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Language of document : ECLI:EU:C:1998:148

SENTENZA DELLA CORTE

31 marzo 1998 (1)

«Controllo comunitario delle operazioni di concentrazione tra imprese — Posizione dominante collettiva»

Nelle cause riunite C-68/94 e C-30/95,

Repubblica francese, rappresentata dalle signore Edwige Belliard, vicedirettore presso la direzione Affari giuridici del ministero degli Affari esteri, e Catherine de Salins, vicedirettore presso la medesima direzione, nonché dal signor Jean-Marc Belorgey, chef de mission presso la medesima direzione, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo presso la sede dell'ambasciata di Francia, 8 B, boulevard Joseph II,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal signor Berend Jan Drijber, membro del servizio giuridico, in qualità di agente, assistito dall'avv. Jacques Bourgeois del foro di Bruxelles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor C. Gómez de la Cruz, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,

convenuta,

Repubblica federale di Germania, rappresentata dai signori Ernst Röder, Ministerialrat presso il ministero federale dell'Economia, e Bernd Kloke, Regierungsrat presso lo stesso ministero, in qualità di agente, D-53107 Bonn,

interveniente,

e C-30/95,

Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et chimique (EMC), rappresentata dall'avv. Charles Price, del foro di Bruxelles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell'avv. Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,

ricorrenti,

interveniente,

contro

convenuta,

Kali und Salz Beteiligungs-Aktiengesellschaft e Kali und Salz GmbH, rappresentata dagli avv.ti Karkheinz Quack, del foro di Berlino, e Georg

Albrechtskirchinger, del foro di Francoforte sul Meno, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell'avv. Marc Loesch, 11, rue Goethe,

intervenienti,

LA CORTE,

composta dai signori G.C. Rodríguez Iglesias, presidente, C. Gulmann (relatore) e H. Ragnemalm, presidenti di sezione, G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, P.J.G. Kapteyn, J.L. Murray, D.A.O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch e P. Jann, giudici,

avvocato generale: G. Tesauro

cancelliere: R. Grass

vista la relazione d'udienza,

sentite le difese orali svolte dalle parti all'udienza del 12 marzo 1996, nel corso della quale la Repubblica francese era rappresentata nelle cause C-68/94 e C-30/95 dai signori Jean-François Dobelle, vicedirettore presso la direzione Affari giuridici del ministero degli Affari esteri, in qualità di agente e Jean-Marc Belorgey, la Commissione nelle cause C-68/94 e C-30/95 dal signor Berend Jan Drijber, assistito dall'avv. Jacques Bourgeois, la Repubblica federale di Germania nelle cause C-68/94 e C-30/95 dal signor Ernst Röder, la Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) così come l'entreprise minière et chimique (EMC) nella causa C-30/95 dall'avv. Charles Price, e Kali und Salz GmbH così come Kali und Salz Beteiligungs-AG nella causa C-30/95 dagli avv.ti Karlheinz Quack e Georg Albrechtskirchinger,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 6 febbraio 1997,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti e procedimento

1.

Il 14 luglio 1993, ai sensi dell'art. 4, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU 1990, L 257, pag. 14; in prosieguo: il «regolamento») la Commissione riceveva la notifica di un progetto di concentrazione tra la Kali und Salz AG (in prosieguo: la «K+S»), consociata del gruppo chimico BASF, e la Mitteldeutsche Kali AG (in prosieguo: la «MdK»), il cui unico azionista, la Treuhandanstalt (in prosieguo: la «Treuhand»), è un ente di diritto pubblico preposto alla ristrutturazione delle aziende già di proprietà dell'ex Repubblica Democratica Tedesca.

2.

La K+S svolge la sua attività essenzialmente nei settori del potassio, del salgemma e dello smaltimento dei rifiuti. La MdK raggruppa tutte le attività dell'ex Repubblica Democratica Tedesca nel settore del potassio e del salgemma.

3.

Il progetto di concentrazione prevedeva la trasformazione della MdK in società a responsabilità limitata (MdK Gmbh), alla quale la K+S e la Treuhand avrebbero rispettivamente conferito le sue attività nel settore del potassio e del salgemma, e 1 miliardo 44 milioni di marchi tedeschi. Nell'impresa comune così costituita, la K+S e la Treuhand avrebbero ottenuto rispettivamente il 51% e il 49% del capitale e dei diritti di voto.

4.

Con lettera 5 agosto 1993 la Commissione confermava alle parti dell'operazione di aver deciso di sospendere, ai sensi dell'art. 7, n. 2, e dell'art. 18, n. 2, del regolamento, la concentrazione fino all'adozione della decisione definitiva.

5.

Il 16 agosto 1993, la Commissione decideva, ai sensi dell'art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento, di avviare il procedimento detto «dell'esame dettagliato», per il fatto che l'operazione di concentrazione notificata suscitava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato comune.

6.

Il successivo 13 ottobre la Commissione comunicava alle parti, ai sensi dell'art. 18 del regolamento, le obiezioni mosse a loro carico. A suo parere, la concentrazione, così come prevista nel progetto notificato, prefigurava una posizione dominante collettiva nel mercato comunitario ad esclusione della Germania e della Spagna.

7.

A seguito di questa comunicazione degli addebiti, le parti proponevano alla Commissione di assumersi determinati impegni al fine di fugare i suoi dubbi in ordine alla possibile creazione, mediante la concentrazione, di un dominio oligopolistico sul mercato rilevante.

8.

La Commissione presentava poi un progetto di decisione al comitato consultivo in materia di concentrazioni di imprese, costituito ai sensi dell'art. 19, nn. 3 e seguenti del regolamento, il quale nel corso della riunione del 3 dicembre 1993 ha emesso, a maggioranza dei suoi membri, un parere favorevole (GU 1994, C 199, pag. 5).

9.

Con decisione 14 dicembre 1993, 94/449/CE, relativa ad un procedimento a norma del regolamento n. 4064/89 (caso n. IV/M.308 — Kali und Salz/MdK/Treuhand) (GU 1994, L 186, pag. 38; in prosieguo: la «decisione controversa»), la Commissione dichiarava il progetto di concentrazione compatibile con il mercato comune a condizione, tuttavia, che taluni impegni presi dalle parti nei confronti della Commissione fossero rispettati. In effetti, secondo tale disposizione, «la decisione può essere subordinata [allorché la Commissione dichiara una operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune] a condizioni e oneri destinati a garantire che le imprese interessate adempiano agli impegni assunti nei confronti della Commissione per modificare il progetto iniziale di concentrazione».

10.

Il mercato del prodotto rilevante, quale identificato nella decisione controversa, riguarda i prodotti a base di sali di potassio per impieghi agricoli, i quali comprendono sia il potassio venduto per l'utilizzo diretto in agricoltura sia quello venduto per la fabbricazione di concimi complessi. Riguardo al mercato geografico del prodotto rilevante, la Commissione ha individuato due mercati distinti: il mercato tedesco e il resto del mercato comunitario ad esclusione della Germania.

11.

Riguardo al mercato tedesco, la Commissione ha constatato al punto 46 della decisione controversa che, essendo le quote di mercato della K+S e della MdK rispettivamente del 79% e del 19%, la progettata concentrazione determinerebbe un monopolio di fatto, e ha concluso, al punto 50 che la concentrazione prospettata rafforzerebbe la posizione dominante della K+S sul mercato tedesco dei sali di potassio. Tuttavia, in applicazione della teoria della «failing company defence» (teoria della difesa dell'impresa in stato di insolvenza) essa è giunta alla conclusione che l'operazione di concentrazione in esame non comportava un rafforzamento della posizione dominante della K+S sul mercato tedesco. A tal riguardo è stato accertato, al punto 95 della decisione controversa, che le condizioni previste dalla «failing company defence» sono soddisfatte, in particolare «che anche se la concentrazione non avesse luogo, la K+S rafforzerebbe la propria posizione dominante poiché, se non venisse rilevata da un'altra impresa nel breve termine, la MdK sarebbe costretta ad uscire dal mercato, nel qual caso la quota di mercato da essa detenuta passerebbe alla K+S; al tempo steso si può praticamente escludere che un'impresa diversa dalla K+S sia disposta a rilevare il complesso o una parte sostanziale delle attività della MdK» (v. anche il punto 71 della decisione controversa). D'altronde la Commissione aggiungeva al punto 95 che, alla luce delle profonde deficienze strutturali delle zone della Germania orientale interessate dalla concentrazione progettata e della gravità delle prevedibili conseguenze per tali zone della chiusura della MdK, la conclusione da essa raggiunta è inoltre in armonia con

l'esigenza del rafforzamento della coesione economica e sociale della Comunità cui fa riferimento il tredicesimo considerando del regolamento.

12.

Per quanto concerne il mercato comunitario, ad esclusione della Germania, la Commissione ha rilevato, al punto 51 della decisione controversa, che per effetto della progettata concentrazione, si avrebbero due soggetti in posizione dominante: la K+S/MdK e la Société commerciale des potasses et de l'azote (in prosieguo: la «SCPA») consociata del gruppo francese Entreprise minière et chimique (in prosieguo: la «EMC»), che è incaricata della distribuzione dei sali di potassio.

13.

L'analisi della Commissione si fonda, da un lato, sulla considerazione che l'offerta al di fuori del gruppo K+S/MdK e SCPA è atomizzata e fa capo ad operatori non in grado di intaccare la quota di mercato complessivo di circa il 60% detenuta dal duopolio e, dall'altro, sulla fondata presunzione secondo cui tra K+S/MdK e SCPA non si instaurerà alcuna concorrenza effettiva, sia per le caratteristiche del mercato dei sali di potassio, sia per il comportamento tenuto in passato da K+S e SCPA, sia, infine, in ragione dell'intreccio di rapporti esistenti da molto tempo tra di esse. Tali rapporti consistono essenzialmente: a) nel controllo di un impresa comune in Canada, la Potacan, di cui la K+S e SCPA detengono ciascuna il 50% del capitale, b) nella collaborazione in seno al cartello d'esportazione costituito dalla Kali-Export GmbH (in prosieguo: la «Kali-Export»), società di diritto austriaco con sede in Vienna, che coordina la vendita dei prodotti a base di potassio dei suoi soci nei paesi extracomunitari e di cui fanno parte, ciascuna col 25% del capitale, la K+S, la MdK, la EMC/SCPA e la Coposa, produttore spagnolo di sali di potassio, e c) nei consolidati rapporti di fornitura in forza dei quali la SCPA distribuisce in Francia i prodotti della K+S (v. punti 54-61 della decisione controversa).

14.

In ragione di quanto precede la Commissione, nei punti 57 e 62 ha ritenuto che la concentrazione, la quale comporterebbe l'aggiunta della quota di mercato della MdK, secondo produttore della Comunità, sul mercato comunitario ad esclusione della Germania, determinerebbe la creazione di un duopolio tra la K+S/MdK e la SCPA capace di dominare il mercato.

15.

Per evitare che la Commissione potesse dichiarare la concentrazione tra la K+S e MdK incompatibile con il mercato comune, le parti di tale concentrazione hanno assunto taluni impegni, formulati nel punto 63 della decisione controversa in questi termini:

«— Kali-Export GmbH, Vienna

La K + S e l'impresa comune usciranno immediatamente dalla Kali-Export GmbH di Vienna (...).

Analogamente la K+S e l'impresa comune porranno termine al contratto di rappresentanza concluso con la Kali-Export GmbH secondo la clasola di recesso ivi prevista (41). A partire da tale momento l'impresa comune

entrerà in concorrenza con la Kali-Export GmbH costituendo una propria organizzazione di vendita (42).

— Distribuzione in Francia

Se ed in quanto già non ne dispongano, la K + S e l'impresa comune costituiranno una propria organizzazione di vendita nella Comunità e commercializzeranno i propri prodotti attraverso tale rete di vendita secondo i normali usi commerciali. In particolare sarà costituita in Francia una rete di vendita per tutti i prodotti a base di potassio, incluse le specialità di potassio. Tale rete di vendita coprirà l'intero mercato francese ed avrà modalità operative e dimensioni tali da tener conto dell'importanza di tale mercato; essa opererà nel rispetto del principio della redditività.

Verrà posto termine al rapporto di collaborazione finora esistente con la SCPA per la vendita sul mercato francese (43). Ciò avverrà consentendo nel contempo alla SCPA di rispettare i contratti già conclusi con i propri clienti e all'impresa comune di costituire una propria organizzazione di vendita. Rimangono possibili vendite alla SCPA alle normali condizioni di mercato».

Proprio alla luce di tali impegni la Commissione, così come ricordato sopra al punto 9 della presente sentenza, ha dichiarato il progetto di concentrazione compatibile con il mercato comune.

16.

Nel punto 65 della decisione controversa viene ricordato che la K+S, avendo preso atto dei dubbi della Commissione per quanto riguarda gli effetti negativi della concentrazione sulle condizioni di concorrenza, si è impegnata a trasformare entro il 30 giugno 1994 la struttura della Potacan in modo tale che ciascun socio venga messo in condizioni di vendere sul mercato comunitario, indipendentemente dall'altro, i sali di potassio estratti dalla Potacan. Tuttavia viene precisato nel punto 67 della medesima decisione che la Commissione si è astenuta dal rendere tale impegno oggetto di un onere formale, osservando quanto segue:

«Se nonostante tutti i suoi sforzi la K+S non riuscisse a raggiungere un accordo con la EMC, è nel quadro del procedimento [di notifica degli accordi Potacan] pendente a norma del regolamento n. 17 [del Consiglio 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato (GU 1962, L 13, pag. 204; in prosieguo: il ”regolamento n. 17”)] che si dovrebbe cercare una idonea soluzione dei problemi che l'attuale configurazione dell'impresa comune Potacan pone sotto il profilo della concorrenza».

17.

Con atto introduttivo depositato nella cancelleria della Corte il 18 febbraio 1994, la Repubblica francese ha chiesto, ai sensi dell'art. 173 del Trattato CE, l'annullamento della decisione controversa (causa C-68/94).

18.

Con ordinanza del presidente della Corte 9 settembre 1994, la Repubblica federale di Germania è stata autorizzata ad intervenire in questa causa a sostegno delle conclusioni della Commissione.

19.

Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale di primo grado il 25 febbraio 1994, la SCPA e la EMC hanno chiesto, ai sensi dell'art. 173 del Trattato, il parziale annullamento della decisione controversa.

20.

Nell'ambito di quest'ultimo ricorso, il presidente del Tribunale, con ordinanza 10 maggio 1994, nella causa T-88/94 R, Société commerciale des potasses de l'azote et Entreprise minière et chimique/Commissione (Racc. pag. II-263), ha disposto la sospensione dell'esecuzione dell'art. 1 della decisione controversa nella parte in cui potesse causare lo scioglimento della Kali-Export, fino alla pronuncia dell'ordinanza conclusiva del procedimento sommario e ha respinto quanto al resto la domanda di provvedimenti urgenti.

21.

Con ordinanza del presidente del Tribunale 15 giugno 1994, nella causa T-88/94 R, Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique/Commissione (Racc. pag. II-401), è stata sospesa, fino alla pronuncia della sentenza del Tribunale sul ricorso principale, l'esecuzione dell'art. 1 della decisione controversa nella parte in cui impone il recesso della K+S/MdK dalla Kali Export.

22.

Con ordinanza del presidente della prima sezione del Tribunale 7 luglio 1994, la Repubblica francese è stata ammessa ad intervenire nella causa T-88/94 a sostegno delle conclusioni della ricorrente.

23.

Con ordinanza del presidente della seconda sezione ampliata del Tribunale 18 gennaio 1995, la Kali und Salz Beteiligungs-AG (già K+S) e la Kali und Salz GmbH (già MdK, in prosieguo: le «imprese intervenienti») sono state ammesse ad intervenire nella causa T-88/94 a sostegno delle conclusioni della Commissione

24.

Dal momento che i ricorsi proposti alla Corte e al Tribunale mettono in discussione la validità dello stesso atto, il Tribunale, con ordinanza della Seconda Sezione ampliata 1° febbraio 1995, Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique/Commissione (Racc. pag. II-221), ha declinato la propria competenza a conoscere della causa T-88/94 affinché la Corte possa statuire sulla domanda di annullamento. Questa causa è stata registrata alla cancelleria della Corte il successivo 8 febbraio con il numero di ruolo C-30/95.

25.

Su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di passare alla fase orale nelle due cause senza procedere ad istruttoria.

Conclusioni delle parti

Nella causa C-68/94

26.

La Repubblica francese conclude che la Corte voglia:

— annullare la decisione controversa;

— condannare la Commissione alle spese.

27.

La Commissione conclude che la Corte voglia:

— respingere il ricorso;

— condannare la Repubblica francese alle spese.

28.

La Repubblica federale di Germania, intervenuta a sostegno delle conclusioni della Commissione, conclude che la Corte voglia:

— respingere il ricorso.

Nella causa C-30/95

29.

La SCPA e la EMC concludono che la Corte voglia:

— annullare parzialmente l'art. 1 della decisione controversa nella parte in cui subordina la dichiarazione di compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune al rispetto delle condizioni stabilite al punto 63;

— annullare parzialmente la decisione controversa nella parte in cui viene accettato l'impegno di cui al punto 65 con il quale la K+S si è impegnata a modificare, entro il 30 giugno 1994, la struttura della società Potacan in modo tale che ogni socio di quest'ultima possa smerciare nella Comunità, indipendentemente dall'altro socio, i sali di potassio estratti dalla Potacan;

— condannare la Commissione alle spese;

— condannare le imprese intervenienti alle proprie spese.

30.

La Commissione conclude che la Corte voglia:

— dichiarare il ricorso irricevibile;

— respingere il ricorso;

— condannare la ricorrente alle spese.

31.

La Repubblica francese, intervenuta a sostegno delle conclusioni della ricorrente, conclude che la Corte voglia:

— accogliere le conclusioni della ricorrente dirette all'annullamento parziale della decisione controversa;

— condannare la Commissione alle spese.

