alemana.
- 2.
- K+S opera principalmente en los sectores de la potasa, de la sal gema y de la
eliminación de residuos. Las actividades relativas a la potasa y a la sal gema de la
antigua República Democrática Alemana se han combinado en la empresa MdK.
- 3.
- El proyecto de concentración preveía que MdK se convertiría en sociedad de
responsabilidad limitada (MdK GmbH) a la que K+S aportaría sus actividades
relacionadas con la potasa y la sal gema y el Treuhand, 1.044 millones de DM. En
la empresa en participación así constituida, K+S y el Treuhand serían titulares,
respectivamente, del 51 % y del 49 % del capital y de los derechos de voto.
- 4.
- Las partes de la operación prevista fueron informadas por la Comisión, mediante
escrito de 5 de agosto de 1993, de su decisión de prorrogar, con arreglo al apartado
2 del artículo 7 y al apartado 2 del artículo 18 del Reglamento, la suspensión de
la realización de la concentración hasta la adopción de la decisión final.
- 5.
- El 16 de agosto de 1993, la Comisión decidió, de conformidad con la letra c) del
apartado 1 del artículo 6 del Reglamento, incoar el procedimiento denominado de
«examen detallado», debido a que la operación de concentración notificada
planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común.
- 6.
- El 13 de octubre del mismo año, la Comisión comunicó a las partes las objeciones
formuladas en su contra, con arreglo al artículo 18 del Reglamento. Según ella, la
concentración, tal como estaba prevista en el proyecto notificado, podía crear una
situación de posición dominante colectiva en el mercado comunitario, con
excepción de Alemania y España.
- 7.
- A raíz de este pliego de cargos, las partes propusieron a la Comisión contraer
ciertos compromisos con el fin de disipar sus dudas en cuanto al hecho de que la
concentración crearía una situación de posición dominante oligopolística en el
mercado de que se trata.
- 8.
- La Comisión presentó entonces un proyecto de Decisión al Comité consultivo para
el control de operaciones de concentración entre empresas, establecido en virtud
del apartado 3 y siguientes del artículo 19 del Reglamento, el cual, en su reunión
de 3 de diciembre de 1993, emitió, por mayoría de sus miembros, un dictamen
favorable (DO 1994, C 199, p. 5).
- 9.
- Mediante la Decisión 94/449/CE, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un
procedimiento de aplicación del Reglamento n. 4064/89 (Asunto n. IV-M.308 -
Kali + Salz/MdK/Treuhand) (DO 1994, L 186, p. 38; en lo sucesivo, «Decisión
controvertida»), la Comisión declaró el proyecto de concentración compatible con
el mercado común, sin perjuicio, no obstante, de que, con arreglo al párrafo
segundo del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento, se cumplieran determinados
compromisos contraídos por las partes con la Comisión. En efecto, según esta
disposición, la Comisión «podrá acompañar su decisión [por la que se declara una
operación de concentración compatible con el mercado común] de condiciones y
cargas destinadas a garantizar que las empresas interesadas cumplan los
compromisos que hayan contraído con la Comisión con miras a modificar el
proyecto inicial de concentración».
- 10.
- El mercado del producto de que se trata, delimitado en la Decisión controvertida,
abarca los productos a base de sales de potasa de uso agrícola, los cuales
comprenden la potasa vendida tanto para ser utilizada directamente en agricultura
como para ser utilizada en la fabricación de abonos compuestos. En lo que
respecta al mercado geográfico del producto en cuestión, la Comisión delimitó dos
mercados distintos: el mercado alemán y el mercado comunitario con exclusión de
Alemania.
- 11.
- En cuanto al mercado alemán, la Comisión señaló, en el considerando 46 de la
Decisión controvertida, que la concentración proyectada crearía un monopolio de
hecho, dado que las cuotas de mercado de K+S y de MdK eran respectivamente
del 79 % y del 19 %, y concluyó, en el considerando 50, que la operación de
concentración prevista produciría el efecto de reforzar la posición dominante de
K+S en el mercado alemán de la potasa. No obstante, aplicando la teoría de la
«failing company defence» (teoría de la excepción de empresa en dificultades),
llegó a la conclusión de que la operación de concentración contemplada en el caso
de autos no era la causa del reforzamiento de la posición dominante de K+S en
el mercado alemán. A este respecto, se señala, en el considerando 95 de la
Decisión controvertida, que se cumplen los requisitos de la «failing company
defence», a saber, que «dicho reforzamiento de la posición dominante de K+S se
produciría también aunque no se llevara a cabo la operación de concentración, ya
que si MdK no es adquirida por otra empresa, tendrá que abandonar el mercado
en un futuro próximo, con lo que la cuota de mercado de MdK acrecería a K+S
y prácticamente podría descartarse que una empresa distinta de K+S adquiriera
la totalidad o una parte sustancial de MdK» (véase también el considerando 71 de
la Decisión controvertida). Por otra parte, la Comisión añadió, en el considerando
95 que, teniendo en cuenta la debilidad estructural de las regiones de Alemania del
Este afectadas por el proyecto de concentración y las consecuencias negativas que
probablemente tendría para ellas la desaparición de MdK, la conclusión a la que
había llegado era coherente con el objetivo fundamental de reforzar la cohesión
económica y social de la Comunidad, al que se hace referencia en el decimotercer
considerando del Reglamento.
- 12.
- En lo que respecta al mercado comunitario con excepción de Alemania, la
Comisión señaló, en el considerando 51 de la Decisión controvertida, que, debido
a la concentración proyectada, dos entidades estarían en posición dominante:
K+S/MdK y la Société commerciale des potasses et de l'azote (en lo sucesivo,
«SCPA»), filial del grupo francés Entreprise minière et chimique (en lo sucesivo,
«EMC»), que se encarga de la distribución de la potasa.
- 13.
- El análisis de la Comisión se basa, por un lado, en la comprobación de que la
oferta, fuera del grupo K+S/MdK y SCPA, está fragmentada y emana de
operadores que no parecen poder competir con la cuota de mercado total de
alrededor del 60 % poseída por el duopolio y, por otro lado, en una fuerte
presunción de que, entre K+S/MdK y SCPA, no habrá ninguna competencia
efectiva, tanto a causa de las características del mercado de la potasa, como del
comportamiento anterior de K+S y de SCPA, como, por último, de sus estrechos
y antiguos vínculos comerciales. Estos vínculos consisten fundamentalmente: a) en
el control de una empresa en participación en Canadá, Potacan, de cuyo capital
son titulares K+S y SCPA al 50 %, b) en la colaboración en el cártel deexportación constituido por Kali-Export GmbH (en lo sucesivo, «Kali-Export»),
sociedad austriaca, con domicilio social en Viena, que coordina la venta de los
productos derivados de la potasa de sus miembros en países terceros y de la que
forman parte, cada una con el 25 % del capital, K+S, MdK, EMC/SCPA y el
productor de potasa español Coposa, y c) en las relaciones mantenidas desde hace
tiempo, como consecuencia de las cuales, en Francia, SCPA efectúa casi todos los
suministros de K+S (véanse los considerandos 54 a 61 de la Decisión
controvertida).
- 14.
- En tales circunstancias, la Comisión estimó, en los considerandos 57 y 62, que la
concentración, que implicaría la adición de la cuota de mercado de MdK, segundo
productor de la Comunidad, en el mercado comunitario excluida Alemania,
supondría la creación de un duopolio dominante entre K+S/MdK y SCPA.
- 15.
- Para evitar que la Comisión declare la concentración entre K+S y MdK
incompatible con el mercado común, las partes de esta concentración le
propusieron determinados compromisos, formulados en el considerando 63 de la
Decisión controvertida en los términos siguientes:
«- Kali-Export GmbH, Viena
K+S y la empresa en participación se retirarán inmediatamente de
Kali-Export GmbH [...]
Del mismo modo, K+S y la empresa en participación resolverán el contrato
de representación celebrado con Kali-Export GmbH conforme a las
cláusulas sobre resolución estipuladas en el mismo [...] A partir de ese
momento, la empresa en participación competirá con Kali-Export GmbH
a través de su propia red de distribución [...]
- Distribución en Francia
K+S y la empresa en participación, en la medida en que aún no dispongan
de ella, establecerán su propia red de distribución en la Comunidad, y
distribuirán sus productos a través de esta red de acuerdo con las prácticas
comerciales habituales. En particular, se creará una red de distribución en
Francia para todos los productos derivados de la potasa, incluidos los
productos especiales. Esta red de distribución abarcará el conjunto del
mercado francés y su grado de desarrollo estará en consonancia con la
importancia de dicho mercado. Todo ello se hará con arreglo al principio
de rentabilidad.
Se pondrá fin [...] a la cooperación mantenida hasta la fecha con SCPA
como socio para la distribución en el mercado francés. De este modo, se
permitirá que SCPA cumpla los contratos celebrados con sus propios
clientes y se creará una red de distribución propia de la empresa en
participación. Se permite la venta a SCPA en las condiciones normales de
mercado.»
La Comisión declaró el proyecto de concentración compatible con el mercado
común precisamente en consideración de dichos compromisos, como se ha
recordado en el apartado 9 de la presente sentencia.
- 16.
- En el considerando 65 de la Decisión controvertida se señala que, al enterarse de
que la Comisión tenía dudas en cuanto a los efectos negativos de la operación de
concentración sobre las condiciones de competencia, K+S se comprometió a
reestructurar la empresa Potacan antes del 30 de junio de 1994, de manera que
cada uno de los socios pudiera comercializar en el mercado comunitario, de forma
independiente del otro socio, la potasa producida por Potacan. No obstante, en el
considerando 67 de la misma Decisión, se especifica que la Comisión decidió no
convertir dicho compromiso en una obligación formal, estimando que, «en caso de
que, pese a hacer todo lo posible, K+S no logre llegar a un acuerdo con EMC,
tendría que encontrarse una solución adecuada de los problemas competitivos
derivados de la actual estructura de la empresa en participación Potacan dentro del
procedimiento [de notificación de los acuerdos Potacan] pendiente con arreglo al
Reglamento n. 17 [del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de
aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; en lo sucesivo,
Reglamento n. 17)]».
- 17.
- Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 18 de
febrero de 1994, la República Francesa solicitó, en virtud del artículo 173 del
Tratado CE, la anulación de la Decisión controvertida (asunto C-68/94).
- 18.
- Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 1994,
se admitió la intervención de la República Federal de Alemania en este asunto en
apoyo de las pretensiones de la Comisión.
- 19.
- Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia
el 25 de febrero de 1994, SCPA y EMC solicitaron, en virtud del artículo 173 del
Tratado, la anulación parcial de la Decisión controvertida.
- 20.
- En el marco de este último recurso, el Presidente del Tribunal de Primera
Instancia, mediante auto de 10 de mayo de 1994, Société commerciale des potasses
et de l'azote y Entreprise minière et chimique/Comisión (T-88/94 R, Rec. p. II-263),
resolvió suspender la ejecución del artículo 1 de la Decisión controvertida, en la
medida en que podría implicar la disolución de Kali-Export, hasta que se
pronunciase el auto que pondría fin al procedimiento sobre medidas provisionales
y desestimó la demanda de medidas provisionales en todo lo demás.
- 21.
- Mediante auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de junio de
1994, Société commerciale des potasses et de l'azote y Entreprise minière et
chimique/Comisión (T-88/94 R, Rec. p. II-401), se suspendió la ejecución del
artículo 1 de la Decisión controvertida, por cuanto impone la separación de
K+S/MdK de Kali-Export, hasta que se pronunciase la sentencia que resolvería
sobre el recurso principal.
- 22.
- Mediante auto del Presidente de la Sala Primera del Tribunal de Primera Instancia
de 7 de julio de 1994, se admitió la intervención de la República Francesa en el
asunto T-88/94 en apoyo de las pretensiones de las demandantes.
- 23.
- Mediante auto del Presidente de la Sala Segunda ampliada del Tribunal de Primera
Instancia de 18 de enero de 1995, se admitió la intervención de Kali und Salz
Beteiligungs-AG (antes K+S) y de Kali un Salz GmbH (antes MdK) (en lo
sucesivo, «empresas coadyuvantes») en el asunto T-88/94 en apoyo de las
pretensiones de la Comisión.
- 24.
- Habida cuenta de que los recursos sometidos al Tribunal de Justicia y al Tribunal
de Primera Instancia cuestionaban la validez del mismo acto, el Tribunal de
Primera Instancia declinó su competencia en el asunto T-88/94, mediante auto de
la Sala Segunda ampliada de 1 de febrero de 1995, Société commerciale des
potasses et de l'azote y Entreprise minière et chimique/Comisión (Rec. p. II-221),
para que el Tribunal de Justicia pudiera pronunciarse sobre el recurso de
anulación. Dicho asunto fue registrado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el
8 de febrero siguiente con el número C-30/95.
- 25.
- Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de
Justicia decidió iniciar la fase oral en los dos asuntos sin previo recibimiento a
prueba.
Pretensiones de las partes
En el asunto C-68/94
- 26.
- La República Francesa solicita al Tribunal de Justicia que:
- Anule la Decisión controvertida.
- Condene en costas a la Comisión.
- 27.
- La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
- Desestime el recurso por infundado.
- Condene en costas a la República Francesa.
- 28.
- La República Federal de Alemania, que interviene en apoyo de las pretensiones
de la Comisión, solicita al Tribunal de Justicia que:
- Desestime el recurso.
En el asunto C-30/95
- 29.
- SCPA y EMC solicitan al Tribunal de Justicia que:
- Anule parcialmente el artículo 1 de la Decisión controvertida en la medida
en que supedita al cumplimiento de las condiciones establecidas en su
considerando 63 la declaración de que la operación de concentración es
compatible con el mercado común.
- Anule parcialmente la Decisión controvertida en la medida en que aceptó
el compromiso mencionado en su considerando 65 por el que K+S se
comprometió a reestructurar la empresa Potacan antes del 30 de junio de
1994, de manera que cada socio de esta última pudiera comercializar en la
Comunidad, independientemente del otro socio, la potasa obtenida de
Potacan.
- Condene en costas a la Comisión.
- Condene a las empresas coadyuvantes a cargar con sus propias costas.
- 30.
- La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
- Acuerde la inadmisión del recurso.
- Desestime el recurso por infundado.
- Condene en costas a las demandantes.
- 31.
- La República Francesa, que interviene en apoyo de las pretensiones de las
demandantes, solicita al Tribunal de Justicia que:
- Acoja las pretensiones de las demandantes que tienen por objeto la
anulación parcial de la Decisión controvertida.
- Condene en costas a la Comisión.
- 32.
- Las empresas coadyuvantes Kali und Salz Beteiligungs-AG y Kali und Salz GmbH,
que sucedieron respectivamente a K+S y a MdK, apoyan las pretensiones de la
Comisión y solicitan al Tribunal de Justicia que condene en costas a las sociedades
demandantes.
Sobre la acumulación de los asuntos C-68/94 y C-30/95
- 33.
- Dada la conexión de estos dos asuntos, confirmada en la vista, procede, de
conformidad con el artículo 43 del Reglamento de Procedimiento, acumularlos a
efectos de la sentencia.
Sobre la admisibilidad (asunto C-30/95)
- 34.
- Sin dejar de entrar en el fondo del asunto, la Comisión propone una excepción de
inadmisibilidad contra el recurso de anulación formulado por SCPA y por EMC,
excepción que consta de tres partes. En primer lugar, niega la posibilidad de un
recurso de anulación parcial en el caso de autos. En segundo lugar, mantiene que
la Decisión controvertida no afecta directa ni individualmente a las sociedades
demandantes. En tercer lugar, alega la falta de carácter decisorio del compromiso
relativo a la sociedad Potacan, del que la Comisión se limitó a darse por enterada.
Sobre la anulación parcial
- 35.
- La Comisión mantiene que aunque sólo se anulase una de las condiciones
necesarias para la declaración de compatibilidad de la concentración con el
mercado común, ello modificaría la esencia misma de la Decisión controvertida,
porque ya no se reunirían los requisitos para autorizar la concentración. Como
consecuencia, la Comisión se vería obligada a revocar íntegramente dicha Decisión.
- 36.
- En cambio, las sociedades demandantes alegan que las condiciones objeto de litigio
podrían separarse del resto de la Decisión y que su anulación sólo haría que ésta
fuese incondicional. Por tanto, el apartado 5 del artículo 8 del Reglamento, que
autoriza a la Comisión a revocar su Decisión en caso de que las partes incumplan
un compromiso, no sería aplicable.
- 37.
- Como ha señalado el Abogado General en el punto 26 de sus conclusiones,
procede examinar esta excepción conjuntamente con el fondo del recurso, ya que
así será posible verificar si la eventual anulación de las condiciones puede
repercutir en el resto de la Decisión, obligando a la anulación total de ésta.
Sobre la legitimación activa
- 38.
- La Comisión alega que, con arreglo al artículo 173 del Tratado, los particulares que
sean terceros con respecto a una decisión de las Instituciones dirigida a otros
particulares sólo pueden interponer recurso de anulación de dicha decisión si ésta
les afecta directa e individualmente. Pues bien, según la Comisión, la Decisión
controvertida no afecta directa ni individualmente a SCPA ni a EMC.
- 39.
