ARREST VAN HET HOF
31 maart 1998 (1)
Communautaire controle op concentraties van ondernemingen Collectieve
machtspositie
In de gevoegde zaken C-68/94,
Franse Republiek, vertegenwoordigd door E. Belliard, adjunct-directeur bij de
directie Juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, C. de Salins,
onderdirecteur bij dezelfde directie, en J.-M. Belorgey, chef de mission bij dezelfde
directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse
ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door
B. J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door
J. Bourgeois, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij
C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door E. Röder, Ministerialrat bij het
Bondsministerie van Economische zaken, en B. Kloke, Regierungsrat bij hetzelfde
ministerie, als gemachtigden, te D 53107 Bonn,
betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 94/449/EG van de
Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening
(EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak IV/M.308 Kali + Salz/MdK/Treuhand)
(PB 1994, L 186, blz. 38),
en C-30/95,
Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en Entreprise minière et
chimique (EMC), vertegenwoordigd door C. Price, advocaat te Brussel, domicilie
gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van L. Dupong, advocaat aldaar, Rue
des Bains 14 A,
ondersteund door
Franse Republiek, vertegenwoordigd door E. Belliard, adjunct-directeur bij de
directie Juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, C. de Salins,
onderdirecteur bij dezelfde directie, en J.-M. Belorgey, chef de mission bij dezelfde
directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse
ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door
B. J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door
J. Bourgeois, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij
C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
ondersteund door
Kali und Salz GmbH en Kali und Salz Beteiligungs-AG, vertegenwoordigd door
K. Quack, advocaat te Berlijn, en G. Albrechtskirchinger, advocaat te Frankfurt-am-Main, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van M. Loesch,
advocaat aldaar, Rue Goethe 11,
betreffende een verzoek om gedeeltelijke nietigverklaring van, enerzijds, artikel 1
van beschikking 94/449/EG van de Commissie van 14 december 1993 inzake een
procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak
IV/M.308 Kali + Salz/MdK/Treuhand) (PB 1994, L 186, blz. 38), voor zover de
concentratie daarbij verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard
mits aan de in punt 63 van de beschikking vermelde voorwaarden wordt voldaan,
en anderzijds, diezelfde beschikking, voor zover daarin de in punt 65 van de
beschikking genoemde toezegging is aanvaard waarbij Kali und Salz AG heeft
toegezegd, vóór 30 juni 1994 de structuur van de vennootschap Potacan te wijzigen,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, C. Gulmann
(rapporteur) en H. Ragnemalm, kamerpresidenten, G. F. Mancini, J. C. Moitinho
de Almeida, P. J. G. Kapteyn, J. L. Murray, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet,
G. Hirsch en P. Jann, rechters,
advocaat-generaal: G. Tesauro
griffier: R. Grass
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 12 maart 1996, waar de
Franse Republiek was vertegenwoordigd, in de zaken C-68/94 en C-30/95, door
J.-F. Dobelle, adjunct-directeur bij de directie Juridische zaken van het Ministerie
van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, en door J.-M. Belorgey, de Commissie,
in de zaken C-68/94 en C-30/95, door B. J. Drijber, bijgestaan door J. Bourgeois,
advocaat, de Bondsrepubliek Duitsland, in zaak C-68/94, door E. Röder, de Société
commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en de Entreprise minière et
chimique (EMC), in zaak C-30/95, door C. Price, advocaat, en Kali und Salz GmbH
en Kali und Salz Beteiligungs-AG, in zaak C-30/95, door K. Quack en
G. Albrechtskirchinger, advocaten,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 februari
1997,
het navolgende
Arrest
Feiten en procedure
- 1.
- Op 14 juli 1993 ontving de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 1, van
verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de
controle op concentraties van ondernemingen (PB 1990, L 257, blz. 14; hierna: de
verordening), aanmelding van een voorgenomen concentratie van Kali und
Salz AG (hierna: K+S), dochtervennootschap van het chemieconcern BASF, en
Mitteldeutsche Kali AG (hierna: MdK), waarvan de enige aandeelhouder, de
Treuhandanstalt (hierna: de Treuhand), een publiekrechtelijke instelling is die
tot taak heeft de vroegere bedrijven van de voormalige Duitse Democratische
Republiek te herstructureren.
- 2.
- K+S is hoofdzakelijk werkzaam in de sectoren kali, steenzout en verwijdering van
afvalstoffen. In MdK zijn de kali- en steenzoutactiviteiten in de voormalige Duitse
Democratische Republiek ondergebracht.
- 3.
- Volgens het concentratieplan zou MdK worden omgevormd tot een besloten
vennootschap (MdK GmbH), waarin K+S haar kali- en steenzoutactiviteiten en
de Treuhand 1 044 miljoen DM zouden inbrengen. Aan de aldus totstandgebrachte
gemeenschappelijke onderneming zouden K+S voor 51 % en de Treuhand voor
49 % in het aandelenkapitaal en de stemrechten deelnemen.
- 4.
- Bij brief van 5 augustus 1993 stelde de Commissie de partijen bij de voorgenomen
concentratie in kennis van haar beschikking om krachtens de artikelen 7, lid 2, en
18, lid 2, van de verordening de schorsing van de totstandbrenging van de
concentratie te verlengen tot op het ogenblik van de eindbeschikking.
- 5.
- Op 16 augustus 1993 besloot de Commissie krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van de
verordening de zogenaamde procedure van grondig onderzoek in te leiden, op
grond dat de aangemelde concentratie ernstige twijfel deed rijzen omtrent haar
verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
- 6.
- Op 13 oktober daaraanvolgend stelde de Commissie partijen overeenkomstig
artikel 18 van de verordening in kennis van de tegen hen geformuleerde bezwaren.
Volgens haar kon het aangemelde concentratieplan een collectieve machtspositie
op de communautaire markt zonder Duitsland en Spanje in het leven roepen.
- 7.
- Na deze mededeling van de punten van bezwaar stelden partijen de Commissie een
aantal toezeggingen voor om haar twijfels weg te nemen omtrent de mogelijkheid
dat de concentratie op de betrokken markt een oligopolistische machtspositie in het
leven zou roepen.
- 8.
- Daarop legde de Commissie een ontwerpbeschikking voor aan het bij artikel 19,
leden 3 en volgende, van de verordening opgerichte Adviescomité voor
concentraties. Dit comité bracht tijdens zijn vergadering van 3 december 1993 met
meerderheid van stemmen een gunstig advies uit (PB 1994, C 199, blz. 5).
- 9.
- Bij beschikking 94/449/EG van 14 december 1993 inzake een procedure op grond
van verordening nr. 4064/89 (zaak IV/M.308 Kali + Salz/MdK/Treuhand)
(PB 1994, L 186, blz. 38; hierna: de omstreden beschikking), verklaarde de
Commissie het concentratieplan verenigbaar met de gemeenschappelijke markt,
mits overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de verordening een aantal
door partijen jegens de Commissie aangegane verbintenissen zouden worden
nagekomen. Volgens deze bepaling kan de Commissie immers aan haar
beschikking [waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke
markt wordt verklaard] voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten
waarborgen dat de betrokken ondernemingen de door hen ten opzichte van de
Commissie aangegane verbintenissen om het oorspronkelijke concentratieplan te
wijzigen, nakomen.
- 10.
- De in de omstreden beschikking geconstateerde productmarkt is die van de
producten op basis van kalizouten voor gebruik in de landbouw, die zowel de voor
direct gebruik in de landbouw bestemde als de aan de producenten van
mengmeststoffen verkochte kali omvatten. Wat de relevante geografische markt van
het product betreft, stelde de Commissie twee verschillende markten vast: de
Duitse markt en de communautaire markt zonder Duitsland.
- 11.
- Aangaande de Duitse markt stelde de Commissie in punt 46 van de omstreden
beschikking vast, dat de voorgenomen concentratie tot een feitelijk monopolie zou
leiden, daar de marktaandelen van K+S en MdK respectievelijk 79 % en 19 %
bedragen. In punt 50 concludeerde zij, dat na de voorgenomen concentratie de
machtspositie van K+S op de Duitse kalimarkt sterker zou zijn. Op grond van de
failing company defence (het argument inzake een in staat van insolventie
verkerende onderneming) kwam zij evenwel tot de conclusie, dat de in deze zaak
aan de orde zijnde concentratie niet de oorzaak van de versterking van de
machtspositie van K+S op de Duitse markt was. Dienaangaande wordt in punt 95
van de omstreden beschikking vastgesteld, dat is voldaan aan de voorwaarden van
de failing company defence, te weten dat ook zonder de concentratie een
versterking van de machtspositie van K+S zal optreden, omdat MdK, indien zij niet
door een andere onderneming wordt overgenomen, in de nabije toekomst uit de
markt zal uittreden en haar marktaandeel in dat geval naar K+S zal overgaan en
omdat praktisch kan worden uitgesloten dat een andere onderneming dan K+S
MdK in haar geheel of een wezenlijk deel van MdK zal overnemen (zie ook
punt 71 van de omstreden beschikking). In punt 95 voegde de Commissie daar
overigens aan toe, dat gelet op de ernstige structurele zwakte van de gebieden in
Oost-Duitsland die bij de voorgenomen concentratie betrokken waren, en gezien
de waarschijnlijk ernstige gevolgen van een sluiting van MdK voor deze gebieden,
haar conclusie ook in overeenstemming was met de in de dertiende overweging van
de considerans van de verordening genoemde fundamentele doelstelling van
versterking van de economische en sociale samenhang van de Gemeenschap.
- 12.
- Aangaande de communautaire markt zonder Duitsland merkte de Commissie in
punt 51 van de omstreden beschikking op, dat de voorgenomen concentratie twee
eenheden een machtspositie zou verschaffen: K+S/MdK en de Société commerciale
des potasses et de l'azote (hierna: SCPA), een dochtervennootschap van het
Franse concern Entreprise minière et chimique (hierna: EMC), die met de
verkoop van kali is belast.
- 13.
- De analyse van de Commissie berust enerzijds op de vaststelling, dat het aanbod
buiten de groep K+S/MdK en SCPA versplinterd is en uitgaat van
marktdeelnemers die niet opgewassen lijken tegen het marktaandeel van ongeveer
60 % waarover het duopolie beschikt, en anderzijds op een sterk vermoeden dat
er tussen K+S/MdK en SCPA geen daadwerkelijke mededinging zal bestaan
wegens zowel de kenmerken van de kalimarkt, als het gedrag van K+S en SCPA
in het verleden als, ten slotte, de nauwe banden die reeds lang tussen deze
ondernemingen bestaan. Deze banden bestaan hoofdzakelijk: a) in de controle over
een gemeenschappelijke onderneming in Canada, Potacan, in het aandelenkapitaal
waarvan K+S en SCPA elk voor 50 % deelnemen, b) in de samenwerking binnen
het exportkartel Kali-Export GmbH (hierna: Kali-Export), een te Wenen
gevestigde vennootschap naar Oostenrijks recht die de afzet van de kaliproducten
van zijn leden in derde landen coördineert en in het aandelenkapitaal waarvan
K+S, MdK, EMC/SCPA en de Spaanse kaliproducent Coposa elk voor 25 %
deelnemen, en c) in de reeds lang bestaande betrekkingen die ertoe hebben geleid
dat nagenoeg alle leveringen van K+S in Frankrijk via SCPA worden verricht (zie
de punten 54 tot 61 van de omstreden beschikking).
- 14.
- In die omstandigheden heeft de Commissie in de punten 57 en 62 geoordeeld, dat
de concentratie, waardoor de groep K+S/MdK en SCPA het marktaandeel van
MdK, de op één na grootste producent in de Gemeenschap, op de communautaire
markt zonder Duitsland er nog bij zal krijgen, tot het ontstaan van een duopolie
met een oligopolistische machtspositie zou leiden.
- 15.
- Om te voorkomen dat de Commissie de concentratie van K+S en MdK
onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, stelden de partijen bij
deze concentratie haar een aantal verbintenissen voor, die in punt 63 van de
omstreden beschikking zijn geformuleerd als volgt:
Kali-Export GmbH, Wenen
K+S en de gemeenschappelijke onderneming trekken zich onverwijld uit
Kali-Export GmbH (...) terug.
Ook zullen K+S en de gemeenschappelijke onderneming de bestaande
vertegenwoordigingsovereenkomst met Kali-Export GmbH volgens de
daarin bepaalde opzeggingsregeling (...) opzeggen. De gemeenschappelijke
onderneming zal vanaf dat tijdstip via een eigen distributieorganisatie met
Kali-Export GmbH concurreren.
Distributie
K+S en de gemeenschappelijke onderneming zullen, voor zover daarvan
nog geen sprake is, een eigen verkooporganisatie in de Gemeenschap
oprichten en hun producten via dit net verkopen naar algemeen
handelsgebruik. In Frankrijk zal een verkoopnet voor alle kaliproducten metinbegrip van speciale kaliproducten worden opgericht, dat de gehele Franse
markt zal bestrijken en dat zal worden afgestemd op aard en omvang van
deze markt. Dit geschiedt met inachtneming van het rentabiliteitsprincipe.
De bestaande samenwerking met SCPA als distributiepartner voor de
Franse markt wordt beëindigd (...). Daardoor zal enerzijds SCPA reeds met
eigen afnemers gesloten contracten kunnen uitvoeren en zal anderzijds de
gemeenschappelijke onderneming een eigen distributieorganisatie kunnen
opzetten. Verkoop aan SCPA tegen normale marktcondities is mogelijk.
Juist wegens deze verbintenissen heeft de Commissie, zoals in punt 9 van dit arrest
is opgemerkt, het concentratieplan verenigbaar met de gemeenschappelijke markt
verklaard.
- 16.
- In punt 65 van de omstreden beschikking wordt eraan herinnerd, dat K+S, na
kennis te hebben genomen van de bezwaren van de Commissie in verband met de
negatieve gevolgen van de concentratie voor de mededingingsvoorwaarden, heeft
toegezegd om uiterlijk tegen 30 juni 1994 de structuur van Potacan zodanig te
wijzigen, dat elke partner kali van Potacan onafhankelijk van de andere partner op
de markt van de Gemeenschap kan verhandelen. In punt 67 van de beschikking
wordt evenwel gepreciseerd, dat de Commissie ervan heeft afgezien van deze
toezegging een formele verplichting te maken, op grond van de navolgende
overweging: Mocht K+S ondanks alle inspanningen er niet in slagen met EMC
tot overeenstemming te komen, dan zal voor de concurrentieproblemen die uit de
huidige opzet van de gemeenschappelijke onderneming Potacan voortvloeien, in het
kader van de overeenkomstig verordening nr. 17 [van de Raad van 6 februari 1962,
Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag
(PB 1962, blz. 204; hierna: .verordening nr. 17)] aanhangige procedure [van
aanmelding van de overeenkomsten betreffende Potacan] een passende oplossing
worden gevonden.
- 17.
- Bij een op 18 februari 1994 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift heeft
de Franse Republiek krachtens artikel 173 EG-Verdrag verzocht om
nietigverklaring van de omstreden beschikking (zaak C-68/94).
- 18.
- Bij beschikking van de president van het Hof van 9 september 1994 is de
Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de
conclusies van de Commissie.
- 19.
- Bij een op 25 februari 1994 ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg
neergelegd verzoekschrift hebben SCPA en EMC krachtens artikel 173 van het
Verdrag verzocht om gedeeltelijke nietigverklaring van de omstreden beschikking.
- 20.
- In het kader van laatstgenoemd beroep heeft de president van het Gerecht bij
beschikking van 10 mei 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote en
Entreprise minière et chimique/Commissie (T-88/94 R, Jurispr. blz. II-263), de
tenuitvoerlegging van artikel 1 van de omstreden beschikking opgeschort, voorzover
zij de ontbinding van Kali-Export zou kunnen impliceren, tot de datum van de
eindbeschikking in de procedure in kort geding, en het verzoek in kort geding voor
het overige afgewezen.