32.

Le imprese intervenienti Zali und Salz Beteiligungs-AG e Kali und Salz GmbH, subentrate rispettivamente alla K+S e alla MdK, sostengono le conclusioni della Commissione e chiedono alla Corte di condannare le società ricorrenti alle spese.

Sulla riunione delle cause C-68/94 e C-30/95

33.

Data la connessione di queste due cause, confermata nel corso della fase orale, esse vanno riunite, ai sensi dell'art. 43 del regolamento di procedura, ai fini della pronuncia della sentenza.

Sulla ricevibilità (causa C-30/95)

34.

Pur incentrando le sue argomentazioni sul merito della causa, la Commissione solleva una eccezione di irricevibilità contro il ricorso d'annullamento della SCPA e della EMC, il quale si articola in tre parti. In primo luogo essa contesta, nel caso di specie, la possibilità di un ricorso d'annullamento parziale. In secondo luogo, essa sostiene che la decisione controversa non riguarda le società ricorrenti né direttamente né individualmente. Infine essa fa valere la mancanza di natura decisionale dell'impegno relativo alla società Potacan di cui la Commissione si è limitata a prendere atto.

Sull'annullamento parziale

35.

La Commissione sostiene che l'annullamento, fosse anche di una sola delle condizioni facenti parte della dichiarazione di compatibilità della concentrazione con il mercato comune, modificherebbe la sostanza stessa della decisione controversa poiché non ricorrerebbero più i presupposti dell'autorizzazione della concentrazione. Ciò costringerebbe la Commissione a revocare interamente la suddetta decisione.

36.

Le società ricorrenti sostengono invece che le condizioni contestate potrebbero essere separate dal resto della decisione e che il loro annullamento avrebbe solo l'effetto di renderla incondizionata. Pertanto l'art. 8, n. 5 del regolamento, che consente alla Commissione di revocare la propria decisione nel caso di mancato rispetto di un impegno assunto dalle parti, non sarebbe applicabile.

37.

Così come rilevato dall'Avvocato generale al paragrafo 26 delle sue conclusioni, tale eccezione va esaminata insieme al merito del ricorso, poiché in questo modo sarà possibile verificare se l'eventuale caducazione delle condizioni sia idonea a ripercuotersi sul resto della decisione, imponendone l'annullamento totale.

Sulla legittimazione ad agire

38.

La Commissione sostiene che, ai sensi dell'art. 173 del Trattato, i soggetti in posizione di terzietà rispetto a una decisione delle Istituzioni diretta ad altri soggetti possono proporre un ricorso d'annullamento di un provvedimento del genere se li riguardi direttamente ed individualmente. Orbene, secondo la Commissione, la decisione controversa non riguarda direttamente ed individualmente né la SCPA, né la EMC.

39.

A tal riguardo essa rileva in particolare che, contrariamente a quanto affermato da una costante giurisprudenza (v. sentenze 15 luglio 1963, causa 25/62, Plaumann/Commissione, Racc. pag. 197, e 24 febbraio 1987, causa 26/86, Deutz und Geldermann/Consiglio, Racc. pag. 941), il procedimento di cui è causa non incide sulla posizione delle società ricorrenti a causa di determinate qualità personali o di particolari circostanze atte a distinguerle dalla generalità e che le identifichino alla stessa stregua dei destinatari. Infatti le dette società, espressamente menzionate nella decisione controversa, non avrebbero partecipato al procedimento davanti alla Commissione, ragion per cui non si può sostenere che questa decisione le riguardi individualmente. A tal proposito, la Commissione fa valere in particolare che, contrariamente ai criteri delineati nella sentenza 28 gennaio 1986, causa 169/84, Cofaz e a./Commissione (Racc. pag. 391), queste società non sono state coinvolte nel procedimento fin dall'inizio e non hanno determinato in modo significativo il procedimento con le loro osservazioni. Inoltre, la decisione controversa riguarderebbe allo stesso titolo la SCPA, in quanto azionista della Kali-Export, così come l'altra azionista del cartello, la Coposa, mentre la EMC non potrebbe basarsi sul fatto di essere azionista di una società coinvolta in una decisione di concentrazione per poter affermare che essa la riguarda individualmente (sentenza del Tribunale 28 ottobre 1993, causa T-83/92, Zunis Holding e a./Commissione, Racc. pag. II-1169). Infine, dal momento che l'impegno riguardante la Potacan non avrebbe carattere decisionale, il fatto che la EMC sia azionista al 50% della società Potacan non sarebbe sufficiente per affermare che la decisione la riguarda individualmente.

40.

Le imprese intervenienti sostengono di essere le sole colpite dalle condizioni imposte dalla Commissione. Queste condizioni potrebbero tutt'al più incidere indirettamente sugli interessi delle società ricorrenti, cosa che, secondo la giurisprudenza, non costituirebbe ragione sufficiente per conferir loro un diritto di ricorso contro le suddette condizioni (sentenza 18 marzo 1975, causa 72/74, Union syndicale e a./Consiglio, Racc. pag. 401, e sentenza 28 ottobre 1982, causa 135/81, Groupement des agences de voyages/Commissione, Racc. pag. 3799).

41.

A sostegno della ricevibilità dei loro ricorsi le società ricorrenti fanno valere anzitutto di essere state non solo espressamente citate nella decisione controversa, ma di essere anche al centro del ragionamento e della motivazione della Commissione.

42.

Esse rilevano poi che, per stabilire se una decisione riguardi individualmente un singolo occorre, secondo la giurisprudenza, ed in particolare secondo la sentenzaCofaz e a./Commissione sopra citata, prendere in considerazione il danno causato all'impresa di cui trattasi e il ruolo che avrebbe svolto tale impresa nell'ambito del procedimento di fronte alla Commissione.

43.

Riguardo al danno, le società ricorrenti sostengono che la SCPA ne subirebbe uno dalla dissoluzione della Kali-Export, la quale è conseguenza diretta del recesso obbligato della K+S dalla Kali-Export. Nello stesso modo, l'obbligo facente capo a K+S di mettere fine ai rapporti di distribuzione con la SCPA comporterebbe necessariamente un danno per quest'ultima. Inoltre l'accoglimento da parte della Commissione dell'impegno assunto dalla K+S di modificare la struttura della società Potacan avrebbe come risultato una divisione della produzione molto dannosa per la EMC e la Potacan, ma che, per contro, potrebbe essere assai vantaggiosa per la K+S. Riguardo al secondo requisito previsto dalla sentenza Cofaz e a./Commissione, sarebbe accertato che le imprese ricorrenti hanno entrambe partecipato al procedimento che ha portato alla decisione controversa.

44.

Infine la SCPA e la EMC si ritengono lese da questa decisione per certe caratteristiche a loro specifiche.

45.

La SCPA, a differenza della Coposa, dipenderebbe in gran parte dalla Kali-Export per le sue vendite all'esportazione su scala internazionale: tra il 50 e il 60% delle esportazioni della SCPA sarebbero realizzate attraverso la Kali-Export, mentre le vendite sui grandi mercati internazionali rappresentano di per sé circa il 15% del complesso delle vendite. La situazione della SCPA si distinguerebbe da quella della Coposa anche per il fatto che la condizione relativa allo scioglimento dei rapporti commerciali esistenti tra essa e la K+S, così come l'impegno avente ad oggetto la società Potacan, riguarderebbero l'impresa francese. In ogni caso, dalla citata sentenza Plaumann/Commissione non risulterebbe in nessun modo che una stessa decisione non possa riguardare individualmente due o più persone. Anzi, la Corte avrebbe ammesso, a più riprese, la ricevibilità dei ricorsi presentati da più persone (sentenze Cofaz e a./Commissione, sopra citata; 13 maggio 1971, cause riunite 41/70-44/70, International Fruit Company e a./Commissione, Racc. pag. 411, e 14 novembre 1984, causa 323/82, Intermills/Commissione, Racc. pag. 3809).

46.

Secondo le società ricorrenti, la decisione controversa riguarda individualmente la EMC in quanto costringe la K+S a proporre modifiche alla struttura della società Potacan che pregiudicheranno tanto quest'ultima quanto la EMC e inoltre comporta la dissoluzione della Kali-Export, lasciando così il gruppo EMC senza rete di vendita per le esportazioni su scala internazionale. La EMC sarebbe d'altronde proprietaria di tutte le azioni della SCPA.

47.

Quanto alla questione se la decisione controversa riguardi direttamente le società ricorrenti, queste fanno osservare che sia il recesso della SCPA dalla Kali-Export

sia lo scioglimento dei rapporti commerciali esistenti tra la SCPA e la K+S sono conseguenza diretta della detta decisione.

48.

Va rammentato anzitutto che, ai sensi dell'art. 173, quarto comma, del Trattato, una persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione presa nei confronti di altre persone solo se tale decisione la riguarda direttamente ed individualmente. Dal momento che la decisone controversa è stata presa nei confronti della K+S, della MdK e della Treuhand, occorre verificare se essa riguardi direttamente ed individualmente le società ricorrenti.

49.

Per quanto concerne, in primo luogo, la questione se la decisione controversa riguardi direttamente queste ultime, va rilevato che le condizioni al cui rispetto è subordinata la dichiarazione di compatibilità della concentrazione con il mercato comune attengono ad impegni assunti dalle parti partecipanti alla concentrazione nei confronti della Commissione, la cui attuazione pregiudica, tanto dal punto di vista giuridico quanto da quello materiale, la situazione della SCPA. Infatti, la realizzazione delle condizioni relative al recesso della K+S/MdK dalla Kali-Export pregiudica nella fattispecie la sopravvivenza stessa del cartello di esportazione e quindi, in particolare, la posizione della SCPA che non ha una rete di vendita per far affluire i propri prodotti sui grandi mercati internazionali. Inoltre, la realizzazione dell'altra condizione prevista dall'art. 1 del dispositivo della decisione controversa comporta lo scioglimento dei rapporti commerciali tra la SCPA e la K+S.

50.

Per quanto riguarda la EMC, dalla decisione controversa emerge che la Commissione l'ha considerata come un'unica e medesima entità insieme alla SCPA. In particolare la EMC è stata considerata, al punto 64 della decisione controversa, come la destinataria materiale, insieme alla SCPA, della condizione relativa alla Kali-Export, e ciò nonostante che, formalmente, solo la SCPA partecipi al cartello in questione. Nel caso di specie, la confusione tra le due società deriva dal fatto che la EMC detiene in toto la SCPA. Pertanto non si può separare la posizione della EMC da quella della SCPA ai fini della legittimazione ad agire.

51.

Infine, benché le condizioni stabilite nella decisione controversa della Commissione non possano pregiudicare gli interessi delle società ricorrenti se non nei limiti in cui i relativi impegni vengano osservati dai partecipanti alla concentrazione, è tuttavia certo che una volta impegnatisi nei confronti della Commissione ad adottare talune misure in cambio di una dichiarazione di compatibilità della concentrazione con il mercato comune, la volontà dei partecipanti alla concentrazione di rispettare i loro impegni è irrevocabile e consequenziale, tanto più che la Commissione può, ai sensi dell'art. 8, n. 5, lett. b), del regolamento, revocare la sua decisione qualora le imprese partecipanti non osservino una delle condizioni da essa previste (v., in questo senso, la sentenza 17 gennaio 1985, causa 11/82, Piraiki-Patraiki e a./Commissione, Racc. pag. 207, punti 7-9).

52.

Pertanto la decisione controversa, nella parte in cui fissa le condizioni menzionate sopra al punto 49 della presente sentenza, riguarda direttamente la SCPA e la EMC.

53.

Per quanto concerne, in secondo luogo, la questione se la decisione controversa riguardi anche individualmente le società ricorrenti, si deve ricordare anzitutto che, come stabilito dalla Corte nella citata sentenza Plaumann/Commissione, chi non sia destinatario di una decisione può sostenere che questa la riguarda individualmente soltanto qualora il provvedimento lo tocchi a causa di determinate qualità personali, ovvero di particolari circostanze atte a distinguerlo dalla generalità, e che quindi lo identifichino alla stessa stregua dei destinatari.

54.

Tenuto conto che, a questo riguardo, la giurisprudenza della Corte attribuisce una certa importanza al ruolo svolto dalle persone fisiche o giuridiche nell'ambito del procedimento precontenzioso (v. in questo senso, le sentenze 20 marzo 1985, causa 264/82, Timex/Consiglio e Commissione, Racc. pag. 849, e Cofaz e a./Commissione, già citata, punto 24), occorre sottolineare, anzitutto, che le osservazioni delle società ricorrenti sono state sentite nel corso del procedimento amministrativo svoltosi di fronte alla Commissione e sono state, da quest'ultima, tenute in considerazione ai fini della decisione controversa. In particolare dal fascicolo emerge che, a seguito delle preoccupazioni espresse da queste società, la Commissione si è astenuta dal configurare l'impegno dei partecipanti alla concentrazione riguardante la Potacan come un presupposto imprescindibile della compatibilità della concentrazione con il mercato comune.

55.

Emerge inoltre dal testo stesso della decisione controversa, e in particolare dai punti 51-64, che la situazione della EMC/SCPA, in rapporto all'operazione di concentrazione in esame, è nettamente caratterizzata rispetto a quella degli altri fornitori di sali di potassio presi in considerazione. Infatti, le condizioni stabilite nella dichiarazione di compatibilità sono il risultato della valutazione, effettuata dalla Commissione, della situazione concorrenziale conseguente all'operazione di concentrazione, tenuto conto principalmente della situazione della EMC/SCPA quale elemento di un duopolio con la K+S/MdK.

56.

Risulta infine che queste condizioni, che tendono a sciogliere i legami tra la K+S e la EMC/SCPA, tengono conto principalmente degli interessi di quest'ultima entità e sono atti ad incidere in maniera sostanziale sulla sua posizione nel mercato.

57.

Pertanto, il fatto solo che una delle condizioni in esame, cioè quella relativa al recesso della K+S/MdK dalla Kali-Export, riguardi anche la Coposa, non basta di per sé ad escludere che la decisione controversa, nella parte in cui fissa le dette condizioni, riguardi individualmente le società ricorrenti.

58.

Se ne deve quindi concludere che la decisione controversa, nella parte in cui fissa le dette condizioni, riguarda individualmente le società ricorrenti.

59.

Ne consegue che la seconda parte dell'eccezione d'irricevibilità sollevata dalla Commissione va disattesa.

Sulla possibilità di contestare la decisione controversa nella parte relativa all'impegno riguardante la società Potacan

60.

La Commissione e le imprese intervenienti sostengono che la decisione, nella parte relativa all'impegno concernente la società Potacan, non può essere considerata come una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 173 del Trattato in quanto non è atta a produrre effetti giuridici vincolanti tali da incidere sugli interessi delle società ricorrenti. Infatti, tale impegno non sarebbe oggetto di una condizione formale ai sensi dell'art. 8, n. 2, del regolamento. La Commissione rileva di aver solo preso atto dell'impegno della K+S.

61.

Secondo le società ricorrenti, in quanto dall'impegno assunto dalla K+S e accettato dalla Commissione sorge un obbligo a carico della K+S, esso deve essere equiparato ad una condizione ai sensi dell'art. 8, n. 2, del regolamento. Secondo le dette società, tale impegno può essere considerato simile a quello assunto dall'impresa interessata nella causa detta «Pasta di legno II» (sentenza 31 marzo 1993, cause riunite C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione, Racc. Pag. I-1307), nella quale la Corte avrebbe equiparato gli obblighi derivanti da questo impegno a carico delle suddette imprese ad ingiunzioni dirette a far cessare l'infrazione ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 17.

62.

Si deve ricordare che per giurisprudenza consolidata, i provvedimenti destinati a produrre effetti giuridici vincolanti idonei ad incidere sugli interessi di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica di questo, costituiscono atti o decisioni che possono essere oggetto di un'azione di annullamento ai sensi dell'art. 173 del Trattato (sentenza 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/Commissione, Racc. pag. 2639, punto 9).

63.

Ora, per determinare se un atto o una decisione producano effetti del genere occorre tener conto della loro sostanza.

64.

Dai punti 65 e 67 della decisione controversa risulta che la Commissione ha preso atto, astenendosi tuttavia dal renderlo oggetto di un onere formale, dell'impegno della K+S di adeguare, entro il 30 giugno 1994, la struttura della Potacan affinché ciascun socio venga posto in grado di vendere, sul mercato comunitario e indipendentemente dall'altro, i sali di potassio estratti da quest'ultima, e dall'altra parte dà per acquisito che la K+S farà il massimo sforzo per raggiungere un accordo con la EMC/SCPA al fine di trasformare la Potacan in maniera tale da soddisfare le esigenze sopra dette.

65.

Al punto 66 della decisione controversa viene precisato che ogni trasformazione della Potacan può avvenire che di concerto con il socio francese.

66.

L'impegno della K+S appare dunque destinato, in definitiva, ad avviare trattative con la EMC/SCPA al fine di arrivare ad una trasformazione della Potacan.

67.

Ne deriva che, quand'anche la decisione controversa, nella parte relativa all'impegno della K+S nei confronti della Potacan, fosse considerata giuridicamente vincolante per la K+S, essa non sarebbe comunque in grado di produrre effetti giuridici vincolanti tali da pregiudicare gli interessi dell'entità EMC/SCPA modificando in maniera particolare la sua situazione giuridica. Infatti, la EMC/SCPA non può, nel caso di specie, vedersi intaccata la sua situazione giuridica senza il suo consenso. Questo equivale a dire in questo caso che la decisione controversa, nella parte relativa all'impegno nei confronti della Potacan, non riguarda direttamente la EMC/SCPA.

68.

Detto ciò, occorre tuttavia rilevare, così come è stato fatto dall'Avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, l'ambiguità cui è improntato il metodo seguito dalla Commissione che, secondo quanto risulta dal punto 67 della decisione controversa, così come riportato al punto 16 della presente sentenza, ha creato un'inopportuna commistione tra la procedura governata dal regolamento e quella prevista dal regolamento n. 17.