- A este respecto, señala especialmente que, en contra de lo que exige una
jurisprudencia reiterada (véanse las sentencias de 15 de julio de 1963,
Plaumann/Comisión, 25/62, Rec. p. 197, y de 24 de febrero de 1987, Deutz und
Geldermann/Consejo, 26/86, Rec. p. 941), las sociedades demandantes no resultan
perjudicadas a causa de ciertas cualidades específicas suyas o de una situación de
hecho que las caracterice con respecto a cualquier otra persona y por ello las
individualice de manera análoga a la del destinatario. En efecto, estas sociedades,que son mencionadas por su nombre en la Decisión controvertida, no participaron
en el procedimiento ante la Comisión, por lo que, según ésta, no pueden
considerarse individualmente afectadas por dicha Decisión. A este respecto, la
Comisión alega especialmente que, en contra de los criterios establecidos en la
sentencia de 28 de enero de 1986, Cofaz y otros/Comisión (169/84, Rec. p. 391),
estas sociedades no estuvieron implicadas en el procedimiento desde el principio
y sus observaciones no determinaron en gran medida el desarrollo de éste. Además,
añade la Comisión, SCPA, como socio de Kali-Export, resulta perjudicada por la
Decisión controvertida del mismo modo que el otro socio del cártel, Coposa,
mientras que EMC no puede ampararse en el hecho de que es socio de una
sociedad implicada en una decisión de concentración para ser considerada
individualmente afectada por ésta (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de
28 de octubre de 1993, Zunis Holding y otros/Comisión, T-83/92, Rec. p. II-1169).
Por último, el hecho de que EMC sea socio al 50 % de Potacan no es suficiente
para considerarla individualmente afectada por la Decisión, dado que, según la
Comisión, el compromiso relativo a Potacan no tiene carácter decisorio.
- 40.
- Las empresas coadyuvantes mantienen que sólo ellas resultan afectadas por las
condiciones impuestas por la Comisión. Estas condiciones podrían, como máximo,
afectar indirectamente a los intereses de las sociedades demandantes, lo que, según
la jurisprudencia, no constituiría una razón suficiente para conferirles legitimación
activa contra dichas condiciones (sentencias de 18 de marzo de 1975, Union
syndicale Service public européen y otros/Consejo, 72/74, Rec. p. 401, y de 28 de
octubre de 1982, Groupement des agences de voyages/Comisión, 135/81, Rec.
p. 3799).
- 41.
- En apoyo de la admisibilidad de su recurso, las sociedades demandantes alegan, en
primer lugar, que no sólo se las designa por su nombre en la Decisión
controvertida, sino también en el meollo del razonamiento y de la motivación de
la Comisión.
- 42.
- Señalan también que, para decidir si una decisión afecta individualmente a un
particular es necesario, según la jurisprudencia, y especialmente la sentencia Cofaz
y otros/Comisión, antes citada, tener en cuenta, por un lado, el prejuicio causado
a la empresa en cuestión y, por otro lado, la función que esa empresa haya
desempeñado en el marco del procedimiento ante la Comisión.
- 43.
- En lo que respecta al perjuicio, las sociedades demandantes mantienen que SCPA
resultó perjudicada a causa de la disolución de Kali-Export, que es consecuencia
directa de la separación obligada de K+S de Kali-Export. Asimismo, la obligación
de K+S de poner fin a las relaciones de distribución con SCPA implican
necesariamente un perjuicio para esta última. Además, el hecho de que la
Comisión aceptase el compromiso contraído por K+S de reestructurar la sociedad
Potacan equivale a imponer un reparto de producción que es muy perjudicial para
EMC y para Potacan, pero que, en cambio, puede ser bastante ventajoso para
K+S. En lo que se refiere al segundo requisito establecido por la sentencia Cofaz
y otros/Comisión, según las empresas demandantes, consta que ambas participaron
en el procedimiento que llevó a la adopción de la Decisión controvertida.
- 44.
- Por último, SCPA y EMC se consideran perjudicadas por dicha Decisión debido
a ciertas cualidades específicas de ellas.
- 45.
- Según estas empresas, SCPA depende en gran parte de Kali-Export en lo que se
refiere a sus ventas para la exportación a gran escala, lo que la distingue
claramente de Coposa: entre el 50 % y el 60 % de las exportaciones de SCPA se
realizan a través de Kali-Export, y las ventas para la exportación a gran escala
representan en sí mismas alrededor del 15 % de todas sus ventas. La situación de
SCPA se diferencia también de la de Coposa en que la empresa francesa resulta
afectada por la condición relativa a la resolución de las relaciones de distribución
que existen entre ella y K+S, así como por el compromiso relativo a la sociedad
Potacan. En cualquier caso, de la sentencia Plaumann/Comisión, antes citada, no
resulta en absoluto que la misma decisión no pueda afectar individualmente a dos
o más personas. Por el contrario, añaden, el Tribunal de Justicia ha decidido en
varias ocasiones que podía declararse la admisibilidad de todos los recursos
interpuestos por varias personas (sentencias Cofaz y otros/Comisión, antes citada;
de 13 de mayo de 1971, International Fruit Company y otros/Comisión, asuntos
acumulados 41/70 a 44/70, Rec. p. 411, y de 14 de noviembre de 1984,
Intermills/Comisión, 323/82, Rec. p. 3809).
- 46.
- Según las sociedades demandantes, EMC resulta individualmente afectada por la
Decisión controvertida, la cual, por un lado, implica que K+S tendrá que proponer
reestructuraciones de Potacan que serán perjudiciales tanto para ésta como para
EMC, y, por otro lado, supone la disolución de Kali-Export, dejando así al grupo
EMC sin red de venta en lo que respecta a la exportación a gran escala. Además,
EMC es titular de todas las acciones de SCPA.
- 47.
- En cuanto a la cuestión de si la Decisión controvertida afecta directamente a las
sociedades demandantes, éstas señalan que tanto la separación de SCPA de
Kali-Export como la resolución de las relaciones de distribución existentes entre
SCPA y K+S son consecuencia directa de dicha Decisión.
- 48.
- A título preliminar, debe recordarse que, según el apartado 4 del artículo 173 del
Tratado, una persona física o jurídica sólo puede interponer recurso contra una
Decisión dirigida a otra persona si esa Decisión le afecta directa e individualmente.
Dado que la Decisión controvertida está dirigida a K+S, a MdK y al Treuhand,
procede comprobar si afecta directa e individualmente a las sociedades
demandantes.
- 49.
- Por lo que se refiere, en primer lugar, a la cuestión de si la Decisión controvertida
afecta directamente a las demandantes, es preciso señalar que las condiciones a
cuyo cumplimiento está supeditada la declaración de compatibilidad de la
concentración con el mercado común se refieren a compromisos contraídos por las
partes de la concentración con la Comisión, cuya ejecución afecta, tanto jurídica
como fácticamente, a la situación de SCPA. En efecto, por una parte, el
cumplimiento de la condición relativa a la separación de K+S/MdK de Kali-Export
pone en peligro, en el caso de autos, la supervivencia de este cártel de exportación
y, por tanto, especialmente, la posición de SCPA que carece de red de ventas para
comercializar sus productos en los mercados de exportación a gran escala. Por otra
parte, el cumplimiento de la otra condición contemplada en el artículo 1 de la
parte dispositiva de la Decisión controvertida implica la resolución de las relaciones
de distribución entre SCPA y K+S.
- 50.
- En cuanto a EMC, de la Decisión controvertida se desprende que la Comisión
consideró que formaba parte de una misma entidad con SCPA. Especialmente, en
el considerando 64 de la Decisión controvertida se consideró que EMC era el
destinatario material, con SCPA, de la condición relacionada con Kali-Export, y ello
a pesar de que sólo SCPA participaba formalmente en el cártel en cuestión. En
este caso, la confusión entre las dos sociedades se basa en el hecho de que
EMC posee la totalidad del capital de SCPA. Así pues, la posición de EMC no
puede, a fin de cuentas, diferenciarse de la de SCPA en lo que se refiere a la
legitimación activa.
- 51.
- Por último, si bien es cierto que las condiciones a las que está sujeta la Decisión
controvertida de la Comisión sólo pueden afectar a los intereses de las sociedades
demandantes en la medida en que los compromisos a los que se refieren sean
cumplidos por las partes de la concentración, no se puede dudar de que, dado que
éstas se comprometen con la Comisión a tomar ciertas medidas a cambio de una
declaración de compatibilidad de la concentración con el mercado común, la
voluntad de las partes de la concentración de respetar sus compromisos es firme
y consecuente, tanto más por cuanto la Comisión puede, según la letra b) del
apartado 5 del artículo 8 del Reglamento, revocar su Decisión si las empresas
interesadas incumplen una obligación a la que está sujeta (véase, en este sentido,
la sentencia de 17 de enero de 1985, Piraiki-Patraiki y otros/Comisión, 11/82, Rec.
p. 207, apartados 7 a 9).
- 52.
- En consecuencia, debe considerarse que la Decisión controvertida afecta
directamente a SCPA y EMC en la medida en que establece las condiciones
mencionadas en el apartado 49 de la presente sentencia.
- 53.
- Por lo que respecta, en segundo lugar, a la cuestión de si la Decisión afecta
también individualmente a las sociedades demandantes, procede recordar que,
como precisó el Tribunal de Justicia en la sentencia Plaumann/Comisión, antes
citada, los sujetos distintos de los destinatarios de una decisión sólo pueden alegar
que ésta los afecta individualmente si los perjudica a causa de determinadas
cualidades específicas suyas o de una situación de hecho que los caracterice con
respecto a cualquier otra persona, individualizándolos de una manera análoga a la
de los destinatarios.
- 54.
- Habida cuenta de que, a este respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
considera importante la función desempeñada por las personas físicas o jurídicas
en el marco del procedimiento administrativo previo (véanse, en este sentido, las
sentencias de 20 de marzo de 1985, Timex/Consejo y Comisión, 264/82, Rec. p. 849,
y Cofaz y otros/Comisión, antes citada, apartado 24), debe señalarse que fueron
oídas las observaciones de las sociedades demandantes en el procedimiento
administrativo ante la Comisión, la cual las tuvo en cuenta a efectos de la Decisión
controvertida. En particular, de los autos resulta que, a raíz de las preocupaciones
expresadas por estas sociedades, la Comisión renunció a hacer del compromiso de
las partes de la concentración relativo a Potacan una condición formal de
compatibilidad de la concentración con el mercado común.
- 55.
- Además, del propio texto de la Decisión controvertida, especialmente de los
considerandos 51 a 64, se desprende que la situación de EMC/SCPA, en lo que se
refiere a la operación de concentración de que se trata, está netamente
caracterizada con respecto a la de los demás proveedores de potasa considerados.
En efecto, las condiciones a las que está sujeta la declaración de compatibilidad son
el resultado de la apreciación hecha por la Comisión de la situación competitiva
resultante de la operación de concentración, teniendo en cuenta principalmente la
situación de EMC/SCPA como parte integrante de un duopolio con K+S/MdK.
- 56.
- Por último, resulta que estas condiciones, cuya finalidad es desatar los vínculos
entre K+S y EMC/SCPA, se refieren principalmente a los intereses de esta última
sociedad y pueden afectar de manera sustancial a su posición en el mercado.
- 57.
- En tales circunstancias, el mero hecho de que los intereses de Coposa resulten
también afectados por una de las condiciones de que se trata, a saber, la relativa
a la separación de K+S/MdK de Kali-Export, no puede impedir, en sí mismo, que
la Decisión controvertida afecte individualmente a las sociedades demandantes por
cuanto fija dichas condiciones.
- 58.
- Por tanto, procede reconocer que la Decisión controvertida afecta individualmente
a las sociedades demandantes en la medida en que establece las condiciones
mencionadas.
- 59.
- En consecuencia, la segunda parte de la excepción de inadmisibilidad propuesta
por la Comisión debe ser desestimada.
Sobre la posibilidad de impugnar la Decisión controvertida por cuanto se refiere al
compromiso relativo a la sociedad Potacan
- 60.
- La Comisión y las empresas coadyuvantes mantienen que la parte de la Decisión
que se refiere al compromiso relativo a Potacan no puede equipararse a una
decisión susceptible de recurso con arreglo al artículo 173 del Tratado, ya que no
produce efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de las
sociedades demandantes. Añaden que dicho compromiso no fue objeto de una
condición formal en el sentido del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento. La
Comisión señala que se limitó a darse por enterada del compromiso de K+S.
- 61.
- Según las sociedades demandantes, el compromiso propuesto por K+S y aceptado
por la Comisión, en la medida en que creó una obligación a cargo de K+S, debe
equipararse a una condición en el sentido del apartado 2 del artículo 8 del
Reglamento. Para estas sociedades, puede considerarse que el referido compromiso
es semejante al contraído por las empresas afectadas en el asunto denominado
«pasta de madera II» (sentencia de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö yotros/Comisión, asuntos acumulados C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85,
C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307), en el que el Tribunal de Justicia
equiparó las obligaciones creadas por aquel compromiso a cargo de las referidas
empresas a órdenes de poner fin a una infracción, previstas por el artículo 3 del
Reglamento n. 17.
- 62.
- Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, las medidas que produzcan
efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses del demandante,
modificando de manera caracterizada la situación jurídica de éste, constituyen actos
o decisiones que pueden ser objeto de recurso de anulación en el sentido del
artículo 173 del Tratado (sentencia de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión,
60/81, Rec. p. 2639, apartado 9).
- 63.
- Pues bien, para determinar si un acto o una decisión produce tales efectos, hay que
atender a su naturaleza.
- 64.
- De los considerandos 65 y 67 de la Decisión controvertida resulta que la Comisión,
por un lado, se dió por enterada del compromiso de K+S de reestructurar Potacan
antes del 30 de junio de 1994, de manera que cada uno de los socios pudiera
comercializar en el mercado comunitario con independencia del otro socio la
potasa producida por dicha sociedad, pero sin convertirlo en una obligación formal,
y, por otro lado, partía del principio de que K+S haría todo lo posible por llegar
a un acuerdo con EMC/SCPA sobre una reestructuración de Potacan que
cumpliera los requisitos descritos.
- 65.
- En el considerando 66 de la Decisión controvertida se especifica que cualquier
transformación de Potacan sólo puede llevarse a cabo de mutuo acuerdo con el
socio francés.
- 66.
- Por tanto, resulta que, en definitiva, el compromiso de K+S tiene por objeto iniciar
negociaciones con EMC/SCPA a efectos de una reestructuración de Potacan.
- 67.
- Así pues, aun suponiendo que la parte de la Decisión controvertida que se refiere
al compromiso de K+S relativo a Potacan sea jurídicamente vinculante para K+S,
no puede, de todos modos, producir efectos jurídicos obligatorios que puedan
afectar a los intereses de la entidad EMC/SCPA, modificando de manera
caracterizada la situación jurídica de ésta. Efectivamente, en el caso de autos la
situación jurídica de EMC/SCPA sólo puede resultar afectada si pone en ello su
propia voluntad. Eso equivale, en este caso, a considerar fundamentalmente que
la parte de la Decisión controvertida relativa al compromiso sobre Potacan no
afecta directamente a EMC/SCPA.
- 68.
- En tales circunstancias, procede señalar, no obstante, como ha hecho el Abogado
General en el punto 38 de sus conclusiones, la ambigüedad del comportamiento de
la Comisión, que, como se desprende del considerando 67 de la Decisión
controvertida, recordado en el apartado 16 de la presente sentencia, creó una
mescolanza poco afortunada entre el procedimiento previsto por el Reglamento y
el contemplado por el Reglamento n. 17.
- 69.
- A la luz de cuanto precede, la tercera de las partes de la excepción de
inadmisibilidad propuesta por la Comisión debe ser acogida.
Sobre la inexistencia de interés para ejercitar la acción
- 70.
- Las empresas coadyuvantes alegan que, dado que ya se han cumplido los dos
compromisos a los que estaban sujetas en virtud de las condiciones impuestas por
la parte dispositiva de la Decisión controvertida, las sociedades demandantes ya no
tienen interés en que el Tribunal de Justicia anule unas condiciones que, en
consecuencia, han pasado a ser obsoletas. En cambio, la Comisión no invoca la
inexistencia de interés para ejercitar la acción en el caso de las sociedades
demandantes.
- 71.
- Según éstas, de la sentencia de 5 de marzo de 1980, Könecke/Comisión (76/79,
Rec. p. 665), resulta que el hecho de que una decisión haya sido ejecutada no
constituye un obstáculo a un recurso de anulación, dado que éste conserva todo su
interés como base de un posible recurso por responsabilidad.
- 72.
- A este respecto, procede recordar que, según el párrafo cuarto del artículo 37 del
Estatuto (CE) del Tribunal de Justicia, las conclusiones de la demanda de
intervención no podrán tener otro fin que apoyar las conclusiones de una de las
partes. Además, según el apartado 4 del artículo 93 del Reglamento de
Procedimiento, el coadyuvante aceptará el litigio en el estado en que se encuentre
en el momento de su intervención. De ello se desprende que las partes
coadyuvantes no están legitimadas para proponer una excepción de inadmisibilidad
y que, por tanto, el Tribunal de Justicia no está obligado a examinar los motivos
invocados por éstas (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de junio de 1993,
Matra/Comisión, C-225/91, Rec. p. I-3203, apartados 11 y 12).
- 73.
- No obstante, como señaló el Tribunal de Justicia en el auto de 24 de septiembre
de 1987, Vlachou/Tribunal de Cuentas (134/87, Rec. p. 3633), apartado 6, según
el apartado 2 del artículo 92 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de
Justicia puede examinar de oficio en cualquier momento las causas de inadmisión
por motivos de orden público.