- 21.
- Bij beschikking van de president van het Gerecht van 15 juni 1994, Société
commerciale des potasses et de l'azote en Entreprise minière et
chimique/Commissie (T-88/94 R, Jurispr. blz. II-401), is de tenuitvoerlegging van
artikel 1 van de omstreden beschikking, voorzover K+S/MdK daarin de verplichting
wordt opgelegd om zich uit Kali-Export terug te trekken, opgeschort tot de datum
van het arrest waarbij uitspraak zal worden gedaan op het beroep in de hoofdzaak.
- 22.
- Bij beschikking van de president van de Eerste kamer van het Gerecht van 7 juli
1994 is de Franse Republiek in zaak T-88/94 toegelaten tot interventie ter
ondersteuning van de conclusies van verzoeksters.
- 23.
- Bij beschikking van de president van de uitgebreide Tweede kamer van het
Gerecht van 18 januari 1995 zijn Kali und Salz Beteiligungs-AG (voorheen K+S)
en Kali und Salz GmbH (voorheen MdK; hierna: de interveniënten) in zaak
T-88/94 toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de
Commissie.
- 24.
- Omdat de bij het Hof en het Gerecht aanhangige beroepen de geldigheid van
dezelfde handeling in het geding brachten, heeft het Gerecht zich bij beschikking
van de uitgebreide Tweede kamer van 1 februari 1995, Société commerciale des
potasses et de l'azote en Entreprise minière et chimique/Commissie (Jurispr.
blz. II-221), in zaak T-88/94 onbevoegd verklaard, opdat het Hof uitspraak zou
kunnen doen over de vordering tot nietigverklaring. Deze zaak is op 8 februari
daaraanvolgend ter griffie van het Hof ingeschreven onder het nummer C-30/95.
- 25.
- Het Hof heeft op rapport van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal
gehoord, besloten zonder voorafgaande instructie tot de mondelinge behandeling
van de twee zaken over te gaan.
Conclusies van partijen
In zaak C-68/94
- 26.
- De Franse Republiek concludeert dat het den Hove behage:
de omstreden beschikking nietig te verklaren;
de Commissie in de kosten te verwijzen.
- 27.
- De Commissie concludeert dat het den Hove behage:
het beroep ongegrond te verklaren;
de Franse Republiek in de kosten te verwijzen.
- 28.
- De Bondsrepubliek Duitsland, die is tussengekomen ter ondersteuning van de
conclusies van de Commissie, concludeert dat het den Hove behage:
het beroep te verwerpen.
In zaak C-30/95
- 29.
- SCPA en EMC concluderen dat het den Hove behage:
artikel 1 van de omstreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren,
namelijk voorzover de concentratie daarbij verenigbaar met de
gemeenschappelijke markt is verklaard mits aan de in punt 63 van de
beschikking vermelde voorwaarden wordt voldaan;
de omstreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren, namelijk
voorzover daarin de in punt 65 van de beschikking genoemde toezegging is
aanvaard, waarbij K+S heeft toegezegd, vóór 30 juni 1994 de structuur van
de vennootschap Potacan zodanig te wijzigen, dat elke aandeelhouder van
deze laatste kali van Potacan onafhankelijk van de andere aandeelhouder
in de Gemeenschap kan verhandelen;
de Commissie in de kosten te verwijzen;
interveniënten in hun eigen kosten te verwijzen.
- 30.
- De Commissie concludeert dat het den Hove behage:
het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
het beroep ongegrond te verklaren;
verzoeksters in de kosten te verwijzen.
- 31.
- De Franse Republiek, die is tussengekomen ter ondersteuning van de conclusies
van verzoeksters, concludeert dat het den Hove behage:
verzoeksters' vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de omstreden
beschikking toe te wijzen;
de Commissie in de kosten te verwijzen.
- 32.
- De interveniënten Kali und Salz Beteiligungs-AG en Kali und Salz GmbH, die in
de rechten van respectievelijk K+S en MdK zijn getreden, ondersteunen de
conclusies van de Commissie en verzoeken het Hof, verzoeksters in de kosten te
verwijzen.
De voeging van de zaken C-68/94 en C-30/95
- 33.
- Aangezien deze twee zaken verknocht zijn, zoals ook ter terechtzitting is gebleken,
dienen zij overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering te
worden gevoegd ter gelijktijdige berechting bij het arrest.
De ontvankelijkheid (zaak C-30/95)
- 34.
- Ofschoon de Commissie ingaat op de zaak ten gronde, werpt zij ook op, dat het
door SCPA en EMC ingestelde beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk is.
Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid bestaat uit drie onderdelen. Ten eerste
betwist de Commissie de mogelijkheid om in het onderhavige geval gedeeltelijke
nietigverklaring te vorderen. Ten tweede stelt zij, dat de omstreden beschikking
verzoeksters rechtstreeks noch individueel raakt. Ten derde voert zij aan, dat de
verbintenis betreffende de vennootschap Potacan, waarvan de Commissie slechts
nota heeft genomen, geen besluit is.
De gedeeltelijke nietigverklaring
- 35.
- De Commissie betoogt, dat de nietigverklaring van zij het slechts een van de
voorwaarden waaronder de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke
markt is verklaard, het wezen zelf van de omstreden beschikking zal wijzigen,
aangezien de voorwaarden voor het toestaan van de concentratie dan niet meer zijn
vervuld. De Commissie zou dan verplicht zijn, die beschikking volledig in te
trekken.
- 36.
- Verzoeksters antwoorden hierop, dat de omstreden voorwaarden van de rest van
de beschikking kunnen worden gescheiden en dat de nietigverklaring ervan enkel
tot gevolg zal hebben, dat aan de beschikking geen voorwaarden meer zijn
verbonden. Artikel 8, lid 5, van de verordening, volgens welke de Commissie haar
beschikking kan intrekken wanneer de partijen één van de verbintenissen niet
nakomen, zou derhalve niet van toepassing zijn.
- 37.
- Zoals de advocaat-generaal in punt 26 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient
deze exceptie samen met het beroep ten gronde te worden onderzocht, omdat op
die manier kan worden nagegaan, of de eventuele nietigverklaring van de
voorwaarden gevolgen kan hebben voor de rest van de beschikking, in die zin dat
deze laatste in haar geheel nietig moet worden verklaard.
De procesbevoegdheid
- 38.
- De Commissie betoogt, dat volgens artikel 173 van het Verdrag derden bij een
door instellingen tot andere particulieren gerichte beschikking slechts een beroep
tot nietigverklaring van die beschikking kunnen instellen wanneer zij door die
beschikking rechtstreeks en individueel worden geraakt. Volgens de Commissie is
evenwel SCPA noch EMC door de omstreden beschikking rechtstreeks en
individueel geraakt.
- 39.
- Zij merkt dienaangaande onder meer op, dat anders dan door vaste rechtspraak
wordt geëist (zie arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr.
blz. 207, en 24 februari 1987, Deutz und Geldermann/Raad, 26/86, Jurispr.
blz. 941), verzoeksters niet worden geraakt uit hoofde van zekere bijzondere
hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder
ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de
adressaat. Deze vennootschappen, die in de omstreden beschikking met name zijn
genoemd, zouden immers niet hebben deelgenomen aan de procedure voor de
Commissie, zodat zij niet kunnen worden geacht door deze beschikking individueel
te zijn geraakt. Dienaangaande betoogt de Commissie inzonderheid, dat deze
vennootschappen, anders dan in het arrest van 28 januari 1986,
Cofaz e.a./Commissie (169/84, Jurispr. blz. 391) wordt verlangd, niet vanaf het
begin bij de procedure betrokken waren en dat hun opmerkingen niet in ruime
mate bepalend zijn geweest voor het verloop van de procedure. Bovendien zou
SCPA als aandeelhouder van Kali-Export door de omstreden beschikking op
dezelfde wijze worden geraakt als de andere aandeelhouder van het kartel, Coposa,
terwijl EMC uit het feit dat zij aandeelhouder van een bij een
concentratiebeschikking betrokken vennootschap is, geen argument zou kunnen
ontlenen voor haar stelling dat zij door die beschikking individueel wordt geraakt
(arrest van het Gerecht van 28 oktober 1993, Zunis Holding e.a./Commissie,
T-83/92, Jurispr. blz. II-1169). Ten slotte zou het feit dat EMC voor 50 %
deelneemt in het aandelenkapitaal van de vennootschap Potacan, geen voldoende
grond vormen om aan te nemen dat zij door de beschikking individueel wordt
geraakt, daar de verbintenis betreffende Potacan geen besluit is.
- 40.
- Interveniënten betogen, dat de door de Commissie gestelde voorwaarden alleen
hen raken. Deze voorwaarden zouden de belangen van verzoeksters hooguit
indirect kunnen aantasten, hetgeen volgens de rechtspraak geen voldoende reden
zou zijn om hen het recht te verlenen beroep in te stellen tegen die voorwaarden
(arresten van 18 maart 1975, Union syndicale Service public européen e.a./Raad,
72/74, Jurispr. blz. 401, en 28 oktober 1982, Groupement des agences de
voyages/Commissie, 135/71, Jurispr. blz. 3799).
- 41.
- Tot staving van de ontvankelijkheid van hun beroep stellen verzoeksters allereerst,
dat zij niet alleen in de omstreden beschikking met name worden genoemd, maar
ook de kern van de redenering en de motivering van de Commissie vormen.
- 42.
- Vervolgens wijzen zij erop, dat om uit te maken, of een particulier door een
beschikking individueel wordt geraakt, volgens de rechtspraak, met name het reeds
aangehaalde arrest Cofaz e.a./Commissie, rekening moet worden gehouden met,
enerzijds, het nadeel dat aan de betrokken onderneming is berokkend, en
anderzijds, de rol die deze onderneming in de procedure voor de Commissie heeft
gespeeld.
- 43.
- Wat het nadeel betreft, betogen verzoeksters, dat SCPA nadeel ondervindt van de
ontbinding van Kali-Export, die een rechtstreeks gevolg is van de verplichte
terugtrekking van K+S uit Kali-Export. Ook de verplichting voor K+S om haar
samenwerking met SCPA als distributiepartner te beëindigen, zou
noodzakelijkerwijs nadelig zijn voor deze laatste. Bovendien zou de aanvaarding
door de Commissie van de door K+S aangegane verbintenis om de structuur van
de vennootschap Potacan te wijzigen, neerkomen op een productieverdeling die
zeer nadelig is voor EMC en Potacan, maar daarentegen vrij voordelig dreigt te zijn
voor K+S. Met betrekking tot de tweede in het arrest Cofaz e.a./Commissiegesuggereerde voorwaarde zou vaststaan, dat verzoeksters allebei hebben
deelgenomen aan de procedure die tot de omstreden beschikking heeft geleid.
- 44.
- Ten slotte zijn SCPA en EMC van mening, dat zij uit hoofde van zekere bijzondere
hoedanigheden door deze beschikking worden geraakt.
- 45.
- SCPA zou voor haar verkopen voor grote export grotendeels afhankelijk zijn van
Kali-Export, hetgeen haar duidelijk zou onderscheiden van Coposa: 50 à 60 % van
de uitvoer van SCPA zou over Kali-Export lopen, en de verkopen voor grote
export zouden zelf ongeveer 15 % van al haar verkopen vertegenwoordigen. De
situatie van SCPA zou ook in zoverre verschillen van die van Coposa, dat de
Franse onderneming wordt geraakt door de voorwaarde betreffende de verbreking
van haar distributiebanden met K+S en door de verbintenis betreffende de
vennootschap Potacan. In elk geval zou uit het reeds aangehaalde arrest
Plaumann/Commissie geenszins volgen, dat twee of meer personen niet door
dezelfde beschikking individueel kunnen worden geraakt. Integendeel, het Hof zou
herhaaldelijk hebben geoordeeld, dat de door verschillende personen ingestelde
beroepen alle ontvankelijk konden worden verklaard (arrest Cofaz e.a./Commissie,
reeds aangehaald; arresten van 13 mei 1971, International Fruit
Company e.a./Commissie, 41/70 tot 44/70, Jurispr. blz. 411, en 14 november 1984,
Intermills/Commissie, 323/82, Jurispr. blz. 3809).
- 46.
- Volgens verzoeksters wordt EMC door de omstreden beschikking individueel
geraakt. Deze beschikking impliceert immers enerzijds, dat K+S wijzigingen van
de structuur van de vennootschap Potacan zal moeten voorstellen die zowel voor
deze laatste als voor EMC nadelig zullen zijn, en anderzijds, dat Kali-Export wordt
ontbonden, waardoor EMC geen verkoopnet voor de grote export meer heeft.
EMC zou overigens eigenaar zijn van alle aandelen van SCPA.
- 47.
- Met betrekking tot de vraag, of zij door de omstreden beschikking rechtstreeks
worden geraakt, merken verzoeksters op, dat zowel de terugtrekking van SCPA uit
Kali-Export als de verbreking van de distributiebanden tussen SCPA en K+S een
rechtstreeks gevolg zijn van die beschikking.
- 48.
- Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 173, vierde alinea, van het
Verdrag, een natuurlijke of rechtspersoon slechts dan een beroep tegen een tot een
andere persoon gerichte beschikking kan instellen wanneer die beschikking hem
rechtstreeks en individueel raakt. Aangezien de omstreden beschikking tot K+S,
MdK en de Treuhand is gericht, moet worden nagegaan, of verzoeksters door de
beschikking rechtstreeks en individueel worden geraakt.
- 49.
- Met betrekking tot de vraag, of de omstreden beschikking verzoeksters rechtstreeks
raakt, moet worden vastgesteld, dat de voorwaarden waaronder de concentratie
verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, betrekking hebben op
door de partijen bij de concentratie jegens de Commissie aangegane verbintenissen,
waarvan de nakoming zowel rechtens als feitelijk gevolgen heeft voor de situatie
van SCPA. De vervulling van de voorwaarde betreffende de terugtrekking van
K+S/MdK uit Kali-Export brengt in het onderhavige geval immers het voortbestaan
zelf van dit uitvoerkartel in gevaar en heeft dus met name nadelige gevolgen voor
SCPA, die geen verkoopnet heeft om haar producten op de grote-exportmarkten
af te zetten. Anderzijds impliceert de vervulling van de andere in artikel 1 van het
dispositief van de omstreden beschikking bedoelde voorwaarde de verbreking van
de distributiebanden tussen SCPA en K+S.
- 50.
- Verder blijkt uit de omstreden beschikking, dat de Commissie EMC en SCPA als
een en dezelfde eenheid heeft beschouwd. Inzonderheid is EMC in punt 64 van de
omstreden beschikking samen met SCPA als de materiële adressaat van de
voorwaarde inzake Kali-Export beschouwd, ofschoon formeel alleen SCPA aan het
betrokken kartel deelneemt. De verwarring tussen de twee vennootschappen vloeit
in het onderhavige geval voort uit het feit dat EMC alle aandelen van SCPA bezit.
Ter zake van de procesbevoegdheid kan de positie van EMC derhalve eigenlijk niet
anders worden beoordeeld dan die van SCPA.
- 51.
- Ten slotte kunnen de aan de omstreden beschikking van de Commissie verbonden
voorwaarden verzoeksters' belangen weliswaar slechts aantasten voor zover de
verbintenissen waarop zij betrekking hebben, door de partijen bij de concentratie
worden nagekomen, doch het lijdt geen twijfel, dat wanneer de partijen bij de
concentratie zich jegens de Commissie verbinden om bepaalde maatregelen te
treffen in ruil waarvoor de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke
markt zal worden verklaard, zij vastbesloten zijn hun verbintenissen na te komen,
temeer daar de Commissie volgens artikel 8, lid 5, sub b, van de verordening haar
beschikking kan intrekken indien de betrokken ondernemingen in strijd met één
van de opgelegde verplichtingen handelen (zie in deze zin arrest van 17 januari
1985, Piraiki-Patraiki e.a./Commissie, 11/82, Jurispr. blz. 207, punten 7-9).