69.

Alla luce di quanto detto, la terza censura relativa all'eccezione d'irricevibilità sollevata dalla Commissione deve essere accolta.

Sul difetto di interesse ad agire

70.

Le società intervenienti fanno valere il fatto che, avendo esse già dato piena esecuzione ai due impegni oggetto delle condizioni della decisione controversa, le società ricorrenti non avrebbero più interesse a che la Corte annulli delle condizioni divenute sin d'allora obsolete. La Commissione invece non eccepisce il difetto di interesse ad agire delle società ricorrenti.

71.

Secondo queste ultime, dalla sentenza 5 marzo 1980, causa 76/79, Könecke/Commissione, (Racc. pag. 665), deriva che il fatto che una decisione sia stata adempiuta non costituisce ostacolo a un ricorso d'annullamento, il quale conserva tutto il suo interesse quale base di un'eventuale azione di responsabilità.

72.

A tal proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 37, quarto comma, dello Statuto (CE) della Corte di giustizia, le conclusioni dell'istanza d'intervento possono avere come oggetto soltanto l'adesione alle conclusioni di una delle parti. Inoltre, ai sensi dell'art. 93, n. 4, del regolamento di procedura, l'interveniente accetta il procedimento nello stato in cui questo si trova all'atto del suo intervento. Ne consegue che gli intervenienti non hanno titolo per sollevare un'eccezione di irricevibilità e che la Corte non è pertanto tenuta ad esaminare i motivi da essi

dedotti (v., in questo senso, sentenza 15 giugno 1993, causa C-225/91, Matra/Commissione, Racc. pag. I-3203, punti 11 e 12).

73.

Tuttavia, così come ricordato dalla Corte nell'ordinanza 24 settembre 1987, causa 134/87, Vlachou/Corte dei conti, (Racc. pag. 3633, punto 6), la Corte, ai sensi dell'art. 92, n. 2, del regolamento di procedura, può in qualsiasi momento rilevare d'ufficio l'improcedibilità per motivi di ordine pubblico.

74.

Orbene, a prescindere dal fatto che l'eccezione sollevata dalle imprese intervenienti debba essere considerata come un motivo di improcedibilità di ordine pubblico, occorre constatare che, secondo la citata sentenza Könecke/Commissione, punto 9, anche nel caso in cui, date le particolarità della fattispecie, dovesse risultare impossibile l'adempimento dell'obbligo, incombente all'istituzione da cui promana l'atto annullato, di prendere i provvedimenti atti a dare esecuzione alla sentenza della Corte, il ricorso d'annullamento conserverebbe ancora interesse quale base di un'eventuale azione di responsabilità.

75.

Alla luce di quanto sopra, non risulta comunque altrimenti dimostrabile un difetto di interesse ad agire in capo alle società ricorrenti.

Sul merito

I motivi dedotti dalle ricorrenti

76.

La Repubblica francese e le società ricorrenti chiedono rispettivamente l'annullamento totale e l'annullamento parziale della decisione controversa. Le differenti censure da esse formulate coincidono in parte e possono essere ordinate in quattro motivi principali di cui i primi due sono stati sviluppati unicamente dal governo francese. Gli ultimi due, in quanto comuni, saranno esaminati congiuntamente. In primo luogo la Commissione avrebbe violato l'obbligo ad essa incombente di collaborare con le autorità nazionali. In secondo luogo avrebbe valutato in maniera erronea gli effetti della concentrazione sul mercato tedesco. In terzo luogo sarebbe viziata la valutazione dell'operazione di concentrazione sul mercato comunitario ad esclusione di quello tedesco. Infine il regolamento non permetterebbe di subordinare la dichiarazione di compatibilità a condizioni ed oneri che ricadono su terzi estranei all'operazione di concentrazione.

A — Sull'inosservanza dell'obbligo di collaborazione con le autorità nazionali

77.

Con tale motivo, il governo francese contesta alla Commissione l'inadempimento degli obblighi previsti dall'art. 19 del regolamento, che impongono, da un lato, un legame stretto e costante con le competenti autorità degli Stati membri, in particolare la trasmissione, in tempi rapidi, dei documenti più importanti che le sono presentati o che essa ha emesso e, dall'altro, di mettere il comitato consultivo in condizione da poter emettere il suo parere con cognizione di causa.

78.

Riguardo al primo obbligo il governo francese rileva che la Commissione non ha fornito in tempo utile alle competenti autorità nazionali i dati ritenuti indispensabili al fine di valutare la pertinenza della definizione dei mercati in esame e l'impatto concorrenziale dell'operazione di concentrazione. Si tratta in particolare delle cifre relative alle vendite effettuate da ciascun operatore per ogni Stato membro, espresse in volume, sulle quali la Commissione si sarebbe basata nella sua comunicazione delle obiezioni. A seguito delle ripetute richieste da parte delle autorità francesi (Service de la concurrence et de l'orientation des activités du ministère de l'Économie), la Commissione si sarebbe limitata a comunicare telefonicamente alcuni dei dati richiesti. Il governo francese afferma che, nonostante una ulteriore richiesta per iscritto inviata alla Commissione da parte dell'autorità francese affinché le fossero comunicate tutte le informazioni necessarie e fosse confermato per iscritto quanto comunicato oralmente, solo il 3 dicembre 1993, data in cui si è riunito il comitato consultivo, la Commissione ha fornito formalmente le informazioni che erano state richieste già il 18 ottobre dello stesso anno. Per di più i documenti contenenti tali informazioni attribuivano erroneamente alla SCPA un volume di vendita sul territorio belgo-lussemburghese pari a 221 000 tonnellate di prodotto invece di 22 000.

79.

Per quanto riguarda il secondo obbligo il governo francese fa valere il fatto che la messa a disposizione dei dati, all'occasione della riunione del comitato consultivo, risulta essere stata eccessivamente tardiva. A suo parere, tali informazioni dovevano essere trasmesse al più tardi con il progetto preliminare di decisione allegato alla convocazione del comitato consultivo, la quale deve essere inviata almeno quattordici giorni prima della riunione. Così facendo la Commissione avrebbe impedito al comitato consultivo di esprimere un parere con piena cognizione di causa sul progetto preliminare di decisione.

80.

In conclusione il governo francese sostiene che la Commissione ha violato le forme sostanziali richieste dalla procedura per poter adottare la decisione controversa e che tale violazione ha verosimilmente condotto ad un risultato diverso da quello che avrebbe potuto essere raggiunto nel caso tali forme fossero state rispettate (sentenza 21 marzo 1990, causa C-142/87, Belgio/Commissione, Racc. pag. I-959).

81.

La Commissione contesta che i dati riguardanti il volume di sali di potassio smerciato in ognuno degli Stati membri da parte delle diverse imprese che operano nella Comunità siano da ricomprendere nella categoria dei documenti più importanti del procedimento in corso di fronte ad essa, ai sensi dell'art. 19, n. 1 del regolamento. Comunque sia tali dati, ancorché con riserva di verifica dal momento che l'esame della Commissione era ancora in corso, sarebbero stati comunicati telefonicamente alle autorità francesi.

82.

La Commissione osserva che la comunicazione degli addebiti e il progetto preliminare della decisione, messi a disposizione rispettivamente il 14 ottobre e il 16 novembre 1993, riprendono tutti gli elementi importanti, comprese le quote di mercato degli operatori presenti nella Comunità; da ciò deriva che le autorità

competenti degli Stati membri erano sufficientemente informate per poter emettere un parere con piena cognizione di causa. L'informazione relativa al quantitativo di sali di potassio smerciato sarebbe infatti servita unicamente a corroborare l'informazione relativa alle quote di mercato.

83.

Per quanto riguarda l'errore di battitura relativo al volume dei sali di potassio venduto dalla SCPA sul territorio belgo-lussemburghese, data la sua evidenza non può in nessun modo aver influenzato il parere del comitato consultivo. A tal proposito la Commissione fa rilevare che questo dato non si è riflettuto né sulle quote di mercato figuranti nella seconda colonna di quella parte della tabella relativa al mercato belga-lussemburghese, né sull'ammontare complessivo delle vendite attribuite a tale mercato. In tali condizioni non appare verosimile che i membri del comitato consultivo, esperti in materia di concentrazioni, abbiano potuto essere indotti in errore da esso.

84.

Si deve ricordare che l'art. 19, n. 1, del regolamento impone alla Commissione di trasmettere «entro tre giorni feriali alle autorità competenti degli Stati membri copia delle notifiche e, quanto prima, i documenti più importanti che le sono presentati o che essa ha emesso a norma del presente regolamento». Il n. 2 di tale disposizione precisa quanto segue: «La Commissione svolge le procedure previste dal presente regolamento in collegamento stretto e costante con le autorità competenti degli Stati membri, le quali sono autorizzate a formulare osservazioni su tali procedure». Infine, l'art. 19 prevede la partecipazione dei rappresentanti delle autorità nazionali a un comitato consultivo ad hoc che è incaricato di emettere un parere sulla base di un'esposizione della questione con l'indicazione dei documenti più importanti e un progetto preliminare di decisione.

85.

Nella fattispecie resta incontestato il fatto che la Commissione abbia trasmesso in tempo utile alle autorità francesi e al comitato consultivo tanto le obiezioni rivolte alle parti che avevano notificato il progetto di concentrazione quanto il progetto preliminare della decisione relativa alla prevista operazione.

86.

Orbene, quest'ultimo contiene in particolare le seguenti informazioni:

Riguardo al mercato tedesco

— I produttori tedeschi di sali di potassio godono di un quasi monopolio sul mercato tedesco che, per diverse ragioni, costituisce un mercato assai poco permeabile alle importazioni;

Riguardo al mercato comunitario ad esclusione della Germania

— la Coposa detiene circa l'85% del mercato spagnolo. Tuttavia, a differenza della Germania, la Spagna importa quantità significative e crescenti di sali di potassio provenienti dal produttore britannico Cleveland Potash Ltd (in

prosieguo: la «CPL») e, in misura minore, da produttori di paesi terzi quali la DSW (produttore israeliano);

— la SCPA non ha in Francia lo stesso controllo sulla distribuzione che ha la K+S in Germania. In effetti la CPL è riuscita a stabilirvi una sua propria rete di distribuzione. D'altra parte, contrariamente alla situazione prevalente in Germania, la gamma di fertilizzanti a base sali di potassio che le miniere francesi sono capaci di produrre può anche essere ottenuta da fonti provenienti dal di fuori della Francia;

— la K+S/Mdk e la SCPA detengono quote di mercato complessive di circa il 50% (tra il 15% e il 20% per la K+S, meno del 10 % per la MdK e circa il 25% per la SCPA). Tuttavia, tenuto conto del fatto che la SCPA smercia anche grandi quantità di sali di potassio provenienti da altri produttori, e in particolare prodotti provenienti da paesi terzi, il complesso delle vendite controllate dalla K+S/MdK e dalla SCPA rappresenta una quota di mercato cumulativa di circa il 60%;

— Le importazioni dalla Comunità degli Stati indipendenti (in prosieguo: la «CEI») ammontano all'8% (circa il 5% se si escludono le importazioni della CEI che passano tramite la SCPA);

— la CPL detiene il 15% del mercato;

— la Coposa detiene meno del 10% del mercato;

— la DSW occupa una quota di mercato di poco più del 5%;

— la PCA (produttore canadese) occupa una quota di mercato inferiore all 5%;

— la Canpotex (produttore canadese) occupa una quota di mercato inferiore all'1%;

— la APC (produttore giordano) occupa una quota di mercato inferiore all'1%;

— tutti gli Stati membri ad eccezione della Germania, abbiano essi o meno una propria produzione di sali di potassio, importano quantitativi considerevoli di prodotti dagli altri Stati membri e, talvolta, da paesi terzi.

87.

Data tale situazione, il documento che specificava la ripartizione delle vendite di ogni operatore per ciascuno Stato membro non può essere considerato come uno dei documenti più importanti che la Commissione, ai sensi dell'art. 19 del regolamento, era tenuta a trasmettere nel minor tempo possibile alle autorità competenti degli Stati membri e ad indicare nell'esposizione della questione

allegata alla convocazione del comitato consultivo. In effetti, i dati contenuti in questo documento non contrastano con le informazioni relative alla situazione del mercato contenute nel progetto preliminare di decisione e menzionate al punto 86 della presente sentenza. Tale constatazione vale anche per il dato contenuto in questo documento e relativo al volume di sali di potassio smerciato dalla SCPA nel territorio belgo-lussemburghese, il cui errore di battitura è reso evidente, così come giustamente rilevato dalla Commissione, dalle altre cifre pertinenti del documento.

88.

Ne consegue dunque che nel caso di specie non risulta che la Commissione abbia violato gli obblighi ad essa imposti dall'art. 19 del regolamento.

89.

Questo primo motivo va quindi disatteso in quanto infondato.

B — Sull'erronea valutazione delle conseguenze della concentrazione sul mercato tedesco

90.

Il governo francese addebita alla Commissione di avere erroneamente applicato il regolamento autorizzando, in base alla teoria della difesa dell'impresa insolvente («failing company defence») e senza imporre condizione alcuna, un'operazione di concentrazione diretta alla creazione di un monopolio nel mercato tedesco dei sali di potassio.

91.

Riguardo all'erronea applicazione di questa teoria, il governo francese ricorda che si tratta di una teoria ripresa dalla normativa antitrust americana, in virtù della quale una concentrazione non può essere considerata come causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante allorché vengano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) una delle imprese partecipanti alla concentrazione si trovi in una situazione tale da non poter adempiere alle proprie obbligazioni nel futuro prossimo;

b) essa sia incapace di ristrutturarsi con probabilità di successo, ai sensi del capitolo 11 del Bankruptcy Act;

c) non vi siano soluzioni alternative e di minor pregiudizio per le condizioni della concorrenza rispetto all'ipotesi della concentrazione;

d) l'impresa insolvente uscirebbe dal mercato se la concentrazione non fosse realizzata.

92.

Orbene la Commissione si sarebbe rifatta alla teoria della «failing company defence» senza tener conto di tutti i criteri previsti dalla normativa antitrust americana, e in particolare quelli sub a) e sub b), quando invece solo l'integrale applicazione dei criteri americani potrebbe garantire l'attuazione di un impianto

derogatorio la cui applicazione non avrebbe come risultato un aggravamento della già precaria situazione concorrenziale.

93.

Il governo francese sostiene che la Commissione, la quale ha ritenuto che comunque la quota di mercato della MdK in Germania sarebbe passata alla K+S, ha arbitrariamente introdotto il criterio dell'assorbimento delle quote di mercato.

94.

Esso sostiene che l'assorbimento da parte della K+S della quota di mercato della MdK una volta che quest'ultima sia scomparsa dalla scena economica, dimostra che il mercato tedesco è impermeabile alla concorrenza, ma non consente di escludere le conseguenze nefaste dell'operazione per la concorrenza.

95.

D'altra parte, la Commissione non avrebbe dimostrato che i criteri da essa adottati riguardanti l'uscita dal mercato dell'impresa e la mancanza di soluzioni alternative di acquisto meno pregiudizievoli per la concorrenza, siano nella fattispecie concretamente soddisfatti.

96.

Riguardo all'asserita scomparsa dal mercato della MdK nel caso in cui l'operazione di concentrazione non andasse in porto, il governo francese sostiene che la Commissione ha completamente trascurato l'eventualità che la MdK possa, attraverso un processo di ristrutturazione autonomo condotto con aiuti finanziari della Treuhand compatibili con gli artt. 92 e 93 del Trattato, ritrovare la sua redditività.

97.

Infine esso ritiene che la Commissione non abbia provato la mancanza di soluzioni alternative di acquisto meno pregiudizievoli per la concorrenza. A tal riguardo il governo francese rileva che i sindacati della MdK avevano messo in rilievo la mancanza di trasparenza nel procedimento d'aggiudicazione.

98.

Tale governo, riguardo alla mancanza di condizioni per autorizzare l'operazione sul mercato tedesco, ritiene che, in ogni caso, la decisione controversa, nella parte in cui autorizza senza alcuna condizione l'operazione sul mercato tedesco di cui l'impresa comune andrà a detenere una quota del 98%, è viziata da un manifesto errore di valutazione ed è in contrasto con l'art. 2, n. 3, del regolamento. Sarebbe infatti assodato che l'operazione in oggetto rafforzerebbe la posizione dominante della K+S in Germania, con la conseguenza che la concorrenza verrebbe ad essere pregiudicata in maniera significativa in una parte sostanziale del mercato comune.

99.

A questo proposito tale governo fa notare che l'obiettivo della coesione economica e sociale enunciato agli artt. 2 e 3, lett. j), del Trattato CE, ripreso anche al tredicesimo 'considerando' del regolamento e a cui la Commissione ha fatto riferimento nella sua decisione, deve certamente essere preso in considerazione, ma non può comunque giustificare un'autorizzazione che comporti il mancato raggiungimento dell'obiettivo essenziale del controllo comunitario delle concentrazioni, e cioè la tutela della concorrenza. In definitiva, la Commissione avrebbe potuto autorizzare l'operazione rifacendosi all'obiettivo della coesione

economica e sociale soltanto se le imprese parti di tale operazione si fossero assunte, come fatto dalla società Nestlé nella decisione della Commissione 22 luglio 1992, 92/553/CEE relativa ad una procedura a norma del regolamento n. 4064/89 (Caso n. IV/M.190 — Nestlé/Perrier) (GU L 356, pag. 1; in prosieguo: la «decisione Nestlé/Perrier»), impegni precisi e sufficienti diretti ad aprire alla concorrenza il mercato rilevante.

100.

La Commissione ammette di non aver seguito interamente la teoria americana della «failing company defence» nella decisione controversa; tuttavia non vede per quale motivo tale fatto dovrebbe pregiudicare la legittimità della decisione.

101.

Essa ritiene inoltre di aver sufficientemente dimostrato che i criteri da essa utilizzati per l'applicazione della teoria della «failing company defence» sono effettivamente soddisfatti nel caso di specie.