- 74.
- Pues bien, con independencia de si la excepción propuesta por las empresas
coadyuvantes debe ser considerada como una causa de inadmisión por motivos de
orden público, hay que señalar que, según la sentencia Könecke/Comisión, antes
citada, apartado 9, aun cuando, por razón de las circunstancias, resultara imposible
el cumplimiento de la obligación que incumbe a la Institución de la que emana el
acto anulado de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia
del Tribunal de Justicia, el recurso de anulación seguiría, por lo menos, teniendo
interés como base de un posible recurso por responsabilidad.
- 75.
- Habida cuenta de todo lo expuesto, no resulta, en cualquier caso, que las
sociedades demandantes carezcan de interés para ejercitar la acción.
Sobre el fondo
Motivos formulados por las demandantes
- 76.
- La República Francesa y las sociedades demandantes solicitan respectivamente la
anulación total y la anulación parcial de la Decisión controvertida. Las diferentes
alegaciones que formulan coinciden en parte y pueden ordenarse alrededor de
cuatro motivos principales de los que los dos últimos han sido desarrollados
únicamente por el Gobierno francés. Dado que los dos últimos motivos son
comunes, serán examinados conjuntamente. En primer lugar, la Comisión no
cumplió su obligación de colaborar con las autoridades nacionales. En segundo
lugar, evaluó de manera errónea los efectos de la concentración sobre el mercado
alemán. En tercer lugar, hizo una apreciación errónea de la operación de
concentración en el mercado comunitario excluida Alemania. En cuarto lugar, el
Reglamento no permite supeditar la declaración de compatibilidad a condiciones
y cargas que repercutan en terceros ajenos a la operación de concentración.
A. Sobre el incumplimiento de la obligación de colaborar con las autoridades
nacionales
- 77.
- Mediante este motivo, el Gobierno francés imputa a la Comisión no haber
cumplido las obligaciones, previstas por el artículo 19 del Reglamento, según las
cuales debe, por un lado, mantener una relación estrecha y constante con las
autoridades competentes de los Estados miembros, especialmente remitiéndoles,
en el más breve plazo, los documentos más importantes que le hayan sido enviados
o que haya emitido y, por otro lado, hacer lo posible para que el Comité consultivo
pueda emitir su dictamen con pleno conocimiento de causa.
- 78.
- En cuanto a la primera obligación, el Gobierno francés indica que la Comisión no
facilitó a su debido tiempo, a las autoridades competentes nacionales, datos
indispensables para la apreciación de la pertinencia de la delimitación de los
mercados de referencia y del impacto de la operación de concentración en el
ámbito de la competencia. En el caso de autos, se trata de datos numéricos en los
que la Comisión se basó en su comunicación de objeciones y que se refieren al
reparto de las ventas de cada operador por Estado miembro, expresado en
volúmenes. A raíz de la reiterada petición por parte de las autoridades francesas
(Service de la concurrence et de l'orientation des activités del ministère de
l'Economie), la Comisión se limitó a comunicar por teléfono algunos de los datos
solicitados. El Gobierno francés expone que, a pesar de que la autoridad francesa
enviara luego a la Comisión un nuevo escrito para que se le comunicara la
totalidad de los datos necesarios y se confirmaran por escrito los que se habían
facilitado verbalmente, la Comisión no comunicó formalmente hasta el 3 de
diciembre de 1993, fecha en la que se reunió el Comité consultivo, los datos
solicitados desde el 18 de octubre del mismo año. Además, el documento que
contenía esos datos indicaba erróneamente que SCPA comercializaba en el
territorio belgoluxemburgués 221.000 toneladas de productos, en vez de
22.000 toneladas.
- 79.
- En cuanto a la segunda obligación, el Gobierno francés alega que la transmisión
de los datos numéricos para la reunión del Comité consultivo fue demasiado tardía.
Según él, esa información debió haberse transmitido, a más tardar, con el
anteproyecto de Decisión adjunto a la convocatoria del Comité consultivo, la cual
debía tener lugar al menos catorce días antes de la reunión. Al actuar así, la
Comisión impidió al Comité consultivo emitir un dictamen esclarecido sobre el
anteproyecto de Decisión.
- 80.
- En conclusión, el Gobierno francés mantiene que la Comisión, al adoptar la
Decisión controvertida, incurrió en vicio sustancial de forma y que eso
probablemente pudo llevar a un resultado diverso del que se habría obtenido si se
hubiese respetado el contexto formal (sentencia de 21 de marzo de 1990,
Bélgica/Comisión, C-142/87, Rec. p. I-959).
- 81.
- La Comisión niega que los datos relativos a los volúmenes de potasa
comercializados en cada Estado miembro por las diferentes empresas que operan
en la Comunidad estén comprendidos en la categoría de los documentos más
importantes del procedimiento pendiente ante ella, en el sentido del apartado 1 del
artículo 19 del Reglamento. En cualquier caso, añade, dichos datos fueron
comunicados a las autoridades francesas por teléfono el 5 de noviembre de 1993,
sin perjuicio de posterior verificación, habida cuenta de que el examen por parte
de la Comisión aún no había finalizado.
- 82.
- La Comisión señala que el pliego de cargos, que fue enviado al Gobierno francés
el 14 de octubre de 1993, y el anteproyecto de Decisión, comunicado el 16 de
noviembre de 1993, recogen todos los datos importantes, incluidas las cuotas de
mercado de los operadores establecidos en la Comunidad, por lo que las
autoridades competentes de los Estados miembros estaban suficientemente
informadas para poder emitir un dictamen fundamentado. De hecho, la
información relativa a los volúmenes de potasa comercializados sólo sirvió para
apoyar la información relativa a las cuotas de mercado.
- 83.
- En cuanto al error mecanográfico relativo al volumen de potasa vendido por SCPA
en el territorio belgoluxemburgués, según la Comisión, no pudo influir en absoluto
sobre el dictamen del Comité consultivo, dado su carácter evidente. A este
respecto, la Comisión señala que el referido dato erróneo no repercutió ni en las
cuotas de mercado que figuraban en la segunda columna de la parte del cuadro
relativa al mercado belgoluxemburgués ni sobre el importe total de las ventas
imputado a dicho mercado. Opina que, en tales circunstancias, no es probable que
ese error mecanográfico haya podido inducir a error a los miembros del Comité
consultivo, que son expertos en materia de concentraciones.
- 84.
- Debe recordarse que el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento impone a la
Comisión la obligación de transmitir «en el plazo de tres días laborables [...] a las
autoridades competentes de los Estados miembros copia de las notificaciones así
como, en el más breve plazo, los documentos más importantes que le hayan sido
enviados o que haya emitido en aplicación del presente Reglamento». El apartado
2 del mismo artículo especifica que «la Comisión tramitará los procedimientos
previstos en el presente Reglamento en estrecha y constante relación con las
autoridades competentes de los Estados miembros, que estarán facultadas para
formular cualquier observación con respecto a dichos procedimientos». Por último,
el articulo 19 prevé la participación de representantes de las autoridades nacionales
en un Comité consultivo ad hoc que se encarga de emitir un dictamen sobre la base
de una relación del asunto con indicación de los documentos más importantes y de
un anteproyecto de Decisión.
- 85.
- En el caso de autos no se discute que la Comisión transmitiera con tiempo
suficiente a las autoridades francesas y al Comité consultivo tanto las objeciones
dirigidas a las partes que habían notificado el proyecto de concentración como el
anteproyecto de Decisión relativo a la operación prevista.
- 86.
- Pues bien, este último contiene, entre otras cosas, las informaciones siguientes:
En cuanto al mercado alemán
- los fabricantes de potasa alemanes tienen un cuasimonopolio en el mercado
alemán que, por diversas razones, constituye un mercado muy poco
permeable a las importaciones;
En cuanto al mercado comunitario con excepción de Alemania
- Coposa posee alrededor del 85 % del mercado español. No obstante, a
diferencia de lo que ocurre con Alemania, España importa cantidades
significativas y crecientes de potasa procedentes del productor británico
Cleveland Potash Ltd (en lo sucesivo, «CPL») y, en menor medida, de
productores de países terceros, como DSW (productor israelí);
- SCPA no controla la distribución en Francia en la misma medida que K+S
en Alemania. En efecto, CPL ha conseguido establecer allí su propia red de
distribución. Por otra parte, en contra de la situación que prevalece en
Alemania, la gama de abonos potásicos que las minas francesas son capaces
de producir puede obtenerse también a partir de fuentes exteriores a
Francia;
- K+S/MdK y SCPA poseen conjuntamente una cuota de mercado de
alrededor del 50% (entre el 15 % y el 20 % para K+S, menos del 10 %
para MdK y alrededor del 25 % para SCPA). No obstante, teniendo en
cuenta que SCPA comercializa también grandes cantidades de potasa de
otros productores, especialmente productos importados de países terceros,
la totalidad de las ventas controladas por K+S/MdK y SCPA representa
unas cuotas de mercado acumuladas de alrededor del 60 %;
- las importaciones de la Comunidad de Estados Independientes (en lo
sucesivo, «CEI») ascienden al 8 % (alrededor del 5 % si se excluyen las
importaciones de la CEI que se canalizan a través de SCPA);
- CPL posee el 15 % del mercado;
- Coposa posee menos del 10 % del mercado;
- DSW tiene una cuota de mercado de un poco más del 5 %;
- PCA (productor canadiense) tiene una cuota de mercado de menos
del 5 %;
- Canpotex (productor canadiense) tiene una cuota de mercado de menos
del 1 %;
- APC (productor jordano) tiene una cuota de mercado de menos del 1 %;
- todos los Estados miembros, excepto Alemania, tengan o no una producción
propia de potasa, importan cantidades considerables de productos a partir
de otros Estados miembros y, a veces, de países terceros.
- 87.
- En tales circunstancias, el documento que detalla el reparto de las ventas de cada
operador por Estado miembro no puede considerarse como uno de los documentos
más importantes que la Comisión estaba obligada, en virtud del artículo 19 del
Reglamento, por un lado, a remitir en el más breve plazo a las autoridades
competentes de los Estados miembros y, por otro lado, a indicar en la relación del
asunto que acompaña a la convocatoria del Comité consultivo. En efecto, los datos
contenidos en dicho documento no pueden cuestionar el estado del mercado tal
como resulta de las informaciones contenidas en el anteproyecto de Decisión y
mencionadas en el apartado 86 de la presente sentencia. Esta conclusión vale
también para el dato que figura en el referido documento y que se refiere al
volumen de potasa comercializado por SCPA en los territorios belga y
luxemburgués, cuyo carácter erróneo ha sido puesto de manifiesto, como señaló
acertadamente la Comisión, por los otros datos numéricos pertinentes del
documento.
- 88.
- Por tanto, no resulta que en los presentes asuntos se hayan incumplido las
obligaciones impuestas a la Comisión por el artículo 19 del Reglamento.
- 89.
- Así pues, este primer motivo debe desestimarse por infundado.
B. Sobre la apreciación errónea de los efectos de la concentración en el
mercado alemán
- 90.
- El Gobierno francés reprocha a la Comisión haber aplicado incorrectamente el
Reglamento al autorizar, con arreglo a la teoría de la excepción de empresa en
dificultades (failing company defence) y sin imponer ninguna condición, una
operación de concentración que lleva a la creación de un monopolio en el mercado
alemán de la potasa.
- 91.
- En cuanto a la utilización errónea de esta teoría, el Gobierno francés recuerda que
se trata de una teoría nacida de la normativa «antitrust» americana, en virtud de
la cual no puede considerarse que una concentración es la causa de la creación o
del refuerzo de una posición dominante cuando se reúnen las condiciones
siguientes:
a) una de las empresas partes de la concentración se encuentra en tal situación
que no podría cumplir sus compromisos en un futuro próximo;
b) sería incapaz de reestructurarse con posibilidades de éxito, en el sentido del
capítulo 11 de la Bankruptcy Act;
c) no existen otras soluciones menos perjudiciales para las condiciones de
competencia que la de la concentración;
d) la empresa en dificultades desaparecería del mercado si no se llevase a cabo
la concentración.
- 92.
- Pues bien, la Comisión se remitió a la teoría de la «failing company defence» sin
tener en cuenta la totalidad de los criterios considerados en la normativa
«antitrust» americana, especialmente los mencionados en los puntos a) y b),
cuando únicamente la aplicación de todos los criterios americanos garantizaría la
puesta en práctica de un mecanismo de excepción que no agravase una situación
competitiva ya deteriorada.
- 93.
- El Gobierno francés mantiene que la Comisión, que estimó que, en cualquier caso,
la cuota de mercado de MdK en Alemania acrecería a K+S, introdujo
arbitrariamente el criterio de la absorción de las cuotas de mercado.
- 94.
- Alega que la absorción por K+S de la cuota de mercado de MdK, en caso de
desaparición de esta última, prueba que el mercado alemán es impermeable a la
competencia, pero no permite descartar el carácter perjudicial de la operación en
términos de competencia.
- 95.
- Por otra parte, añade, la Comisión no ha demostrado que los criterios en que se
basó, relativos a la desaparición de la empresa y a la inexistencia de alternativa de
compra menos perjudicial para la competencia, se satisfacen efectivamente en el
caso de autos.
- 96.
- Por lo que se refiere a la supuesta desaparición de MdK de no llevarse a cabo la
operación de concentración, el Gobierno francés indica que la Comisión no tuvo
en cuenta, en absoluto, la posibilidad de que MdK, como consecuencia de un
proceso de reestructuración independiente realizado con la ayuda financiera del
Treuhand ateniéndose a los artículos 92 y 93 del Tratado CE, recuperase su
viabilidad.
- 97.
- Por último, estima que la Comisión no ha demostrado que no hubiera otra
posibilidad de adquisición menos restrictiva de la competencia. A este respecto, el
Gobierno francés señala que los sindicatos de MdK habían mencionado una falta
de transparencia en el procedimiento de licitación.
- 98.
- En cuanto a la inexistencia de condiciones para autorizar la operación de
concentración en el mercado alemán, dicho Gobierno mantiene que, de cualquier
forma, la Decisión controvertida, en la medida en que autoriza sin ninguna
condición la operación en el mercado alemán en el que la empresa en participación
poseerá una cuota de mercado del 98 %, está viciada de error manifiesto de
apreciación y es contraria al apartado 3 del artículo 2 del Reglamento. En efecto,
según él, es evidente que la referida operación reforzaría la posición dominante de
K+S en Alemania, con el resultado de que la competencia sería obstaculizada de
manera significativa en una parte sustancial del mercado común.
- 99.
- A este respecto, dicho Gobierno señala que el objetivo de la cohesión económica
y social a que se refieren el artículo 2 y la letra j) del artículo 3 del Tratado CE,
mencionado también en el decimotercer considerando del Reglamento, al que la
Comisión hace referencia en su Decisión, si bien debe tenerse en cuenta a la hora
de apreciar las operaciones de concentración, no puede, de todos modos, justificar
una autorización que desvirtúe el objetivo esencial del control comunitario de las
concentraciones, que consiste en la protección de la competencia. En definitiva, la
Comisión sólo pudo autorizar la operación invocando el objetivo de la cohesión
económica y social si las empresas que notificaron la operación habían contraído
compromisos precisos y suficientes destinados a abrir el mercado relevante a la
competencia, como hizo la sociedad Nestlé en la Decisión 92/553/CEE de la
Comisión, de 22 de julio de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del
Reglamento n. 4064/89 (Asunto n. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (DO L 356, p. 1; en
lo sucesivo, «Decisión Nestlé/Perrier»).
- 100.
- La Comisión reconoce que, en la Decisión controvertida, no hizo suya, en su
totalidad, la teoría americana de la «failing company defence». Sin embargo, no
ve cómo podría eso afectar a la legalidad de dicha Decisión.
- 101.
- Además, estima haber demostrado suficientemente que en los presentes asuntos
se satisfacen efectivamente los criterios en que se basó para la aplicación de la
teoría de la «failing company defence».
- 102.
- Por lo que respecta al riesgo de desaparición rápida de MdK de no ser por su
adquisición por otro operador, la Comisión recuerda que, en los considerandos 76
y 77 de la Decisión controvertida, señaló que no cabe esperar que el Treuhand siga
cubriendo indefinidamente, con financiación estatal, las pérdidas de una empresa
que ya no es económicamente viable, y que, aun cuando esa situación no se
produzca inmediatamente por una serie de razones sociales, regionales o de
carácter político, es altamente probable que MdK se vea obligada a cerrar en un
futuro próximo.
- 103.
- Además, añade la Comisión, no se discute que lo más probable es que K+S se
haga con la cuota de mercado de MdK en Alemania.
- 104.
- En cuanto a la condición de que no exista una alternativa de adquisición de MdK
menos restrictiva de la competencia, la Comisión se remite a los considerandos 81
a 90 de la Decisión controvertida. Estima, además, que el Gobierno francés no ha
demostrado cómo podrían las críticas de los sindicatos de MdK cuestionar su
apreciación. Por otra parte, la Comisión no se limitó a constatar que la licitación
no había permitido encontrar otro comprador, sino que ella misma efectuó una
investigación complementaria.
- 105.