- 52.
- Mitsdien moet worden aangenomen, dat SCPA en EMC rechtstreeks worden
geraakt door de omstreden beschikking voorzover daarin melding wordt gemaakt
van de in punt 49 van dit arrest genoemde voorwaarden.
- 53.
- Met betrekking tot de vraag, of verzoeksters ook individueel worden geraakt, dient
er allereerst aan te worden herinnerd, dat gelijk het Hof in het reeds aangehaalde
arrest Plaumann/Commissie heeft gepreciseerd, personen die niet de adressaten van
een beschikking zijn, slechts dan op goede gronden kunnen stellen dat zij
individueel worden geraakt, wanneer de beschikking hen betreft uit hoofde van
zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten
opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op
soortgelijke wijze als de adressaten.
- 54.
- Aangezien dienaangaande in de rechtspraak van het Hof belang wordt gehecht aan
de rol die de natuurlijke of rechtspersonen in de precontentieuze procedure hebben
gespeeld (zie in die zin arresten van 20 maart 1985, Timex/Raad en Commissie,
264/82, Jurispr. blz. 849, en Cofaz e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 24), dient
allereerst te worden opgemerkt, dat verzoeksters tijdens de administratieve
procedure voor de Commissie in hun opmerkingen zijn gehoord, en dat de
Commissie in de omstreden beschikking met die opmerkingen rekening heeft
gehouden. Uit de stukken blijkt met name, dat de Commissie wegens de door deze
vennootschappen geformuleerde bezwaren ervan heeft afgezien, van de door de
partijen bij de concentratie aangegane verbintenis betreffende Potacan een formele
voorwaarde voor de verenigbaarheid van de concentratie met de
gemeenschappelijke markt te maken.
- 55.
- Verder blijkt uit de tekst zelf van de omstreden beschikking, met name uit de
punten 51 tot en met 64, dat de situatie van EMC/SCPA ten aanzien van de
betrokken concentratie duidelijk is gekarakteriseerd ten opzichte van die van de
andere in aanmerking genomen kalileveranciers. De Commissie heeft de aan de
verenigbaarverklaring verbonden voorwaarden immers gesteld op grond van haar
beoordeling van de uit de concentratie voortvloeiende mededingingssituatie, waarbij
zij vooral rekening heeft gehouden met de situatie van EMC/SCPA als onderdeel
van een duopolie met K+S/MdK.
- 56.
- Ten slotte blijkt, dat deze voorwaarden, die erop gericht zijn de banden tussen
K+S en EMC/SCPA te verbreken, vooral de belangen van laatstgenoemde eenheid
raken en van dien aard zijn, dat zij de marktpositie van deze eenheid ernstig
aantasten.
- 57.
- In die omstandigheden kan het enkele feit, dat ook de belangen van Coposa
worden geraakt door één van de betrokken voorwaarden, namelijk die betreffende
de terugtrekking van K+S/MdK uit Kali-Export, op zichzelf niet uitsluiten, dat
verzoeksters individueel worden geraakt door de omstreden beschikking voorzover
deze die voorwaarden vaststelt.
- 58.
- Bijgevolg moet worden erkend, dat verzoeksters individueel worden geraakt door
de omstreden beschikking voorzover deze bovengenoemde voorwaarden vaststelt.
- 59.
- Mitsdien moet het tweede onderdeel van de door de Commissie opgeworpen
exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.
De mogelijkheid om tegen de omstreden beschikking op te komen voorzover deze
betrekking heeft op de verbintenis betreffende de vennootschap Potacan
- 60.
- De Commissie en interveniënten betogen, dat het onderdeel van de beschikking dat
betrekking heeft op de verbintenis inzake de vennootschap Potacan, niet kan
worden gelijkgesteld met een besluit waartegen een beroep krachtens artikel 173
van het Verdrag kan worden ingesteld, omdat het geen bindende rechtsgevolgen
kan sorteren die de belangen van verzoeksters kunnen aantasten. Deze verbintenis
zou immers geen formele voorwaarde in de zin van artikel 8, lid 2, van de
verordening vormen. De Commissie wijst erop, dat zij enkel nota heeft genomen
van de verbintenis van K+S.
- 61.
- Volgens verzoeksters moet de door K+S voorgestelde en door de Commissie
aanvaarde verbintenis met een voorwaarde in de zin van artikel 8, lid 2, van de
verordening worden gelijkgesteld voorzover zij een verplichting voor K+S in het
leven roept. Volgens verzoeksters is de betrokken verbintenis van dezelfde aard als
die welke was aangegaan in de zaak houtslijp II (arrest van 31 maart 1993,
Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85,
C-117/85 en C-125/85 tot C-129/85, Jurispr. blz. I-1307), waarin het Hof de door die
verbintenis voor de betrokken ondernemingen in het leven geroepen verplichtingen
zou hebben gelijkgesteld met bevelen tot beëindiging van inbreuken als bedoeld in
artikel 3 van verordening nr. 17.
- 62.
- Er zij aan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak als handelingen of besluiten die
vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173 van het
Verdrag zijn te beschouwen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven
roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens
rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest van 11 november 1981, IBM/Commissie,
60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9).
- 63.
- Welnu, om uit te maken of een handeling of besluit dergelijke gevolgen sorteert,
moet te rade worden gegaan met de wezenlijke inhoud ervan.
- 64.
- Uit de punten 65 en 67 van de omstreden beschikking blijkt, dat de Commissie
enerzijds nota heeft genomen van de verbintenis van K+S om uiterlijk tegen
30 juni 1994 de structuur van Potacan zodanig te wijzigen dat elke partner kali van
Potacan onafhankelijk van de andere partner op de markt van de Gemeenschap
kan verhandelen, zonder daar evenwel een formele verplichting van te maken, en
anderzijds ervan uitgaat, dat K+S zich naar best vermogen zal inspannen om met
EMC/SCPA overeenstemming te bereiken over een omvorming van Potacan die
aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoet.
- 65.
- In punt 66 van de omstreden beschikking wordt gepreciseerd, dat een omvorming
van Potacan slechts in overeenstemming met de Franse partner kan worden
verwezenlijkt.
- 66.
- Kortom, de verbintenis van K+S lijkt tot voorwerp te hebben, onderhandelingen
te beginnen met EMC/SCPA met het oog op een omvorming van Potacan.
- 67.
- Daaruit volgt, dat zelfs al zou het op de verbintenis van K+S betreffende Potacan
betrekking hebbende onderdeel van de omstreden beschikking juridisch bindend
zijn voor K+S, het in geen geval bindende rechtsgevolgen in het leven kan roepen
welke de belangen van EMC/SCPA kunnen aantasten doordat zij diens
rechtspositie aanmerkelijk wijzigen. In het onderhavige geval kan de rechtspositie
van EMC/SCPA immers slechts worden aangetast indien zij daaraan meewerkt. Dit
komt dus in feite neer op de vaststelling, dat het onderdeel van de omstreden
beschikking dat betrekking heeft op de verbintenis inzake Potacan, EMC/SCPA
niet rechtstreeks raakt.
- 68.
- Er dient evenwel te worden gewezen, gelijk de advocaat-generaal in punt 38 van
zijn conclusie heeft gedaan, op het dubbelzinnige karakter van het optreden van
de Commissie, die blijkens het in punt 16 van dit arrest aangehaalde punt 67 van
de omstreden beschikking de procedure van de verordening en de procedure van
verordening nr. 17 op ongelukkige wijze door elkaar heeft gehaald.
- 69.
- Gelet op een en ander moet het derde onderdeel van de door de Commissie
opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden aanvaard.
Het ontbreken van procesbelang
- 70.
- Interveniënten betogen, dat zij de twee verbintenissen waartoe zij krachtens de in
het dispositief van de omstreden beschikking gestelde voorwaarden waren
gehouden, reeds zijn nagekomen, en dat verzoeksters er derhalve geen belang meer
bij hebben, dat het Hof die voorwaarden, die dus geen nut meer hebben, nietig
verklaart. De Commissie stelt daarentegen niet, dat verzoeksters geen procesbelang
hebben.
- 71.
- Volgens verzoeksters volgt uit het arrest van 5 maart 1980, Könecke/Commissie
(76/79, Jurispr. blz. 665), dat de omstandigheid dat een beschikking is uitgevoerd,
geen belemmering vormt voor een beroep tot nietigverklaring, daar dit beroep zijn
belang behoudt als grondslag voor een eventueel beroep tot schadevergoeding.
- 72.
- Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 37, vierde alinea, van
's Hofs Statuut-EG, de conclusies van het verzoek tot interventie slechts kunnen
strekken tot ondersteuning van de conclusies van één der partijen. Bovendien
bepaalt artikel 93, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering, dat de
interveniënt het geding aanvaardt in de stand op het ogenblik van zijn tussenkomst.
Hieruit volgt, dat interveniënten geen exceptie van niet-ontvankelijkheid kunnen
opwerpen en dat het Hof derhalve niet gehouden is de door hen aangevoerdemiddelen te onderzoeken (zie in die zin arrest van 15 juni 1993, Matra/Commissie,
C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punten 11 en 12).
- 73.
- Gelijk het Hof evenwel in zijn beschikking van 24 september 1987,
Vlachou/Rekenkamer (134/87, Jurispr. blz. 3633, punt 6), heeft opgemerkt, kan het
ingevolge artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in iedere stand
van het geding ambtshalve middelen van niet-ontvankelijkheid, welke van openbare
orde zijn, in behandeling nemen.
- 74.
- Welnu, afgezien van de vraag, of de door interveniënten opgeworpen exceptie moet
worden aangemerkt als een middel van niet-ontvankelijkheid dat van openbare
orde is, vaststaat, dat volgens punt 9 van het reeds aangehaalde arrest
Könecke/Commissie zelfs ingeval de instelling waarvan de nietigverklaarde
handeling is uitgegaan, de op haar rustende verplichting om de maatregelen te
treffen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof, door
omstandigheden onmogelijk zou kunnen nakomen, de betrokkene belang behoudt
bij de instelling van het beroep tot nietigverklaring, omdat het de grondslag voor
een aansprakelijkheidsactie kan opleveren.
- 75.
- Gelet op een en ander is in elk geval niet aannemelijk gemaakt, dat verzoeksters
geen procesbelang zouden hebben.
Ten gronde
Door verzoeksters aangevoerde middelen
- 76.
- De Franse Republiek en verzoeksters vorderen respectievelijk volledige en
gedeeltelijke nietigverklaring van de omstreden beschikking. Hun verschillende
grieven overlappen elkaar ten dele en kunnen worden samengebracht onder vier
hoofdmiddelen, waarvan de eerste twee enkel door de Franse regering zijn
uitgewerkt. De laatste twee middelen zijn gemeenschappelijk en zullen daarom
samen worden behandeld. Ten eerste zou de Commissie niet hebben voldaan aan
haar verplichting tot samenwerking met de nationale autoriteiten. Ten tweede zou
zij de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt verkeerd hebben
ingeschat. Ten derde zou zij de concentratie op de communautaire markt zonder
Duitsland verkeerd hebben beoordeeld. Ten vierde zou de verordening niet
toestaan, dat de verenigbaarverklaring afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden
en verplichtingen die gevolgen hebben voor buiten de concentratie staande derden.
A Niet-nakoming van de verplichting tot samenwerking met de nationale
autoriteiten
- 77.
- Met dit middel verwijt de Franse regering de Commissie, dat zij niet heeft voldaan
aan de krachtens artikel 19 van de verordening op haar rustende verplichting om,
enerzijds, in nauw en voortdurend contact te blijven met de bevoegde autoriteiten
van de lidstaten, met name door hun zo spoedig mogelijk de belangrijkste door
haar ontvangen of verzonden stukken te doen toekomen, en anderzijds het
Adviescomité in staat te stellen zijn advies met kennis van zaken uit te brengen.
- 78.
- Aangaande de eerste verplichting verklaart de Franse regering, dat de Commissie
de bevoegde nationale autoriteiten niet tijdig de gegevens heeft verstrekt die deze
absoluut nodig hadden om de relevantie van de afbakening van de betrokken
markten en de gevolgen van de concentratie voor de mededinging te kunnen
beoordelen. Het gaat hier om cijfergegevens waarop de Commissie zich in haar
mededeling van de punten van bezwaar heeft gebaseerd, en die betrekking hebben
op de verdeling van de verkopen van elke marktdeelnemer per lidstaat en
uitgedrukt in hoeveelheden. Na herhaald verzoek van de Franse autoriteiten
(Service de la concurrence et de l'orientation des activités van het Ministerie van
Economische zaken) was de Commissie uiteindelijk bereid, een aantal van de
gevraagde gegevens telefonisch mee te delen. De Franse regering verklaart, dat
ofschoon de Franse autoriteiten de Commissie daarna nogmaals schriftelijk om
mededeling van alle nodige inlichtingen en om schriftelijke bevestiging van de
mondeling meegedeelde gegevens hebben verzocht, de Commissie pas op
3 december 1993, de dag waarop het Adviescomité is bijeengekomen, de sedert
18 oktober van dat jaar gevraagde gegevens formeel heeft meegedeeld. Bovendien
staat in het document met die gegevens verkeerdelijk, dat SCPA op het
grondgebied van België en Luxemburg 221 000 ton in plaats van 22 000 ton afzette.
- 79.
- Aangaande de tweede verplichting betoogt de Franse regering, dat het overleggen
van de cijfergegevens naar aanleiding van de vergadering van het Adviescomité als
veel te laat moet worden aangemerkt. Die gegevens hadden haars inziens moeten
worden overgelegd samen met de ontwerpbeschikking die als bijlage bij de
convocatie van het Adviescomité was gevoegd. Die convocatie moet ten minste
veertien dagen voor de vergadering worden verzonden. Door aldus te handelen zou
de Commissie het Adviescomité hebben belet, een weloverwogen advies uit te
brengen over de ontwerpbeschikking.
- 80.
- Kortom, de Franse regering stelt, dat de Commissie de substantiële
vormvoorschriften voor het geven van de omstreden beschikking heeft geschonden,
en dat deze schending waarschijnlijk tot gevolg heeft gehad, dat de beschikking niet
dezelfde uitkomst heeft dan bij inachtneming van die vormvoorschriften het geval
zou zijn geweest (arrest van 21 maart 1990, België/Commissie, C-142/87, Jurispr.
blz. I-959).
- 81.
- Volgens de Commissie behoren de gegevens betreffende de hoeveelheid kali die
door de verschillende in de Gemeenschap werkzame ondernemingen in elke
lidstaat wordt verhandeld, niet tot de belangrijkste stukken van de bij haar
aanhangige procedure in de zin van artikel 19, lid 1, van de verordening. In elk
geval zouden deze gegevens op 5 november 1993 telefonisch aan de Franse
autoriteiten zijn meegedeeld onder voorbehoud van verificatie, aangezien het
onderzoek van de Commissie nog niet was beëindigd.
- 82.
- De Commissie wijst erop, dat in de op 14 oktober 1993 aan de Franse regering
voorgelegde mededeling van de punten van bezwaar en in de op 16 november 1993
meegedeelde ontwerpbeschikking alle belangrijke elementen voorkomen, daaronder
begrepen de marktaandelen van de in de Gemeenschap aanwezige
marktdeelnemers, zodat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten over voldoende
gegevens beschikten om een gegrond advies uit te brengen. De gegevens
betreffende de verhandelde hoeveelheden kali zouden immers enkel tot staving van
de gegevens betreffende de marktaandelen hebben gediend.
- 83.