102.

Per quanto riguarda il rischio di una rapida uscita dal mercato della MdK in caso di mancato rilevamento da parte di altro operatore, la Commissione ricorda che ai punti 76 e 77 della decisione controversa essa ha constatato come sia improponibile pensare ad una copertura a lungo termine delle sue perdite ad opera della Treuhand attraverso aiuti pubblici ad un impresa che non è più competitiva e che, anche se ciò non avverrà nell'immediato per ragioni sociali, regionali, e, più in generale, politiche, la chiusura della MdK è un evento molto probabile a medio termine.

103.

Inoltre è un fatto non contestato che la quota di mercato della MdK in Germania passerebbe, con ogni probabilità, alla K+S.

104.

Riguardo alla condizione che esige che non vi siano soluzioni alternative di acquisto della Mdk meno lesive della concorrenza, la Commissione si rifà ai punti 81-90 della decisione controversa. Essa ritiene inoltre che il governo francese non abbia dimostrato in che modo le critiche provenienti dalle rappresentanze sindacali della MdK possano inficiare la sua valutazione. Del resto la Commissione non si sarebbe limitata ad accertare che la gara d'aggiudicazione non aveva permesso di trovare alcun altro acquirente, ma avrebbe svolto essa stessa un indagine integrativa.

105.

Per quanto concerne la mancanza delle condizioni cui subordinare l'autorizzazione dell'operazione di concentrazione sul mercato tedesco, la Commissione rileva che il governo francese non precisa quali impegni la K+S e la MdK avrebbero potuto assumere al fine di aprire alla concorrenza il mercato tedesco. L'argomento che il governo francese crede di poter trarre dalla citata decisione Nestlé/Perrier sarebbe inconferente. Secondo la Commissione l'operazione di concentrazione, in tale decisione, aveva potuto essere autorizzata alla luce di taluni impegni riguardanti la struttura della concorrenza nel mercato relativo al prodotto di cui trattasi. Orbene, nel caso di specie, per aprire alla concorrenza il mercato tedesco, bisognerebbe agire non sulla struttura della concorrenza bensì sul comportamento degli

acquirenti. La Commissione rileva che quand'anche il mezzo per aprire il mercato tedesco avesse potuto essere di ordine strutturale, è gioco forza constatare che non si è presentata nessuna soluzione di acquisto della MdK meno lesiva della concorrenza.

106.

Il governo tedesco sostiene che, ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento, una concentrazione deve essere vietata solo quando comporti un deterioramento delle condizioni di concorrenza. Orbene, il nesso di causalità tra la concentrazione ed i suoi effetti sulla concorrenza mancherebbe dal momento che, anche senza la concentrazione, le condizioni della concorrenza si deteriorerebbero in maniera identica. Ciò si produrrebbe allorché le tre condizioni stabilite dalla Commissione fossero soddisfatte.

107.

Il Governo tedesco, contrariamente a quello francese, ritiene che la Commissione abbia sufficientemente dimostrato che le condizioni da essa stabilite sono state soddisfatte. In primo luogo, la MdK non sarebbe autonomamente redditizia, cioè non sarebbe possibile risanare l'azienda mantenendone l'autonomia sul mercato. La Commissione, nel punto 76 della decisione controversa, avrebbe motivato in modo sostanziale l'impossibilità, a lungo termine, di arrivare ad un risanamento della MdK se la Treuhand avesse continuato a detenerne il 100%. In secondo luogo, non ci sarebbero dubbi che la quota di mercato della MdK sarebbe automaticamente assorbita dalla K+S, poiché questa resterebbe sola nel mercato rilevante una volta che MdK ne fosse uscita, e che, in questo contesto, si tratterebbe di una condizione essenziale. In terzo e ultimo luogo il governo tedesco afferma che la Commissione ha esaurientemente motivato il fatto che non esistessero altre possibilità di acquisto di MdK.

108.

Riguardo poi al fatto che la concentrazione sia stata approvata senza condizioni né oneri a carico, il governo tedesco rileva come, in mancanza di un nesso di causalità tra la concentrazione e il rafforzamento di una posizione dominante, viene meno una delle condizioni per l'adozione di una decisione di incompatibilità ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento. Ragion per cui la concentrazione doveva essere autorizzata senza oneri né condizioni.

109.

Si deve ricordare anzitutto che l'art. 2, n. 2, del regolamento dispone quanto segue: «Le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate compatibili con il mercato comune».

110.

Pertanto, allorché un'operazione di concentrazione non provoca la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante che pregiudichi notevolmente la situazione concorrenziale sul mercato rilevante, essa va dichiarata compatibile con il mercato comune.

111.

Dal punto 71 della decisione controversa emerge che, secondo la Commissione, una fusione che normalmente porti all'instaurazione o al rafforzamento di una posizione dominante in capo all'impresa che procede all'acquisizione, può non essere considerata causa della posizione dominante se, anche in caso di divieto della concentrazione, tale impresa acquisterà o rafforzerà inevitabilmente una posizione dominante sul mercato. Al medesimo punto viene poi rilevato che, di norma, non sussiste un rapporto di causalità tra una concentrazione e le restrizioni della concorrenza che ne conseguono qualora ricorrano le tre condizioni seguenti:

— l'impresa che viene acquistata sarebbe costretta ad uscire dal mercato dopo poco tempo se non venisse rilevata da un'altra impresa;

— l'impresa che procede all'acquisizione entrerebbe comunque in possesso della quota di mercato dell'impresa acquistata ove quest'ultima dovesse uscire dal mercato;

— non esiste nessun'altra alternativa all'acquisizione che abbia effetti meno restrittivi sulla concorrenza.

112.

In primo luogo si deve rilevare che, sebbene le condizioni poste dalla Commissione per decidere dell'inesistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e il deterioramento della struttura concorrenziale non coincidano integralmente con le condizioni proprie della teoria americana della «failing company defence», ciò non configura di per sé un motivo di invalidità della decisione controversa. Infatti, solo nel caso in cui le condizioni fissate dalla Commissione non siano tali da escludere che una concentrazione è la causa del deterioramento della struttura concorrenziale del mercato, la decisione controversa potrebbe considerarsi invalida.

113.

Nel caso di specie, il governo francese mette in dubbio la pertinenza del criterio secondo cui occorrerebbe verificare se l'impresa che procede all'acquisizione otterrebbe comunque la quota di mercato dell'impresa acquistata ove quest'ultima dovesse uscire dal mercato.

114.

Orbene, occorre constatare che, in mancanza di tale criterio, una concentrazione potrebbe, una volta soddisfatti gli altri criteri, non essere considerata come causa di alterazione dell'assetto concorrenziale nel mercato anche se risultasse che, in mancanza di tale concentrazione, l'impresa che procede all'acquisizione non otterrebbe la totalità della quota di mercato dell'impresa che viene acquistata. In questo modo l'esistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e la restrizione della concorrenza nel mercato potrebbe essere esclusa anche se, senza la concentrazione, tale restrizione sarebbe minore.

115.

In effetti, l'introduzione di tale criterio è diretta a garantire che l'esistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e il deterioramento dell'assetto concorrenziale del mercato possa essere esclusa solamente nel caso in cui la

restrizione della concorrenza, conseguenza dell'operazione di concentrazione, si produca ugualmente anche in mancanza di tale operazione.

116.

Pertanto, il criterio dell'assorbimento delle quote di mercato, nonostante la Commissione stessa lo consideri insufficiente di per sé ad escludere che dall'operazione di concentrazione possa derivare un pregiudizio al libero gioco della concorrenza, concorre a garantire la neutralità di tale operazione rispetto all'alterazione di detta concorrenza nel mercato, così come previsto dalla nozione di causalità delineata dall'art. 2, n. 2, del regolamento.

117.

Riguardo poi alla censura secondo cui la Commissione non avrebbe dimostrato che in mancanza dell'operazione di concentrazione la MdK sarebbe ineluttabilmente uscita dal mercato, occorre ricordare che la Commissione, nel punto 73 della decisione in lite, ha constatato che anche dopo il 1° gennaio, a ristrutturazione conclusa, questa impresa aveva continuato a registrare perdite considerevoli nel corso del primo trimestre. Secondo la Commissione, la grave situazione economica della MdK era conseguenza essenzialmente della sua struttura aziendale absoleta e della crisi delle vendite imputabile soprattutto al crollo dei mercati dell'Europa orientale. Del resto, la MdK non disponeva neppure di un sistema di distribuzione efficiente (v. punti 74 e 75 della decisione controversa).

118.

Al punto 76 della decisione controversa, la Commissione osserva che la MdK non avrebbe potuto continuare la propria attività se la Treuhand non avesse costantemente coperto le sue perdite. La Commissione ha tuttavia aggiunto che le perdite della MdK non potevano, a lungo termine, essere coperte dalla Treuhand attraverso aiuti pubblici, soluzione questa che sarebbe in ogni caso incompatibile con le disposizioni del Trattato sugli aiuti statali.

119.

Tenuto conto di quanto sopra appare corretto quanto constatato dalla Commissione riguardo all'insussistenza di redditività della MdK e riguardo alla probabilità che questa, lasciata a se stessa, possa continuare ad accumulare perdite anche se la Treuhand, per il suo risanamento, le avesse erogato un volume di aiuti finanziari pari a quello previsto dalla concentrazione progettata.

120.

Alla luce di quanto sopra deve considerarsi giustificata la previsione della Commissione secondo cui, in caso di mancato acquisto da parte di un'impresa privata, si configurerebbe come molto probabile l'ipotesi di una chiusura della MdK nell'immediato.

121.

Infine, per quanto riguarda la condizione relativa alla mancanza di una alternativa di acquisizione della MdK che abbia effetti meno restrittivi sulla concorrenza, occorre ricordare che la censura mossa dal governo francese riguarda il fatto che la Commissione, a causa della mancanza di trasparenza nel procedimento riguardante la gara d'aggiudicazione, non avrebbe dimostrato che questa condizione sia stata effettivamente soddisfatta.

122.

A questo proposito è sufficiente osservare che il governo francese si è limitato a richiamare il fatto che le rappresentanze sindacati della MdK avevano messo in rilievo la mancanza di trasparenza nel procedimento riguardante la gara d'aggiudicazione, senza tuttavia fornire alcun elemento tale da precisare in che cosa consistesse tale mancanza di trasparenza.

123.

Orbene, mancando ogni precisazione al riguardo, questa censura non può essere accolta.

124.

Da quanto sopra detto emerge che la mancanza del nesso di causalità tra l'operazione di concentrazione e il deterioramento dell'assetto concorrenziale del mercato tedesco non è stata validamente confutata. Occorre pertanto constatare che, rispetto a tale mercato, risulta che la suddetta operazione soddisfa il criterio previsto all'art. 2, n. 2 del regolamento, e quindi poteva essere dichiarata compatibile con il mercato comune senza la necessità di modifiche. Pertanto, contrariamente alle allegazioni del governo francese, non è ipotizzabile, senza con ciò contraddire queste premesse che, riguardo al mercato tedesco, la Commissione subordini a una condizioni qualsiasi la sua dichiarazione di compatibilità relativa all'operazione di concentrazione.

125.

Questo secondo motivo deve conseguentemente essere respinto in quanto infondato.

C — Sull'erronea valutazione dell'operazione di concentrazione nel mercato comunitario, ad esclusione della Germania

126.

Per mezzo di questo motivo, sia il governo francese sia la SCPA e la EMC censurano la Commissione, in primo luogo, per avere delimitato in maniera erronea il mercato geografico esterno alla Germania, in secondo luogo, per avere interpretato il regolamento nel senso che si applica alle posizioni dominanti collettive e, infine, per avere applicato in modo non corretto la nozione di posizione dominante collettiva.

1. Sulla delimitazione del mercato geografico rilevante

127.

Secondo le ricorrenti l'individuazione della Comunità ad esclusione della Germania come distinto mercato geografico rilevante per ciò che concerne i sali di potassio non è sufficientemente motivata e si fonda su una analisi errata e comunque parziale degli elementi da prendere in esame. La Commissione avrebbe inoltre confuso situazioni concorrenziali totalmente eterogenee.

128.

Infatti la Commissione avrebbe posto su uno stesso piano Stati senza alcuna produzione interna, Stati produttori, nei quali la produzione è strutturalmente superiore o equivalente al consumo come la Spagna e il Regno Unito, e Stati

produttori nei quali la produzione è strutturalmente inferiore al consumo come la Francia.

129.

Il governo francese fa rilevare che la quasi totalità degli scambi intracomunitari risulterebbe composta da flussi a senso unico e non da scambi reciproci, che invece normalmente caratterizzano un mercato davvero omogeneo. A questo proposito, esso ricorda che gli Stati membri non produttori importano esclusivamente, che la Spagna importa solo dal Regno Unito e ivi non vi esporta nulla, che la Francia importa dalla Germania, dalla Spagna e dal Regno Unito ma che ivi non vi esporta praticamente nulla e, infine, che il Regno Unito importa ingenti quantità dalla Germania, ma vi esporta solo quantitativi trascurabili.

130.

Anche le strategie di acquisto degli Stati membri sarebbero differenti. La Francia importerebbe dagli altri tre Stati produttori in modo relativamente equilibrato ed anche da paesi terzi. Le importazioni verso il Regno Unito invece proverrebbero essenzialmente dalla Germania. Tra gli Stati privi di una produzione interna, l'Irlanda e il Portogallo importerebbero esclusivamente sali di potassio di origine comunitaria, la Danimarca, il Belgio e il Lussemburgo importerebbero circa un quarto del loro fabbisogno da paesi terzi mentre l'Italia e l'Olanda più della metà.

131.

Una prova ulteriore dell'assenza di omogeneità nel mercato rilevante proviene, secondo il governo francese, dall'esame delle quote di mercato dei fornitori, le quali variano considerevolmente da uno Stato all'altro. Solo la K+S, infatti, sarebbe presente in tutti gli Stati membri ad eccezione comunque della Spagna.

132.

D'altra parte il grado di concentrazione dell'offerta raggiungerebbe un livello notevole in Spagna, in Francia e sul territorio belgo-lussemburghese. Orbene questo fattore deporrebbe, in linea di principio a favore di una soluzione consistente nell'isolare i mercati nei quali esistesse una tale concentrazione.

133.

Anche la valutazione delle caratteristiche della domanda conferma, secondo il governo francese, l'inesistenza di un mercato geografico rilevante costituito dal complesso degli Stati membri ad esclusione della Germania. Il giudizio della Commissione circa la fungibilità dei prodotti sarebbe infatti errato, atteso che la scelta dei prodotti a base di sali di potassio dipenderebbe dalla natura geologica del suolo, dalla superficie agricola, dalle abitudini dei consumatori e dalle politiche agricole, nonché dalla presenza nel territorio di industrie di tale settore. Si venderebbero infatti sali di potassio al Regno Unito in misura praticamente doppia rispetto all'Italia e tre volte di più in territorio belgo-lussemburghese che nei Paesi Bassi, Stati questi le cui dimensioni si equivalgono. In Portogallo si venderebbe una quantità di sali di potassio dodici volte inferiore che in Danimarca.

134.

Le ricorrenti contestano l'attendibilità della valutazione effettuata dalla Commissione sui costi di trasporto e sui prezzi dei sali di potassio all'interno del mercato rilevante. Riguardo alla prima voce, la Commissione si sarebbe essenzialmente limitata ad affermare che i costi di trasporto non costituirebbero un

ostacolo ai flussi commerciali. In particolare il fatto che non esistano flussi di scambio dal Regno Unito verso l'Italia né dalla Spagna verso i Paesi Bassi porterebbe a dubitare dell'influenza dei costi di trasporto sui rifornimenti. Riguardo ai prezzi, la Commissione avrebbe omesso di compiere un esame comparativo di quelli praticati dai diversi operatori in ciascuno degli Stati membri. Il governo francese sostiene che la Commissione nella sua valutazione riguardo ai costi di trasporto e ai prezzi ha tenuto conto solamente di taluni dati forniti dalla K+S e di statistiche vecchie di cinque anni.

135.

Questo governo ritiene che la Commissione avrebbe dovuto isolare i mercati spagnolo e francese, che, per le loro caratteristiche peculiari, presentano una situazione concorrenziale non omogenea rispetto agli altri Stati membri. In particolare il mercato spagnolo presenterebbe caratteristiche analoghe a quelle del mercato tedesco, mentre quello francese si distinguerebbe nettamente da tutti gli altri mercati nazionali per una produzione inferiore al consumo e per la presenza di un grosso operatore largamente dominante.

136.

La Commissione ribatte che il fatto d'includere in uno stesso mercato Stati membri che non hanno una propria produzione nazionale, o la cui produzione nazionale è superiore oppure inferiore al consumo, non implica una delimitazione erronea del mercato geografico rilevante. D'altro canto, l'esistenza di flussi commerciali a senso unico nel mercato geografico così delimitato non escluderebbe, secondo la dottrina economica, la sua omogeneità quanto a condizioni di concorrenza.

137.

Secondo la Commissione, la presenza più o meno significativa di produttori di una certa zona geografica sul mercato di un'altra si spiegherebbe attraverso strategie di vendita dei fornitori che, per ragioni diverse, preferiscono concentrare il loro impegno su questa o quella zona geografica. Le prospettate strategie di acquisto degli Stati membri non sarebbero, di per sé, rivelatrici di condizioni concorrenziali non sufficientemente omogenee.

138.

Per quanto riguarda l'argomento relativo alle considerevoli differenze esistenti, a seconda dello Stato, tra le quote di mercato dei fornitori, la Commissione ribatte che tali differenze non costituiscono, di per sé, una prova dell'impossibilità per i fornitori di penetrare i mercati e quindi dell'esistenza di mercati geografici distinti. Pertanto tale criterio non costituirebbe in alcun modo un fattore decisivo per la determinazione del mercato geografico rilevante.

139.