- En lo que se refiere a la inexistencia de condiciones para autorizar la operación de
concentración en el mercado alemán, la Comisión señala que el Gobierno francés
no especifica qué compromisos habrían podido contraer K+S y MdK para abrir el
mercado alemán a la competencia. El argumento que el Gobierno francés cree
poder basar en la Decisión Nestlé/Perrier, antes citada, no viene al caso. Según la
Comisión, en dicha Decisión la operación de concentración había podido
autorizarse habida cuenta de determinados compromisos relativos a la estructura
de la competencia en el mercado del producto relevante. Pues bien, en el caso de
autos, para abrir el mercado alemán a la competencia, habría que cambiar no la
estructura de ésta, sino el comportamiento de los compradores. Según la Comisión,
aun cuando el medio para abrir el mercado alemán hubiese podido ser de tipo
estructural, debe señalarse que no se presentó ninguna solución de adquisición de
MdK menos restrictiva de la competencia.
- 106.
- El Gobierno alemán mantiene que, de conformidad con el apartado 3 del artículo
2 del Reglamento, una concentración sólo puede prohibirse si da lugar a un
deterioro de las condiciones de competencia. Pues bien, no hay relación de
causalidad entre la concentración y sus efectos sobre la competencia, ya que,
incluso sin la concentración, habría que esperar el mismo deterioro de las
condiciones de competencia. Esto se produciría cuando se cumpliesen las tres
condiciones consideradas por la Comisión.
- 107.
- El Gobierno alemán estima, en contra de lo que opina el Gobierno francés, que
la Comisión ha demostrado suficientemente que se cumplían las condicionesestablecidas por ella. En primer lugar, MdK no sería viable sola, es decir, que no
sería posible sanear la empresa manteniendo su autonomía en el mercado. La
Comisión motivó de manera sustancial en el considerando 76 de la Decisión
controvertida, que, manteniéndose la participación al 100 % del Treuhand, MdK
no habría podido ser saneada a largo plazo. En segundo lugar, no cabe duda de
que la cuota de mercado de MdK sería absorbida automáticamente por K+S, ya
que ésta se quedaría sola en el mercado considerado tras la desaparición de MdK,
y de que se trata, en este contexto, de una condición esencial. En tercer lugar, el
Gobierno alemán mantiene que la Comisión motivó de manera exhaustiva el hecho
de que no existía otra posibilidad de adquisición de MdK.
- 108.
- En cuanto a la aprobación de la concentración en el mercado alemán sin
condiciones ni cargas, el Gobierno alemán señala que, no existiendo relación de
causalidad entre la concentración y el refuerzo de una posición dominante, no se
cumplía una de las condiciones para adoptar una decisión de prohibición, en el
sentido del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento. Por tanto, la concentración
debía autorizarse sin cargas ni condiciones.
- 109.
- Previamente debe recordarse que, a tenor del apartado 2 del artículo 2 del
Reglamento, «se declararán compatibles con el mercado común las operaciones de
concentración que no supongan un obstáculo significativo para una competencia
efectiva, al no crear ni reforzar posición dominante alguna en el mercado común
o en una parte sustancial del mismo».
- 110.
- Así pues, siempre que una operación de concentración no sea la causa de la
creación o del refuerzo de una posición dominante que afecte de manera
significativa a la situación competitiva en el mercado relevante, procede declararla
compatible con el mercado común.
- 111.
- Del considerando 71 de la Decisión controvertida se desprende que, según la
Comisión, puede considerarse que una operación de concentración, que en
condiciones normales crearía o reforzaría una posición dominante de la empresa
adquirente no constituye la causa de dicha posición cuando, aunque se prohibiera
la operación de concentración, dicha empresa adquiriría o reforzaría
necesariamente su posición dominante en el mercado. En el mismo considerando
se señala que, en general, una operación de concentración no es la causa del
deterioro de las condiciones de competencia cuando consta que:
- de no ser por su adquisición, la empresa adquirida se vería obligada a
abandonar el mercado a corto plazo,
- la cuota de mercado de la empresa adquirida acrecería a la empresa
adquirente en caso de que la primera abandonara el mercado,
- no existe otra alternativa de adquisición menos restrictiva de la
competencia.
- 112.
- En primer lugar, debe señalarse que el hecho de que las condiciones fijadas por la
Comisión para considerar que no existe una relación de causalidad entre la
concentración y el deterioro de las condiciones de competencia no coincidan
totalmente con las condiciones establecidas en el marco de la teoría americana de
la «failing company defence» no es en sí un motivo de invalidez de la Decisión
controvertida. En efecto, sólo la circunstancia de que las condiciones fijadas por la
Comisión no pudieran excluir la posibilidad de que una concentración sea la causa
del deterioro de las condiciones de competencia del mercado podría constituir un
motivo de invalidez de la Decisión controvertida.
- 113.
- En el caso de autos, el Gobierno francés niega que sea oportuno el criterio de que
debe comprobarse si la empresa adquirente obtendría en cualquier caso la cuota
de mercado de la empresa adquirida si ésta desapareciera del mercado.
- 114.
- Pues bien, procede señalar que, a falta de dicho criterio, cabría considerar que,
siempre que se cumplan los demás criterios, una concentración no es la causa del
deterioro de las condiciones de competencia del mercado incluso si resultase que,
de no existir dicha concentración, la empresa adquirente no obtendría la totalidad
de la cuota de mercado de la empresa adquirida. Así pues, podría descartarse la
existencia de una relación de causalidad entre la concentración y el deterioro de
las condiciones de competencia del mercado aun cuando, sin la concentración, el
deterioro de las condiciones de competencia del mercado fuera de poca monta.
- 115.
- De hecho, la introducción de este criterio pretende garantizar que la existencia de
una relación de causalidad entre la concentración y el deterioro de las condiciones
de competencia del mercado sólo pueda excluirse en el caso de que el deterioro
de las condiciones de competencia que seguiría a la operación de concentración,
se produciría también aunque no existiera dicha operación.
- 116.
- Por tanto, el criterio de la absorción de las cuotas de mercado, aunque la propia
Comisión no lo considere suficiente por sí sólo para excluir el carácter restrictivo
de la operación de concentración para el juego de la competencia, contribuye a
asegurar la neutralidad de dicha operación en lo que respecta al deterioro de las
condiciones de competencia del mercado, lo que es conforme al concepto de
causalidad que figura en el apartado 2 del artículo 2 del Reglamento.
- 117.
- En cuanto a la alegación relativa a que la Comisión no ha demostrado que sin la
operación de concentración MdK habría desaparecido inevitablemente del
mercado, debe recordarse que la Comisión señaló, en el considerando 73 de la
Decisión controvertida, que, aunque la reestructuración de MdK concluyó el 1 de
enero de 1993, esta empresa había seguido teniendo pérdidas considerables durante
el primer trimestre. Según la Comisión, la grave situación económica de MdK se
debía fundamentalmente a su estructura de explotación obsoleta y a la crisis de
ventas debida principalmente al colapso de los mercados en Europa oriental. Por
otra parte, MdK carecía también de un sistema de distribución eficaz (véanse los
considerandos 74 y 75 de la Decisión controvertida).
- 118.
- En el considerando 76 de dicha Decisión, la Comisión señaló que MdK había
podido seguir funcionando hasta la fecha gracias únicamente a la intervención del
Treuhand, que había cubierto sus pérdidas constantemente. No obstante, la
Comisión añadió que dicho organismo no podía seguir cubriendo indefinidamente
las pérdidas de MdK mediante financiación estatal, ya que se trataba de una
solución incompatible en cualquier caso con las disposiciones del Tratado sobre las
ayudas de Estado.
- 119.
- Habida cuenta de lo que precede, no puede reprocharse a la Comisión haber
concluido que MdK ya no era económicamente viable y haber considerado que era
probable que, si operaba en solitario, seguiría cosechando pérdidas aun cuando el
Treuhand le ofreciera la misma financiación de rescate prevista en el proyecto de
concentración.
- 120.
- En tales circunstancias, puede considerarse que la previsión de la Comisión de que,
de no ser adquirida por una empresa privada, el cierre de MdK en un futuro
próximo era muy probable se basa en elementos de prueba consistentes.
- 121.
- Por último, en lo que respecta a la condición relativa a la inexistencia de una
alternativa de adquisición de MdK menos restrictiva de la competencia, procede
recordar que la imputación del Gobierno francés se basa en que la Comisión,
debido a la falta de transparencia en el procedimiento de licitación, no ha
demostrado que esa condición se cumpliera efectivamente.
- 122.
- A este respecto, basta con señalar que el Gobierno francés se limitó a recordar que
los sindicatos de MdK habían mencionado la falta de transparencia en el
procedimiento de licitación, sin proporcionar, en absoluto, elementos que pudieran
precisar en qué consistía esa supuesta falta de transparencia.
- 123.
- Pues bien, al no haber ninguna precisión sobre dicha imputación, ésta no puede
acogerse.
- 124.
- De cuanto precede resulta que la inexistencia de relación de causalidad entre la
operación de concentración y el deterioro de las condiciones de competencia en el
mercado alemán no ha podido ser válidamente cuestionada. Por tanto, procede
señalar que, en lo que respecta a ese mercado, la referida operación parece
satisfacer el criterio mencionado en el apartado 2 del artículo 2 del Reglamento,
por lo que podría ser declarada compatible con el mercado común, sin que se le
aporten modificaciones. Por consiguiente, en contra de lo que pretende el
Gobierno francés, no se puede exigir, sin contradecir esta premisa, que, en lo que
respecta al mercado alemán, la Comisión vincule a condición alguna su declaración
de compatibilidad de la operación de concentración.
- 125.
- En consecuencia, este segundo motivo debe desestimarse por infundado.
C. Sobre la apreciación errónea de la operación de concentración en el
mercado comunitario con excepción de Alemania
- 126.
- Mediante este motivo, el Gobierno francés, así como SCPA y EMC, imputan a la
Comisión, en primer lugar, haber delimitado de manera errónea el mercado
geográfico con excepción de Alemania, en segundo lugar, haber interpretado el
Reglamento en el sentido de que se aplica a las posiciones dominantes colectivas
y, en tercer lugar, haber aplicado mal el concepto de posición dominante colectiva.
1. Sobre la delimitación del mercado geográfico relevante
- 127.
- Según las demandantes, la determinación de la Comunidad con exclusión de
Alemania como mercado geográfico relevante diferenciado para la potasa no está
suficientemente motivada y se apoya en un análisis erróneo y, en cualquier caso,
parcial de los elementos que deben tenerse en cuenta. Por otra parte, añaden, la
Comisión hizo una mezcla entre dos situaciones de competencia totalmente
heterogéneas.
- 128.
- La Comisión colocó al mismo nivel a Estados sin ninguna producción nacional, a
Estados productores en los que la producción es estructuralmente superior o
equivalente al consumo, como España y el Reino Unido, y a Estados productores
en los que la producción es estructuralmente inferior al consumo, como Francia.
- 129.
- El Gobierno francés señala que casi la totalidad de los intercambios
intracomunitarios resulta de corrientes en sentido único y no de intercambios
recíprocos, que caracterizan un verdadero mercado homogéneo. A este respecto,
recuerda que los Estados miembros no productores importan exclusivamente, que
España sólo importa del Reino Unido y no exporta nada allí, que Francia importa
de Alemania, de España y del Reino Unido, pero no exporta prácticamente nada
a esos países y, por último que el Reino Unido importa mucho de Alemania, pero
sólo exporta allí cantidades insignificantes.
- 130.
- Además, añade el Gobierno francés, las estrategias de compra de los Estados
miembros son diferentes. Francia tiene abastecimientos relativamente equilibrados
entre los otros tres Estados productores e importa también de países terceros. En
cambio, las importaciones en el Reino Unido proceden fundamentalmente de
Alemania. Entre los Estados que no tienen ninguna producción, Irlanda y Portugal
importan exclusivamente potasa de origen comunitario, mientras que Dinamarca,
Bélgica y Luxemburgo importan alrededor de una cuarta parte de su consumo de
países terceros e Italia y los Países Bajos, más de la mitad.
- 131.
- Otra prueba de la falta de homogeneidad del mercado considerado resulta, según
el Gobierno francés, del examen de las cuotas de mercado de los proveedores, que
varían considerablemente de un Estado a otro. De hecho, sólo K+S opera en todos
los Estados miembros, con excepción de España.
- 132.
- Por otra parte, el grado de concentración de la oferta es elevado en España, en
Francia y en el territorio belgoluxemburgués. Pues bien, este factor aboga, en
principio, por una solución consistente en aislar los mercados en los que exista tal
concentración.
- 133.
- Según el Gobierno francés, incluso el análisis de las características de la demanda
confirma la inexistencia en los presentes asuntos de un mercado geográfico
constituido por todos los Estados miembros con exclusión de Alemania. En efecto,
la apreciación de la Comisión sobre el carácter intercambiable de los productos es
errónea, dado que la elección de los productos basados en la potasa depende dela naturaleza geológica del suelo, de la superficie agrícola, de las costumbres de los
consumidores y de las políticas agrícolas, así como de la presencia de industrias de
potasa en el territorio. Así pues, se vende cerca del doble de potasa en el Reino
Unido que en Italia, y tres veces más en el territorio belgoluxemburgués que en los
Países Bajos, Estados de dimensiones comparables. En Portugal, la venta de potasa
es doce veces menor que en Dinamarca.
- 134.
- Las demandantes cuestionan la fiabilidad del examen de los costes de transporte
y de los precios de la potasa dentro del mercado de referencia, efectuado por la
Comisión. Por lo que respecta a los primeros, la Comisión se limitó básicamente
a afirmar que los costes de transporte no parecen constituir un obstáculo a las
corrientes comerciales. En particular, la circunstancia de que no exista ninguna
corriente comercial del Reino Unido a Italia ni de España a los Países Bajos o
Dinamarca permite dudar de que los costes de transporte no influyan en los
abastecimientos. En lo que se refiere a los precios, la Comisión no efectuó un
examen comparativo de los precios practicados por los diferentes operadores en
cada Estado miembro. El Gobierno francés mantiene que las apreciaciones de la
Comisión en cuanto a los costes de transporte y a los precios se basaron
únicamente en algunos datos facilitados por K+S, así como en estadísticas que
databan de cinco años atrás.
- 135.
- Dicho Gobierno estima que la Comisión habría debido aislar los mercados español
y francés que, debido a sus características especiales, presentan condiciones de
competencia que no son comparables a las que se encuentran en los otros Estados
miembros. En particular, el mercado español tiene características análogas a las del
mercado alemán, mientras que el mercado francés se distingue claramente de todos
los demás mercados nacionales por una producción inferior al consumo y por la
presencia de un gran operador considerablemente dominante.
- 136.
- La Comisión replica que el hecho de incluir en un mismo mercado Estados
miembros que no tienen ninguna producción nacional o tienen una producción
nacional ya sea superior o inferior al consumo no implica una delimitación errónea
del mercado geográfico relevante. Por otra parte, la existencia de corrientes
comerciales en sentido único en el mercado geográfico así delimitado no excluye,
según la doctrina económica, que éste sea homogéneo en cuanto a las condiciones
de competencia.
- 137.
- Según la Comisión, la presencia más o menos significativa de productores de
determinada zona geográfica en el mercado de otra zona geográfica se explica por
las estrategias de venta de los proveedores que, por varias razones, prefieren
concentrar sus esfuerzos en una u otra zona geográfica. Las supuestas estrategias
de compra de los Estados miembros no son, como tales, reveladoras de la
inexistencia de condiciones de competencia suficientemente homogéneas.
- 138.
- En cuanto a la alegación basada en las considerables diferencias que existen de un
Estado a otro entre las cuotas de mercado de los proveedores, la Comisión objeta
que esas diferencias no pueden, como tales, ser consideradas como una prueba de
que los proveedores no pueden penetrar los mercados y, por tanto, de que hay
mercados geográficos distintos. Así pues, este criterio no constituye, en absoluto,
un factor decisivo para la determinación del mercado geográfico relevante.
- 139.
- El grado relativamente elevado de concentración de la oferta que tienen algunos
Estados miembros tampoco es un criterio determinante para delimitar un mercado
diferenciado, especialmente cuando existen corrientes comerciales importantes
entre esos Estados miembros.
- 140.
- En lo que respecta a las características de la demanda de productos potásicos, la
Comisión recuerda que ya ha observado, por una parte, un alto grado de
intercambiabilidad, teniendo en cuenta que, en ningún Estado, con excepción de
Alemania, los usuarios tienen una clara preferencia por los productos locales y, por
otra parte, la capacidad de todos los productores comunitarios del sector afectado
de producir los distintos tipos de potasa. Además, señala que, a pesar de las
diferencias bastante grandes entre las cantidades de potasa consumidas en los
distintos Estados miembros, la potasa se vende en cantidad considerable en toda
la Comunidad con exclusión de Alemania. En definitiva no existe en el caso de
autos ningún elemento que pueda demostrar que la estructura de la demanda es
reveladora de mercados nacionales diferenciados.
- 141.
- La Comisión niega que su análisis de los costes de transporte sea superficial o
erróneo, alegando que la inexistencia de corrientes de intercambios entre países
productores y países importadores no obedece necesariamente a los costes de
transporte. Por otra parte, la existencia de intercambios entre determinados
Estados no limítrofes demuestra que los costes de transporte no son prohibitivos
en absoluto. En lo que se refiere a los precios de la potasa en los Estados
miembros excluida Alemania, la Comisión señala que presentan diferencias
insignificantes. En efecto, la diferencia máxima de precios entre los Estados
miembros con excepción de Alemania es del 10 %, mientras que para Alemania
nunca es inferior al 15 %.
- 142.