- De tikfout betreffende de hoeveelheid kali die SCPA op het grondgebied van
België en Luxemburg had afgezet, was volgens de Commissie zo overduidelijk, dat
zij het advies van het Adviescomité niet heeft kunnen beïnvloeden. De Commissie
wijst erop, dat dit foutieve gegeven niet heeft doorgewerkt in de marktaandelen die
voorkomen in kolom 2 van het gedeelte van de tabel betreffende de Belgisch-Luxemburgse markt, en evenmin in het totale bedrag van de verkopen op deze
markt. In die omstandigheden is het onwaarschijnlijk, dat de leden van het
Adviescomité, deskundigen op het gebied van concentraties, door die tikfout op een
dwaalspoor zouden zijn gebracht.
- 84.
- Er dient aan te worden herinnerd, dat de Commissie ingevolge artikel 19, lid 1, van
de verordening de bevoegde autoriteiten van de lidstaten binnen drie werkdagen
een afschrift [doet] toekomen van de aanmeldingen, alsmede, zo spoedig mogelijk,
van de belangrijkste stukken die zij krachtens deze verordening ontvangt of
verzendt. In lid 2 van deze bepaling wordt gepreciseerd: De Commissie voert de
in deze verordening genoemde procedures uit in nauw en voortdurend contact met
de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, die hun opmerkingen over deze
procedures kunnen indienen. Ten slotte bepaalt artikel 19, dat de
vertegenwoordigers van de nationale autoriteiten deelnemen aan een adviescomité
ad hoc, dat op basis van een samenvatting van de zaak met vermelding van de
belangrijkste stukken, alsmede van een ontwerpbeschikking, een advies moet
uitbrengen.
- 85.
- In het onderhavige geval wordt niet betwist, dat de Commissie de Franse
autoriteiten en het Adviescomité tijdig in kennis heeft gesteld van de bezwaren die
waren meegedeeld aan de partijen die het concentratieplan hadden aangemeld, en
van de ontwerpbeschikking betreffende die concentratie.
- 86.
- Welnu, de ontwerpbeschikking bevat onder meer de navolgende gegevens:
over de Duitse markt
de Duitse kaliproducenten hebben een quasi-monopolie op de Duitse
markt, die om verschillende redenen zeer slecht toegankelijk is voor invoer;
over de communautaire markt zonder Duitsland
Coposa heeft in Spanje een marktaandeel van ongeveer 85 %; anders dan
Duitsland, betrekt Spanje in aanzienlijke en toenemende mate kali van de
Britse producent Cleveland Potash Ltd (hierna: CPL) en, in mindere
mate, van producenten uit derde landen zoals DSW (een Israëlische
producent);
SCPA beheerst de verkoop in Frankrijk niet in dezelfde mate als K+S in
Duitsland; CPL is er immers in geslaagd een eigen verkoopnet op te zetten;
in tegenstelling tot de situatie in Duitsland, is het assortiment
kalimeststoffen dat uit de in Frankrijk gewonnen kali kan worden
vervaardigd, ook bij aanbieders buiten Frankrijk verkrijgbaar;
K+S/MdK en SCPA hebben een gecumuleerd marktaandeel van ongeveer
50 % (15 à 20 % voor K+S, minder dan 10 % voor MdK en ongeveer 25 %
voor SCPA); gelet op het feit dat SCPA ook grote hoeveelheden kali van
andere producenten, en met name uit derde landen ingevoerde kali,
verhandelt, levert de totale door K+S/MdK en SCPA gecontroleerde afzet
een marktaandeel van ongeveer 60 % op;
de invoer uit het Gemenebest van Onafhankelijke Staten (hierna: GOS)
bedraagt 8 % (ongeveer 5 % wanneer de over SCPA lopende invoer uit het
GOS buiten beschouwing wordt gelaten);
CPL heeft een marktaandeel van 15 %;
Coposa heeft een marktaandeel van minder dan 10 %;
DSW heeft een marktaandeel van iets meer dan 5 %;
PCA (een Canadese producent) heeft een marktaandeel van minder dan
5 %;
Canpotex (een Canadese producent) heeft een marktaandeel van minder
dan 1 %;
APC (een Jordaanse producent) heeft een marktaandeel van minder dan
1 %;
alle lidstaten behalve Duitsland importeren, ongeacht of zij zelf kali
produceren, grote hoeveelheden kali uit andere lidstaten en soms uit derde
landen.
- 87.
- In die omstandigheden kan het document met de verdeling per lidstaat van de
verkopen van elke marktdeelnemer niet worden aangemerkt als een van de
belangrijkste stukken die de Commissie ingevolge artikel 19 van de verordening,
enerzijds zo spoedig mogelijk aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten moest
doen toekomen, en anderzijds in de bij de convocatie van het Adviescomité
gevoegde samenvatting van de zaak moest vermelden. De in dit document vervatte
gegevens kunnen de toestand van de markt, zoals die blijkt uit de in punt 86 van
dit arrest genoemde gegevens van de ontwerpbeschikking, immers niet op losse
schroeven zetten. Dit geldt ook voor het in dat document voorkomende cijfer
betreffende de hoeveelheid kali die SCPA op het grondgebied van België en
Luxemburg had afgezet, waarvan de onjuistheid duidelijk blijkt uit de andere
relevante cijfergegevens van dit document, zoals de Commissie terecht heeft
opgemerkt.
- 88.
- Derhalve blijkt niet, dat de Commissie in het onderhavige geval de krachtens
artikel 19 van de verordening op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
- 89.
- Dit eerste middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.
B Verkeerde beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de Duitse
markt
- 90.
- De Franse regering verwijt de Commissie, dat zij de verordening onjuist heeft
toegepast door op grond van de theorie van de failing company defence zonder
enige voorwaarde haar goedkeuring te hechten aan een concentratie die een
monopolie op de Duitse kalimarkt in het leven roept.
- 91.
- Met betrekking tot het verkeerde gebruik van deze theorie herinnert de Franse
regering eraan, dat het hier gaat om een theorie uit de Amerikaanse
antitrustregeling, volgens welke een concentratie niet kan worden geacht een
machtspositie in het leven te roepen of te versterken wanneer de navolgende
voorwaarden zijn vervuld:
a) één van de bij de concentratie betrokken ondernemingen bevindt zich in de
situatie dat zij in de nabije toekomst haar verbintenissen niet meer zal
kunnen nakomen;
b) zij is niet in staat zich met kans op succes te reorganiseren in de zin van
hoofdstuk 11 van de Bankruptcy Act;
c) er bestaan geen andere, voor de mededinging minder schadelijke
oplossingen dan de concentratie;
d) de feilende onderneming zal van de markt verdwijnen indien de
concentratie niet tot stand komt.
- 92.
- De Commissie zou zich evenwel op de theorie van de failing company defence
beroepen zonder dat aan alle in de Amerikaanse antitrustregeling genoemde
criteria, inzonderheid aan de sub a en b genoemde criteria, is voldaan, terwijl de
toepassing van die uitzonderingsregeling alleen dan niet tot verergering van een
reeds aangetaste mededingingssituatie zou leiden wanneer alle Amerikaanse criteria
zijn vervuld.
- 93.
- Volgens de Franse regering heeft de Commissie, die van oordeel was dat het
marktaandeel van MdK in Duitsland in elk geval aan K+S zou toevallen, op
willekeurige wijze het criterium van de opslorping van de marktaandelen ingevoerd.
- 94.
- Zij voert aan, dat de opslorping door K+S van het marktaandeel van MdK
wanneer deze laatste van de markt verdwijnt, aantoont dat de Duitse markt niet
openstaat voor mededinging, doch geen grond kan vormen om aan te nemen, dat
de verrichting niet nadelig is voor de mededinging.
- 95.
- De Commissie zou overigens niet hebben aangetoond, dat in het onderhavige gevaldaadwerkelijk was voldaan aan de door haar gehanteerde criteria, namelijk die
inzake het verdwijnen van de onderneming en het ontbreken van een voor de
mededinging minder schadelijke overnamemogelijkheid.
- 96.
- Met betrekking tot de stelling, dat MdK zonder de concentratie zal verdwijnen,
verklaart de Franse regering, dat de Commissie volledig is voorbijgegaan aan de
mogelijkheid, dat MdK na een met financiële steun van de Treuhand en met
inachtneming van de artikelen 92 en 93 EG-Verdrag doorgevoerde autonome
herstructurering, opnieuw leefbaar zou worden.
- 97.
- Ten slotte is zij van mening, dat de Commissie niet heeft aangetoond, dat er geen
andere, voor de mededinging minder schadelijke overnamemogelijkheid bestond.
De Franse regering wijst er in dit verband op, dat de vakbonden van MdK melding
hadden gemaakt van een gebrek aan transparantie in de procedure van oproep tot
indiening van een offerte.
- 98.
- Met de betrekking tot de omstandigheid, dat de concentratie op de Duitse markt
zonder voorwaarden is goedgekeurd, betoogt deze regering, dat de omstreden
beschikking, voorzover zij geen enkele voorwaarde stelt voor de goedkeuring van
de concentratie op de Duitse markt, waar de gemeenschappelijke onderneming een
marktaandeel van 98 % zal bezitten, in elk geval op een kennelijke
beoordelingsfout berust en in strijd is met artikel 2, lid 3, van de verordening. Het
is immers duidelijk, dat de betrokken concentratie de machtspositie van K+S in
Duitsland zal versterken en daardoor de mededinging op een wezenlijk deel van
de gemeenschappelijke markt op significante wijze zal belemmeren.
- 99.
- Deze regering merkt dienaangaande op, dat het in de artikelen 2 en 3, sub j,
EG-Verdrag genoemde doel van versterking van de economische en sociale
samenhang, waaraan ook wordt herinnerd in de dertiende overweging van de
considerans van de verordening, waarnaar de Commissie in haar beschikking
verwijst, weliswaar in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de
concentraties, doch in geen geval een rechtvaardiging kan vormen voor een
goedkeuring die ingaat tegen het wezenlijke doel van de controle op de
concentraties, namelijk de bescherming van de mededinging. Kortom, de
Commissie had de concentratie slechts dan met een beroep op het doel van
versterking van de economische en sociale samenhang kunnen goedkeuren, indien
de aanmeldende ondernemingen, net als de vennootschap Nestlé in beschikking
92/553/EEG van de Commissie van 22 juli 1992 inzake een procedure op grond van
verordening nr. 4064/89 (zaak nr. IV/M.190 Nestlé/Perrier) (PB L 356, blz. 1;
hierna: de beschikking Nestlé/Perrier), nauwkeurige en voldoende verbintenissen
hadden aangegaan om de relevante markt voor de mededinging te openen.
- 100.
- De Commissie geeft toe, dat zij de Amerikaanse theorie van de failing company
defence in de omstreden beschikking niet volledig heeft overgenomen. Zij ziet
evenwel niet in, hoe dit de wettigheid van deze beschikking zou kunnen aantasten.
- 101.
- Bovendien is zij van mening, dat zij afdoende heeft aangetoond dat in het
onderhavige geval daadwerkelijk was voldaan aan de criteria die zij voor de
toepassing van de theorie van de failing company defence heeft gehanteerd.
- 102.
- Met betrekking tot het gevaar dat MdK zonder overname door een andere
marktdeelnemer snel zou verdwijnen, herinnert de Commissie eraan, dat zij in de
punten 76 en 77 van de omstreden beschikking heeft vastgesteld, dat van de
Treuhand niet kan worden verwacht dat zij op termijn met overheidsmiddelen de
verliezen van een economisch niet levensvatbare onderneming blijft dekken, en dat,
ook al gebeurt dit om redenen van sociale, regionale of algemene politiek misschien
niet onmiddellijk, toch met voldoende waarschijnlijkheid te verwachten valt, dat
MdK in de nabije toekomst haar activiteiten zal stopzetten.
- 103.
- Verder wordt niet betwist, dat het marktaandeel van MdK in Duitsland naar alle
waarschijnlijkheid door K+S zal worden overgenomen.
- 104.
- Met betrekking tot de voorwaarde dat er geen andere, voor de mededinging minder
schadelijke mogelijkheid van overname van MdK bestond, verwijst de Commissie
naar de punten 81 tot en met 90 van de omstreden beschikking. Verder is zij van
mening, dat de Franse regering niet heeft aangetoond, op welke punten de kritiek
van de vakbonden van MdK haar oordeel zou kunnen aantasten. De Commissie
zou zich overigens niet hebben beperkt tot de vaststelling, dat met de oproep tot
indiening van een offerte geen andere overnemer was gevonden, maar zou zelf een
aanvullend onderzoek hebben ingesteld.
- 105.
- Aangaande de omstandigheid dat geen voorwaarden zijn verbonden aan de
goedkeuring van de concentratie op de Duitse markt, merkt de Commissie op, dat
de Franse regering niet nader aangeeft, welke verbintenissen K+S en MdK hadden
kunnen aangaan om de Duitse markt voor de mededinging te openen. Het
argument dat de Franse regering aan de reeds aangehaalde beschikking
Nestlé/Perrier meent te kunnen ontlenen, zou geen hout snijden. Volgens de
Commissie kon de in die beschikking aan de orde zijnde concentratie worden
goedgekeurd gelet op een aantal verbintenissen betreffende de structuur van de
mededinging op de relevante productmarkt. Om in het onderhavige geval de Duitse
markt voor de mededinging te openen, had evenwel niet alleen de structuur van de
mededinging, maar ook het gedrag van de kopers moeten worden aangepakt. Zelfs
al had het middel om de Duitse markt te openen van structurele aard kunnen zijn,
toch moet volgens de Commissie worden vastgesteld, dat er zich geen andere, voor
de mededinging minder schadelijke mogelijkheid van overname van MdK heeft
aangediend.
- 106.
- De Duitse regering betoogt, dat volgens artikel 2, lid 3, van de verordening een
concentratie slechts mag worden verboden wanneer zij een verslechtering van de
mededingingsvoorwaarden meebrengt. Het oorzakelijk verband tussen de
concentratie en haar gevolgen voor de mededinging zou evenwel ontbreken
wanneer zonder de concentratie eenzelfde verslechtering van de
mededingingsvoorwaarden te verwachten valt. Dit zou het geval zijn wanneer de
drie door de Commissie gehanteerde voorwaarden zijn vervuld.
- 107.
- Anders dan de Franse regering is de Duitse regering van oordeel, dat de
Commissie afdoende heeft aangetoond, dat de door haar geformuleerde
voorwaarden waren vervuld. Ten eerste zou MdK alleen niet levensvatbaar zijn, dat
wil zeggen dat het niet mogelijk zou zijn de onderneming te saneren met behoud
van haar autonomie op de markt. De Commissie zou in punt 76 van de omstreden
beschikking substantieel hebben uiteengezet, waarom MdK met behoud van een
100 % participatie van de Treuhand niet op lange termijn kan worden gesaneerd.
Ten tweede zou het geen twijfel lijden, dat het marktaandeel van MdK automatisch
zou worden opgeslorpt door K+S, aangezien dit de enige onderneming is die na
het verdwijnen van MdK op de betrokken markt zou overblijven, en dat dit in deze
context een essentiële voorwaarde is. Ten derde betoogt de Duitse regering, dat de
Commissie het ontbreken van een andere mogelijkheid voor overname van MdK
uitputtend heeft gemotiveerd.
- 108.
- Met betrekking tot de goedkeuring van de concentratie op de Duitse markt zonder
daaraan voorwaarden of verplichtingen te verbinden, merkt de Duitse regering op,
dat bij gebreke van oorzakelijk verband tussen de concentratie en de versterking
van een machtspositie, één van de voorwaarden voor het geven van een
verbodsbeschikking in de zin van artikel 2, lid 3, van de verordening niet was
vervuld. Bijgevolg moest de concentratie zonder verplichtingen of voorwaarden
worden goedgekeurd.
- 109.
- Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat in artikel 2, lid 2, van de verordening
wordt bepaald: Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of
versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de
gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze
wordt belemmerd, moeten verenigbaar verklaard worden met de
gemeenschappelijke markt.
- 110.
- Derhalve moet een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt
worden verklaard wanneer zij niet de oorzaak is van het in het leven roepen of de
versterking van een machtspositie die de mededinging op de relevante markt op
significante wijze aantast.
- 111.
- Uit punt 71 van de omstreden beschikking blijkt, dat het volgens de Commissie
mogelijk is, een concentratie waarvan normalerwijze zou moeten worden
aangenomen dat zij tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie
van de overnemende onderneming leidt, niet als de oorzaak van deze machtspositie
te beschouwen, wanneer de overnemende onderneming ook ingeval de concentratie
wordt verboden, onvermijdelijk een machtspositie zal verkrijgen of haar
machtspositie zal versterken. In hetzelfde punt wordt ook vastgesteld, dat een
concentratie in de regel niet de oorzaak van de verslechtering van de
mededingingsstructuur is wanneer vaststaat:
dat de overgenomen onderneming zonder die overneming door een andere
onderneming op korte termijn van de markt zal verdwijnen;
dat de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen
onderneming zal verwerven wanneer deze laatste van de markt verdwijnt;
dat er geen andere overnameoplossing bestaat waardoor de mededinging in
mindere mate wordt aangetast.
- 112.
- Allereerst dient erop te worden gewezen, dat de omstandigheid dat de door de
Commissie gestelde voorwaarden om te concluderen dat er geen oorzakelijk
verband bestaat tussen de concentratie en de verslechtering van de
mededingingsstructuur, niet volledig samenvallen met de in het kader van de
Amerikaanse theorie van de failing company defence gehanteerde voorwaarden,
op zichzelf geen grond voor ongeldigheid van de omstreden beschikking vormt.
Enkel de omstandigheid, dat de door de Commissie gestelde voorwaarden niet
zouden kunnen uitsluiten dat een concentratie de oorzaak van de verslechtering van
de mededingingsstructuur is, zou immers een grond voor ongeldigheid van de
omstreden beschikking kunnen vormen.
- 113.
- In het onderhavige geval betwist de Franse regering de relevantie van het criterium,
dat moet worden nagegaan of de overnemende onderneming het marktaandeel van
de overgenomen onderneming hoe dan ook zou verwerven wanneer deze laatste
van de markt verdwijnt.
- 114.
- Vaststaat evenwel, dat zonder dit criterium een concentratie bij vervulling van alle
andere criteria ook dan zou kunnen worden geacht niet de oorzaak van de
verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt te zijn, wanneer blijkt
dat de overnemende onderneming zonder die concentratie niet het volledige
marktaandeel van de overgenomen onderneming zou verwerven. Het bestaan van
een oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de
mededingingsstructuur van de markt zou dan ook kunnen worden ontkend wanneer
de mededingingsstructuur van de markt zonder de concentratie in mindere mate
zou zijn verslechterd.
- 115.
- Dit criterium is eigenlijk ingevoerd om te waarborgen, dat het bestaan van een
oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de
mededingingsstructuur van de markt enkel kan worden uitgesloten ingeval de
verslechtering van de mededingingsstructuur na de concentratie zich op dezelfde
wijze zou voordoen zonder die concentratie.
- 116.
- Hieruit volgt, dat het criterium van de opslorping van de marktaandelen, ook al is
de Commissie zelf van mening dat het niet volstaat om uit te sluiten dat de
concentratie nadelig is voor de mededinging, bijdraagt tot het verzekeren van de
neutraliteit van de concentratie ten opzichte van de verslechtering van de
mededingingsstructuur van de markt, hetgeen in overeenstemming is met het in
artikel 2, lid 2, van de verordening besloten liggende begrip oorzakelijk verband.
- 117.
- Met betrekking tot de grief, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat MdK
zonder de concentratie onvermijdelijk van de markt zou verdwijnen, dient eraan te
worden herinnerd, dat de Commissie in punt 73 van de omstreden beschikking
heeft vastgesteld, dat ofschoon de herstructurering van MdK op 1 januari 1993 was
voltooid, deze onderneming tijdens het eerste kwartaal nog steeds aanzienlijke
verliezen heeft geleden. Volgens de Commissie was de hachelijke economische
situatie van MdK vooral het gevolg van de verouderde bedrijfsstructuur van de
onderneming en van een crisis in de verkoop, die in de eerste plaats aan het
ineenstorten van de markten in Oost-Europa was toe te schrijven. Bovendien
beschikte MdK ook niet over een efficiënt distributieapparaat (zie punten 74 en 75
van de omstreden beschikking).
- 118.
- In punt 76 van de omstreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen, dat
MdK tot op heden slechts had kunnen blijven werken dankzij de steun van de
Treuhand, die haar verliezen voortdurend had gedekt. Zij heeft er evenwel aan
toegevoegd, dat de Treuhand de verliezen van MdK niet met overheidsmiddelen
kon blijven dekken, omdat dit hoe dan ook in strijd zou zijn met de
verdragsbepalingen inzake overheidssteun.
- 119.
- Gelet op een en ander, kan aan de Commissie niet worden verweten, dat zij heeft
vastgesteld dat MdK economisch niet meer levensvatbaar was, en te hebben
geoordeeld, dat MdK naar alle waarschijnlijkheid, wanneer zij er alleen voorstond,
op termijn zelfs verlies zou blijven lijden indien haar door de Treuhand de
financiële middelen voor sanering ter beschikking werden gesteld waarin in het
kader van de voorgenomen concentratie is voorzien.
- 120.
- In die omstandigheden kan niet worden aangenomen, dat de voorspelling van de
Commissie, dat MdK zonder overname door een particuliere onderneming naar
alle waarschijnlijkheid in de nabije toekomst haar activiteiten zal moeten
stopzetten, niet op deugdelijk bewijsmateriaal berust.
- 121.
- Wat ten slotte de voorwaarde inzake het ontbreken van een alternatieve, voor demededinging minder schadelijke mogelijkheid tot overname van MdK betreft, dient
eraan te worden herinnerd, dat de grief van de Franse regering hierin bestaat, dat
de Commissie wegens het ontbreken van transparantie in de procedure van oproep
tot indiening van een offerte niet heeft aangetoond dat die voorwaarde
daadwerkelijk was vervuld.
- 122.
- Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling, dat de Franse regering
zich ertoe heeft beperkt, erop te wijzen dat de vakbonden van MdK melding
hadden gemaakt van een gebrek aan transparantie in de procedure van oproep tot
indiening van een offerte, zonder nader aan te geven, waarin dat gebrek aan
transparantie precies bestond.
- 123.
- Bij gebreke van enige precisering, kan deze grief evenwel niet worden aanvaard.
- 124.
- Uit het voorgaande volgt, dat het ontbreken van oorzakelijk verband tussen de
concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur op de Duitse markt
niet op geldige wijze op losse schroeven is gezet. Derhalve moet worden
vastgesteld, dat de concentratie, wat die markt betreft, voldoet aan het in artikel 2,
lid 2, van de verordening genoemde criterium, zodat zij zonder wijziging
verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden verklaard. Bijgevolg
kan, anders dan de Franse regering stelt, niet zonder tegenspraak met die premisse
worden geëist, dat de Commissie ter zake van de Duitse markt enige voorwaarde
verbindt aan haar verenigbaarverklaring van de concentratie.
- 125.
- Mitsdien moet dit tweede middel ongegrond worden verklaard.
C Verkeerde beoordeling van de concentratie op de communautaire markt
zonder Duitsland
- 126.
- Met dit middel verwijten de Franse regering, SCPA en EMC de Commissie, ten
eerste dat zij de geografische markt zonder Duitsland verkeerd heeft afgebakend,
ten tweede dat zij de verordening aldus heeft uitgelegd dat zij van toepassing is op
collectieve machtsposities, en ten derde dat zij het begrip collectieve machtspositie
verkeerd heeft toegepast.
1. De afbakening van de relevante geografische markt
- 127.
- Volgens verzoeksters is het bepalen van de Gemeenschap zonder Duitsland als een
afzonderlijke relevante geografische markt voor kali niet afdoende gemotiveerd en
gebaseerd op een verkeerde en in elk geval onvolledige analyse van de in
aanmerking te nemen elementen. De Commissie zou bovendien geen onderscheid
hebben gemaakt tussen totaal verschillende mededingingssituaties.
- 128.
- Zo zou de Commissie staten zonder nationale productie, staten met een productie
die structureel hoger is dan of gelijk is aan het verbruik, zoals Spanje en het
Verenigd Koninkrijk, en staten met een productie die structureel lager is dan het
verbruik, zoals Frankrijk, op één lijn hebben gesteld.
- 129.
- De Franse regering wijst erop, dat de intracommunautaire handel nagenoeg
volledig in één richting verloopt, en niet in beide richtingen, zoals op een echt
homogene markt het geval is. Dienaangaande herinnert zij eraan, dat de lidstaten
zonder productie uitsluitend invoeren, dat Spanje enkel invoert uit het Verenigd
Koninkrijk en niet uitvoert naar dit land, dat Frankrijk invoert uit Duitsland, Spanje
en het Verenigd Koninkrijk, maar nagenoeg niets uitvoert naar die landen, en ten
slotte dat het Verenigd Koninkrijk veel invoert uit Duitsland, maar slechts te
verwaarlozen hoeveelheden uitvoert naar dit land.
- 130.
- Bovendien zouden de aankoopstrategieën van de lidstaten verschillen. Frankrijk
zou zijn aankopen vrij evenwichtig verdelen over de drie andere producerende
staten en zou ook invoeren uit derde landen. De invoer in het Verenigd Koninkrijk
zou daarentegen vooral afkomstig zijn uit Duitsland. Van de staten zonder
productie zouden Ierland en Portugal uitsluitend kali van communautaire oorsprong
invoeren, terwijl Denemarken, België en Luxemburg ongeveer een vierde van hun
verbruik, en Italië en Nederland meer dan de helft van hun verbruik, uit derde
landen invoeren.
- 131.
- Een ander bewijs van het gebrek aan homogeniteit van de betrokken markt wordt
volgens de Franse regering geleverd door het onderzoek van de marktaandelen van
de leveranciers, welke marktaandelen aanzienlijk verschillen van de ene lidstaat tot
de andere. In feite zou alleen K+S aanwezig zijn in alle lidstaten, met uitzondering
evenwel van Spanje.
- 132.
- Verder zou in Spanje en Frankrijk en op het grondgebied van België en
Luxemburg het aanbod zeer geconcentreerd zijn. Welnu, dit pleit er in beginsel
voor, de markten met een dergelijke concentratie als een afzonderlijke markt te
beschouwen.
- 133.
- Volgens de Franse regering bevestigt ook de analyse van de kenmerken van de
vraag dat de Gemeenschap zonder Duitsland in het onderhavige geval geen
geografische markt vormt. Het oordeel van de Commissie over de
substitueerbaarheid van de producten zou namelijk verkeerd zijn, daar de keuze
van de kaliproducten wordt bepaald door de geologische aard van de bodem, de
landbouwoppervlakte, de gewoonten van de verbruikers en het landbouwbeleid,
alsmede door de aanwezigheid van kali-industrieën op het grondgebied. Zo zou in
het Verenigd Koninkrijk bijna twee keer zoveel kali worden verkocht als in Italië
en op het grondgebied van België en Luxemburg drie keer meer dan in Nederland,
staten van vergelijkbare grootte. In Portugal zou twaalf keer minder kali worden
verkocht dan in Denemarken.
- 134.
- Verzoeksters betwisten ook de betrouwbaarheid van de door de Commissie
verrichte analyse van de vervoerskosten en de kaliprijzen binnen de
referentiemarkt. Wat de vervoerskosten betreft, zou de Commissie zich in wezen
hebben beperkt tot de stelling, dat de vervoerskosten de handelsstromen niet
blijken te belemmeren. Inzonderheid de omstandigheid dat er geen handelsstromen
bestaan van het Verenigd Koninkrijk naar Italië en evenmin van Spanje naar
Nederland of Denemarken, zou twijfel doen rijzen omtrent de vraag, of de
vervoerskosten geen invloed hebben op de aankopen. Wat de prijzen betreft, zou
de Commissie een vergelijking van de door de verschillende marktdeelnemers in
elke lidstaat toegepaste prijzen achterwege hebben gelaten. De Franse regering
betoogt, dat de Commissie haar oordeel over de vervoerskosten en de prijzen
slechts op enkele door K+S verstrekte gegevens en op vijf jaar oude statistieken
heeft gebaseerd.
- 135.
- Volgens deze regering had de Commissie de Spaanse en de Franse markt, die als
gevolg van hun bijzondere kenmerken mededingingsvoorwaarden kennen die niet
vergelijkbaar zijn met die welke in de andere lidstaten bestaan, als afzonderlijke
markten moeten beschouwen. Zo zou de Spaanse markt kenmerken vertonen die
overeenkomen met die van de Duitse markt, terwijl de Franse markt duidelijk van
alle andere nationale markten verschilt door een productie die lager is dan het
verbruik en door de aanwezigheid van een grote marktdeelnemer met een zeer
dominante positie.
- 136.
- De Commissie antwoordt hierop, dat de omstandigheid dat lidstaten zonder
nationale productie of met een nationale productie die hoger of lager is dan het
verbruik als onderdelen van eenzelfde markt worden beschouwd, nog niet
impliceert dat de relevante geografische markt verkeerd is afgebakend. Dat er op
de geografische markt zoals die is afgebakend, handelsstromen in één enkele
richting voorkomen, zou volgens de economische doctrine overigens niet uitsluiten,
dat die markt homogeen is was de mededingingsvoorwaarden betreft.
- 137.
- Volgens de Commissie vindt de minder of meer significante aanwezigheid van
producenten uit een bepaald geografisch gebied op de markt van een ander
geografisch gebied haar verklaring in de verkoopstrategieën van de leveranciers, die
om uiteenlopende redenen hun inspanningen op deze of gene geografische zone
concentreren. De gestelde verkoopstrategieën van de lidstaten zouden als zodanig
niet wijzen op het ontbreken van voldoende homogene verkoopvoorwaarden.
- 138.
- Op het argument ontleend aan de omstandigheid dat de marktaandelen van de
leveranciers aanzienlijk verschillen van de ene staat tot de andere, antwoordt de
Commissie, dat die verschillen als zodanig niet kunnen worden aangemerkt als een
bewijs dat de leveranciers niet op de markten kunnen doordringen en dat er dus
sprake is van verschillende geografische markten. Dit criterium zou dus geenszins
beslissend zijn voor de afbakening van de relevante geografische markt.
- 139.
- De relatief hoge concentratie van het aanbod in bepaalde lidstaten zou evenmin
een beslissend criterium zijn voor het bepalen van een afzonderlijke markt, met
name wanneer er tussen die lidstaten belangrijke handelsstromen bestaan.
- 140.
- Met betrekking tot de kenmerken van de vraag naar kaliproducten herinnert de
Commissie eraan, dat zij reeds heeft vastgesteld, enerzijds, dat er een hoge graad
van substitueerbaarheid is daar in geen enkele andere staat dan Duitsland de
gebruikers een duidelijke voorkeur hebben voor de plaatselijke producten, en
anderzijds, dat alle communautaire producenten uit de betrokken sector de
verschillende kalisoorten kunnen produceren. Verder wijst zij erop dat er, ondanks
de vrij grote verschillen tussen de in de verschillende lidstaten verbruikte
hoeveelheden kali, in de hele Gemeenschap zonder Duitsland niet onaanzienlijke
hoeveelheden kali worden verkocht. Kortom, in het onderhavige geval zou nergens
uit blijken, dat de structuur van de vraag op het bestaan van afzonderlijke nationale
markten wijst.
- 141.