Neppure il livello relativamente elevato di concentrazione dell'offerta che si verifica in taluni Stati membri costituirebbe un criterio determinante per definire un mercato distinto, soprattutto quando tra questi Stati esistono rilevanti flussi commerciali.

140.

Riguardo alle caratteristiche della domanda di prodotti a base di sali di potassio, la Commissione ricorda, da un lato, quanto da essa già rilevato riguardo all'elevato

grado di fungibilità posto che in nessun paese, ad eccezione della Germania, gli utenti hanno una netta preferenza per i prodotti locali e, dall'altro, la capacità di tutti i produttori comunitari di tale settore di produrne i diversi tipi. Inoltre essa mette in evidenza come, nonostante divari piuttosto rilevanti tra i quantitativi di sali di potassio consumati nei diversi Stati membri, questo prodotto si vende in quantitativi non trascurabili in tutta la Comunità ad esclusione della Germania. Nella fattispecie non sussisterebbe quindi alcun elemento atto a far ritenere la struttura della domanda rivelatrice di mercati nazionali distinti.

141.

La Commissione contesta il fatto che la propria valutazione riguardo ai costi di trasporto sia superficiale o erronea e sostiene che l'insussistenza di flussi di scambio tra paesi produttori e paesi importatori non necessariamente dipende dai costi di trasporto. D'altra parte la presenza di scambi tra alcuni Stati non limitrofi dimostrerebbe che i costi di trasporto non sono affatto proibitivi. Quanto ai prezzi praticati negli Stati membri ad esclusione della Germania, la Commissione rileva che essi denotano differenze trascurabili. Il massimo divario di prezzo all'interno della Comunità ad esclusione della Germania sarebbe del 10%, mentre in Germania non scenderebbe mai sotto al 15%.

142.

Infine la Commissione sostiene che né il mercato spagnolo, né quello francese potevano essere considerati come distinti mercati rilevanti. Quanto al mercato spagnolo essa rileva che, con il 16% delle importazioni, risulta più aperto del mercato tedesco dove le importazioni rappresentano solo il 2% del mercato. D'altra parte il livello delle importazioni nel mercato spagnolo sarebbe in aumento a discapito della quota di mercato detenuta dalla Coposa. Inoltre i prodotti spagnoli a base di sali di potassio sarebbero ampiamente sostituibili a quelli degli altri Stati membri Germania esclusa. Da ultimo non risulterebbero differenze notevoli tra i prezzi dei sali di potassio in Spagna e nel resto della Comunità ad esclusione della Germania. Riguardo al mercato francese, la Commissione rileva che il relativo livello delle importazioni è ancora più elevato di quello presente nel mercato spagnolo. D'altronde le considerazioni da essa svolte riguardo ai prezzi e alla sostituibilità dei prodotti spagnoli a base di sali di potassio varrebbero, mutatis mutandis, per i prodotti francesi. La Commissione sottolinea altresì che i metodi di distribuzione utilizzati in questi due Stati sono identici a quelli usati nel resto della Comunità ad esclusione della Germania.

143.

Occorre osservare anzitutto che l'adeguata definizione del mercato rilevante è una condizione necessaria e previa ad ogni valutazione relativa all'impatto concorrenziale di un'operazione di concentrazione. Per quanto concerne l'applicazione del regolamento così come previsto nel caso di specie, il mercato geografico rilevante è una zona geografica ben definita, nella quale il prodotto considerato viene distribuito e in cui le condizioni di concorrenza sono abbastanza omogenee per tutti gli operatori economici in modo da consentire di valutare adeguatamente gli effetti sulla concorrenza della concentrazione d'impresa notificata (v., in questo senso, sentenza 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione, Racc. pag. 207, punti 11 e 44).

144.

E' assodato che tutti gli Stati membri, ad esclusione della Germania, importano quantitativi notevoli di sali di potassio provenienti da altri Stati membri e, talvolta da paesi terzi. Così la Spagna, il cui produttore nazionale, la Coposa, è, tra tutti i produttori comunitari, quello più solidamente radicato sul suo mercato interno, importa sali di potassio in misura superiore al 15% del fabbisogno interno. La Francia da parte sua importa tale prodotto in quantità corrispondente al 20% del suo fabbisogno, mentre il Regno Unito ne importa per più del 50%. Gli altri Stati della Comunità, Germania esclusa, non hanno una loro produzione e dipendono quindi necessariamente dalle importazioni.

145.

Così come risulta dai punti 53 e 56 della decisione controversa, i produttori dei paesi terzi detengono, nella Comunità ad esclusione della Germania, una quota di mercato libero di sali di potassio che si aggira sul 15%.Tale dato è del resto confermato dalle cifre contenute nel documento indicante la ripartizione delle vendite di ciascun operatore in ognuno degli Stati membri presentato nel corso del procedimento amministrativo e di cui è fatta menzione ai punti 78 e ss. della presente sentenza.

146.

Orbene, un'area geografica come quella in esame, una volta accertatane una sostanziale permeabilità alla circolazione dei sali di potassio di origine comunitaria o meno, viene a costituire in linea di principio una zona aperta alla concorrenza.

147.

D'altronde è pacifico che gli utenti dei diversi Stati membri ad esclusione della Germania si riforniscono di prodotti a base di sali di potassio altamente fungibili tra di loro, e che non hanno particolari preferenze per specialità disponibili solo presso produttori locali.

148.

Dai dati forniti dall'Organizzazione delle Nazioni Unite per l'Alimentazione e l'Agricoltura emerge inoltre che, durante il periodo 1987-1989, mentre i prezzi dei sali di potassio in ciascuno degli Stati membri ad esclusione della Germania non differivano in modo significativo, quelli tedeschi erano invece di circa il 20% superiori a quelli praticati negli altri Stati membri. Secondo informazioni fornite dalle parti, inoltre, i prezzi praticati dalla K+S nel 1992 per il «Korn Kali» (prodotto a base di sali di potassio contenente magnesio) e il granulato di potassio 40/8 in Belgio e nei Paesi Bassi erano esattamente uguali, ma rispettivamente inferiori del 15% e del 20% ai prezzi tedeschi dei medesimi prodotti (v. punto 43 della decisione controversa). Queste informazioni, benché piuttosto approssimative come rilevato dal governo francese, costituiscono però, in mancanza di ogni prova contraria, un indizio del fatto che i prezzi del potassio praticati nella Comunità ad esclusione della Germania sono abbastanza omogenei e significativamente differenti da quelli praticati in Germania.

149.

Inoltre, così come osservato dalla Commissione, i costi di trasporto non sembrano costituire un ostacolo ai flussi commerciali all'interno della Comunità ad esclusione della Germania. Depone in questo senso il fatto che esistano flussi commerciali fra

Stati non limitrofi come Regno Unito e Spagna, Spagna e Irlanda, Spagna e Italia, Spagna e zona belgo-lussemburghese, Germania e Irlanda, Germania e Portogallo, Germania e Italia, Francia, Paesi Bassi.

150.

Infine le ricorrenti non hanno contestato quanto affermato dalla Commissione secondo cui, a livello della distribuzione, non sembrerebbero esistere barriere all'ingresso dei prodotti nella Comunità ad esclusione della Germania, simili a quelle invece esistenti in quest'ultima.

151.

Pertanto, in mancanza di decisivi elementi in senso contrario, risulta giuridicamente fondata la valutazione economica svolta dalla Commissione secondo cui la Comunità, ad eccezione della Germania, costituisce un complesso sufficientemente omogeneo da poter essere considerato come un mercato geografico distinto, segnatamente, da quello tedesco in cui le importazioni, data la quota del 98% detenuta dalla K+S e dalla MdK, sul mercato nazionale dei sali di potassio, sono trascurabili.

2. Sull'applicabilità del regolamento alle posizioni dominanti collettive

152.

Il governo francese così come le società ricorrenti assumono che il regolamento non autorizza la Commissione ad applicarlo ad ipotesi di posizione dominante collettiva. A questo proposito fanno osservare che il testo del regolamento e in particolare l'art. 2, a differenza dell'art. 86 del Trattato CE, non prevede espressamente l'ipotesi della posizione dominante collettiva. In effetti, mentre l'art. 86 del Trattato dichiara quanto segue: «E' incompatibile (...) lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante (...)», l'art. 2 del regolamento ritiene rispettivamente compatibile ed incompatibile con il mercato comune le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante e quelle che creano o rafforzano una tale posizione

153.

D'altro canto lo stesso fondamento giuridico del regolamento non fornirebbero alcuna giustificazione all'interpretazione adottata dalla Commissione. Non si tratterebbe infatti di una disposizione di attuazione dell'art. 86 del Trattato. Secondo il governo francese, questo regolamento è fondato in primo luogo sull'art. 235 del Trattato CE, e, se è fondato altresì sull'art. 87 dello stesso Trattato, il quale autorizza il Consiglio ad emanare tutti i regolamenti o le direttive utili ai fini dell'applicazione dei principi contemplati dagli artt. 85 e 86, ciò dipende proprio dal fatto che, mentre la Corte aveva ammesso la possibilità di utilizzare l'art. 86 per il controllo di talune concentrazioni (sentenza 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europenballage e Continental Can/Commissione, Racc. pag. 215), esso ne riduce il campo di applicazione stabilendo in particolare all'art. 22, n. 1, che «il presente regolamento è il solo applicabile alle operazioni di concentrazione quali definite all'art. 3».

154.

Dai lavori preparatori del regolamento inoltre non sembra emergere che il legislatore abbia inteso ricomprendervi anche le posizioni dominanti collettive.

Orbene, ammettere che a questo tipo di situazione si applichi il regolamento equivarrebbe ad avallare un potere di divieto o di autorizzazione condizionata di ambito estremamente ampio e soprattutto molto discrezionale. Il governo francese ritiene pertanto che se il legislatore comunitario, che si era prefisso tra l'altro lo scopo fondamentale di garantire la sicurezza giuridica delle imprese, avesse voluto introdurre tale nozione nell'ambito del regolamento, lo avrebbe fatto espressamente come nel caso dell'art. 86 del Trattato.

155.

La EMC e la SCPA sostengono che l'interpretazione del regolamento così come prospettata dalla Commissione ha l'effetto di falsarne la ratio. A sostegno di tale tesi, esse fanno valere che la detta interpretazione porterebbe ad applicare il regolamento anche nel caso in cui, nonostante quanto previsto dal quindicesimo 'considerando‘, la quota di mercato delle imprese interessate non sia superiore al 25% né all'interno del mercato comune né in una sua parte sostanziale. Stando a tale 'considerando‘ le operazioni di concentrazione non sono tali da ostacolare la concorrenza effettiva e possono quindi presumersi compatibili con il mercato comune quando la quota di mercato delle imprese interessate non superi il 25% né nel mercato comune né in una sua parte sostanziale.

156.

Infine la mancanza di adeguate garanzie procedurali per i terzi conferma, secondo le ricorrenti, che il regolamento non è inteso a disciplinare l'uso della nozione di posizione dominante collettiva. Infatti alle imprese che sono terze rispetto all'operazione di concentrazione esaminata ai sensi del regolamento, ma che, insieme alle imprese partecipanti a questa operazione, costituiscono, agli occhi della Commissione, un oligopolio, non viene comunicata all'inizio nessuna informazione specifica che possa loro indicare a quali conseguenze vadano incontro nell'ambito della procedura in corso. Il governo francese osserva che, nonostante la possibilità da parte della Commissione o delle competenti autorità degli Stati membri di sentire, ai sensi dell'art. 18, n. 4, prima frase del regolamento, i terzi rispetto all'operazione di concentrazione e quindi, nel caso, i rappresentanti delle società estranee alla detta operazione, tale iniziativa non è tuttavia obbligatoria e, quand'anche abbia luogo, riveste un carattere informale e non offre le garanzie previste per l'audizione delle parti all'operazione. Inoltre, dal momento che i terzi ritenuti partecipanti a una posizione dominante collettiva non vengono informati della decisione che la Commissione ha intenzione di prendere, costoro non sarebbero neppure in grado di utilizzare in modo efficace la facoltà prevista dall'art. 18, n. 4, seconda frase, del regolamento, secondo cui possono chiedere di essere sentiti.

157.

La Commissione ribatte sostenendo che il testo del regolamento non consente di escludere l'utilizzazione di questo strumento anche per prevenire la costituzione o il rafforzamento di posizioni dominanti collettive. In particolare, l'art. 2, n. 3, collegherebbe la posizione dominante all'operazione di concentrazione e non alle imprese interessate e avrebbe come oggetto le conseguenze della progettata concentrazione sulla struttura della concorrenza, cioè una situazione oggettiva.

158.

D'altra parte, l'utilizzazione congiunta degli artt. 87 e 235 quale fondamento giuridico del regolamento dimostrerebbe che il suo obiettivo è quello di colmare, per quanto riguarda il controllo delle posizioni dominanti oligopolistiche, una lacuna in materia di concorrenza lasciata aperta dagli artt. 85 e 86 del Trattato.

159.

Secondo la Commissione non c'è nulla nei lavori preparatori che induca a ritenere che il Consiglio abbia inteso escludere dall'ambito di applicazione del regolamento le situazioni di posizione dominante collettiva del mercato, cioè situazioni di predominio legate alla presenza di molteplici entità economiche fortemente interdipendenti. La Commissione ricorda che quando è emersa la divisione tra le delegazioni degli Stati membri sulla questione del controllo degli oligopoli, l'accordo è stato trovato su una formula neutra che lasciava aperta la questione. E questa sarebbe la formula alla fine adottata nell'art. 2 del regolamento.

160.

Del resto, l'interpretazione accolta dal governo francese avrebbe come conseguenza che, dopo l'emanazione del regolamento, le concentrazioni che erano precedentemente sottoposte al controllo degli oligopoli in taluni Stati membri non verrebbero più assoggettate che a un controllo comunitario relativo all'esistenza di una posizione dominante individuale.

161.

Secondo la Commissione, le modalità procedurali di applicazione del regolamento tutelano ampiamente gli interessi dei terzi, consentendo loro di far valere il loro punto di vista. La Commissione rileva che comunque una decisione di autorizzazione di una concentrazione, anche con condizioni ed oneri, così come previsto dall'art. 8, n. 2 del regolamento, vincola solo i partecipanti alla concentrazione. Infatti, tali condizioni ed oneri sarebbero destinati a garantire che le parti della concentrazione rispettino gli impegni assunti nei confronti della Commissione. In subordine essa sostiene che il diritto di essere sentiti costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario che si applica indipendentemente da una qualsiasi previsione espressa, pertanto non potrebbe, dalla mancanza di un riferimento al diritto di difesa dei terzi, dedursi che il regolamento abbia inteso escludere provvedimenti che possano pregiudicare gli interessi di questi ultimi.

162.

La Commissione sostiene infine che la possibilità di vietare una concentrazione che rafforzi il carattere oligopolistico del mercato deriva, per un lato, dalla teoria economica secondo cui la concorrenza, una volta verificatesi certe condizioni, non funziona in maniera adeguata in un mercato oligopolistico e, per l'altro, dalla necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato comune, conformemente all'art. 2, n. 1, lett. a), del regolamento.

163.

Secondo il governo tedesco, il regolamento va applicato ai casi di posizione dominante collettiva soprattutto per il fatto che esso costituisce uno strumento che integra gli artt. 85 e 86 del Trattato e perché è stato adottato per il raggiungimento dell'obiettivo generale previsto all'art. 3, lett. f), del Trattato CEE [diventato l'art. 3, lett. g), del Trattato CE]. Infatti il regolamento dovrebbe consentire un controllo efficace delle concentrazioni che possano rivelarsi incompatibili con un regime di

concorrenza non falsato. Orbene, perché tale controllo possa essere efficace occorre avere la possibilità di impedire ogni concentrazione che comporti la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante, proveniente vuoi da una o più imprese.

164.

Questo governo rileva che se si interpreta il regolamento nel senso che il suo ambito d'applicazione è limitato al caso di posizione dominante sfruttata da un'unica impresa, le concentrazioni avvenute dopo l'adozione del regolamento, eche prima erano sottoposte al controllo dello Stato membro, non sarebbero più oggetto di controllo.

165.

Occorre in primo luogo osservare che l'argomento delle ricorrenti, per cui la scelta del fondamento giuridico di per se stessa suggerirebbe che il regolamento non si applica alle posizioni dominanti collettive, non può essere accolto. Infatti, così come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 83 delle sue conclusioni, gli artt. 87 e 235 del Trattato possono, in linea di principio, essere utilizzati come fondamento giuridico di una disciplina che consenta di intervenire in via preventiva nei confronti di operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante collettiva atta a pregiudicare in modo significativo il gioco della concorrenza.

166.

Riguardo poi alla formulazione dell'art. 2 del regolamento, non è sostenibile la tesi secondo cui solo le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante individuale, cioè una posizione dominante detenuta dai partecipanti alla concentrazione, rientrino nell'ambito del detto regolamento. Infatti l'art. 2 del regolamento, nella parte in cui riguarda «le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante», non esclude di per sé la possibilità di applicare il regolamento a casi in cui le operazioni di concentrazione conducano alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante collettiva, cioè detenuta dai partecipanti alla concentrazione insieme con un'entità terza.

167.

Per quanto riguarda, in terzo luogo, i lavori preparatori, emerge dal fascicolo che non si può ritenere che essi riflettano chiaramente la volontà degli autori del regolamento riguardo alla portata dell'espressione «posizione dominante». Pertanto, i lavori preparatori non sono in grado di fornire le indicazioni utili per l'interpretazione della nozione controversa (v., in questo senso, sentenza 1° giugno 1961, causa 15/60, Simon/Corte di giustizia, Racc. pag. 223).

168.

Dal momento che la genesi del regolamento e la sua interpretazione letterale, in particolare dell'art. 2, non consente di coglierne la portata esatta riguardo al tipo di posizione dominante prevista, la disciplina di cui è causa va interpretata sulla scorta della sua finalità e della sua economia generale (v., in questo senso, sentenza 7 febbraio 1979, causa 11/76, Paesi Bassi/Commissione, Racc. pag. 245, punto 6).