- Por último, la Comisión mantiene que ni el mercado español ni el mercado francés
pueden considerarse como mercados relevantes diferenciados. En cuanto al
mercado español, señala que, con su 16 % de importaciones, es más abierto que
el mercado alemán, donde las importaciones representan sólo el 2 % del mercado.
Además, la cuota de las importaciones en el mercado español se va incrementando
en detrimento de la cuota de mercado de Coposa. Por otra parte, los productos de
potasa españoles pueden sustituir muy bien a los de los demás Estados miembros
excluida Alemania. Por último, no hay diferencias apreciables entre los precios de
la potasa en España y en el resto de la Comunidad con excepción de Alemania. En
cuanto al mercado francés, la Comisión señala que aún se abastece más mediante
importaciones que el mercado español. Además, las consideraciones formuladas
acerca de los precios y de la intercambiabilidad de los productos potásicos
españoles valen, mutatis mutandis, para los productos franceses. La Comisión
señala también que los métodos de distribución utilizados en estos dos Estados son
idénticos a los empleados en el resto de la Comunidad con exclusión de Alemania.
- 143.
- Con carácter preliminar, debe señalarse que la delimitación adecuada del mercado
relevante es un requisito necesario y previo a toda valoración hecha sobre el
impacto que una operación de concentración tiene en el ámbito de la competencia.
En lo que se refiere a la aplicación del Reglamento tal como está prevista en los
presentes asuntos, el mercado geográfico relevante es una zona geográfica definida
en la que se comercializa el producto de que se trata y en la que las condiciones
de competencia son suficientemente homogéneas para todos los operadores
económicos, de manera que se puedan apreciar razonablemente los efectos que
tiene sobre la competencia la concentración de empresas notificada (véase, en este
sentido, la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76,
Rec. p. 207, apartados 11 y 44).
- 144.
- Consta que todos los Estados miembros, con excepción de Alemania, importan
cantidades apreciables de potasa procedentes de otros Estados miembros y, a
veces, de países terceros. Así, España, cuyo productor nacional, Coposa, es, de
todos los productores comunitarios, el más sólidamente implantado en su mercado
nacional, importa potasa en una medida superior al 15 % del mercado español.
Francia, por su parte, importa el producto en una proporción superior al 20 % de
su mercado, mientras que el Reino Unido lo importa en una proporción superior
al 50 % del suyo. Los demás Estados de la Comunidad excluida Alemania, no
tienen producción propia y, por tanto, dependen necesariamente de las
importaciones.
- 145.
- Como resulta de los considerandos 53 y 56 de la Decisión controvertida, los
productores de países terceros poseen, en la Comunidad con excepción de
Alemania, una cuota del mercado libre de la potasa de alrededor del 15 %. Este
dato lo confirman, por otra parte, las cifras contenidas en el documento que detalla
el reparto de las ventas de cada operador por Estado miembro, presentado en el
procedimiento administrativo y mencionado en los apartados 78 y siguientes de la
presente sentencia.
- 146.
- Pues bien, una zona geográfica como la contemplada en los presentes asuntos, en
la medida en que resulta notablemente permeable a la circulación de la potasa de
origen tanto comunitario como extracomunitario, forma, en principio, una zona
abierta a la competencia.
- 147.
- Por otra parte, es sabido que los usuarios en los diferentes Estados miembros con
excepción de Alemania se abastecen de productos basados en la potasa que son
ampliamente sustituibles, y no tienen ninguna preferencia marcada por
especialidades que sólo pueden obtenerse de los productores locales.
- 148.
- Además, de los datos facilitados por la Organización de las Naciones Unidas para
la Alimentación y la Agricultura se desprende que, durante el período 1987-1989,
los precios de la potasa en cada Estado miembro excluida Alemania no eran muy
diferentes, mientras que los precios alemanes eran superiores en más del 20 % a
los practicados en los otros Estados miembros. Además, según las informaciones
proporcionadas por las partes, los precios practicados por K+S en 1992 para el
«Korn-Kali» (producto potásico que contiene magnesio) y el granulado de potasa
40/8 eran, por ejemplo en Bélgica y en los Países Bajos, rigurosamente idénticos,
pero, comparados con los precios alemanes para los mismos productos, eran
respectivamente inferiores en un 15 % y en un 20 % (véase el considerando 43 de
la Decisión controvertida). Estas informaciones, si bien son bastante aproximativas,
como señaló el Gobierno francés, constituyen, no obstante, a falta de toda prueba
en contrario, un indicio de que los precios de la potasa practicados en la
Comunidad excluida Alemania son bastante homogéneos y difieren
significativamente de los practicados en Alemania.
- 149.
- Además, como señaló la Comisión, los costes de transporte no parecen constituir
un impedimento a las corrientes comerciales dentro de la Comunidad excluida
Alemania. En este sentido abunda el hecho de que existen corrientes comerciales
entre Estados no limítrofes, como el Reino Unido y España, España e Irlanda,
España e Italia, España y la zona belgoluxemburguesa, Alemania e Irlanda,
Alemania y Portugal, Alemania e Italia, así como Francia y los Países Bajos.
- 150.
- Por último, los demandantes no han discutido la afirmación de la Comisión de que,
en lo que se refiere a la distribución, no parece que haya obstáculos a la entrada
de los productos en la Comunidad, excluida Alemania, parecidos a los que existen
en Alemania.
- 151.
- En tales circunstancias y a falta de elementos decisivos contrarios, la apreciación
económica hecha por la Comisión, según la cual la Comunidad con excepción de
Alemania constituye un conjunto suficientemente homogéneo para ser considerado
globalmente como un mercado geográfico distinto, parece suficientemente
fundamentada, especialmente por oposición al mercado alemán en el que las
importaciones son insignificantes, dado que, efectivamente, K+S y MdK, poseen
el 98 % del mercado nacional de la potasa.
2. Sobre la aplicabilidad del Reglamento a las posiciones dominantes colectivas
- 152.
- El Gobierno francés y las sociedades demandantes alegan que el Reglamento no
autoriza a la Comisión a aplicarlo en las situaciones de posición dominante
colectiva. A este respecto, señalan que el texto del Reglamento, y en particular su
artículo 2, a diferencia del artículo 86 del Tratado CE, no contempla expresamente
el supuesto de la posición dominante colectiva. En efecto, mientras que el artículo
86 del Tratado prohíbe «[...] la explotación abusiva, por parte de una o más
empresas, de una posición dominante [...]», el artículo 2 del Reglamento considera
respectivamente compatibles e incompatibles con el mercado común, por una
parte, las operaciones de concentración que no creen o no refuercen una posición
dominante que suponga un obstáculo para la competencia y, por otra parte, las que
creen o refuercen tal posición.
- 153.
- Además, las bases jurídicas del Reglamento no justifican la interpretación de la
Comisión. En efecto, el Reglamento no es un texto de aplicación del artículo 86 del
Tratado. Según el Gobierno francés, este Reglamento se basa principalmente en
el artículo 235 del Tratado CE, y, si se basa también en el artículo 87 de dicho
Tratado, que faculta al Consejo para adoptar los Reglamentos o Directivas
apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86,
es precisamente porque, como el Tribunal de Justicia había estimado que se podía
utilizar el artículo 86 para controlar determinadas concentraciones (sentencia de
21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión, 6/72, Rec.p. 215), el Consejo redujo su ámbito de aplicación, al disponer en el apartado 1 de
su articulo 22 que «el presente Reglamento será el único aplicable a las
operaciones de concentración definidas en el artículo 3».
- 154.
- Además, en los trabajos que precedieron a la adopción del Reglamento no hay
nada que permita mantener que el legislador quisiera también referirse a las
posiciones dominantes colectivas. Pues bien, admitir que el Reglamento cubre este
tipo de situación equivaldría a reconocer un ámbito de prohibiciones o de
autorizaciones condicionales extremadamente amplio y, sobre todo, muy incierto.
Por tanto, el Gobierno francés estima que, si el legislador comunitario, entre cuyas
preocupaciones fundamentales figuraba la de garantizar la seguridad jurídica de las
empresas, hubiese querido introducir ese concepto en el marco del Reglamento,
lo habría hecho expresamente, como ocurre con el artículo 86 del Tratado.
- 155.
- EMC y SCPA mantienen que la interpretación del Reglamento propuesta por la
Comisión produce el efecto de falsear el sistema de éste. En apoyo de su tesis
alegan que dicha interpretación puede llevar a aplicar el Reglamento incluso
cuando la cuota de mercado de las empresas afectadas no supere el 25 % ni en el
mercado común ni en una parte sustancial de éste, en contra de lo que prevé el
decimoquinto considerando de dicho Reglamento. Según este considerando, puede
presumirse que las operaciones de concentración no suponen un obstáculo para
una competencia efectiva y pueden, por tanto, considerarse compatibles con el
mercado común cuando la cuota de mercado de las empresas afectadas no supere
el 25 % ni en el mercado común ni en una parte sustancial de éste.
- 156.
- Por último, la falta de garantías de procedimiento adecuadas para los terceros
confirma, según las demandantes, que el Reglamento no está concebido para servir
de marco a la utilización del concepto de posición dominante colectiva. Así pues,
las empresas que son ajenas a la operación de concentración examinada en el
marco del Reglamento, pero que, con las empresas que participan en dicha
operación, constituyen, en opinión de la Comisión, un oligopolio, no son
destinatarias en un principio de ninguna información específica que pueda
indicarles qué consecuencias podría implicar contra ellas el procedimiento en curso.
El Gobierno francés indica que, si bien es cierto que, con arreglo a la primera frase
del apartado 4 del artículo 18 del Reglamento, la Comisión o las autoridades
competentes de los Estados miembros tienen la posibilidad de oír a personas físicas
o jurídicas que no son parte de la operación de concentración y, por tanto, en su
caso, a los representantes de las sociedades ajenas a dicha operación, esa medida
no es obligatoria y, cuando tiene lugar, tiene carácter informal y no ofrece las
garantías previstas para las audiencias de las partes de la operación. Además, dado
que los terceros considerados como participantes en una posición dominante
colectiva no son informados de la decisión que la Comisión tiene la intención de
adoptar, tampoco están en condiciones de utilizar de manera eficaz la posibilidad,
prevista en la segunda frase del apartado 4 del artículo 18 del Reglamento, de
solicitar ser oídos.
- 157.
- La Comisión replica que el texto del Reglamento no permite excluir que éste sirva
también para evitar la constitución o el refuerzo de posiciones dominantes
colectivas. En particular, el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento vincula la
posición dominante a la operación de concentración, y no a las empresas afectadas,
y contempla las consecuencias de la concentración proyectada sobre las condiciones
de competencia, refiriéndose así a una situación objetiva.
- 158.
- Por otra parte, la utilización conjunta de los artículos 87 y 235 del Tratado como
base jurídica del Reglamento demuestra que el objetivo de éste es colmar, en lo
que respecta al control de las posiciones dominantes oligopolísticas, una laguna en
materia de competencia, dejada por los artículos 85 y 86 del Tratado.
- 159.
- Según la Comisión, no hay nada en los trabajos preparatorios que permita
considerar que el Consejo pretendió excluir que el Reglamento pueda servir para
evitar situaciones de dominio colectivo del mercado, es decir, situaciones de
dominio relacionadas con la presencia de varias entidades económicas muy
interdependientes. La Comisión recuerda que, cuando resultó que las delegaciones
de los Estados miembros estaban divididas sobre la cuestión del control de los
oligopolios, se llegó a un acuerdo sobre una fórmula neutra que dejaba la cuestión
abierta. Esta es la fórmula que finalmente fue recogida en el artículo 2 del
Reglamento.
- 160.
- Además, la interpretación defendida por el Gobierno francés produciría la
consecuencia de que, a raíz de la adopción del Reglamento, las concentraciones,
antes sometidas a un control de oligopolios en algunos Estados miembros, en lo
sucesivo sólo estarían sujetas al control comunitario en cuanto a la existencia de
una posición dominante individual.
- 161.
- Según la Comisión, las disposiciones procedimentales de aplicación del Reglamento
protegen ampliamente los intereses de los terceros, ya que les permiten hacer valer
su punto de vista. La Comisión señala que en cualquier caso, una decisión de
autorizar una concentración, incluso sujeta a condiciones y cargas, como permite
el apartado 2 del artículo 8 del Reglamento, sólo vincula a las partes de la
concentración. En efecto, la finalidad de dichas condiciones y cargas es garantizar
que las partes de la concentración cumplan los compromisos que han contraído con
la Comisión. A título subsidiario, la Comisión considera que, dado que el derecho
a ser oído es un principio fundamental del Derecho comunitario, que debe
aplicarse aun al margen de toda codificación expresa, la falta de referencia al
derecho de defensa de los terceros no permite deducir que el Reglamento
pretendió excluir medidas que puedan afectar a los intereses de terceros.
- 162.
- Por último, la Comisión mantiene que la posibilidad de prohibir una concentración
que refuerce el carácter oligopolístico del mercado resulta, por un lado, de la teoría
económica según la cual la competencia, siempre y cuando se cumplan ciertos
requisitos, no funciona de manera adecuada en un mercado oligopolístico y, por
otro lado, de la necesidad de preservar y de desarrollar una competencia efectiva
en el mercado común, de conformidad con la letra a) del apartado 1 del artículo
2 del Reglamento.
- 163.
- Según el Gobierno alemán, el Reglamento es aplicable a casos de posición
dominante colectiva especialmente porque constituye un instrumento que completa
los artículos 85 y 86 del Tratado y porque fue adoptado para lograr el objetivo
general mencionado en la letra f) del artículo 3 del Tratado CEE [que ha pasado
a ser la letra g) del artículo 3 del Tratado CE]. En efecto, el Reglamento debería
permitir un control eficaz de las concentraciones que podrían resultar
incompatibles con un régimen de competencia no falseada. Pues bien, la eficacia
de dicho control implica la imposibilidad de impedir toda concentración que lleve
a crear o a reforzar una posición dominante, independientemente de que emane
de una o de varias empresas.
- 164.
- El referido Gobierno señala que, si se interpretase el Reglamento en el sentido de
que su ámbito de aplicación está limitado al caso de posición dominante explotada
por una sola empresa, eso produciría la consecuencia de que las concentraciones
que tengan lugar después de la adopción del Reglamento, que antes estaban
sometidas al control de un Estado miembro, ya no serían objeto de ningún control.
- 165.
- En primer lugar, debe señalarse que la alegación de los demandantes de que la
elección de las bases jurídicas aboga en sí misma en favor de la tesis de que el
Reglamento no es aplicable a las posiciones dominantes colectivas no puede ser
acogida. En efecto, como señaló el Abogado General en el punto 83 de sus
conclusiones, los artículos 87 y 235 del Tratado pueden, en principio, utilizarse
como base jurídica para una normativa que permita intervenir a título preventivo
con respecto a operaciones de concentración que creen o refuercen una posición
dominante colectiva que pueda restringir de manera significativa el juego de la
competencia.
- 166.
- En segundo lugar, del tenor del articulo 2 del Reglamento no se puede deducir que
únicamente las operaciones de concentración que creen o refuercen una posición
dominante individual, es decir, una posición dominante ocupada por las partes de
la concentración, están comprendidas en el ámbito de aplicación de dicho
Reglamento. En efecto, el artículo 2 del Reglamento, en la medida en que se
refiere a las operaciones de concentración que creen o refuercen una posición
dominante, no excluye en sí mismo la posibilidad de aplicar el Reglamento a casos
en que las operaciones de concentración lleven a crear o a reforzar una posición
dominante colectiva, a saber, una posición de dominio que ocupan las partes de la
concentración con una entidad tercera respecto a dicha concentración.
- 167.
- Por lo que respecta, en tercer lugar, a los trabajos preparatorios, de los autos se
desprende que no puede considerarse que expresen claramente la intención de los
autores del Reglamento en cuanto al alcance de la expresión «posición
dominante». En tales circunstancias, los trabajos preparatorios no pueden
proporcionar indicaciones útiles a efectos de la interpretación del concepto
controvertido (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de junio de 1961,
Simon/Tribunal de Justicia, 15/60, Rec. p. 223).
- 168.
- Dado que las interpretaciones literal e histórica del Reglamento, y en especial de
su artículo 2, no permiten apreciar su alcance exacto en cuanto al tipo de posición
dominante a que se refiere, procede interpretar la normativa en cuestión basándose
tanto en su finalidad como en su sistema general (véase, en este sentido, la
sentencia de 7 de febrero de 1979, Países Bajos/Comisión, 11/76, Rec. p. 245,
apartado 6).
- 169.
- A este respecto, debe señalarse que, como resulta de sus dos primeros
considerandos, el Reglamento se basa en la premisa de que el objetivo que consiste
en el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será
falseada en el mercado común es esencial en la perspectiva de la realización del
mercado interior prevista para 1992 y de su posterior desarrollo.
- 170.
- Por otra parte, de sus considerandos sexto, séptimo, décimo y undécimo se
desprende que este Reglamento, a diferencia de los artículos 85 y 86 del Tratado,
tiene la finalidad de aplicarse a todas las operaciones de concentración de
dimensión comunitaria en la medida en que, en función de su efecto sobre la
estructura de la competencia en la Comunidad, puedan resultar incompatibles con
el régimen de competencia no falseada establecido por el Tratado.
- 171.