- De Commissie betwist, dat haar analyse van de vervoerskosten oppervlakkig of
verkeerd is, en werpt tegen, dat het ontbreken van handelsstromen tussen
producerende en importerende landen niet noodzakelijk voortvloeit uit de
vervoerskosten. Anderzijds zou uit het bestaan van handelsstromen tussen bepaalde
niet aan elkaar grenzende staten blijken, dat de vervoerskosten geenszins een
beletsel vormen. Verder merkt de Commissie op, dat de verschillen tussen de
kaliprijzen in de lidstaten met uitzondering van Duitsland te verwaarlozen zijn. Het
maximale prijsverschil tussen de andere lidstaten dan Duitsland zou immers 10 %
bedragen, terwijl dit voor Duitsland nooit minder dan 15 % zou zijn.
- 142.
- Ten slotte betoogt de Commissie, dat de Spaanse markt noch de Franse markt als
een afzonderlijke relevante markt kan worden aangemerkt. De Spaanse markt zou
met 16 % invoer meer openstaan dan de Duitse markt, waar de invoer slechts 2 %
van de markt vertegenwoordigt. Op de Spaanse markt zou het aandeel van de
invoer overigens toenemen ten nadele van het marktaandeel van Coposa.
Bovendien zouden de Spaanse kaliproducten en de kaliproducten van de andere
lidstaten dan Duitsland in ruime mate onderling substitueerbaar zijn. Ten slotte
zouden er geen aanzienlijke verschillen bestaan tussen de kaliprijzen in Spanje en
die in de rest van de Gemeenschap zonder Duitsland. Aangaande de Franse markt
merkt de Commissie op, dat deze nog meer door invoer wordt bevoorraad dan de
Spaanse markt. Haar overwegingen over de prijzen en de substitueerbaarheid van
de Spaanse kaliproducten zouden overigens, mutatis mutandis, ook gelden voor de
Franse producten. De Commissie wijst er ook op, dat in deze twee staten dezelfde
distributiemethoden worden aangewend als in de rest van de Gemeenschap zonder
Duitsland.
- 143.
- Om te beginnen dient erop te worden gewezen, dat een passende omschrijving van
de relevante markt een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde is voor elke
beoordeling van de gevolgen die een concentratie voor de mededinging heeft. Voor
de in het onderhavige geval aan de orde zijnde toepassing van de verordening is
de relevante geografische markt een bepaald geografisch gebied waarin het
betrokken product in de handel wordt gebracht en waarin de
mededingingsvoorwaarden voor alle marktdeelnemers voldoende homogeen zijn,
zodat de gevolgen die de aangemelde concentratie van ondernemingen voor de
mededinging heeft, op redelijke wijze kunnen worden beoordeeld (zie in die zin
arrest van 14 februari 1978, United Brands/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207,
punten 11 en 44).
- 144.
- Vaststaat, dat alle lidstaten behalve Duitsland aanzienlijke hoeveelheden kali uit
andere lidstaten en soms uit derde landen invoeren. Zo voert Spanje, waar de
nationale producent, Coposa, van alle communautaire producenten het sterkst
aanwezig is op de binnenlandse markt, meer dan 15 % van de door de Spaanse
markt benodigde kali in. Frankrijk voert meer dan 20 % van de door zijn markt
benodigde kali in en het Verenigd Koninkrijk meer dan 50 %. De andere staten
van de Gemeenschap zonder Duitsland hebben geen eigen productie en zijn
derhalve noodzakelijk afhankelijk van invoer.
- 145.
- Zoals uit de punten 53 en 56 van de omstreden beschikking blijkt, hebben de
producenten uit derde landen op de vrije markt van kali in de Gemeenschap
zonder Duitsland een marktaandeel van ongeveer 15 %. Dit wordt overigens
bevestigd door de cijfers die worden vermeld in het tijdens de administratieve
procedure overgelegde document waarin de verdeling van de verkopen van elke
marktdeelnemer per lidstaat gedetailleerd wordt weergegeven, en waarvan sprake
is in de punten 78 en volgende van het onderhavige arrest.
- 146.
- Welnu, voorzover een geografisch gebied als het in casu aan de orde zijnde zeer
ontvankelijk blijkt te zijn voor het verkeer van kali van oorsprong uit zowel de
Gemeenschap als derde landen, vormt het in beginsel een gebied dat openstaat
voor mededinging.
- 147.
- Vaststaat overigens, dat de verbruikers in de verschillende lidstaten behalve
Duitsland kaliproducten betrekken die in ruime mate onderling substitueerbaar zijn,
en geen uitgesproken voorkeur hebben voor speciale producten die enkel bij de
plaatselijke producenten verkrijgbaar zijn.
- 148.
- Voorts blijkt uit de door de Voedsel- en landbouworganisatie der Verenigde Naties
verstrekte gegevens, dat tijdens de periode 1987-1989 de kaliprijzen in de
verschillende lidstaten behalve Duitsland niet wezenlijk verschilden, terwijl deDuitse prijzen 20 % hoger lagen dan die welke in de andere lidstaten werden
toegepast. Voorts waren volgens door partijen verstrekte gegevens bijvoorbeeld de
door K+S in 1992 gehanteerde prijzen voor Korn-Kali (een kaliproduct dat
magnesium bevat) en kaligranulaat 40/8 in België en in Nederland telkens ongeveer
gelijk, maar vergeleken met de Duitse prijzen van deze producten 15 %
respectievelijk 20 % lager (zie punt 43 van de omstreden beschikking). Al gaat het
hierbij om vrij approximatieve gegevens, zoals de Franse regering heeft opgemerkt,
toch vormen zij bij gebreke van enig tegenbewijs een aanwijzing, dat de in de
Gemeenschap zonder Duitsland toegepaste kaliprijzen vrij homogeen zijn en
aanzienlijk verschillen van de prijzen die in Duitsland worden toegepast.
- 149.
- Vervolgens lijken de vervoerskosten, zoals de Commissie heeft opgemerkt, geen
hinder te vormen voor de handelsstromen binnen de Gemeenschap zonder
Duitsland. Dit blijkt onder meer uit het bestaan van handelsstromen tussen
lidstaten die niet aan elkaar grenzen, zoals het Verenigd Koninkrijk en Spanje,
Spanje en Ierland, Spanje en Italië, Spanje en België/Luxemburg, Duitsland en
Ierland, Duitsland en Portugal, Duitsland en Italië, en Frankrijk en Nederland.
- 150.
- Ten slotte is de stelling van de Commissie, dat er op het niveau van de distributie
in de Gemeenschap zonder Duitsland geen toegangsdrempels voor de producten
lijken te bestaan die vergelijkbaar zijn met die in Duitsland, door verzoeksters niet
betwist.
- 151.
- In die omstandigheden en bij gebreke van doorslaggevende elementen die in de
tegengestelde richting wijzen, lijkt het economisch oordeel van de Commissie, dat
de Gemeenschap zonder Duitsland een voldoende homogeen geheel vormt om
globaal als een afzonderlijke geografische markt te worden aangemerkt, met name
ten opzichte van de Duitse markt, waar de invoer te verwaarlozen is daar K+S en
MdK immers 98 % van de nationale kalimarkt voor hun rekening nemen, rechtens
genoegzaam gestaafd.
2. De toepasselijkheid van de verordening op collectieve machtsposities
- 152.
- De Franse regering en verzoeksters betogen, dat de verordening de Commissie niet
toestaat haar toe te passen op collectieve machtsposities. Zij wijzen er in dit
verband op, dat de tekst van de verordening, inzonderheid artikel 2 ervan, anders
dan artikel 86 EG-Verdrag, niet uitdrukkelijk ziet op collectieve machtsposities.
Waar het volgens artikel 86 van het Verdrag verboden (...) is (...) dat een of meer
ondernemingen misbruik maken van een machtspositie, zijn volgens artikel 2 van
de verordening respectievelijk verenigbaar en onverenigbaar met de
gemeenschappelijke markt, enerzijds concentraties die geen de mededinging
belemmerende machtspositie in het leven roepen of versterken, en anderzijds
concentraties die wel een dergelijke machtspositie in het leven roepen of
versterken.
- 153.
- De rechtsgrondslagen van de verordening zouden overigens geen
rechtvaardigingsgrond bieden voor de door de Commissie gekozen uitlegging. Het
zou immers niet gaan om een verordening over de toepassing van artikel 86 van
het Verdrag. Volgens de Franse regering is deze verordening vooral op artikel 235
EG-Verdrag gebaseerd, en al is zij tevens gebaseerd op artikel 87 van dit Verdrag,
volgens hetwelk de Raad alle verordeningen of richtlijnen mag vaststellen die
dienstig zijn voor de toepassing van de beginselen neergelegd in de artikelen 85 en
86, dan is dit juist om, waar het Hof had geoordeeld dat artikel 86 kon worden
toegepast voor de controle op bepaalde concentraties (arrest van 21 februari 1973,
Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215), de
werkingssfeer ervan te beperken door met name in artikel 22, lid 1, te bepalen:
Op concentraties als omschreven in artikel 3 is uitsluitend deze verordening van
toepassing.
- 154.
- Bovendien zouden de voorstukken van de verordening geen enkele steun bieden
voor de stelling, dat de wetgever ook de collectieve machtsposities op het oog had.
Aanvaarden dat dit soort situaties onder de verordening valt, zou neerkomen op
een uiterst ruime en vooral zeer onzekere werkingssfeer van verboden of
voorwaardelijke goedkeuringen. De Franse regering is derhalve van mening, dat
indien de gemeenschapswetgever, voor wie het waarborgen van de rechtszekerheid
van de ondernemingen een van de voornaamste streefdoelen was, dit begrip in het
kader van de verordening had willen invoeren, hij dit uitdrukkelijk zou hebben
gedaan, zoals in artikel 86 van het Verdrag is gebeurd.
- 155.
- EMC en SCPA betogen, dat de door de Commissie voorgestelde uitlegging van de
verordening de opzet ervan scheeftrekt. Tot staving van die stelling voeren zij aan,
dat die uitlegging ertoe kan leiden, dat de verordening, in strijd met hetgeen in de
vijftiende overweging van de considerans ervan is bepaald, ook wordt toegepast
wanneer het marktaandeel van de gefuseerde ondernemingen op de
gemeenschappelijke markt noch op een wezenlijk deel daarvan 25 % overschrijdt.
Volgens deze overweging is de indicatie dat de concentratie een daadwerkelijke
mededinging niet kan belemmeren en derhalve kan worden geacht met de
gemeenschappelijke markt verenigbaar te zijn, met name aanwezig wanneer het
marktaandeel van de betrokken ondernemingen op de gemeenschappelijke markt
noch op een wezenlijk gedeelte daarvan 25 % overschrijdt.
- 156.
- Ten slotte zijn verzoeksters van mening, dat het ontbreken van passende
processuele garanties voor de derden bevestigt, dat de verordening niet is opgezet
als een kader voor de aanwending van het begrip collectieve machtspositie. Aldus
dient aan de ondernemingen die buiten de in het kader van de verordening
onderzochte concentratie staan, maar samen met de aan de concentratie
deelnemende ondernemingen volgens de Commissie een oligopolie vormen, in het
begin geen enkele specifieke informatie te worden verstrekt over de gevolgen die
de hangende procedure voor hen kan hebben. De Franse regering wijst erop, dat
de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de lidstaten weliswaar krachtens
artikel 18, lid 4, eerste zin, van de verordening derden bij de concentratie, en dus
in voorkomend geval de vertegenwoordigers van buiten de concentratie staande
vennootschappen, kan horen, maar dat zij daartoe niet verplicht zijn, en dat
wanneer dit horen plaatsvindt, het een informeel karakter heeft en niet de
waarborgen biedt waarin voor het horen van de partijen bij de concentratie is
voorzien. Daarbij komt, dat aangezien de als deelnemers aan een collectieve
machtspositie aangemerkte derden niet op de hoogte worden gebracht van de
beschikking die de Commissie voornemens is te geven, zij ook niet in staat worden
gesteld om op doeltreffende wijze gebruik te maken van de door artikel 18, lid 4,
tweede zin, van de verordening geboden mogelijkheid, te verzoeken om te worden
gehoord.
- 157.
- De Commissie antwoordt hierop, dat op grond van de tekst van de verordening niet
kan worden uitgesloten, dat deze ook dient om het in het leven roepen of de
versterking van collectieve machtsposities te voorkomen. Met name zou artikel 2,
lid 3, van de verordening de machtspositie relateren aan de concentratie en niet
met de betrokken ondernemingen, en doelen op de gevolgen van de voorgenomen
concentratie voor de structuur van de mededinging, zodat zij een objectieve situatie
op het oog heeft.
- 158.
- Het gebruik van artikel 87 juncto artikel 235 van het Verdrag als rechtsgrondslag
voor de verordening zou overigens aantonen, dat de verordening tot doel heeft, ter
zake van de controle op oligopolistische machtsposities een leemte op te vullen die
de artikelen 85 en 86 van het Verdrag ter zake van de mededinging hadden laten
bestaan.
- 159.
- Volgens de Commissie bevatten de voorstukken geen enkele aanwijzing, dat de
Raad heeft willen uitsluiten dat de verordening zou kunnen worden gebruikt ter
voorkoming van collectieve machtsposities, dat wil zeggen machtsposities
voortvloeiend uit de aanwezigheid van verschillende sterk vervlochten economische
eenheden op de markt. De Commissie herinnert eraan, dat toen bleek dat de
delegaties van de lidstaten het niet eens waren over de controle op oligopolies,
overeenstemming is bereikt over een neutrale formule die dit punt openliet. Deze
formule zou uiteindelijk zijn opgenomen in artikel 2 van de verordening.
- 160.
- De door de Franse regering bepleite uitlegging zou overigens tot gevolg hebben,
dat sedert de vaststelling van de verordening de concentraties, die voorheen in
bepaalde lidstaten onderworpen waren aan een controle op de oligopolies, enkel
nog onderworpen zouden zijn aan de communautaire controle op het bestaan van
een individuele machtspositie.
- 161.
- Volgens de Commissie beschermt de procedure voor de toepassing van de
verordening de belangen van de derden in ruime mate, daar zij dezen in staat stelt
hun standpunt kenbaar te maken. De Commissie wijst erop, dat een beschikking
waarbij een concentratie, zij het overeenkomstig artikel 8, lid 2, van de verordening
onder bepaalde voorwaarden en verplichtingen, wordt toegestaan, in elk geval
enkel verbindend is voor de partijen bij de concentratie. Deze voorwaarden en
verplichtingen zouden immers worden opgelegd om te waarborgen dat de partijen
bij de concentratie de door hen jegens de Commissie aangegane verbintenissen
nakomen. Subsidiair geeft de Commissie als haar mening te kennen, dat aangezien
het recht om te worden gehoord, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht is
dat ook moet worden toegepast wanneer het niet in een uitdrukkelijke tekst is
neergelegd, uit het ontbreken van een verwijzing naar het recht van verweer van
derden niet kan worden afgeleid, dat de verordening heeft willen uitsluiten dat
maatregelen worden getroffen die de belangen van de derden kunnen aantasten.
- 162.
- Ten slotte betoogt de Commissie, dat de mogelijkheid om concentraties te
verbieden die het oligopolistische karakter van de markt versterken, enerzijds
voortvloeit uit de economische theorie volgens welke op een oligopolistische markt
de mededinging niet meer passend werkt wanneer aan bepaalde voorwaarden is
voldaan, en anderzijds uit de noodzaak om overeenkomstig artikel 2, lid 1, sub a,
van de verordening op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke
mededinging te handhaven en te ontwikkelen.
- 163.