169.

A questo proposito si deve rilevare che il regolamento, come risulta dai due primi 'considerando‘, è fondato sulla premessa secondo cui risulta essenziale, nella

prospettiva del completamento del mercato interno previsto per il 1992 e del suo ulteriore approfondimento, l'obiettivo volto ad instaurare un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune.

170.

D'altronde dal sesto, settimo, decimo ed undicesimo 'considerando‘ emerge che tale regolamento, a differenza degli artt. 85 e 86 del Trattato, è destinato ad essere applicato a tutte le operazioni di concentrazione aventi dimensioni comunitarie qualora rischino, a causa dei loro effetti sulla struttura concorrenziale nella Comunità, di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal Trattato.

171.

Orbene, un'operazione di concentrazione che crei o rafforzi una posizione dominante delle parti interessate con una entità terza all'operazione è atta a risultare incompatibile con il regime di concorrenza non falsato voluto dal Trattato. Pertanto se si accoglie la tesi secondo cui il regolamento contempla solo le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante delle parti ad esse partecipanti, il suo scopo, così come risulta dai 'considerando‘ sopra citati, verrebbe parzialmente disatteso. Tale regolamento si troverebbe così privato di una parte non trascurabile del suo effetto utile, senza che ciò sia necessario all'economia generale del regime comunitario di controllo delle operazioni di concentrazione.

172.

A questo proposito va rilevato che né l'argomento relativo alla mancanza di garanzie procedurali né quello riguardante il quindicesimo 'considerando‘ del regolamento sono tali da rimettere in discussione l'applicabilità del regolamento ai casi di posizione dominante collettiva derivanti da una operazione di concentrazione.

173.

Riguardo al primo di tali argomenti si deve osservare che il regolamento non prevede espressamente l'obbligo di dare, alle imprese terze all'operazione di concentrazione considerate come il polo esterno dell'oligopolio dominante, la possibilità di esprimere utilmente il loro punto di vista allorché la Commissione intenda subordinare l'«autorizzazione» della suddetta operazione a condizioni od oneri che le colpiscano in modo specifico. Orbene, ciò vale anche nel caso in cui la Commissione preveda di autorizzare un'operazione di concentrazione comportante solo la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante individuale imponendo condizioni od oneri che colpiscano imprese terze.

174.

In ogni modo, pur assumendo che quanto accertato dalla Commissione, e cioè che la progettata operazione di concentrazione instaura o rafforza una posizione dominante collettiva tra le imprese interessate e un'impresa terza, possa di per sé essere lesivo per quest'ultima, si deve ricordare che il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una persona e che possa sfociare in un atto per essa lesivo costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario che deve essere garantito anche in mancanza di qualsiasi norma riguardante il procedimento di cui trattasi (v., in questo senso, sentenza 13 febbraio

1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. pag. 461, e 24 ottobre 1996, causa C-32/95, Commissione/Lisrestal e a., Racc. pag. I-5373, punto 21).

175.

Alla luce di tale principio e tenuto conto dello scopo del regolamento così come sopra illustrato, il fatto che al suo interno non sia stata espressamente prevista, da parte del legislatore comunitario, una procedura in grado di garantire il diritto di difesa delle imprese terze ritenute detentrici di una posizione dominante collettiva con le imprese partecipanti alla concentrazione, non può essere considerato come una prova decisiva dell'inapplicabilità di detto regolamento alle posizioni dominanti collettive.

176.

Quanto al secondo argomento, va rilevato che la presunzione di compatibilità con il mercato comune delle operazioni di concentrazione in cui le imprese interessate concentrino una quota di mercato inferiore al 25%, prevista al quindicesimo 'considerando‘ del regolamento, non è stata affatto prefigurata nel regolamento medesimo.

177.

Infatti, il quindicesimo 'considerando‘ del regolamento, tenuto conto della realtà del mercato che vi è sottesa, deve essere interpretato nel senso che un'operazione di concentrazione che non consente alle imprese partecipanti di cumulare una quota di almeno il 25% del mercato rilevante è considerata un'operazione che non crea né rafforza una posizione dominante anticoncorrenziale di dette imprese.

178.

Alla luce di quanto sopra ne consegue che le posizioni dominanti collettive non sono escluse dall'ambito di applicazione del regolamento.

3. Sull'accertamento di una posizione dominante collettiva nel caso di specie

179.

Con questa terza censura, tanto il governo francese quanto la EMC e la SCPA fanno valere che la motivazione della Commissione relativamente all'asserita creazione di un duopolio dominante, è fondata su un'errata valutazione di fatto e in diritto ed è, in ogni caso, insufficiente. La Commissione avrebbe fondato la sua analisi della posizione dominante collettiva su criteri che non sarebbero quelli fatti propri dalla giurisprudenza in tema di art. 86 del Trattato e avrebbe, d'altronde, applicato in maniera palesemente erronea i criteri per l'accertamento di posizioni dominanti collettive da essa stessa definiti in altre decisioni.

180.

La Commissione ribatte che i criteri da essa utilizzati nella decisione impugnata non sarebbero affatto in contraddizione con quelli applicati in precedenti decisioni riguardanti casi di posizione dominante collettiva. Ed infatti, al fine di stabilire l'esistenza nel caso di specie di una posizione dominante collettiva, essa afferma di essersi essenzialmente basata su tre criteri: il livello di concentrazione del mercato che sarebbe risultato a seguito dell'operazione di concentrazione, gli elementi strutturali relativi alla natura del mercato ed alle caratteristiche del prodotto, e i vincoli strutturali tra le imprese interessate. Inoltre la Commissione contesta che

i criteri per la determinazione dell'esistenza di una posizione dominante collettiva debbano essere identici sia nel contesto dell'art. 86 del Trattato sia in quello del regolamento. Nel caso dell'art. 86, l'attenzione è rivolta al passato, mentre riguardo al regolamento l'analisi riguarderebbe il futuro dal momento che il suo scopo è quello di preservare una struttura concorrenziale effettiva e non di porre fine ad un abuso di posizione dominante.

a) Sul livello di concentrazione del mercato

181.

Il governo francese e le società ricorrenti sostengono che l'incremento del livello di concentrazione del mercato non è sostanziale, atteso che le quote di mercato detenute dalla K+S e dalla SCPA sono aumentate, per effetto della concentrazione, dal 54% al 61%. Secondo il governo francese l'analisi della Commissione sarebbe arbitraria in quanto non terrebbe conto del fatto che, l'operazione di concentrazione, i concorrenti sul mercato sono passati solo da 10 a 9 e perché non avrebbe preso in debita considerazione il ruolo di due operatori importanti come la CPL e la Coposa.

182.

La Commissione ribatte sostenendo che la sua analisi tiene conto ampiamente delle quote di mercato di tutti i produttori comunitari e degli intervenienti esterni. Essa non avrebbe affatto ignorato l'esistenza della CPL e della Coposa, ma avrebbe rilevato che questi due produttori comunitari non avevano la possibilità di incrementare le proprie vendite al fine di guadagnare una quota di mercato nei confronti della la K+S e SCPA.

b) Le condizioni del concorrente eliminato

183.

Secondo il governo francese dalla decisione Nestlé/Perrier, sopra citata, emerge che la Commissione, nella sua valutazione riguardo alla creazione di una posizione dominante collettiva, attribuisce importanza particolare al fatto che la concentrazione comporti l'eliminazione di un concorrente che, per le dimensioni e la posizione che occupa sul mercato, è un fattore essenziale di concorrenza effettiva. Nel caso in esame, tuttavia, sarebbe evidente che l'acquisto della MdK da parte della K+S non comporterebbe l'eliminazione di un tale concorrente. Infatti, la MdK rappresenta solo il 7% del mercato rilevante. Del resto, nella decisione controversa non vi è riferimento alcuno alle «impressionanti capacità di produzione» della MdK evocate dalla Commissione nel controricorso.

184.

Il governo francese sostiene che la Commissione, una volta accertate le grandi difficoltà in cui versava la MdK, avrebbe dovuto concludere che tale impresa non era un concorrente la cui eliminazione potesse comportare una modifica sostanziale delle strutture di mercato tali da dar vita ad un duopolio.

185.

La Commissione, riferendosi al punto 120 della decisione Nestlé/Perrier sopra citata, ritiene che per determinare se la riduzione del numero di produttori debba essere presa in considerazione al fine di stabilire l'esistenza o meno di una

posizione dominante collettiva, è essenziale accertare se tale riduzione sia più di una mera modifica formale della struttura del mercato. Orbene, ciò è proprio quanto si verifica a suo parere riguardo all'acquisto della Mdk da parte della K+S. A tal proposito la Commissione indica che la MdK dispone di capacità di produzione impressionanti che, dopo una radicale ristrutturazione, costituiranno un potenziale concorrenziale rilevantissimo. Essa fa valere inoltre il fatto che l'importanza della MdK come concorrente sul mercato comunitario ad esclusione della Germania deriva anche dal fatto che non è stato sufficientemente accertato che la situazione concorrenziale sarebbe praticamente la stessa, tanto nel caso di scomparsa della MdK dal mercato, quanto nel caso in cui l'operazione di concentrazione si realizzi.

c) Sulla posizione dei concorrenti

186.

Secondo il governo francese l'analisi della Commissione relativa al grado di pressione concorrenziale che può essere esercitata dai concorrenti sul prospettato duopolio formato dalla K+S e dalla SCPA tende a fornire un'immagine falsa della reale situazione della concorrenza sul mercato comunitario ad esclusione della Germania. La Commissione cercherebbe infatti di minimizzare l'importanza dei diversi operatori capaci di controbilanciare la preponderanza delle imprese capofila.

187.

Orbene, secondo tale governo, l'analisi della Commissione presenta certe incoerenze. In particolare esso rileva che la Commissione minimizza le capacità produttive della CPL e della Coposa, mentre, ai fini dell'individuazione del mercato geografico, pone l'accento sull'importanza delle esportazioni di Spagna e Regno Unito verso altri Stati membri. La Commissione attribuirebbe inoltre un minor rilievo alle importazioni provenienti dai paesi terzi sottolineando che la Francia è il più grande consumatore di sali di potassio nella Comunità e che le sue importazioni in provenienza dai paesi terzi sono canalizzate attraverso la SCPA. Pertanto, in maniera illogica con una arbitraria delimitazione del mercato geografico rilevante, la Commissione valuterebbe la posizione dei concorrenti sia nei confronti del mercato francese, sia nei confronti della Comunità ad esclusionedella Germania. Il governo francese sostiene inoltre che, contrariamente a quanto affermato dalla Commissione, continuano ad effettuarsi importazioni di sali di potassio in provenienza dalla CEI e che, come dimostrato dall'apertura di un riesame del regolamento (CEE) del Consiglio 23 ottobre 1992, n. 3068, che istituisce un dazio antidumping definitivo sulle importazioni di cloruro sali di potassio originario della Belarus, della Russia e dell'Ucraina (GU L 308, pag. 41; in prosieguo: il «regolamento antidumping») la quota di mercato che queste rappresentano non è diminuita. D'altra parte, secondo le fonti IFA e delle Dogane, le importazioni in provenienza della CEI avrebbero raggiunto nel 1993, l'11% delle vendite interne comunitarie.

188.

Secondo il governo francese, il ragionamento della Commissione è in realtà inficiato da un vizio essenziale, poiché è fondato sull'esistenza di un mercato geografico comprendente tutti gli Stati della Comunità ad esclusione della Germania, allorquando è evidente che perlomeno la Francia avrebbe dovuto esserne esclusa tenuto conto delle sue proprie caratteristiche in materia di produzione, importazione e distribuzione dei prodotti a base di sali di potassio.

189.

La Commissione ritiene che non vi sia contraddizione tra il fatto che esista un significativo flusso d'esportazioni dalla Spagna verso gli altri Stati membri e il fatto che la Coposa non costituisca un contrappeso nei confronti del duopolio.

190.

Secondo la Commissione, la canalizzazione delle importazioni dei paesi terzi attraverso uno dei membri del duopolio, e cioè la SCPA, in una parte importante del mercato geografico rilevante, la Francia, che è il mercato trainante, implica che la pressione concorrenziale dei paesi terzi su tale duopolio è necessariamente limitata.

191.

La Commissione sostiene di non essersi assolutamente limitata a prendere in considerazione criteri relativi esclusivamente al mercato francese. Quanto alle importazioni dalla CEI, essa rileva di aver unicamente constatato che la parte di mercato della K+S/MdK e della SCPA è destinata ad aumentare ancora in futuro a causa non solamente dell'attesa diminuzione delle importazioni dalla CEI, ma anche per il fatto che l'ultimo produttore indipendente di sali di potassio in Canada, la PCA, è stato rilevato dalla PCS, membro del cartello d'esportazione Canpotex, le cui forniture in Francia ed Irlanda passano attraverso la SCPA. D'altra parte, il riesame delle misure antidumping non costituirebbe una prova del fatto che i sali di potassio provenienti dalla CEI continuino ad essere importati. A tal proposito la Commissione ricorda di aver accertato che, dopo l'emanazione del regolamento antidumping, le vendite del principale distributore di sali di potassio della CEI nella Comunità sono diminuite fino a raggiungere 1/8 del livello da esse raggiunto nel 1992.

d) Sulla posizione nel mercato della K+S/MdK e della SCPA

192.

Il governo francese addebita in primo luogo alla Commissione di avere attribuito un peso eccessivo, tra i criteri in forza dei quali affermare l'esistenza di una dominazione oligopolistica, alla quota di mercato detenuta cumulativamente dalla K+S/MdK e dalla SCPA.

193.

Tale governo, in secondo luogo, contesta alla Commissione di non aver tenuto conto dell'insussistenza di simmetria tra le due entità costituenti il supposto duopolio, mancanza che pure, in precedenti decisioni, aveva invece costituito un fattore significativo per negare la sussistenza di una posizione dominante oligopolistica. Il governo francese sottolinea che esiste una sostanziale differenza tra le quote di mercato della K+S/MdK (23%) e della SCPA (37%). D'altra parte la Commissione avrebbe trascurato numerosi elementi di fatto capaci di evidenziare

uno squilibrio evidente tra la SCPA e la K+S/MdK, come la loro capacità di produzione, il loro potere economico e la loro differente integrazione verticale.

194.

La Commissione ricorda che, secondo giurisprudenza consolidata, il possesso di una quota di mercato di circa il 60% è sufficiente per dimostrare l'esistenza di una posizione dominante collettiva, in particolare allorché, come in questo caso, esiste un'apprezzabile differenza con le quote di mercato detenute dai concorrenti.

195.

Pur ammettendo che esistono differenze tra la K+S/MdK e la SCPA, la Commissione contesta che un duopolio non sia concepibile se non nel caso in cui le imprese in questione sono in posizioni simili, tanto più quando, come in questo caso, esistono stretti legami tra di esse, i quali impediscono una effettiva concorrenza sul mercato.

e) Sul potere economico della clientela

196.

Il governo francese addebita alla Commissione di non aver preso in considerazione il criterio relativo al potere economico della clientela. A suo parere l'analisi di tale elemento avrebbe condotto la Commissione a concludere che i clienti costituivano un contrappeso sufficiente a far dubitare della creazione del prospettato duopolio. D'altra parte il notevole calo della domanda di sali di potassio a seguito delle modifiche nella politica agricola comune costituirebbe un fattore di forte concorrenza nei confronti dei produttori di sali di potassio. Ciò è confermato, come indicato dal governo francese, dal fatto che la domanda di sali di potassio è diminuita, tra il 1988 e il 1993, di circa il 30% in Europa, mentre le importazioni sono calate solo del 23% durante lo stesso periodo.

197.

La Commissione ribatte sostenendo che sebbene in talune decisioni abbia potuto escludere, alla luce del contrappeso svolto da parte degli acquirenti, l'esistenza di una posizione dominante, questo non è che uno tra i tanti fattori da prendere in considerazione. Riguardo al calo della domanda di sali di potassio, la Commissione ammette che esso si è verificato, ma aggiunge che questo colpisce tutti i produttori comunitari. Inoltre tale calo non sarebbe eccessivamente rilevante dal momento che, essendo i sali di potassio un fertilizzante essenziale per l'agricoltura insostituibile con altri, l'elasticità della domanda è limitata.

f) Sulle barriere all'ingresso di prodotti a base di sali di potassio nella Comunità

198.

Il governo francese fa valere che, nel punto della decisione relativo al mercato geografico, la Commissione ha messo in evidenza elementi che depongono per un mercato aperto e «facilmente contestabile». Tuttavia, al momento di prendere atto dell'esistenza di una posizione dominante collettiva della K+S/MdK e della SCPA, la Commissione avrebbe totalmente ignorato il livello poco elevato delle barriere d'entrata comunitarie per i prodotti a base di sali di potassio.

199.

Secondo questo governo, gli argomenti della Commissione, presentati per la prima volta nel controricorso e fondati sui dazi antidumping e sul monopolio legale della SCPA, non provano l'esistenza di barriere all'ingresso del mercato geografico rilevante. Riguardo al primo argomento, esso sostiene che i dazi antidumping sono misure che tendono a ristabilire la concorrenza e non ad intralciare gli scambi transfrontalieri. Riguardo invece all'argomento relativo al monopolio legale della SCPA, il governo francese ritiene che, nonostante questo possa creare una barriera all'ingresso nel mercato francese, sarebbe del tutto irrilevante riguardo all'accesso dei prodotti provenienti dai paesi terzi nei mercati degli altri Stati membri, i quali formano, con quello francese, il mercato geografico rilevante.

200.