- Pues bien, una operación de concentración que crea o refuerza una posición
dominante de las partes afectadas con una entidad tercera respecto a la operación
puede resultar incompatible con el régimen de competencia no falseada previsto
por el Tratado. Por tanto, si se admitiese que sólo son contempladas por el
Reglamento las operaciones de concentración que creen o refuercen una posición
dominante de las partes de la concentración, la finalidad de éste, tal como resulta
especialmente de los considerandos citados, se vería parcialmente frustrada. De
este modo, se privaría al Reglamento de una parte considerable de su efecto útil,
sin que ello viniera impuesto atendiendo al sistema general del régimen
comunitario de control de las operaciones de concentración.
- 172.
- A este respecto, procede señalar que ni la alegación relativa a la falta de garantías
procedimentales ni la referente al decimoquinto considerando del Reglamento
pueden suscitar dudas sobre la aplicabilidad de este último a casos de posición
dominante colectiva resultante de una operación de concentración.
- 173.
- En cuanto a la primera de estas alegaciones, debe observarse que el Reglamento
no prevé expresamente que las empresas terceras respecto a la operación de
concentración, consideradas como el polo exterior del oligopolio dominante, deben
tener la posibilidad de exponer eficazmente sus puntos de vista cuando la Comisión
se proponga sujetar la «autorización» de dicha operación a condiciones o a cargas
que lesionen específicamente sus intereses. Pues bien, lo mismo ocurre en la
situación en que la Comisión se proponga que una operación de concentración que
dé lugar únicamente a la creación o al refuerzo de una posición dominante
individual quede sujeta a condiciones o cargas lesivas para empresas terceras.
- 174.
- En cualquier caso, aun suponiendo que la constatación por parte de la Comisiónde que la operación de concentración proyectada crea o refuerza una posición
dominante colectiva entre las partes interesadas, por un lado, y una empresa
tercera, por otro lado, pueda por sí misma lesionar los intereses de esta última,
procede recordar que el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que
pueda terminar en un acto lesivo para una persona determinada constituye un
principio fundamental del Derecho comunitario que debe garantizarse aun cuando
no exista ninguna normativa reguladora del procedimiento de que se trate (véanse,
en este sentido, las sentencias de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La
Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, y de 24 de octubre de 1996, Comisión/Lisrestal
y otros, C-32/95 P, Rec. p. I-5373, apartado 21).
- 175.
- A la luz de este principio y habida cuenta de la finalidad del Reglamento
mencionada anteriormente, el hecho de que el legislador comunitario no haya
previsto expresamente, en el marco de este Reglamento, un procedimiento que
garantice el derecho de defensa de las empresas terceras que se supone que
ocupan una posición dominante colectiva con las empresas que son partes de la
concentración no puede considerarse como una prueba decisiva de la
inaplicabilidad de dicho Reglamento a las posiciones dominantes colectivas.
- 176.
- En cuanto a la segunda alegación, debe señalarse que la presunción de
compatibilidad con el mercado común de las operaciones de concentración en las
que las empresas afectadas totalizan una cuota de mercado inferior al 25 %, como
figura en el decimoquinto considerando del Reglamento, no ha sido desarrollada
en absoluto en la parte dispositiva del Reglamento.
- 177.
- De hecho, el decimoquinto considerando del Reglamento, teniendo en cuenta
principalmente las realidades del mercado subyacentes, debe interpretarse en el
sentido de que se considera que una operación de concentración que no aporte al
conjunto de las empresas participantes una cuota de, por lo menos, el 25 % del
mercado de referencia no crea ni refuerza una posición dominante, restrictiva de
la competencia de dichas empresas.
- 178.
- De cuanto precede resulta que las posiciones dominantes colectivas no están
excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento.
3. Sobre la constatación de la existencia de una posición dominante colectiva
en el caso de autos
- 179.
- Mediante esta tercera parte del motivo, tanto el Gobierno francés como EMC y
SCPA alegan que la motivación de la Comisión sobre la supuesta creación de un
duopolio dominante se basa en una apreciación errónea de hecho y de Derecho
y, en cualquier caso, es insuficiente. La Comisión basó su análisis de la posición
dominante colectiva en criterios que no son los utilizados por la jurisprudencia
relativa al artículo 86 del Tratado y, por otra parte, incurrió en errores manifiestos
en la aplicación de los criterios que ella misma ha definido en otras Decisiones a
efectos de determinar si se ha constituido una posición dominante colectiva.
- 180.
- La Comisión replica que los criterios que utilizó en la Decisión controvertida no
están, en absoluto, en contradicción con los que ha empleado en otras decisiones
relativas a casos de posición dominante colectiva. En efecto, para determinar, en
el caso de autos, la existencia de una posición dominante colectiva, afirma haberse
basado fundamentalmente en tres criterios: el grado de concentración del mercado,
tal como resultaría de la operación de concentración, los elementos estructurales
relativos a la naturaleza del mercado y a las características del producto y los
vínculos estructurales entre las empresas interesadas. Además, la Comisión niega
que los criterios para la determinación de la existencia de una posición dominante
colectiva deben ser idénticos en el marco del artículo 86 del Tratado y en el del
Reglamento. En cuanto al artículo 86, se trata de remitirse al pasado, mientras que,
en lo que respecta al Reglamento, el análisis se centra en el futuro, dado que su
objetivo es preservar una estructura de competencia efectiva, y no poner fin a un
abuso de posición dominante.
a) Sobre el grado de concentración del mercado
- 181.
- El Gobierno francés y las sociedades demandantes mantienen que el aumento del
grado de concentración del mercado no es sustancial, ya que las cuotas de mercado
que poseen K+S y SCPA pasaron, a causa de la concentración, del 54 % al 61 %.
Según el Gobierno francés, el análisis de la Comisión es parcial, puesto que, por
un lado, no tiene en cuenta el hecho de que, a consecuencia de la operación de
concentración, los competidores en el mercado pasaron sólo de diez a nueve y, por
otro lado, no tiene debidamente en consideración la función de dos operadores
importantes tales como CPL y Coposa.
- 182.
- La Comisión replica que su análisis tiene muy en cuenta las cuotas de mercado de
todos los productores comunitarios y de las empresas exteriores que intervienen.
Añade que no ignoró en absoluto la presencia de CPL y de Coposa, sino que
señaló que esos dos productores comunitarios ya no podrían incrementar sus ventas
para conquistar una cuota de mercado sobre K+S/MdK y SCPA.
b) Sobre las condiciones del competidor eliminado
- 183.
- El Gobierno francés alega que de la Decisión Nestlé/Perrier, antes citada, resulta
que la Comisión, en su apreciación de la creación de una posición dominante
colectiva, concede especial importancia al hecho de que la concentración supone
la eliminación de un competidor que, por su magnitud y la posición que ocupa en
el mercado, es un factor esencial de competencia efectiva. Sin embargo, en el caso
de autos es evidente que la adquisición de MdK por K+S no daría lugar a la
supresión de tal competidor. En efecto, MdK representa sólo el 7 % del mercado
relevante. Por otra parte, la cuestión de las «capacidades de producción
impresionantes» de MdK que la Comisión menciona en su escrito de contestación
no fue abordada en la Decisión controvertida.
- 184.
- Según el Gobierno francés, la Comisión, dado además que estimó que MdK
atravesaba por grandes dificultades, debería haber concluido que dicha empresa no
era un competidor cuya eliminación daría lugar a una modificación sustancial de
las estructuras del mercado de la que podría resultar la constitución de un
duopolio.
- 185.
- La Comisión, haciendo referencia al considerando 120 de la Decisión
Nestlé/Perrier, antes citada, considera que, para determinar si la reducción del
número de productores debe tenerse en cuenta a efectos de determinar la
existencia de una posición dominante colectiva, es fundamental saber si esa
reducción es más que una simple modificación puramente formal de la estructura
del mercado. Pues bien, tal sería el caso en lo que se refiere a la adquisición de
MdK por K+S. A este respecto, la Comisión indica que MdK dispone de
capacidades de producción impresionantes que, tras una reestructuración a fondo,
constituirán un potencial muy importante en el ámbito de la competencia. Alega,
además, que la importancia de MdK como competidor en el mercado comunitario
excluida Alemania resulta también del hecho de que no se ha demostrado con
suficiente certeza que la situación en lo que respecta a la competencia sería
prácticamente la misma, tanto si MdK desaparece del mercado como si se realiza
la operación de concentración.
c) Sobre la posición de los competidores
- 186.
- Según el Gobierno francés, el análisis de la Comisión relativo al grado de presión
competitiva que pueden ejercer los competidores sobre el supuesto duopolio
formado por K+S/MdK y SCPA tiende a dar una imagen falseada de la situación
real de la competencia en el mercado comunitario excluida Alemania. En efecto,
la Comisión pretende minimizar la importancia de los diversos operadores que
pueden contrarrestar la supuesta preponderancia de las empresas líderes.
- 187.
- Pues bien, según dicho Gobierno, el análisis de la Comisión presenta incoherencias.
A este respecto, señala que, si bien la Comisión hace hincapié en las capacidades
de producción limitadas de CPL y de Coposa, cuando se trata de delimitar el
mercado geográfico, insiste en la importancia de las exportaciones de España y del
Reino Unido a otros Estados miembros. Además, la Comisión minimiza, la
magnitud de las importaciones procedentes de países terceros señalando que
Francia es el mayor consumidor de potasa en la Comunidad y que sus
importaciones procedentes de países terceros son canalizadas a través de SCPA.
Así pues, de manera ilógica con su propia delimitación del mercado geográfico
relevante, la Comisión evalúa la posición de los competidores ya sea con respecto
al mercado francés, ya sea con respecto a la Comunidad con excepción de
Alemania. El Gobierno francés mantiene además que, en contra de lo que afirma
la Comisión, las importaciones de potasa procedentes de la CEI siguen existiendo
y que la cuota de mercado que éstas representan no ha disminuido, como lo
demuestra la apertura de una reconsideración del Reglamento (CEE) n. 3068/92
del Consejo, de 23 de octubre de 1992, por el que se establece un derecho
antidumping definitivo sobre las importaciones de cloruro potásico originario de
Bielorrusia, Rusia y Ucrania (DO L 304, p. 41; en lo sucesivo, «Reglamento
antidumping»). Además, según las fuentes IFA y Douanes, las importaciones
procedentes de la CEI supusieron el 11 % de las ventas en la Comunidad en 1993.
- 188.
- Según el Gobierno francés, el razonamiento de la Comisión adolece en realidad de
un vicio esencial, ya que se basa en la existencia de un mercado geográfico que
comprende todos los Estados de la Comunidad con exclusión de Alemania, cuando
es manifiesto que por lo menos Francia no debería haber sido incluida, teniendo
en cuenta sus características propias en materia de producción, importación y
distribución de productos potásicos.
- 189.
- La Comisión estima que no hay contradicción entre la constatación de la existencia
de corrientes significativas de exportación de España a otros Estados miembros y
la afirmación de que Coposa no constituye un contrapeso de cara al duopolio.
- 190.
- Según la Comisión, la canalización de las importaciones de países terceros a través
de uno de los miembros del duopolio, SCPA, en una parte importante del mercado
geográfico relevante, Francia, que es el mercado con mayor índice de crecimiento,
implica que la presión competitiva de los países terceros sobre este duopolio es
necesariamente limitada.
- 191.
- La Comisión mantiene que no se limitó, en absoluto, a utilizar criterios que afectan
exclusivamente al mercado francés. En cuanto a las importaciones de la CEI,
señala que únicamente constató que la cuota de mercado de K+S/MdK y de SCPA
aún tendría que aumentar en el futuro a causa no sólo de la disminución ya
esperada de las importaciones de la CEI, sino también del hecho de que la última
empresa productora de potasa independiente de Canadá, PCA, había sido
adquirida por PCS, miembro del cártel de exportación Canpotex, cuyos suministros
a Francia y a Irlanda pasan por SCPA. Por otra parte, la reconsideración de las
medidas antidumping no constituye una prueba de que continúen las importaciones
de potasa procedentes de la CEI. A este respecto, la Comisión recuerda que, de
hecho, señaló que, desde la adopción del Reglamento antidumping, las ventas del
principal distribuidor de potasa de la CEI en la Comunidad disminuyeron hasta
llegar a una octava parte de su nivel en 1992.
d) Sobre la posición en el mercado de K+S/MdK y de SCPA
- 192.
- En primer lugar, el Gobierno francés reprocha a la Comisión que, entre los
criterios aplicados para afirmar la existencia de una posición dominante
oligopolística, atribuyera una importancia excesiva a la cuota de mercado
acumulada de K+S/MdK y SCPA.
- 193.
- Dicho Gobierno imputa, en segundo lugar, a la Comisión no haber tenido en
cuenta la falta de simetría entre las dos entidades que se supone que constituyen
el duopolio, siendo así que, en Decisiones anteriores, esta asimetría había
constituido, por el contrario, un elemento significativo para negar la existencia de
una posición dominante oligopolística. El Gobierno francés señala que hay una
diferencia sustancial entre las cuotas de mercado de K+S/MdK (23 %) y de SCPA
(37 %). Por otra parte, añade, la Comisión prescindió de muchos elementos de
hecho que muestran un desequilibrio manifiesto entre SCPA y K+S/MdK, tales
como su capacidad de producción, su poder económico y su diferente integración
vertical.
- 194.
- La Comisión recuerda que, según jurisprudencia reiterada, una cuota de mercado
de alrededor del 60 % demuestra suficientemente la existencia de una posición
dominante colectiva, especialmente cuando, como ocurre en el caso de autos, hay
una diferencia sensible con las cuotas de mercado de los competidores.
- 195.
- Sin dejar de reconocer que hay diferencias entre K+S/MdK y SCPA, la Comisión
niega la idea de que un duopolio sólo es concebible en el caso de que las
posiciones de las empresas en cuestión sean similares, tanto más cuando, como
ocurre en el caso de autos, existen vínculos importantes entre dichas empresas, que
impiden una competencia efectiva en el mercado.
e) Sobre el poder económico de la clientela
- 196.
- El Gobierno francés reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta el criterio
relativo al poder económico de la clientela. Según él, el análisis de este elemento
habría llevado a la Comisión a considerar que los clientes constituyen un
contrapeso que puede comprometer la creación del pretendido duopolio. Por otra
parte, la apreciable baja de la demanda de potasa a raíz de las modificaciones de
la Política Agrícola Común constituye un factor de competencia intensiva con
respecto a los productores de potasa. Esto es tanto más cierto si se tiene en cuenta
que, como indica el Gobierno francés, la demanda de potasa bajó, de 1988 a 1993,
cerca de un 30 % en Europa, mientras que las importaciones disminuyeron sólo en
un 23 % durante el mismo período.
- 197.
- La Comisión replica que, aun cuando en algunas de sus Decisiones haya podido
llegar a la conclusión de que no existía posición dominante en vista del contrapeso
ejercido por parte de los compradores, sólo se trata de un factor entre otros que
tiene en cuenta. En cuanto a la baja de la demanda de potasa, la Comisión
reconoce que tal baja se ha producido, pero añade que afecta a todos los
productores comunitarios. Además, según ella, dicha baja no es muy grande en la
medida en que la elasticidad de la demanda es limitada, ya que la potasa es un
abono esencial para la agricultura que no puede ser sustituido por ningún otro.
f) Sobre los obstáculos a la entrada de productos potásicos en la Comunidad
- 198.
- El Gobierno francés alega que, en el pasaje de la Decisión relativo al mercado
geográfico, la Comisión puso de manifiesto elementos que van en el sentido de un
mercado abierto y «fácilmente cuestionable». No obstante, al determinar la
existencia de una posición dominante colectiva de K+S/MdK y de SCPA, la
Comisión no tuvo, en absoluto, en cuenta el bajo nivel de los obstáculos a la
entrada de productos potásicos en la Comunidad.
- 199.
- Según dicho Gobierno, las alegaciones de la Comisión, formuladas por primera vez
en su escrito de contestación y basadas en los derechos antidumping y en el
monopolio legal de SCPA, no prueban que existan obstáculos a la entrada del
mercado geográfico de referencia. En lo que respecta a la primera alegación, este
Gobierno mantiene que los derechos antidumping son medidas cuya finalidad es
restablecer las condiciones de competencia y no restringir los intercambios
transfronterizos. En cuanto a la otra alegación, relativa al monopolio legal de
SCPA, el Gobierno francés considera que, si bien este monopolio es susceptible de
crear un obstáculo a la entrada del mercado francés, no produce ningún efecto
sobre el acceso de los productos de países terceros a los mercados de los otros
Estados miembros que constituyen, con el mercado francés, el mercado geográfico
relevante.
- 200.
- La Comisión recuerda que no existen obstáculos a la entrada en el interior de la
Comunidad. En cambio, existen dos tipos de obstáculos a la entrada de los
productos procedentes de empresas de países terceros: las medidas antidumping
para las importaciones originarias de la CEI y el monopolio legal de SCPA que
hace que todas las importaciones francesas procedentes de países terceros deban
canalizarse a través de esta última. Según la Comisión, los derechos antidumping
constituyen obstáculos a la entrada porque limitan, con los gastos de transporte, el
margen de precio que les queda a los importadores. Además, la Comisión señala
que el hecho de que todas las importaciones de países terceros en Francia, que es
el mercado que tiene mayor índice de crecimiento, con un consumo tres veces
superior al del segundo mercado, se canalicen a través de SCPA constituye un
obstáculo a la entrada para las importaciones en el mercado comunitario en
general.
g) Sobre las características del mercado y del producto
- 201.