- Volgens de Duitse regering is de verordening van toepassing op collectieve
machtsposities, onder meer omdat zij de artikelen 85 en 86 van het Verdrag
aanvult en omdat zij is vastgesteld ter verwezenlijking van het algemene doel van
artikel 3, sub f, EEG-Verdrag [thans artikel 3, sub g, EG-Verdrag]. De verordening
zou namelijk zijn vastgesteld om een doeltreffende controle mogelijk te maken op
concentraties die onverenigbaar blijken te zijn met een stelsel van onvervalste
mededinging. De doeltreffendheid van een dergelijke controle zou evenwel
impliceren, dat elke concentratie die een machtspositie in het leven roept of
versterkt, kan worden belet, ongeacht of zij uitgaat van één onderneming of van
meer ondernemingen.
- 164.
- Deze regering wijst erop, dat indien de verordening aldus zou worden uitgelegd, dat
haar werkingssfeer beperkt blijft tot machtsposities van één enkele onderneming,
de na de vaststelling van de verordening tot stand gekomen concentraties, die
voorheen onderworpen waren aan de controle van een lidstaat, aan geen enkele
controle meer onderworpen zouden zijn.
- 165.
- Allereerst kan verzoeksters' argument, dat de keuze van de rechtsgrondslagen op
zichzelf pleit voor de stelling dat de verordening niet van toepassing is op
collectieve machtsposities, niet worden aanvaard. Zoals de advocaat-generaal in
punt 83 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kunnen de artikelen 87 en 235 van het
Verdrag in beginsel immers worden aangewend als rechtsgrondslag voor een
regeling waarmee preventief kan worden opgetreden tegen concentraties die een
collectieve machtspositie in het leven roepen of versterken die de mededinging op
significante wijze kan belemmeren.
- 166.
- Ten tweede kan uit de tekst van artikel 2 van de verordening niet worden afgeleid,
dat de verordening enkel van toepassing is op concentraties die een individuele
machtspositie, dat wil zeggen een machtspositie van de partijen bij de concentratie,
in het leven roepen of versterken. Aangezien artikel 2 van de verordening
betrekking heeft op concentraties die een machtspositie in het leven roepen of
versterken, sluit het immers op zichzelf niet uit, dat de verordening kan worden
toegepast op gevallen waarin concentraties een collectieve machtspositie, namelijk
een machtspositie van de partijen bij de concentratie samen met een derde bij de
concentratie in het leven roepen of versterken.
- 167.
- Ten derde blijkt uit het dossier, dat de voorstukken geen duidelijkheid verschaffen
over de draagwijdte die de auteurs van de verordening aan de uitdrukking
machtspositie hebben willen geven. In die omstandigheden kunnen de
voorstukken geen nuttige inlichtingen verstrekken voor de uitlegging van het
omstreden begrip (zie in die zin arrest van 1 juni 1961, Simon/Hof van Justitie,
15/60, Jurispr. blz. 229).
- 168.
- Aangezien de tekst en de ontstaansgeschiedenis van de verordening, en
inzonderheid van artikel 2 daarvan, geen duidelijkheid verschaffen over welke soort
machtspositie juist wordt bedoeld, moet de betrokken regeling worden uitgelegd
aan de hand van haar doel en haar algemene opzet (zie in die zin arrest van
7 februari 1979, Nederland/Commissie, 11/76, Jurispr. blz. 245, punt 6).
- 169.
- Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat de verordening volgens de eerste
twee overwegingen van haar considerans uitgaat van de premisse, dat de invoering
van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de
gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, van fundamenteel belang is met het
oog op de voltooiing van de interne markt in 1992 en de latere uitbouw van die
markt.
- 170.
- Verder blijkt uit de zesde, de zevende, de tiende en de elfde overweging van de
considerans, dat deze verordening, anders dan de artikelen 85 en 86 van het
Verdrag, ziet op alle concentraties van communautaire dimensie die wegens hun
effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap onverenigbaar kunnen
blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging.
- 171.
- Welnu, een concentratie die een machtspositie van de betrokken partijen samen
met een derde bij de concentratie in het leven roept of versterkt, kan
onverenigbaar blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste
mededinging. Het doel van deze verordening, zoals dit onder meer kan worden
afgeleid uit de aangehaalde overwegingen van de considerans, zou derhalve slechts
ten dele worden bereikt wanneer wordt aangenomen, dat alleen de concentraties
die een machtspositie van de partijen bij de concentratie in het leven roepen of
versterken, onder de verordening vallen. Aan deze verordening zou daardoor een
niet onaanzienlijk deel van haar nuttig effect worden ontnomen zonder dat de
algemene opzet van de communautaire regeling betreffende de controle op
concentraties dit gebiedt.
- 172.
- Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat het argument inzake het ontbreken
van procedurele garanties, noch het aan de vijftiende overweging van de
considerans van de verordening ontleende argument de toepasselijkheid van de
verordening op uit een concentratie voortvloeiende collectieve machtsposities op
losse schroeven kan zetten.
- 173.
- Met betrekking tot het eerste argument dient te worden vastgesteld, dat de
verordening niet uitdrukkelijk bepaalt, dat niet bij de concentratie betrokken
ondernemingen die als de externe spil van het oligopolie met een machtspositie
worden beschouwd, in staat moeten worden gesteld om hun standpunt op nuttige
wijze kenbaar te maken wanneer de Commissie van plan is aan de goedkeuring
van die concentratie voorwaarden of verplichtingen te verbinden die juist voor hen
bezwarend zijn. Welnu, hetzelfde geldt wanneer de Commissie van plan is aan een
concentratie die slechts een individuele machtspositie in het leven roept of
versterkt, voorwaarden of verplichtingen te verbinden die bezwarend zijn voor
derde ondernemingen.
- 174.
- Hoe dan ook, zelfs al zou de vaststelling door de Commissie, dat de voorgenomen
concentratie een collectieve machtspositie van de betrokken ondernemingen met
een derde onderneming in het leven roept of versterkt, op zichzelf bezwarend
kunnen zijn voor die derde onderneming, de eerbiediging van het recht van verweer
in elke procedure die kan uitlopen op een handeling die bezwarend is voor een
bepaald persoon, vormt een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht dat
zelfs bij ontbreken van enige regeling betreffende de procedure in acht moet
worden genomen (zie in die zin arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La
Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, en 24 oktober 1996,
Commissie/Lisrestal e.a., C-32/95 P, Jurispr. blz. I-5373, punt 21).
- 175.
- Gelet op dit beginsel en op het doel van de verordening zoals dit hierboven is
onthuld, kan de omstandigheid dat de gemeenschapswetgever in deze verordening
niet uitdrukkelijk heeft voorzien in een procedure die het recht van verweer
waarborgt van derde ondernemingen die worden vermoed samen met de partijen
bij de concentratie een collectieve machtspositie in te nemen, niet worden
aangemerkt als een doorslaggevend bewijs, dat die verordening niet van toepassing
is op collectieve machtsposities.
- 176.
- Met betrekking tot het tweede argument dient te worden vastgesteld, dat het in de
vijftiende overweging van de considerans van de verordening geformuleerde
vermoeden dat een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is
wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen minder
dan 25 % bedraagt, in de tekst zelf van de verordening niet is uitgewerkt.
- 177.
- De vijftiende overweging van de considerans van de verordening moet immers, met
name gelet op de eraan ten grondslag liggende feitelijke toestand van de markt,
aldus worden uitgelegd, dat een concentratie die alle betrokken ondernemingen
samen op de referentiemarkt geen marktaandeel van ten minste 25 % oplevert,
wordt vermoed geen de mededinging belemmerende machtspositie van die
ondernemingen in het leven te roepen of te versterken.
- 178.
- Uit een en ander volgt, dat collectieve machtsposities niet van de werkingssfeer van
de verordening zijn uitgesloten.
3. Het bestaan van een collectieve machtspositie in het onderhavige geval
- 179.
- Met dit derde onderdeel van het middel voeren zowel de Franse regering als EMC
en SCPA aan, dat de motivering die de Commissie ter zake van het in het leven
roepen van een duopolie met een machtspositie heeft gegeven, op een feitelijk en
rechtens verkeerde en in elk geval ontoereikende beoordeling berust. De
Commissie zou bij haar analyse van de collectieve machtspositie andere criteria
hebben gehanteerd dan die welke in de rechtspraak betreffende artikel 86 van het
Verdrag worden aangenomen, en zou bovendien kennelijke fouten hebben gemaakt
bij de toepassing van de criteria die zijzelf in andere beschikkingen had opgesteld
om uit te maken of er sprake was van een collectieve machtspositie.
- 180.
- De Commissie antwoordt hierop, dat de criteria die zij in de omstreden beschikking
heeft gehanteerd, geenszins in tegenspraak zijn met die welke zij in andere
beschikkingen betreffende collectieve machtsposities heeft aangewend. Zij verklaart,
dat zij in het onderhavige geval voor de vaststelling van een collectieve
machtspositie vooral de navolgende drie criteria heeft gehanteerd: de uit de
concentratie voortvloeiende concentratiegraad van de markt, de structurele
elementen van de aard van de markt en van de kenmerken van het product, en de
structurele banden tussen de betrokken ondernemingen. Voorts betwist de
Commissie, dat de criteria voor de vaststelling van een collectieve machtspositie in
het kader van artikel 86 van het Verdrag dezelfde moeten zijn als die voor de
vaststelling van een collectieve machtspositie in het kader van de verordening. Voor
de toepassing van artikel 86 moet immers het verleden worden onderzocht, terwijl
voor de toepassing van de verordening moet worden gekeken naar de toekomst,
daar de verordening niet tot doel heeft een einde te maken aan een misbruik van
machtspositie, maar ertoe strekt een doeltreffende mededingingsstructuur te
bewaren.
a) De concentratiegraad van de markt
- 181.
- De Franse regering en verzoeksters betogen, dat de concentratiegraad van de
markt niet aanzienlijk is toegenomen, aangezien de concentratie het marktaandeel
van K+S en SCPA slechts van 54 op 61 % heeft gebracht. Volgens de Franse
regering is de Commissie bij haar analyse vooringenomen geweest, daar zij
enerzijds geen rekening heeft gehouden met het feit dat de concentratie het aantal
concurrenten op de markt slechts van tien op negen heeft gebracht, en anderzijds
de rol van twee belangrijke marktdeelnemers zoals CPL en Coposa niet naar
behoren in aanmerking heeft genomen.
- 182.
- De Commissie antwoordt hierop, dat zij bij haar analyse ruimschoots rekening heeft
gehouden met de marktaandelen van alle communautaire producenten en van de
op de markt aanwezige producenten uit derde landen. Zij zou geenszins zijn
voorbijgegaan aan het bestaan van CPL en Coposa, maar zou hebben vastgesteld,
dat die twee communautaire producenten hun verkopen niet meer konden
opdrijven om marktaandelen te veroveren op K+S/MdK en SCPA.
b) De positie van de uitgeschakelde concurrent
- 183.
- De Franse regering betoogt, dat de Commissie blijkens de reeds aangehaalde
beschikking Nestlé/Perrier bij haar beoordeling van het in het leven roepen van een
collectieve machtspositie bijzondere aandacht besteedt aan het feit, dat de
concentratie een concurrent uitschakelt die door zijn omvang en zijn positie op de
markt van essentieel belang is voor een daadwerkelijke mededinging. In het
onderhavige geval zou het evenwel overduidelijk zijn, dat de overname van MdK
door K+S niet tot de uitschakeling van een dergelijke concurrent zou leiden. MdK
vertegenwoordigt immers slechts 7 % van de relevante markt. De indrukwekkende
productiecapaciteit van MdK, waar de Commissie het in haar verweerschrift over
heeft, zou in de omstreden beschikking overigens niet ter sprake zijn gebracht.
- 184.
- Volgens de Franse regering had de Commissie, die bovendien van mening was dat
MdK in grote moeilijkheden verkeerde, moeten concluderen, dat deze onderneming
geen concurrent was waarvan de uitschakeling zou leiden tot een substantiële
wijziging van de marktstructuur, die op het ontstaan van een duopolie zou kunnen
uitlopen.
- 185.
- De Commissie verklaart onder verwijzing naar punt 120 van de reeds aangehaalde
beschikking Nestlé/Perrier, dat het om te bepalen of de vermindering van het
aantal producenten in aanmerking moet worden genomen voor de vaststelling van
het bestaan van een collectieve machtspositie, van essentieel belang is, te weten of
die vermindering meer dan een cosmetische verandering van de marktstructuur is.
Welnu, dit zou wel degelijk het geval zijn voor de overname van MdK door K+S.
De Commissie wijst er in dit verband op, dat MdK beschikt over een
indrukwekkende productiecapaciteit, die na een grondige herstructurering een zeer
belangrijke concurrent kan opleveren. Verder stelt zij, dat het belang van MdK als
concurrent op de communautaire markt zonder Duitsland ook blijkt uit het feit, dat
niet met voldoende zekerheid is aangetoond dat het van de markt verdwijnen van
MdK of de totstandkoming van de concentratie voor de mededinging op nagenoeg
hetzelfde zou neerkomen.
c) De positie van de concurrenten
- 186.
- Volgens de Franse regering geeft de analyse die de Commissie heeft gemaakt van
de druk die de concurrenten op het gestelde duopolie K+S/MdK en SCPA kunnen
uitoefenen, een verkeerd beeld van de werkelijke mededingingssituatie op de
communautaire markt zonder Duitsland. Haars inziens minimiseert de Commissie
immers het belang van de verschillende marktdeelnemers die een tegenwicht
kunnen vormen voor het gestelde overwicht van de marktleiders.
- 187.
- Volgens deze regering bevat de analyse van de Commissie een aantal incoherenties.
Zij wijst er in dit verband op, dat de Commissie enerzijds de nadruk legt op de
beperkte productiecapaciteit van CPL en Coposa wanneer het erom gaat de
geografische markt af te bakenen, doch anderzijds het belang van de uitvoer uit
Spanje en het Verenigd Koninkrijk naar andere lidstaten beklemtoont. Vervolgens
minimiseert de Commissie het belang van de invoer uit derde landen door erop te
wijzen, dat Frankrijk de belangrijkste kaliverbruiker in de Gemeenschap is en dat
de Franse invoer uit derde landen over SCPA loopt. In strijd met de logica van
haar eigen afbakening van de relevante geografische markt beoordeelt de
Commissie de positie van de concurrenten dus de ene keer ten opzichte van de
Franse markt en de andere keer ten opzichte van de Gemeenschap zonder
Duitsland. Verder voert de Franse regering aan, dat, anders dan de Commissie
stelt, nog steeds kali uit het GOS wordt ingevoerd en dat het marktaandeel van
deze invoer niet is gedaald, zoals blijkt uit de omstandigheid dat verordening
(EEG) nr. 3068/92 van de Raad van 23 oktober 1992 tot instelling van een
definitief antidumpingrecht op de invoer van kaliumchloride van oorsprong uit de
Oekraïne, Rusland en Wit-Rusland (PB L 304, blz. 41; hierna:
antidumpingverordening), aan een nieuw onderzoek wordt onderworpen. Volgens
de IFA en de douane zou de invoer uit het GOS in 1993 overigens zijn opgelopen
tot 11 % van de verkopen in de Gemeenschap.
- 188.
- Volgens de Franse regering berust de redenering van de Commissie in feite op een
fundamentele fout, daar zij uitgaat van een geografische markt die alle lidstaten van
de Gemeenschap behalve Duitsland omvat, terwijl het duidelijk is, dat althans
Frankrijk, wegens de specifieke kenmerken van zijn productie, invoer en distributie
van kaliproducten, niet als een onderdeel van die markt had mogen worden
beschouwd.
- 189.
- Volgens de Commissie is er geen tegenspraak tussen de vaststelling van belangrijke
uitvoerstromen van Spanje naar andere lidstaten en de vaststelling, dat Coposa
geen tegenwicht vormt voor het duopolie.
- 190.
- Haars inziens impliceert de omstandigheid, dat één van de leden van het duopolie,
namelijk SCPA, de invoer uit derde landen kanaliseert op een belangrijk deel van
de relevante geografische markt, namelijk Frankrijk, de meest interessante markt,
dat de concurrentiedruk van de derde landen op dit duopolie noodzakelijkerwijze
beperkt is.