La Commissione ricorda che non esistono barriere all'interno della Comunità. Essa aggiunge, tuttavia, che esisterebbero due tipi di barriere all'ingresso per i prodotti provenienti da imprese di paesi terzi: da un lato, le misure antidumping per le importazioni provenienti dalla CSI e, dall'altro, il monopolio legale della SCPA, in virtù del quale tutte le importazioni in Francia provenienti da paesi terzi sono canalizzate attraverso tale impresa. Secondo la Commissione i dazi antidumping costituiscono barriere all'ingresso poiché, insieme ai costi di trasporto, limitano il margine di ricavo disponibile per gli importatori. Essa rileva d'altronde come il fatto che tutte le importazioni dai paesi terzi in Francia, il quale rappresenta il mercato trainante con un consumo triplo rispetto a quello del secondo mercato, vengano canalizzate attraverso la SCPA costituisce una barriera all'ingresso per le importazioni di tutto il mercato comunitario in generale.

g) Sulle caratteristiche del mercato e del prodotto

201.

Il governo francese considera vaga e non probante l'analisi svolta dalla Commissione al punto 57 della decisione controversa riguardo ai fattori oggettivi che favoriscono la creazione di una posizione dominante collettiva, fattori sui quali essa aveva già messo l'accento in precedenti decisioni come in particolare le decisioni Nestlé/Perrier, sopra citata, e 21 dicembre 1993, 94/359/CE, che dichiara la compatibilità con il mercato comune di una concentrazione (Caso n. IV/M.358 — Pilkington-Techint/SIV) (GU 1994, L 158, pag. 24). La Commissione avrebbe totalmente trascurato fondamentali criteri d'analisi come quelli relativi ai prezzi, al loro andamento, al livello di elasticità della domanda e ai costi delle due imprese costituenti il supposto duopolio. Tale governo d'altra parte contesta il fondamento di talune affermazioni fatte dalla Commissione. Riguardo all'omogeneità del prodotto, esso ricorda che la definizione generale di sali di potassio comprende tutta una varietà di sostanze. Per quanto concerne la trasparenza del mercato dei sali di potassio questa affermazione sarebbe in contraddizione con le difficoltà incontrate dalla Commissione per avere una visione chiara e rapida del mercato in valore e in volume.

202.

La Commissione dapprima ribatte di aver chiaramente fatto riferimento agli elementi strutturali relativi alle caratteristiche del mercato e del prodotto. Essa sottolinea che la decisione controversa si riferisce ad una situazione distinta da

quella oggetto delle decisioni dedotte dal governo francese. In effetti, la decisione in esame avrebbe come sfondo una situazione in cui, già prima dell'operazione di concentrazione, non esisteva una concorrenza effettiva tra i due più importanti fornitori comunitari di sali di potassio. In tali condizioni, gli elementi esaminati nelle decisioni dedotte dal governo francese costituirebbero solo uno dei fattori da prendere in considerazione. Per quanto riguarda poi l'omogeneità del prodotto, la Commissione sostiene che i sali di potassio sono identici tanto dal punto di vista chimico che da quello della sua utilizzazione. Infine, per ciò che concerne la trasparenza del mercato, la Commissione sostiene che ciascun produttore è a conoscenza della sua posizione e di quella dei suoi concorrenti. I dati relativi alla produzione e i prezzi sarebbero infatti generalmente noti e esisterebbero statistiche relative al consumo di sali di potassio nonché studi dettagliati sul mercato di questo prodotto.

h) Sull'esistenza di comportamenti paralleli

203.

Il governo francese rileva come la Commissione cerchi di dimostrare la persistenza di comportamenti anticoncorrenziali tra la K+S e la SCPA; a tale scopo essa fa valere che, nonostante la dichiarazione di incompatibilità con l'art. 85 del Trattato di un accordo di cooperazione concluso negli anni '70 tra le due imprese [decisione 73/212/CEE della Commissione, dell'11 maggio 1973 (GU L 217, pag. 3)] e nonostante le sovraccapacità di produzione in Germania, il flusso tra la Germania e la Francia che non viene canalizzato attraverso la SCPA è assai limitato. A questo proposito, tale governo osserva, in primo luogo, che il carattere recente dei comportamenti anticoncorrenziali è essenziale per dimostrare l'esistenza di una posizione dominante collettiva. In secondo luogo, riguardo alle pratiche dichiarate incompatibili con l'art. 85, esso sostiene che tali pratiche riguardavano l'insieme della Comunità. Pertanto, l'unico elemento di fatto dedotto dalla Commissione per avvalorare la persistenza dell'accordo in questione, sarebbero gli scambi che si effettuano dalla Germania verso la Francia. In terzo luogo la limitatezza degli scambi che non passano attraverso la SCPA sarebbe assai relativa. In effetti le forniture in Francia ammonterebbero solamente a 87 000 tonnellate, cioè il 6% del consumo francese, di cui solo 47 000 tonnellate sarebbero canalizzate attraverso la SCPA. Infine, il governo francese contesta la tesi della Commissione secondo cui la limitata presenza della K+S sul mercato francese sarebbe sufficiente a dimostrare l'esistenza nella Comunità, con esclusione della Germania, di un duopolio tra la K+S e la SCPA.

204.

La Commissione fa osservare come dalla decisione controversa non risulta che essa si fosse basata sull'accordo di cooperazione concluso negli anni 70 per determinare l'esistenza di una posizione dominante collettiva. Essa ricorda di aver constatato che la sostanziale assenza della K+S sul mercato francese e la canalizzazione di una quota rilevante delle sue importazioni attraverso la SCPA testimoniano dell'esistenza di una posizione dominante collettiva.

i) sull'esistenza di vincoli strutturali tra le imprese

205.

Secondo il governo francese i tre vincoli passati in rassegna da parte della Commissione, cioè l'impresa comune Potacan, la collaborazione in seno al cartello d'esportazione Kali-Export e la canalizzazione attraverso SCPA delle forniture in Francia della K+S, non sono tali da dimostrare la nascita del duopolio a seguito dell'acquisto della MdK da parte della K+S. Per quanto riguarda il cartello d'esportazione Kali-Export, il suo obiettivo, secondo il governo, è quello di favorire e coordinare l'esportazione di sali di potassio dei suoi membri fuori della Comunità. Per contro questo cartello non riguarderebbe le loro vendite in territorio comunitario. Il timore della Commissione riguardo al fatto che la collaborazione in seno al cartello possa restringere la concorrenza tra la K+S e la SCPA all'interno della Comunità non sarebbe fondato su alcun elemento di prova.

206.

Per quanto concerne la Potacan, le società ricorrenti sostengono che la Commissione non ha giustificato l'affermazione secondo cui l'attuale struttura dellaPotacan impedirebbe ai suoi azionisti, la K+S e la SCPA, di attingere in maniera indipendente dalla la loro consociata comune per rifornire il mercato comunitario.

207.

Nella replica, il governo francese deduce quattro errori di valutazione. In primo luogo rileva che la Commissione, nell'analizzare i vincoli esistenti tra la K+S e la SCPA, non dimostra alcuna relazione tra questi e le loro conseguenze sull'insieme del mercato rilevante, ma si limita a mostrare che tali vincoli hanno una loro influenza unicamente in Francia. Pertanto la Commissione, partendo dal fatto che non c'è concorrenza tra la K+S e la SCPA nelle Stato che ha il maggior consumo di sali di potassio prodotti, concluderebbe sostenendo che queste imprese sono in posizione dominante nell'insieme del mercato comunitario ad eccezione della Germania. Orbene un tale ragionamento sarebbe in contraddizione con l'argomento della Commissione secondo cui le situazioni nazionali hanno poca importanza una volta che è stato stabilito che il mercato rilevante è quello Comunitario ad esclusione della Germania.

208.

In secondo luogo il governo francese fa osservare che la Commissione, per poter meglio dimostrare i suoi argomenti, talvolta considera che la Coposa esporta in modo autonomo ingenti quantitativi in Francia (nell'ambito della definizione del mercato geografico rilevante), talaltra fa valere il fatto che l'impresa spagnola è poco presente in Francia e che una parte significativa delle sue vendite è canalizzata (per dimostrare che la cooperazione nella Kali-Export influisce sul comportamento concorrenziale dei membri del cartello nella Comunità). Inoltre, così come applicati dalla Commissione, questi criteri potrebbero portare alla conclusione che esiste un oligopolio tra la K+S/MdK, la SCPA e la Coposa. La decisione controversa sarebbe, se non altro, insufficientemente motivata su tale punto.

209.

In terzo luogo, il governo francese ritiene che la canalizzazione in Francia, tramite la SCPA, di una parte della fornitura di potassio della K+S, corrispondente solo

all'1,4% del consumo nel mercato rilevante, non può essere considerato, a seguito dell'acquisto della MdK da parte della K+S, come un indizio della creazione di un duopolio sul suddetto mercato. Allo stesso modo dal livello relativamente ridotto delle vendite della K+S in Francia non si potrebbe indurre l'esistenza di vincoli anticoncorrenziali tra la K+S e la SCPA, poiché ciò potrebbe perfettamente essere dovuto a disparate ragioni. Potrebbe infatti essere dovuto alla struttura del mercato francese o alla strategia industriale della K+S. A questo proposito il governo francese afferma che la politica di esportazione della K+S sembra essere orientata verso paesi extraeuropei, verso gli Stati membri non produttori e verso uno Stato produttore, importatore di sali di potassio, come il Regno Unito.

210.

Su questo punto, le società ricorrenti fanno valere il fatto che l'unico rapporto di distribuzione esistente tra la K+S e la SCPA è costituito da un contratto relativo alla distribuzione di kieserite, cioè un prodotto non a base di potassio riguardante un mercato del prodotto differente. I vincoli esistenti tra la K+S e la SCPA relativi ai prodotti a base di potassio non comporterebbero invece alcuna cooperazione in materia di distribuzione e sarebbero strettamente limitati a relazioni tra fornitore e acquirente secondo le normali condizioni di mercato.

211.

In quarto luogo il governo francese sostiene che la Commissione non ha dimostrato il nesso di causalità tra l'acquisto della MdK e la prospettata creazione di un duopolio tra la K+S/MdK e la SCPA. A suo parere, né il fatto che la quota di mercato congiunta della K+S e della SCPA è passata dal 54% al 61% a seguito dell'operazione di concentrazione né il fatto che la MdK è uno dei più importanti produttori comunitari sarebbero fattori atti a determinare la nascita di un duopolio sul mercato rilevante.

212.

Le società ricorrenti, quanto ad esse, fanno valere il fatto che la Commissione non poteva, una volta accertato, al momento dell'esame degli effetti della concentrazione sul mercato tedesco, che la MdK sarebbe in ogni caso scomparsa dal mercato, concluderne che l'acquisto della MdK da parte della K+S avrebbe dato luogo alla creazione di una posizione dominante della K+S/MdK e della SCPA.

213.

Riguardo alla Potacan, la Commissione fa osservare che in particolare dalla struttura organizzativa risulta che nessuna decisione importante in materia di politica d'impresa può essere presa contro la volontà di una delle parti. Infatti la fornitura di quantità rilevanti di sali di potassio al gruppo francese non sarebbe possibile senza l'approvazione della K+S.

214.

Riguardo alla Kali-Export la Commissione ritiene che la sola constatazione che un cartello d'esportazione non riguarda le vendite dei suoi membri nella Comunità è insufficiente per stabilire che questo non restringe la concorrenza tra essi nell'ambito comunitario. Essa sostiene che, a causa delle forti interdipendenze tra la K+S e la SCPA, non esiste concorrenza effettiva tra i due poli dell'oligopolio

nella Comunità esclusa la Germania. La Commissione indica quanto segue: i) nonostante quello francese sia, all'interno della Comunità, il mercato trainante per i prodotti a base di potassio e non ci sia alcuna barriera all'ingresso, la K+S, pur in possesso di capacità produttive sufficiente a soddisfare ampiamente le esigenze dell'intero mercato comunitario, è presente soltanto marginalmente sul mercato francese; ii) nonostante la K+S abbia messo in piedi una rete di distribuzione molto sviluppata in tutti gli Stati membri, essa manca, fino ad oggi, di una rete di distribuzione propria in Francia; iii) la CPL ha avuto accesso al mercato francese solamente dopo essere uscita dalla Kali-Export raggiungendo così, in sei anni, una quota del mercato francese pari al 13%; la Coposa, socio della Kali-Export, è poco presente sul mercato francese e una quantità rilevante dei suoi sali di potassio viene venduta in Francia attraverso la SCPA. Sulla base di tali elementi la Commissione conclude che esiste uno stretto collegameto tra la partecipazione nella Kali-Export e la vendita in Francia.

215.

Nella controreplica, la Commissione sostiene, in primo luogo, di aver identificato una evidente relazione tra i vincoli che uniscono la K+S e la SCPA, i quali riguardano unicamente la Francia, e la mancanza di concorrenza nell'insieme del mercato comunitario ad esclusione della Germania (punti 57, 59, 61 e 67 della decisione controversa).

216.

In secondo luogo, la Commissione fa valere il fatto di non aver mai affermato che la Coposa esporta ingenti quantitativi di prodotto in Francia. Al contrario, essa avrebbe accertato che le sue vendite in Francia sono limitate e avvengono in gran parte attraverso la SCPA. Secondo la Commissione non c'è motivo di includere la Coposa nel duopolio insieme alla K+S/MdK e alla SCPA, poiché i suoi legami con la K+S e la SCPA si limitano al fatto di essere tutti soci della Kali-Export. Essa inoltre, nonostante la vicinanza geografica dei minerali tedeschi e il fatto che in Germania la produzione è quattro volte superiore al consumo, esporterebbe in Francia una quantità di sali di potassio superiore a quella della K+S. D'altro canto l'intreccio di rapporti di distribuzione tra la K+S e la SCPA esisterebbe già da molto tempo.

217.

In terzo luogo la Commissione constata che le strutture del mercato francese non hanno impedito alla CPL di penetrare il territorio francese senza passare tramite la SCPA. Inoltre sarebbe incomprensibile sul piano commerciale la politica della K+S consistente nel non vendere in Francia, tenuto conto che la Francia è uno Stato importatore di sali di potassio, che la Germania ha una capacità produttiva notevolmente superiore alle proprie esigenze e tenuto conto inoltre della vicinanza geografica dei minerali tedeschi.

218.

In quarto luogo la Commissione osserva che l'acquisto della MdK ha modificato sostanzialmente le condizioni strutturali del mercato e ha condotto alla creazione di una posizione dominante collettiva tra la K+S/MdK e la SCPA per le seguenti ragioni: i) alla MdK fa capo il 25% della produzione totale di sali di potassio nella Comunità (punto 51 della decisione controversa) e ha abbondanti riserve di questo

prodotto; ii) il tasso d'utilizzazione delle capacità produttive della MdK è attualmente limitato a circa il 50% (punto 73 della decisione controversa); iii) la quota di mercato del 7% della MdK è il fattore cruciale nella creazione della posizione dominante collettiva (punto 62 della decisione controversa) tenuto conto del fatto che l'offerta fuori del gruppo K+S/MdK e SCPA, è atomizzata (punto 54 della decisione controversa) e che la quota di mercato della K+S/MdK e della SCPA dovrebbe ancora aumentare (punto 53 della decisione controversa).

219.

Prima di esaminare le censure presentate dalle parti ricorrenti nei confronti della nozione di posizione dominante collettiva così come interpretata dalla Commissione, occorre ricordare che per accertare la creazione di una posizione dominante collettiva tra la K+S/MdK e la SCPA, atta ad ostacolare la concorrenza in maniera significativa sul mercato comunitario ad esclusione della Germania, la Commissione si è fondata in particolare sui seguenti elementi:

— il mercato dei sali di potassio è un mercato maturo, caratterizzato da un'elevata omogeneità del prodotto e dall'assenza d'innovazioni tecniche (punto 57 della decisione controversa);

— in tale mercato i rapporti tra gli operatori sono in ampia misura trasparenti, tanto che le informazioni relative a produzione, domanda, vendite e prezzi sono generalmente disponibili (punto 57 della decisione controversa);

— da molto tempo esiste un intreccio eccezionalmente stretto di rapporti tra la K+S e la SCPA, che potrebbero di per se stessi lasciar supporre una reale mancanza di concorrenza tra tali imprese, le quali, del resto, occupano una quota del mercato comunitario, Germania esclusa, di circa il 53%, calcolato sulla base delle vendite, le quali includono, oltre alle vendite derivanti direttamente dalla produzione propria della K+S e della SCPA, anche le vendite di quest'ultima relative ai sali di potassio provenienti direttamente dai paesi terzi e canalizzati attraverso questa impresa che può così controllare le forniture che arrivano dall'esterno della Comunità (punti 52, 56 e 57 della decisione controversa);

— nonostante la sovrapproduzione in Germania, e il fatto che la Francia è di gran lunga il maggior consumatore di sali di potassio nella Comunità, esiste tuttora solo un modestissimo flusso di esportazioni di sali di potassio dalla K+S verso la Francia che non è incanalato tramite la SCPA (punti 56 e 57 della decisione controversa);

— alla K+S e alla MdK, costituenti le due entità che formeranno l'impresa risultante dalla fusione, e alla SCPA fanno capo rispettivamente il 35%, 25% e 20% della produzione totale di sali di potassio nella Comunità (punto 51 della decisione controversa);

— la MdK è il secondo produttore comunitario di sali di potassio e per di più con un tasso di utilizzazione della capacità produttiva attuale dell'impresa di circa il 50% (punti 51 e 73 della decisione controversa);

— dopo la fusione, il gruppo K+S/MdK e SCPA otterrà una quota di mercato combinata, calcolata sulla base delle vendite, di circa il 60% (punto 52 della decisione controversa);

— l'offerta al di fuori di questo gruppo è atomizzata (punto 54 della decisione controversa);

— l'offerta proveniente da altre fonti fa capo ad operatori che su tale mercato sono ben lungi dal disporre di una base di vendita tale da consentire loro di opporsi al duopolio costituito dalla K+S/MdK e dalla SCPA (punto 62 della decisione controversa).

220.

Così come precedentemente indicato, ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento, le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva è ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune.

221.