- El Gobierno francés estima que el análisis hecho por la Comisión en el
considerando 57 de la Decisión controvertida en cuanto a los factores objetivos que
favorecen la creación de una posición dominante colectiva, en los que hizo hincapié
en Decisiones anteriores, como las Decisiones Nestlé/Perrier, antes citada, y la
Decisión 94/359/CE, de 21 de diciembre de 1993, por la que se declara la
compatibilidad con el mercado común de una operación de concentración (Asunto
n. IV/M358 - Pilkington-Techint/SIV) (DO 1994, L 158, p. 24), es vago y poco
convincente. La Comisión prescindió totalmente de criterios de análisis
fundamentales, como los relativos a los precios, a su evolución, al grado de
elasticidad de la demanda y a los costes de las dos empresas que se supone que
constituyen el duopolio. Por otra parte, dicho Gobierno niega la procedencia de
determinadas consideraciones de la Comisión. En lo que respecta a la
homogeneidad del producto, recuerda que la denominación general de potasa
comprende toda una variedad de productos. En cuanto a la afirmación de la
Comisión de que el mercado de la potasa es transparente, se contradice con la
dificultad que dicha Institución tuvo para disponer de una visión clara y rápida del
mercado expresado en valor y en volumen.
- 202.
- La Comisión replica, en primer lugar, que hizo claramente referencia a los
elementos estructurales relacionados con las características del mercado y del
producto. Señala que la Decisión controvertida se refiere a una situación distinta
de las que fueron objeto de las Decisiones invocadas por el Gobierno francés. En
efecto, esta Decisión tiene como telón de fondo una situación en la que, ya antes
de la operación de concentración, no había existido competencia efectiva entre los
dos principales proveedores de potasa de la Comunidad. En tales circunstancias
los elementos que fueron examinados en las Decisiones mencionadas por el
Gobierno francés no son sino uno de los factores que hay que tener en cuenta. En
segundo lugar, en lo que respecta a la homogeneidad del producto, la Comisión
señala que la potasa es idéntica, tanto desde el punto de vista químico como desde
el de su utilización. Por último, en lo que se refiere a la transparencia del mercado,
la Comisión mantiene que cada productor conoce su posición y la de sus
competidores. Efectivamente, las cifras de producción y los precios son
generalmente conocidos y hay estadísticas sobre el consumo de potasa, así como
estudios detallados sobre el mercado de ésta.
h) Sobre la existencia de comportamientos paralelos
- 203.
- El Gobierno francés señala que la Comisión quiere demostrar la persistencia de
comportamientos anticompetitivos entre K+S y SCPA señalando que, a pesar de
la declaración de incompatibilidad con el artículo 85 del Tratado de un acuerdo de
cooperación celebrado en los años setenta entre estas dos empresas [Decisión
73/212/CEE de la Comisión, de 11 de mayo de 1973 (DO L 217, p. 3)] y no
obstante los excesos de capacidad de producción en Alemania, es muy limitada la
corriente comercial entre Alemania y Francia que no se canalice a través de SCPA.
A este respecto, dicho Gobierno observa, en primer lugar, que, para demostrar la
existencia de una posición dominante colectiva, es esencial que los
comportamientos anticompetitivos sean recientes. En segundo lugar, las prácticas
declaradas incompatibles con el artículo 85 afectaron a toda la Comunidad. Pues
bien, para mantener que el acuerdo en cuestión persiste, el único elemento de
hecho que la Comisión invoca se limita a intercambios desde Alemania hacia
Francia. En tercer lugar, la escasa entidad de los intercambios que no se canalizan
a través de SCPA es muy relativa. En efecto, las entregas a Francia representan
sólo 87.000 toneladas, es decir, el 6 % del consumo francés, de las cuales sólo
47.000 toneladas son canalizadas a través de SCPA. Por último, el Gobierno francés
cuestiona la tesis de la Comisión según la cual la exigua presencia de K+S en el
mercado francés basta para demostrar la existencia de un duopolio entre
K+S/MdK y SCPA en la Comunidad excluida Alemania.
- 204.
- La Comisión observa que no indicó en la Decisión controvertida haberse basado
en un acuerdo de cooperación celebrado en los años setenta para llegar a la
conclusión de que existía una posición dominante colectiva. Recuerda que señaló
que la ausencia material de K+S del mercado francés y la canalización de gran
parte de sus importaciones a través de SCPA indican la existencia de una posición
dominante colectiva.
i) Sobre la existencia de vínculos estructurales entre las empresas
- 205.
- Según el Gobierno francés, los tres vínculos indicados por la Comisión entre K+S
y SCPA, a saber, la empresa en participación Potacan, la colaboración en el cártel
de exportación Kali-Export y la canalización a través de SCPA de los suministros
de K+S a Francia, no pueden demostrar la creación del duopolio como
consecuencia de la adquisición de MdK por K+S. En lo que respecta al cártel de
exportación Kali-Export, su objetivo es, según dicho Gobierno, favorecer y
coordinar la exportación de potasa de sus miembros fuera de la Comunidad. En
cambio, dicho cártel no afecta a sus ventas dentro de la Comunidad. El temor de
la Comisión de que la colaboración dentro de ese cártel restrinja la competencia
entre K+S y SCPA en la Comunidad no se basa en ningún elemento de prueba.
- 206.
- En lo que se refiere a Potacan, las sociedades demandantes mantienen que la
Comisión no justificó la afirmación de que la estructura actual de dicha empresa
impediría a sus socios, K+S y SCPA, ser suministrados de manera independiente
por su filial común para abastecer los mercados de la Comunidad Europea.
- 207.
- En su escrito de réplica, el Gobierno francés menciona cuatro errores de
apreciación. En primer lugar, señala que la Comisión, en su análisis de los vínculos
entre K+S y SCPA, no establece ninguna relación entre éstos y sus consecuencias
sobre el conjunto del mercado relevante, sino que se limita a mostrar que dichos
vínculos sólo son importantes en Francia. Así pues, la Comisión, partiendo del
hecho de que no hay competencia entre K+S y SCPA en el Estado que consume
la mayor cantidad de potasa producida, llega a la conclusión de que estas empresas
ocupan una posición dominante en todo el mercado comunitario con excepción de
Alemania. Pues bien, tal enfoque se contradice con el argumento de la Comisión
de que las situaciones nacionales importan poco, ya que se ha determinado que el
mercado de referencia es la Comunidad excluida Alemania.
- 208.
- En segundo lugar, el Gobierno francés señala que la Comisión, a efectos de su
demostración, tan pronto considera que Coposa exporta de manera autónoma
volúmenes significativos a Francia (en el marco de la delimitación del mercado
geográfico de que se trata) como alega que la empresa española opera poco en
Francia y que una parte importante de sus ventas es canalizada (para demostrar
que la cooperación en Kali-Export influye en el comportamiento, en el ámbito de
la competencia, de los miembros del cártel en la Comunidad). Además, tal como
fueron aplicados por la Comisión, los criterios igualmente habrían podido llevar a
la declaración de que existía un oligopolio K+S/MdK, SCPA y Coposa. La Decisión
controvertida está, por lo menos, insuficientemente motivada sobre este punto.
- 209.
- En tercer lugar, el Gobierno francés estima que la canalización en Francia a través
de SCPA de una parte de los suministros de potasa de K+S, que representan sólo
el 1,4 % del consumo del mercado de referencia, no puede considerarse como un
indicio de la creación de un duopolio en dicho mercado como consecuencia de la
adquisición de MdK por K+S. De igual modo, el nivel relativamente reducido de
las ventas de K+S en Francia no basta para llegar a la conclusión de que existen
vínculos anticompetitivos entre K+S y SCPA, puesto que perfectamente podría
haber justificaciones diferentes. Dicho nivel podría resultar de las estructuras del
mercado francés o de la estrategia industrial de K+S. A este respecto, el Gobierno
francés indica que la política de exportación de K+S parece estar orientada hacia
los países situados fuera de Europa, hacia los Estados miembros no productores
y hacia un Estado productor, como el Reino Unido, que importa potasa.
- 210.
- Sobre este extremo, las sociedades demandantes alegan que el único vínculo de
distribución entre K+S y SCPA lo constituye un contrato sobre la distribución de
kieserita, a saber, un producto no potásico que corresponde a un mercado de
productos distinto. Las relaciones entre K+S y SCPA referentes a los productos
potásicos no implican, en cambio, ninguna cooperación en materia de distribución
y se limitan estrictamente a relaciones entre proveedor y comprador según
condiciones normales de mercado.
- 211.
- En cuarto lugar, el Gobierno francés mantiene que la Comisión no ha demostrado
la relación de causalidad entre la adquisición de MdK y la supuesta creación de un
duopolio entre K+S/MdK y SCPA. Según él, ni el hecho de que la cuota de
mercado acumulada de K+S y SCPA haya pasado del 54 % al 61 % a raíz de la
operación de concentración ni el hecho de que MdK sea uno de los mayores
productores comunitarios son factores de creación de un duopolio en el mercado
relevante.
- 212.
- Las sociedades demandantes, por su parte, alegan que, la Comisión por el hecho
de haber constatado, al examinar los efectos de la concentración en el mercado
alemán, que MdK iba a desaparecer del mercado de todos modos, no podía llegar
a la conclusión de que la adquisición de MdK por K+S daría lugar a la creación
de una posición dominante de K+S/MdK y de SCPA.
- 213.
- En cuanto a Potacan, la Comisión señala que de la estructura organizativa de ésta
resulta especialmente que no puede adoptarse ninguna decisión importante en
materia de política de empresa contra la voluntad de uno de los socios. Así pues,
no sería posible que el grupo francés se abasteciera de potasa en cantidades
importantes si K+S se opusiera a ello.
- 214.
- En lo que respecta a Kali-Export, la Comisión estima que no basta con señalar que
un cártel de exportación no afecta a las ventas de sus miembros en la Comunidad
para demostrar que no restringe la competencia entre éstos en la Comunidad.
Expone que, debido a las diferentes dependencias mutuas entre K+S y SCPA, no
existe competencia efectiva entre los dos polos del oligopolio en la Comunidad
excluida Alemania. La Comisión indica que: i) aun cuando el territorio francés sea
el de mayor desarrollo de la Comunidad en lo que respecta a los productos
potásicos y no haya ningún obstáculo a la entrada, K+S sólo está presente en ese
mercado marginalmente, a pesar de su capacidad de producción, que puede
abastecer ampliamente a la totalidad del mercado comunitario; ii) si bien K+S ha
establecido una red de distribución muy desarrollada en todos los Estados
miembros, no tiene, hasta la fecha, ninguna red de distribución propia en Francia;
iii) CPL no pudo tener acceso al mercado francés hasta después de haber dejado
Kali-Export y, en seis años, pudo hacerse con una cuota del mercado francés del
13 %; Coposa, miembro de Kali-Export, opera poco en el mercado francés y una
parte importante de su potasa es vendida en Francia por SCPA. Sobre la base de
estos elementos, la Comisión concluye que hay una interferencia clara entre la
participación en Kali-Export y la venta en Francia.
- 215.
- En su dúplica, la Comisión mantiene, en primer lugar, que estableció una relación
evidente entre los vínculos existentes entre K+S y SCPA, que sólo afectan a
Francia, y la inexistencia de competencia en todo el mercado comunitario excluida
Alemania (considerandos 57, 59, 61 y 67 de la Decisión controvertida).
- 216.
- En segundo lugar, la Comisión alega que no afirmó, en absoluto, que Coposa
exportara de manera significativa a Francia. Por el contrario, señaló que, si bien
hay importaciones de Coposa en Francia, éstas son limitadas y se canalizan en gran
parte a través de SCPA. Según la Comisión, no procede incluir a Coposa en el
duopolio con K+S/MdK y SCPA, ya que sólo está vinculada a K+S y a SCPA por
su participación en Kali-Export. Además, exporta más potasa a Francia que K+S,
a pesar de la proximidad geográfica de las explotaciones alemanas y del hecho de
que en Alemania la producción es cuatro veces mayor que el consumo. Por otra
parte, los vínculos de distribución entre K+S y SCPA están establecidos desde hace
mucho tiempo.
- 217.
- En tercer lugar, la Comisión señala que las estructuras del mercado francés no han
impedido a CPL penetrar el territorio francés sin pasar por SCPA. Además, la
política comercial de K+S, que consiste en no vender en Francia, es
incomprensible desde el punto de vista comercial, habida cuenta de que Francia
es también un Estado que importa Potasa y visto el gran exceso de capacidad de
Alemania, así como la proximidad geográfica de las explotaciones alemanas.
- 218.
- En cuarto lugar, la Comisión señala que la adquisición de MdK modificó
sustancialmente las condiciones estructurales del mercado y llevó a la creación de
una posición dominante colectiva entre K+S/MdK y SCPA por las razones
siguientes: i) MdK produce el 25 % de la producción total de potasa en la
Comunidad (considerando 51 de la Decisión controvertida) y tiene importantes
reservas de potasa; ii) en la actualidad, el índice de utilización de la capacidad de
MdK sólo es de alrededor del 50 % (considerando 73 de la Decisión
controvertida), lo que implica que la producción podría aumentarse fácilmente; iii)
la cuota de mercado de MdK del 7 % es el factor crucial en la creación de la
posición dominante conjunta (considerando 62 de la Decisión controvertida)
teniendo en cuenta que la oferta, fuera del grupo K+S/MdK y SCPA, está
fragmentada (considerando 54 de la Decisión controvertida) y que la cuota de
mercado de K+S/MdK y de SCPA aún podría aumentar (considerando 53 de la
Decisión controvertida).
- 219.
- Antes de examinar las alegaciones formuladas por las partes demandantes en
contra del modo en que la Comisión ha aplicado en el caso de autos el concepto
de posición dominante colectiva, procede recordar que, para llegar a la conclusión
de que se crearía una posición dominante colectiva entre K+S/MdK y SCPA, que
podría obstaculizar la competencia de manera significativa en el mercado
comunitario excluida Alemania, la Comisión señaló especialmente en la Decisión
controvertida que:
- el mercado de la potasa es un mercado maduro caracterizado por la
homogeneidad del producto y la ausencia de innovaciones técnicas
(considerando 57);
- las relaciones dentro del mercado son, en gran medida, transparentes, por
lo que las cifras sobre producción, demanda, ventas y precios son conocidas
(considerando 57);
- desde hace tiempo existen vínculos excepcionalmente estrechos entre K+S
y SCPA, que podrían, por sí mismos, hacer suponer que no existe una
competencia efectiva entre estas empresas que, por otra parte, tienen una
cuota de alrededor del 53 % del mercado comunitario excluida Alemania,
calculada sobre la base de las ventas, las cuales incluyen, además de las
ventas a partir de la producción propia de K+S y SCPA, las ventas de
SCPA de potasa procedente directamente de países terceros, la cual debe
canalizarse a través de esta empresa que así puede controlar el suministro
que viene de fuera de la Comunidad (considerandos 52, 56 y 57);
- a pesar del exceso de producción en Alemania, la corriente de suministros
de potasa de K+S a Francia que no se canaliza a través de SCPA sigue
siendo muy limitada, siendo Francia, con gran diferencia, el mayor
consumidor comunitario de potasa (considerandos 56 y 57);
- K+S y MdK, que tras la operación de concentración formarán una empresa
en participación, y SCPA producen, respectivamente, el 35 %, el 25 % y el
20 % de la producción total de potasa en la Comunidad (considerando 51);
- MdK es el segundo productor de potasa de la Comunidad, y ello a pesar de
que el índice de utilización de la capacidad de la empresa sea sólo de
alrededor del 50 % actualmente (considerandos 51 y 73);
- tras la operación de concentración, el grupo K+S/MdK y SCPA tendrá una
cuota de mercado total, calculada a partir de las ventas, de cerca del 60 %
(considerando 52);
- la oferta fuera de este grupo está fragmentada (considerando 54);
- los demás productores no disponen del volumen de ventas necesario para
competir con el duopolio formado por K+S/MdK y SCPA
(considerando 62).
- 220.
- Como se ha indicado anteriormente, a tenor del apartado 3 del artículo 2 del
Reglamento, deben declararse incompatibles con el mercado común las
operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para una
competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado
común o en una parte sustancial de éste.
- 221.
- Por tanto, en el caso de una supuesta posición dominante colectiva, la Comisión
tiene que determinar mediante un análisis prospectivo del mercado de referencia
si la operación de concentración que es objeto de examen lleva a una situación en
la que una competencia efectiva en el mercado de que se trate sea obstaculizada
de manera significativa por las empresas que participan en la concentración y una
o varias empresas terceras que tengan, conjuntamente, debido especialmente a
factores de correlación existentes entre ellas, la facultad de adoptar una misma
línea de acción en el mercado y de actuar en gran medida con independencia de
los demás competidores, de su clientela y, por último, de los consumidores.
- 222.
- Una medida de este tipo requiere un atento examen de las circunstancias que,
según cada caso concreto, resulten pertinentes para apreciar los efectos de la
operación de concentración sobre el juego de la competencia en el mercado de
referencia.
- 223.
- A este respecto, debe señalarse, no obstante, que las normas de fondo del
Reglamento, y en especial su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad
discrecional, especialmente en lo que respecta a las apreciaciones de orden
económico.
- 224.
- Por consiguiente, el control por parte del Juez comunitario del ejercicio de dicha
facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de
concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación
basado en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las
concentraciones.
- 225.
- En tales circunstancias, procede señalar que el análisis de la operación de
concentración y de sus efectos sobre el mercado de que se trata, tal como ha sido
desarrollado por la Comisión, adolece de algunos vicios que afectan a la
apreciación económica de la referida operación.