Nei confronti di una prospettata posizione dominante collettiva, la Commissione è dunque tenuta a valutare se, in prospettiva, l'operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva nel mercato rilevante venga ostacolata da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme hanno, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea d'azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela, e infine dai consumatori.

222.

Tale impostazione richiede un attento esame in particolare delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell'operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante.

223.

A tal riguardo si deve però rilevare che le norme sostanziali del regolamento, in particolare l'art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico.

224.

Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull'esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle norme in materia di concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.

225.

Alla luce di quanto sopra, occorre rilevare che l'analisi dell'operazione di concentrazione e dei suoi effetti sul mercato rilevante, così come è stata svolta dallaCommissione, comporta taluni vizi che ne inficiano la valutazione economica.

226.

A questo proposito, occorre ricordare che, così come emerge dai punti 51 e 52 della decisione controversa, le imprese K+S/MdK e SCPA andrebbero ad occupare, dopo l'operazione di concentrazione, una quota del mercato rilevante, calcolata sulle vendite, rispettivamente del 23% e del 37%. Orbene, una quota di mercato complessiva di circa il 60% così ripartita, non costituisce, di per se stessa, un indizio decisivo dell'esistenza di una posizione dominante collettiva delle dette imprese.

227.

Quanto agli asseriti vincoli strutturali tra la K+S e la SCPA, che hanno costituito il fattore essenziale sul quale la Commissione si è fondata per formulare la sua valutazione, occorre rilevare la fondatezza di talune delle censure sollevate dalle ricorrenti, e dirette a minimizzare l'importanza di questi vincoli come indizio della creazione di una posizione dominante collettiva dei due poli interessati.

228.

Infatti quanto accertato dalla Commissione, secondo cui la partecipazione della K+S e della SCPA al cartello d'esportazione Kali-Export può avere ripercussioni sul loro comportamento concorrenziale nella Comunità, non risulta suffragato da elementi sufficientemente significativi e concordanti. In effetti la Commissione si limita a ricordare a questo proposito che il produttore britannico CPL ha cominciato a smerciare autonomamente i propri prodotti sul mercato francese solo dopo aver lasciato il cartello nel 1987, poiché non poteva conciliare l'appartenenza al cartello con la concorrenza diretta nei confronti della SCPA sul territorio francese (v. punto 60 della decisione controversa). Ora, anche volendo prescindere dal fatto che l'argomento dedotto dalla Commissione riguarda solamente una parte del mercato comunitario eccettuata la Germania in cui l'appartenenza al cartello produrrebbe i supposti effetti, si deve osservare che il produttore spagnolo Coposa, pur essendo anch'esso socio della Kali-Export, vende autonomamente in Francia un quantitativo di sali di potassio corrispondente a poco più del 5% del consumo francese. Tale quantitativo rappresenta, a sua volta, circa il 47% delle esportazioni della Coposa nel mercato di cui è causa e quasi due terzi delle sue esportazioni in Francia, ed è stato del resto considerato significativo nell'ambito della definizione del mercato geografico rilevante (v. punto 38 della decisione controversa). Ne deriva pertanto che la Commissione non ha provato a sufficienza l'esistenza di un nesso di causalità tra l'appartenenza della K+S e della SCPA al cartello d'esportazione e il loro comportamento anticoncorrenziale sul mercato di cui è causa.

229.

Per quanto riguarda gli asseriti vincoli tra la K+S e la SCPA riguardo alle forniture della K+S in Francia, occorre rilevare che la Commissione ha imposto alla K+S di porre termine al rapporto di collaborazione finora esistente con la SCPA per la vendita sul mercato francese e ha ammesso la possibilità per la K+S di concludere

contratti di vendita alle normali condizioni di mercato (v. punto 63 della decisione controversa). Ne risulta che la Commissione ha ritenuto esistente, tra la K+S e la SCPA, una relazione commerciale per la distribuzione dei sali di potassio tedeschi in Francia.

230.

Orbene dal fascicolo di causa risulta che gli unici vincoli specifici di distribuzione esistenti tra queste due imprese concernevano la kieserite, cioè un prodotto che non fa parte del mercato del prodotto rilevante. Per il resto la SCPA si limitava ad acquistare dalla K+S, alle normali condizioni di mercato, sali di potassio utilizzati dalla EMC o destinati alla vendita fuori del mercato francese.

231.

Ne emerge quindi che la K+S e la SCPA non avevano nessun rapporto privilegiato per la distribuzione dei prodotti a base di potassio.

232.

Alla luce di quanto sopra ne deriva che il complesso di vincoli strutturali unenti la K+S e la SCPA e che, per ammissione propria della Commissione, costituisce il nucleo della decisione controversa, non è, tutto sommato, così fitto e probante come è stato presentato dall'istituzione convenuta.

233.

Del resto si deve ricordare che la Commissione, nella decisione controversa, ha accertato che non esisteva un'effettiva concorrenza tra la K+S e la SCPA nel mercato rilevante. Stando al punto 57 della decisione controversa, «la presunzione relativa all'assenza di una concorrenza effettiva tra K+S e SCPA è [...] soprattutto motivata dall'intreccio eccezionalmente stretto di rapporti esistente da molto tempo tra queste due imprese».

234.

Risulta inoltre da quest'ultimo punto della decisione controversa che l'acquisto della MdK da parte della K+S a seguito dell'operazione di concentrazione comporterà per quest'ultima impresa l'aggiunta della quota di mercato della prima, aggiunta che la Commissione, nelle sue osservazioni, ha ritenuto importante.

235.

A questo proposito, occorre ricordare che a parte la quota di mercato del 7% che essa detiene nella Comunità ad esclusione della Germania, la MdK, pur sfruttando i suoi impianti solo al 50% delle loro possibilità, è il secondo produttore di sali di potassio nella Comunità dopo la K+S (v. punti 51, 52, 62 e 76 della decisione controversa).

236.

L'operazione di concentrazione di conseguenza rafforzerà considerevolmente la capacità industriale della K+S. In effetti la K+S e la MdK forniscono rispettivamente il 35% e il 25% della produzione totale di sali di potassio nella Comunità, mentre la SCPA non va oltre il 20%, e con le proprie riserve di potassio destinate ad esaurirsi entro il 2004 (v. punti 51 e 66 della decisione controversa).

237.

D'altra parte dal fascicolo risulta che la K+S è una consociata di uno dei principali produttori di fertilizzanti, la BASF, il cui potere economico è di gran lunga superiore a quello del gruppo EMC al quale appartiene la SCPA.

238.

Infine è assodato che la domanda di sali di potassio, dal 1988 al 1993, è diminuita di circa il 30% in Europa, in particolare a causa dei cambiamenti intervenuti nella Politica Agricola Comune. Orbene un mercato in calo è considerato generalmente come favorevole, in linea di principio, alla concorrenza tra le imprese del settore interessato.

239.

Ciò posto e tenuto conto del fatto che l'ampiezza dei vincoli strutturali esistenti tra la K+S e la SCPA risulta essere inferiore a quella ritenuta dalla Commissione, l'argomento sulla base del quale è stata accertata la creazione di una posizione dominante collettiva tra la K+S/MdK e la SCPA, e cioè che l'«ampia» aggregazione della MdK alla sola impresa K+S manterrà in capo al gruppo tedesco e alla SCPA un interesse comune a non impegnarsi in una concorrenza attiva uno con l'altro, non appare, mancando ulteriori elementi decisivi, sufficientemente fondata.

240.

Per quanto riguarda gli altri elementi dedotti dalla Commissione a sostegno della sua tesi che l'acquisto della MdK da parte della K+S comporterà la creazione di una posizione dominante collettiva, occorre rinviare al punto 57 della decisione controversa. Qui si rileva che «il mercato dei sali di potassio è un mercato maturo, caratterizzato da un'elevata omogeneità del prodotto e dall'assenza d'innovazioni tecniche. In tale mercato i rapporti tra gli operatori sono in ampia misura trasparenti e le informazioni relative a produzione, domanda, vendite e prezzi sono generalmente disponibili. Inoltre le quote di mercato della K+S e della SCPA sono rimaste stabili negli ultimi quattro anni (...). Infine, in passato K+S e SCPA avevano persino concluso un accordo che prevedeva tra l'altro la fissazione in comune dei quantitativi e delle qualità dei prodotti potassici da esportarsi da ciascuna impresa. Detto accordo era però stato dichiarato incompatibile con l'articolo 85 del trattato CEE (...). In questo contesto va comunque tenuto presente che, anche dopo tale decisione e nonostante la sovrapproduzione in Germania, esiste tuttora solo un modestissimo flusso di esportazioni dalla Germania in Francia che non è incanalato tramite la SCPA».

241.

Orbene, nel caso di specie, questi dati non possono essere considerati decisivi per avallare la tesi della Commissione. In particolare, l'accordo tra la K+S e la SCPA, che nel 1973 era stato dichiarato incompatibile con l'art. 85 del Trattato (GU 1973, L 217, pag. 3), costituisce, visti i vent'anni trascorsi tra la dichiarazione di incompatibilità e la notifica del progetto di concentrazione, un indizio debolissimo se non insignificante della mancanza di concorrenza tra la K+S e la SCPA e, a fortiori, tra la K+S/MdK e la SCPA. A questo proposito occorre rilevare che l'argomento della Commissione secondo cui esisterebbe tuttora solo un modestissimo flusso di esportazioni dalla Germania in Francia che non è incanalato tramite la SCPA, non aiuta a confortare nel senso voluto dalla Istituzione convenuta il valore d'indizio dell'accordo di cui sopra. In primo luogo l'asserito modestissimo flusso di esportazioni rappresenta comunque quasi la metà delle vendite di sali di potassio della K+S in Francia. In secondo luogo, l'analisi della

Commissione, nel limitarsi unicamente al mercato francese, è comunque incompleta dal momento che il mercato rilevante è il mercato comunitario ad esclusione della Germania.

242.

Riguardo all'analisi della Commissione relativa al grado di pressione concorrenziale che gli altri operatori erano in grado di esercitare sul prospettato gruppo formato dalla K+S/MdK e dalla SCPA, occorre ricordare che la Commissione nella decisione controversa ha indicato che le importazioni provenienti dalla CEI, che nel 1992 hanno rappresentato l'8% del mercato comunitario ad esclusione della Germania (incluse le importazioni canalizzate tramite la SCPA), sembrano essere diminuite dopo l'emanazione del regolamento antidumping (v. punto 53 della decisione controversa).

243.

Orbene, secondo i dati forniti dal governo francese, non contestati dalla Commissione, queste importazioni hanno raggiunto nel 1993 l'11% delle vendite all'interno della Comunità.

244.

Pertanto, tenendo conto del fatto che il mercato tedesco è assai poco accessibile ai produttori stranieri e che il rapporto di circa 4 a 1 tra il mercato comunitario ad esclusione della Germania e il mercato tedesco non sembra essere mutato, si può concludere che, se le importazioni di sali di potassio provenienti dalla CEI hanno raggiunto nel 1993 l'11% delle vendite all'interno della Comunità, esse hanno certamente rappresentato una percentuale superiore di vendite all'interno della Comunità eccettuata la Germania.

245.

Perciò l'affermazione della Commissione al punto 53 della decisione controversa secondo cui, nell'ambito del mercato comunitario, ad esclusione della Germania, sembra che queste importazioni siano almeno parzialmente diminuite dopo l'entrata in vigore del regolamento antidumping, è errata in quanto non tiene conto del fatto che la quota di mercato della CEI nel mercato rilevante è aumentata.

246.

Inoltre, alla luce dell'andamento nel 1993 delle importazioni della CEI nella Comunità eccetto la Germania, la constatazione che la pressione concorrenziale esercitabile da parte di esse sul gruppo K+S/MdK e sulla SCPA sarà limitata per ragioni relative alla qualità dei prodotti e alle difficoltà di garantire consegne rapide e tempestive, appare fondata su una motivazione, perlomeno, poco coerente. Orbene, per valutare in maniera sufficientemente corretta gli effetti che un'operazione di concentrazione potrà produrre sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante, è indispensabile fondarsi su un'analisi rigorosa del peso dei concorrenti.

247.

Per quanto riguarda la Coposa, la quale detiene una quota di mercato nella Comunità esclusa la Germania di poco meno del 10%, la Commissione ha affermato che la sua capacità produttiva verrebbe ad essere considerevolmente ridotta a causa della chiusura di una delle sue miniere. A questo proposito il governo francese ha osservato, senza che vi siano state contestazioni da parte della

Commissione, che la sovraccapacità produttiva della Coposa si situa attualmente ad un livello di circa il 70%. Pertanto, il fatto che il livello produttivo della Coposa sia destinato a diminuire considerevolmente in poco tempo, non permette, di per sé, di dedurne che l'impresa spagnola non disporrebbe della base necessaria per conservare, se non aumentare, la sua quota di mercato, e quindi esercitare una pressione concorrenziale sull'asserito duopolio, tanto più che il mercato dei sali di potassio, così come ricordato al punto 238 della presente sentenza, è in calo.

248.

Ne risulta quindi che la Commissione non è riuscita a dimostrare la mancanza di un contrappeso concorrenziale effettivo nei confronti dell'ipotetico gruppo formato dalla K+S/MdK e dalla SCPA.

249.

Alla luce di quanto sopra, e senza che occorra stabilire se quanto accertato dalla Commissione nella decisione controversa, in mancanza dei vizi di cui sopra, sia sufficiente per concludere nel senso dell'esistenza di una posizione dominante collettiva, ne deriva che la Commissione non ha comunque dimostrato che l'operazione di concentrazione darebbe vita ad una posizione dominante collettiva della K+S/MdK e della SCPA atta ad ostacolare in maniera significativa un'effettiva concorrenza nel mercato di cui è causa.

250.

La terza parte del motivo dedotto dalle ricorrenti deve quindi essere accolta.

Sull'annullamento totale o parziale

251.

Il governo francese ha concluso per l'annullamento totale della decisione, mentrele società ricorrenti hanno espressamente limitato l'oggetto della loro domanda di annullamento alle condizioni cui è subordinata la dichiarazione di compatibilità contenuta nella detta decisione.

252.

Secondo le società ricorrenti, l'annullamento parziale lascerebbe intatto il corpo della decisione controversa la quale, semplicemente, diventerebbe incondizionata.

253.

La Commissione sostiene che le condizioni stabilite nella decisione controversa non possono affatto essere oggetto di una qualsivoglia limitazione poiché fanno parte della sostanza stessa dell'atto.

254.

Occorre rilevare che la parte del dispositivo in cui l'operazione in causa viene dichiarata compatibile con il mercato comune è favorevole agli interessi delle imprese formalmente destinatarie della decisione controversa e non è stata considerata lesiva dalle società ricorrenti.

255.

Quanto al governo francese, nonostante abbia concluso per l'annullamento totale della decisione controversa, nel corso del procedimento dinanzi alla Corte ha precisato che il suo obiettivo non era quello di arrivare al divieto dell'operazione di concentrazione tra la K+S e la MdK.

256.

Dalla giurisprudenza della Corte emerge che l'annullamento parziale di una decisione, limitato alle condizioni da essa imposte, è possibile solo se queste siano separabili dal resto della decisione (v. in questo senso, sentenze 28 giugno 1972, causa 37/71, Jamet/Commissione, Racc. pag. 483, punto 11, e 23 ottobre 1974, causa 17/74, Transocean Marine Paint/Commissione, Racc. pag. 1063, punto 21). L'annullamento parziale di una decisione della Commissione in materia di controllo delle operazioni di concentrazione è, del resto, una delle ipotesi espressamente previste dall'art. 10, n. 5 del regolamento.

257.

Orbene, un annullamento limitato alla parte della decisione controversa relativa alle condizioni ed obblighi di cui al punto 63 non appare possibile senza che ne venga alterata la sostanza.

258.

A tal proposito dalla decisione e, in generale, dal fascicolo nel suo complesso emerge che le dette condizioni formano un tutt'uno con la dichiarazione di compatibilità di cui al dispositivo della decisione. Infatti tali condizioni sono conseguenti ad una valutazione negativa, da parte della Commissione, dell'operazione di concentrazione così come notificata e sono considerate dalla Commissione stessa come indispensabili affinché tale operazione possa essere dichiarata compatibile con il mercato comune.

259.

Di conseguenza occorre annullare in toto il dispositivo della decisione controversa.

Sulle spese

260.

Ai sensi dell'art. 69, n. 2 del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Nella causa C-68/94 occorre quindi condannare la Commissione alle spese. Nella causa C-30/95, la Commissione va altresì condannata alle spese dal momento che la Société commerciale des potasses e de l'azote (SCPA) e l'Entreprise minière et chimique (EMC) sono risultate, nella sostanza, vittoriose. Ai sensi dell'art. 69, n. 4, ultimo comma, del regolamento di procedura, il quale prevede la possibilità che la Corte decida di far sostenere alla parte interveniente le proprie spese, la Kali und Salz GmbH e la Kali und Salz Beteiligungs-AG sopporteranno le proprie spese.

261.

Ai sensi dell'art. 69, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. Pertanto i governi intervenuti nella presente causa sopporteranno ciascuno le proprie spese.

Per questi motivi,

LA CORTE

dichiara e statuisce:

1) La decisione della Commissione 14 dicembre 1993, 94/449/CE, relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (Caso n. IV/M.308 — Kali und Salz/MdK/Treuhand) è annullata.

2) Nella causa C-68/94, la Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese.

3) Nella causa C-30/95, la Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese. La Kali und Salz GmbH e la Kali und Salz Beteiligungs-AG sopporteranno le proprie spese.

4) La Repubblica federale di Germania, interveniente nella causa C-68/94, e la Repubblica francese, interveniente nella causa C-30/95, sopporteranno le proprie spese.

Rodríguez Iglesias Gulmann Ragnemalm

Mancini Moitinho de Almeida Kapteyn

Murray Edward Puissochet

Hirsch Jann

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 31 marzo 1998.

Il cancelliere

Il presidente

R. Grass

G.C. Rodríguez Iglesias

1: Lingua processuale: il francese.