- 226.
- A este respecto, debe recordarse que, como resulta de los considerandos 51 y 52
de la Decisión controvertida, las empresas K+S/MdK y SCPA después de la
operación de concentración tendrán en el mercado de que se trata unas cuotas de
mercado, calculadas sobre la base de las ventas, respectivamente del 27 % y del
37 %. Pues bien, una cuota de mercado combinada de cerca del 60 % así repartida
no puede constituir por sí misma un indicio decisivo de la existencia de una
posición dominante colectiva de dichas empresas.
- 227.
- En cuanto a los supuestos vínculos estructurales ente K+S y SCPA, que constituyen
el factor esencial en el que se basó la Comisión para formular su propia
apreciación, debe señalarse que algunas de las imputaciones de las partes
demandantes, que tienden a minimizar la importancia de tales vínculos como
indicio de la creación de una posición dominante colectiva de los dos polos de que
se trata, son fundadas.
- 228.
- Así, la conclusión de la Comisión de que la participación de K+S y de SCPA en
el cártel de exportación Kali-Export puede tener repercusiones sobre su
comportamiento competitivo en la Comunidad, no parece apoyada por elementos
suficientemente significativos y concordantes. En efecto, la Comisión se limita a
recordar, a este respecto, que el productor británico CPL no empezó a
comercializar sus productos de manera independiente en el mercado francés hasta
después de haber abandonado el cártel, en 1987, porque no podía hacer
compatible la competencia directa con SCPA en el mercado francés con su
participación en el cártel (véase el considerando 60 de la Decisión controvertida).
Pues bien, aun prescindiendo del hecho de que el argumento formulado por la
Comisión sólo se refiere a los supuestos efectos de la participación en el cártel en
una parte del mercado comunitario excluida Alemania, procede señalar que el
productor español Coposa, que también es miembro de Kali-Export, comercializa
de manera independiente en Francia una cantidad de potasa que corresponde a un
poco más del 5 % del consumo francés. Dicha cantidad representa alrededor del
47 % de las exportaciones de Coposa en el mercado de que se trata y cerca de dos
tercios de sus exportaciones a Francia, y, además, ha sido considerada significativa
en el contexto de la delimitación del mercado geográfico relevante (véase el
considerando 38 de la Decisión controvertida). En tales circunstancias, resulta que
la Comisión no ha demostrado suficientemente la existencia de una relación causal
entre la participación de K+S y de SCPA en el cártel de exportación y su
comportamiento anticompetitivo en el mercado de que se trata.
- 229.
- En lo que respecta a los supuestos vínculos entre K+S y SCPA relativos a los
suministros de K+S a Francia, debe indicarse que la Comisión, por un lado, exigió
a K+S poner fin a la actual cooperación con SCPA como distribuidor asociado en
el mercado francés y, por otro lado, admitió que K+S pudiera celebrar contratos
de venta con SCPA en las condiciones normales de mercado (véase elconsiderando 63 de la Decisión controvertida). De ello resulta que la Comisión
estimó que entre K+S y SCPA existía una relación de colaboración para la
distribución de la potasa alemana en Francia.
- 230.
- Pues bien, de los autos se desprende que los únicos vínculos específicos de
distribución existentes entre estas dos empresas se referían a la kieserita, es decir,
un producto no comprendido en el mercado del producto de que se trata. Por lo
demás, SCPA se limitaba a comprar a K+S, en las condiciones normales de
mercado, potasa utilizada por EMC o destinada a la venta fuera del mercado
francés.
- 231.
- Resulta, por tanto, que K+S y SCPA no tenían ninguna relación privilegiada para
la distribución de productos basados en la potasa.
- 232.
- De cuanto precede resulta que el conjunto de vínculos estructurales que unen a
K+S y SCPA, que, como reconoce la propia Comisión, constituye el núcleo de la
Decisión controvertida, no es, en resumidas cuentas, tan denso y convincente como
ha querido mostrar la Institución demandada.
- 233.
- Por otra parte, debe recordarse que la Comisión señaló en la Decisión
controvertida que no existía competencia efectiva entre K+S y SCPA en el
mercado en cuestión. Según el considerando 57 de dicha Decisión, «el factor
determinante para suponer que no existe competencia efectiva entre K+S y SCPA
es la existencia de vínculos excepcionalmente estrechos entre ambas empresas,
durante un largo período de tiempo».
- 234.
- De este último considerando de la Decisión controvertida resulta además que la
adquisición de MdK por K+S como consecuencia de la operación de concentración
implicará para esta última empresa una adición de la cuota de mercado de MdK,
adición que la Comisión calificó de importante en sus observaciones.
- 235.
- A este respecto, procede recordar que, más allá de la cuota de mercado del 7 %
que posee en la Comunidad excluida Alemania, MdK, a pesar de explotar sus
instalaciones sólo al 50 % de sus capacidades, es el segundo productor de potasa
de la Comunidad, después de K+S (véanse los considerandos 51, 52, 62 y 76 de la
Decisión controvertida).
- 236.
- Así pues, la operación de concentración producirá la consecuencia de reforzar
considerablemente la capacidad industrial de K+S. En efecto, K+S y MdK
producen respectivamente el 35 % y el 25 % de la producción total de potasa en
la Comunidad, mientras que SCPA tiene como límite el 20 % y sus reservas
propias de potasa se agotarán completamente antes de 2004 (véanse los
considerandos 51 y 66 de la Decisión controvertida).
- 237.
- Por otra parte, de los autos se desprende que K+S es una filial de uno de los
principales transformadores de abonos, BASF, cuya potencia económica es muy
superior a la del grupo EMC al que pertenece SCPA.
- 238.
- Por último, es sabido que, de 1988 a 1993, la demanda de potasa bajó cerca de un
30 % en Europa, especialmente a raíz de los cambios que tuvieron lugar en la
Política Agrícola Común. Pues bien, generalmente se considera que un mercado
en baja favorece, en principio, la competencia entre las empresas del sector de que
se trate.
- 239.
- En tales circunstancias y teniendo en cuenta que la importancia de los vínculos
estructurales entre K+S y SCPA resulta ser menor que lo que pretende la
Comisión, el argumento en que se basa la constatación de la creación de una
posición dominante colectiva entre K+S/MdK y SCPA, según el cual la
«importante» adición de MdK únicamente a la empresa K+S mantendrá en el
grupo alemán y en SCPA un interés común en no entablar una competencia activa
entre ellos no parece, a falta de otros elementos decisivos, suficientemente
fundado.
- 240.
- En lo que respecta a los demás elementos presentados por la Comisión en apoyo
de su conclusión de que la adquisición de MdK por K+S llevará a la creación de
una posición dominante colectiva, procede remitirse al considerando 57 de la
Decisión controvertida. En él se dice que «el mercado de la potasa es un mercado
maduro caracterizado por la homogeneidad del producto y la ausencia de
innovaciones técnicas. Las relaciones dentro del mercado son, en gran medida,
transparentes. Generalmente las cifras sobre producción, demanda, ventas y precios
son conocidas. Además, las cuotas de mercado de K+S y SCPA se han mantenido
estables en los últimos cuatro años [...] Por último, cabe mencionar un acuerdo
celebrado en el pasado por K+S y SCPA, que hacía referencia, entre otras cosas,
a la fijación conjunta de los volúmenes y la calidad de los productos de potasa
exportados por las partes. Este acuerdo fue declarado incompatible con el artículo
85 del Tratado CEE [...] A este respecto, ha de señalarse, sin embargo, que
después de esta decisión y a pesar del exceso de producción en Alemania, el
comercio transfronterizo entre Alemania y Francia que no se canaliza a través de
SCPA sigue siendo muy limitado.»
- 241.
- Pues bien, en los presentes asuntos, estos datos no pueden considerarse decisivos
en favor de la conclusión de la Comisión. En particular, el acuerdo entre K+S y
SCPA, que fue declarado, en 1973, incompatible con el artículo 85 del Tratado
(DO 1973, L 217, p. 3), constituye, debido al período de veinte años transcurrido
entre la declaración de incompatibilidad y la notificación del proyecto de
concentración, un indicio extremadamente débil, incluso insignificante, para hacer
presumir que no existe competencia entre K+S y SCPA y, a fortiori, entre
K+S/MdK y SCPA. A este respecto, procede señalar que la alegación de la
Comisión de que el comercio transfronterizo entre Alemania y Francia que no se
canaliza a través de SCPA sigue siendo muy limitado no puede, en el caso de
autos, reforzar el valor de indicio del mencionado acuerdo en el sentido que
pretende la Institución demandada. En primer lugar, el supuesto comercio
transfronterizo limitado representa, no obstante, cerca de la mitad de las ventas de
potasa de K+S en Francia. En segundo lugar, el análisis de la Comisión, en la
medida en que se limita únicamente al mercado francés, es, en todo caso,
incompleto, dado que el mercado relevante es el mercado comunitario excluida
Alemania.
- 242.
- En cuanto al análisis de la Comisión relativo al grado de presión competitiva que
pueden ejercer los competidores sobre el supuesto grupo formado por K+S/MdK
y SCPA, procede recordar que la Comisión expuso en la Decisión controvertida
que las importaciones originarias de la CEI, que en 1992 representaron el 8 % del
mercado comunitario con excepción de Alemania (incluidas las importaciones que
se canalizan a través de SCPA), parecen haber disminuido después de la adopción
del Reglamento antidumping (véase el considerando 53 de la Decisión
controvertida).
- 243.
- Pues bien, según los datos facilitados por el Gobierno francés que no han sido
discutidos por la Comisión, dichas importaciones llegaron en 1993 al 11 % de las
ventas dentro de la Comunidad.
- 244.
- Así pues, teniendo en cuenta que el mercado alemán es muy poco accesible a los
productores extranjeros y que no parece que la relación de magnitud de
aproximadamente 4 a 1 entre el mercado comunitario con exclusión de Alemania
y el mercado alemán haya cambiado mientras tanto, puede llegarse a la conclusión
de que, si bien las importaciones de potasa originarias de la CEI llegaron en 1993
al 11 % de las ventas dentro de la Comunidad, ciertamente representaron un
porcentaje superior de las ventas dentro de la Comunidad excluida Alemania.
- 245.
- Por tanto, la afirmación que la Comisión hace en el considerando 53 de la Decisión
controvertida, según la cual, en el marco del mercado comunitario con excepción
de Alemania, estas importaciones parecen haber disminuido, por lo menos en
parte, después de la adopción del Reglamento antidumping no corresponde a la
realidad, dado que oculta el hecho de que la cuota de mercado de la CEI aumentó
en el mercado de referencia.
- 246.
- Además, habida cuenta de la evolución durante 1993 de las importaciones de la
CEI en la Comunidad excluida Alemania, la conclusión de que la presión
competitiva que dichas importaciones podrán ejercer sobre el grupo K+S/MdK y
SCPA será limitada por razones relacionadas con la calidad de los productos y con
las dificultades de ofrecer suministros rápidos y dentro de los plazos previstos
parece basarse en una motivación, por lo menos, poco consecuente. Pues bien,
para determinar con un grado suficiente de probabilidad los efectos que una
operación de concentración podrá producir en el juego de la competencia en el
mercado de que se trata, es indispensable basarse en un análisis riguroso del peso
de los competidores.
- 247.
- En cuanto a Coposa, que posee una cuota de mercado en la Comunidad excluida
Alemania de un poco menos del 10 %, la Comisión afirmó que su capacidad de
producción se vería considerablemente reducida a partir del año siguiente por
causa del cierre de una de sus minas. A este respecto, el Gobierno francés señaló,
sin que le contradijera la Comisión, que el nivel actual de exceso de capacidad de
Coposa era de alrededor del 70 %. Por lo tanto, la conclusión de que la capacidad
de producción de Coposa disminuiría considerablemente al cabo de poco tiempo,
sin más precisiones, no permitía, en sí, alegar que la empresa española no
dispondría de la base necesaria para conservar, incluso aumentar, su cuota de
mercado, y, por tanto, tener cierto peso frente al supuesto duopolio, tanto más por
cuanto el mercado de la potasa, como se ha recordado en el apartado 238 de la
presente sentencia, está en baja.
- 248.
- Resulta, pues, que la Comisión no ha conseguido demostrar la inexistencia de un
contrapeso efectivo, en el ámbito de la competencia, en relación con el grupo
supuestamente formado por K+S/MdK y SCPA.
- 249.
- A la luz de cuanto precede, y sin que sea necesario decidir si las constataciones
hechas por la Comisión en la Decisión controvertida bastarían, de no existir los
vicios señalados anteriormente, para llegar a la conclusión de que existe una
posición dominante colectiva, resulta que, en cualquier caso, la Comisión no ha
demostrado suficientemente que la operación de concentración daría lugar a una
posición dominante colectiva de K+S/MdK y SCPA que pudiera constituir un
obstáculo significativo a una competencia efectiva en el mercado de que se trata.
- 250.
- Por lo tanto, la tercera de las partes del motivo invocado por las partes
demandantes debe ser acogida.
Sobre la anulación total o parcial
- 251.
- El Gobierno francés solicitó, en sus pretensiones, la anulación total de la Decisión,
mientras que las sociedades demandantes limitaron expresamente el objeto de su
petición de anulación a las condiciones a que está sujeta la declaración de
compatibilidad que figura en dicha Decisión.
- 252.
- Según las sociedades demandantes, la anulación parcial dejaría intacto el cuerpo
de la Decisión controvertida, la cual resultaría simplemente incondicional.
- 253.
- La Comisión mantiene que las condiciones que acompañan a la Decisión
controvertida no pueden, en absoluto, ser objeto de limitación alguna, ya que
forman parte de la esencia misma de la Decisión.
- 254.
- Debe señalarse que el pasaje de la parte dispositiva en el que se declara la referida
operación compatible con el mercado común es favorable a los intereses de las
empresas formalmente contempladas por la Decisión controvertida y las sociedades
demandantes no han considerado que fuese lesivo para ellas.
- 255.
- En cuanto al Gobierno francés, si bien solicitó, en sus pretensiones, la anulación
total de la Decisión controvertida, precisó, en el procedimiento ante el Tribunal de
Justicia, que su objetivo no era que se prohibiese la operación de concentración
entre K+S y MdK.
- 256.
- De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la anulación parcial
de una Decisión en lo que respecta únicamente a las condiciones que impone es
posible siempre y cuando éstas puedan separarse del resto de la Decisión (véanse,
en este sentido, las sentencias de 28 de junio de 1972, Jamet/Comisión, 37/71, Rec.
p. 483, apartado 11, y de 23 de octubre de 1974, Transocean Marine
Paint/Comisión, 17/74, Rec. p. 1063, apartado 21). La anulación parcial de una
Decisión de la Comisión adoptada en materia de control de las operaciones de
concentración es, además, uno de los supuestos expresamente contemplados por
el apartado 5 del artículo 10 del Reglamento.
- 257.
- Sin embargo, no resulta que una anulación limitada al fragmento de la parte
dispositiva de la Decisión controvertida que se refiere a las condiciones y
obligaciones mencionadas en su considerando 63 sea posible sin modificar la
esencia de dicha Decisión.
- 258.
- A este respecto, de esta última y del conjunto de los autos resulta que las referidas
condiciones forman, con la declaración de compatibilidad que figura en la parte
dispositiva, una unidad inseparable. En efecto, tales condiciones son la
consecuencia de una apreciación negativa, por parte de la Comisión, de la
operación de concentración tal como fue notificada y la misma Comisión las
considera indispensables para que esta operación pueda ser declarada compatible
con el mercado común.
- 259.
- Por consiguiente, procede anular la totalidad de la parte dispositiva de la Decisión
controvertida.
Costas
- 260.
- A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte
que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra
parte. En el asunto C-68/94, procede, por tanto, condenar a la Comisión a cargar
con las costas. En el asunto C-30/95, procede también condenar en costas a la
Comisión, dado que, fundamentalmente, se han acogido las pretensiones de la
Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) y de la Entreprise minière
et chimique (EMC). De conformidad con el último párrafo del apartado 4 del
artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, que prevé que el Tribunal podrá
decidir que una parte coadyuvante soporte sus propias costas, Kali und Salz GmbH
y Kali und Salz Beteiligungs-AG soportarán sus propias costas.
- 261.
- A tenor del párrafo primero del apartado 4 del artículo 69 del Reglamento de
Procedimiento, los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el
litigio soportarán sus propias costas. Por tanto, los Gobiernos que han intervenido
como coadyuvantes en los presentes asuntos soportarán cada uno sus propias
costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
decide:
1) Anular la Decisión 94/449/CE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993,
relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) n. 4064/89
del Consejo (Asunto n. IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand).
2) En el asunto C-68/94, condenar en costas a la Comisión de las
Comunidades Europeas.
3) En el asunto C-30/95, condenar en costas a la Comisión de las
Comunidades Europeas. Kali und Salz GmbH y Kali und Salz
Beteiligungs-AG cargarán con sus propias costas.
4) La República Federal de Alemania, parte coadyuvante en el asunto C-68/94,
y la República Francesa, parte coadyuvante en el asunto C-30/95, cargarán
con sus propias costas.
Rodríguez IglesiasGulmann
Ragnemalm
Mancini Moitinho de Almeida
Kapteyn
Murray Edward
Puissochet
Hirsch Jann
|
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 31 de marzo de 1998.
El Secretario
El Presidente
R. Grass
G.C. Rodríguez Iglesias