- 191.
- De Commissie betoogt, dat zij niet enkel criteria heeft gehanteerd die uitsluitend
betrekking hebben op de Franse markt. Zij wijst erop, dat zij ter zake van de
invoer uit het GOS enkel heeft vastgesteld, dat het marktaandeel van K+S/MdK
en SCPA in de toekomst nog zal toenemen, niet alleen wegens de verwachte
vermindering van de invoer uit het GOS, maar ook omdat de laatste zelfstandige
kaliproducent in Canada, PCA, is overgenomen door PCS, een lid van het
exportkartel Canpotex, waarvan de leveringen naar Frankrijk en Ierland over SCPA
lopen. Uit de heroverweging van de antidumpingmaatregelen zou overigens niet
kunnen worden afgeleid, dat de invoer van kali uit het GOS voortduurt. De
Commissie herinnert er in dit verband aan, dat zij in feite heeft vastgesteld dat
sedert de vaststelling van de antidumpingverordening de verkopen van de grootste
distributeur van kali uit het GOS in de Gemeenschap zijn teruggevallen tot 1/8 van
hetgeen zij in 1992 vertegenwoordigden.
d) De positie van K+S/MdK en SCPA op de markt
- 192.
- De Franse regering verwijt de Commissie allereerst, dat zij voor de vaststelling van
het bestaan van een oligopolistische machtspositie teveel belang heeft gehecht aan
het criterium van het gecumuleerde marktaandeel van K+S/MdK en SCPA.
- 193.
- Ten tweede verwijt deze regering de Commissie, dat zij geen rekening heeft
gehouden met het ontbreken van symmetrie tussen de twee eenheden die het
duopolie zouden vormen, terwijl in eerdere beschikkingen het ontbreken van een
dergelijke symmetrie integendeel een belangrijke factor voor het ontkennen van het
bestaan van een oligopolistische machtspositie had gevormd. De Franse regering
wijst erop, dat het marktaandeel van K+S/MdK (23 %) aanzienlijk verschilt van
dat van SCPA (37 %). De Commissie zou bovendien geen rekening hebben
gehouden met tal van feitelijke elementen waaruit blijkt dat SCPA en K+S/MdK
kennelijk geen gelijke partners vormen, zoals hun productiecapaciteit, huneconomische macht en hun verschillende verticale integratiegraad.
- 194.
- De Commissie herinnert eraan, dat volgens vaste rechtspraak een marktaandeel
van ongeveer 60 % wel degelijk wijst op het bestaan van een collectieve
machtspositie, vooral wanneer er, zoals in het onderhavige geval, een aanzienlijk
verschil is met de marktaandelen van de concurrenten.
- 195.
- De Commissie geeft weliswaar toe dat er verschillen bestaan tussen K+S/MdK en
SCPA, doch komt op tegen de idee dat van een duopolie slechts sprake kan zijn
wanneer de betrokken ondernemingen ongeveer even sterke posities innemen,
vooral wanneer er, zoals in het onderhavige geval, tussen die ondernemingen
belangrijke banden bestaan die een daadwerkelijke mededinging op de markt
beletten.
e) De economische macht van de klanten
- 196.
- De Franse regering verwijt de Commissie, dat zij het criterium betreffende de
economische macht van de klanten buiten beschouwing heeft gelaten. Haars inziens
had de Commissie aan de hand van dit criterium kunnen vaststellen, dat de klanten
een tegenwicht vormen dat het ontstaan van het gestelde duopolie kan voorkomen.
De aanzienlijke daling van de vraag naar kali als gevolg van een aantal wijzigingen
van het gemeenschappelijke landbouwbeleid zou de mededinging tussen de
kaliproducenten overigens hebben verscherpt. Dit zou des te meer klemmen, daar
volgens de door de Franse regering verstrekte gegevens de vraag naar kali in
Europa in de periode van 1988 tot 1993 met ongeveer 30 % is gedaald, terwijl de
invoer tijdens diezelfde periode slechts met 23 % is gedaald.
- 197.
- De Commissie antwoordt hierop, dat zo zij in sommige van haar beschikkingen op
grond van het door de kopers gevormde tegenwicht heeft geconcludeerd dat er
geen sprake was van een machtspositie, dit slechts één van de door haar in
aanmerking genomen factoren was. Verder geeft de Commissie toe, dat de vraag
naar kali is gedaald, maar zij voegt eraan toe, dat die daling alle communautaire
producenten treft. Bovendien zou het niet om een zeer grote daling gaan, daar de
elasticiteit van de vraag gering is omdat kali voor de landbouw een zeer belangrijke
meststof is die door geen enkele andere kan worden vervangen.
f) De toegangsdrempels voor kaliproducten in de Gemeenschap
- 198.
- De Franse regering betoogt, dat de Commissie in het over de geografische markt
handelende gedeelte van de beschikking de nadruk heeft gelegd op elementen die
in de richting van een open en gemakkelijk toegankelijke markt wijzen. Bij de
vaststelling van het bestaan van een collectieve machtspositie van K+S/MdK en
SCPA zou de Commissie evenwel volledig zijn voorbijgegaan aan de omstandigheid
dat de toegangsdrempels voor kaliproducten in de Gemeenschap niet zeer hoog
zijn.
- 199.
- Volgens deze regering maken de argumenten van de Commissie, die voor het eerst
in het verweerschrift zijn aangevoerd en op de antidumpingrechten en het
wettelijke monopolie van SCPA zijn gebaseerd, niet aannemelijk, dat er drempels
bestaan voor de toegang tot de geografische referentiemarkt. Wat het eerste
argument betreft, betoogt deze regering, dat antidumpingrechten worden ingesteld
om de mededinging te herstellen en niet om het grensoverschrijdende
handelsverkeer te beperken. Aangaande het argument inzake het wettelijke
monopolie van SCPA is de Franse regering van mening, dat dit monopolie
weliswaar een drempel voor de toegang tot de Franse markt kan vormen, maar
geen gevolgen heeft voor de toegang van producten uit derde landen tot de
markten van de andere lidstaten die samen met Frankrijk de relevante geografische
markt vormen.
- 200.
- Volgens de Commissie bestaan er geen toegangsdrempels binnen de Gemeenschap.
Er zouden evenwel twee soorten drempels bestaan voor de toegang van producten
van ondernemingen uit derde landen: de antidumpingmaatregelen voor de invoer
uit het GOS en het wettelijke monopolie van SCPA, als gevolg van hetwelk elke
Franse invoer uit derde landen over SCPA moet lopen. Volgens de Commissie
vormen de antidumpingrechten toegangsdrempels omdat zij samen met de
vervoerskosten de prijsmarges van de importeurs beperken. Verder wijst zij erop,
dat de omstandigheid dat elke invoer uit derde landen in Frankrijk, de
interessantste markt met een verbruik dat drie keer zo hoog is als dat op de tweede
markt, over SCPA moet lopen, een toegangsdrempel voor de invoer op de
gemeenschappelijke markt in het algemeen vormt.
g) De kenmerken van de markt en van het product
- 201.
- Volgens de Franse regering is de analyse die de Commissie in punt 57 van de
omstreden beschikking heeft gemaakt van de objectieve factoren die het ontstaan
van een collectieve machtspositie bevorderen, factoren waarop zij de klemtoon
heeft gelegd in eerdere beschikkingen zoals de reeds aangehaalde beschikking
Nestlé/Perrier en beschikking 94/359/EG van 21 december 1993 waarbij een
concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard (zaak
nr. IV/M.358 Pilkington-Techint/SIV) (PB L 158, blz. 24), vaag en niet
overtuigend. De Commissie zou een aantal fundamentele analysecriteria, zoals de
prijs, de prijsevolutie, de elasticiteit van de vraag en de kosten van de twee
ondernemingen die het duopolie zouden vormen, volledig buiten beschouwing
hebben gelaten. Verder betwist deze regering de gegrondheid van een aantal
overwegingen van de Commissie. Wat de homogeniteit van het product betreft,
herinnert zij eraan, dat onder de algemene benaming kali diverse producten
schuilgaan. De stelling van de Commissie, dat de kalimarkt doorzichtig is, zou in
tegenspraak zijn met de problemen die deze instelling heeft gehad om snel een
duidelijk beeld van de markt in waarde en hoeveelheden te krijgen.
- 202.
- De Commissie antwoordt allereerst, dat zij duidelijk heeft verwezen naar de
structurele elementen betreffende de kenmerken van de markt en van het product.
Zij wijst erop, dat de situatie waarop de omstreden beschikking betrekking heeft,
verschilt van de situatie die in de door de Franse regering aangevoerde
beschikkingen aan de orde was. Deze beschikking zou immers zijn gegeven met
betrekking tot een situatie waarin er reeds vóór de concentratie geen
daadwerkelijke mededinging tussen de twee belangrijkste kalileveranciers in de
Gemeenschap bestond. In die omstandigheden zouden de elementen die in de door
de Franse regering aangehaalde beschikkingen zijn onderzocht, slechts één van de
in aanmerking te nemen factoren zijn. Aangaande de homogeniteit van het product
stelt de Commissie vast, dat alle kali dezelfde chemische samenstelling heeft en
voor dezelfde doeleinden wordt gebruikt. Wat ten slotte de doorzichtigheid van de
markt betreft, betoogt de Commissie, dat elke producent zijn eigen positie en die
van zijn concurrenten kent. De productiecijfers en de prijzen zouden immers
algemeen bekend zijn en er zouden statistieken over het kaliverbruik en
gedetailleerde studies over de kalimarkt bestaan.
h) Het bestaan van parallelle gedragingen
- 203.
- De Franse regering wijst erop, dat de Commissie het voortduren van
anticoncurrentiële gedragingen tussen K+S en SCPA tracht aan te tonen door erop
te wijzen, dat in weerwil van de omstandigheid dat een in de jaren 70 tussen die
twee ondernemingen gesloten samenwerkingsovereenkomst onverenigbaar met
artikel 85 van het Verdrag is verklaard [beschikking 73/212/EEG van de Commissie
van 11 mei 1973 (PB L 217, blz. 3)], en in weerwil van de overtollige
productiecapaciteit in Duitsland, er tussen Duitsland en Frankrijk weinig
handelsverkeer bestaat dat niet over SCPA loopt. De Franse regering merkt
dienaangaande allereerst op, dat het recente karakter van de anticoncurrentiële
gedragingen van essentieel belang is voor het bewijs van een collectieve
machtspositie. Ten tweede zouden de met artikel 85 onverenigbaar verklaarde
praktijken betrekking hebben gehad op de gehele Gemeenschap. Tot staving van
haar stelling dat de betrokken overeenkomst nog steeds wordt toegepast, zou de
Commissie zich evenwel enkel beroepen op het handelsverkeer vanuit Duitsland
naar Frankrijk. Ten derde zou de geringe omvang van het handelsverkeer dat niet
over SCPA loopt, zeer relatief zijn. Er zou immers slechts 87 000 ton, 6 % van het
Franse verbruik, naar Frankrijk worden uitgevoerd en slechts 47 000 ton daarvan
zou over SCPA lopen. Ten slotte betwist de Franse regering de stelling van de
Commissie, dat de geringe aanwezigheid van K+S op de Franse markt een
voldoende bewijst vormt voor het bestaan van een duopolie van K+S/MdK en
SCPA in de Gemeenschap zonder Duitsland.
- 204.
- De Commissie wijst erop, dat in de omstreden beschikking nergens wordt gezegd,
dat zij op grond van een in de jaren zeventig gesloten samenwerkingsovereenkomst
heeft geconcludeerd tot het bestaan van een collectieve machtspositie. Zij herinnert
eraan, dat zij heeft vastgesteld dat het bestaan van een collectieve machtspositie
blijkt uit het feit dat K+S nagenoeg niet op de Franse markt aanwezig is en dat
een groot deel van de van K+S afkomstige invoer over SCPA loopt.
i) Het bestaan van structurele banden tussen de ondernemingen
- 205.
- Volgens de Franse regering zijn de drie door de Commissie vastgestelde banden
tussen K+S en SCPA, te weten de gemeenschappelijke onderneming Potacan, de
samenwerking binnen het exportkartel Kali-Export en de omstandigheid dat de
leveringen van K+S in Frankrijk over SCPA lopen, niet van dien aard, dat zij het
ontstaan van een duopolie als gevolg van de overname van MdK door K+S
aantonen. Volgens deze regering heeft het exportkartel Kali-Export tot doel, de
kaliuitvoer van zijn leden naar landen buiten de Gemeenschap te bevorderen en
te coördineren. Dit kartel zou daarentegen niet betrekking hebben op hun
verkopen binnen de Gemeenschap. De vrees van de Commissie, dat de
samenwerking binnen dit kartel de mededinging tussen K+S en SCPA in de
Gemeenschap beperkt, zou op geen enkel bewijs berusten.
- 206.
- Aangaande Potacan betogen verzoeksters, dat de Commissie geen gronden heeft
genoemd voor haar stelling, dat de aandeelhouders van Potacan, te weten K+S en
SCPA, als gevolg van de huidige structuur van deze vennootschap niet
onafhankelijk bij hun gemeenschappelijke dochtervennootschap kali kunnen
betrekken om de markten van de Europese Gemeenschap te bevoorraden.
- 207.
- In repliek noemt de Franse regering vier beoordelingsfouten. Ten eerste wijst zij
erop, dat de Commissie bij haar analyse van de banden tussen K+S en SCPA geen
enkel verband legt tussen die banden en de gevolgen daarvan voor de relevante
markt in haar geheel, maar enkel aantoont, dat die banden een weerslag hebben
in Frankrijk. Zo concludeert de Commissie op grond van het ontbreken van
mededinging tussen K+S en SCPA in de staat die de grootste hoeveelheid kali
verbruikt, dat die ondernemingen een machtspositie hebben op de hele
communautaire markt zonder Duitsland. Dit zou evenwel in tegenspraak zijn met
het argument van de Commissie, dat de nationale situaties van weinig belang zijn
zodra is uitgemaakt, dat de referentiemarkt de Gemeenschap zonder Duitsland is.
- 208.
- Ten tweede merkt de Franse regering op, dat de Commissie, naargelang dit
uitkomt voor haar betoog, nu eens van oordeel is dat Coposa op autonome wijze
aanzienlijke hoeveelheden uitvoert naar Frankrijk (in het kader van de afbakening
van de relevante geografische markt), dan weer dat de Spaanse onderneming niet
zeer actief is in Frankrijk en dat een groot deel van haar verkopen is gekanaliseerd
(om aan te tonen dat de samenwerking binnen Kali-Export gevolgen heeft voor het
mededingingsgedrag van de leden van het kartel in de Gemeenschap). Bovendien
zouden die criteria, zoals zij door de Commissie zijn gehanteerd, evenzogoed tot
de vaststelling van een oligopolie K+S/MdK, SCPA en Coposa hebben kunnen
leiden. De omstreden beschikking zou op dit punt op zijn minst ontoereikend zijn
gemotiveerd.
- 209.
- Ten derde is de Franse regering van mening, dat in de omstandigheid dat een deel
van de kalileveringen van K+S in Frankrijk, die slechts 1,4 % van het verbruik van
de referentiemarkt vertegenwoordigen, over SCPA lopen, geen aanwijzing kan
worden gezien, dat er als gevolg van de overname van MdK door K+S op die
markt een duopolie in het leven wordt geroepen. Ook de vrij geringe omvang van
de verkopen van K+S in Frankrijk zou niet volstaan voor de conclusie, dat K+S
en SCPA anticoncurrentiële banden onderhouden, want daarvoor zouden zeer wel
andere redenen kunnen bestaan. Dit zou bijvoorbeeld kunnen voortvloeien uit de
structuur van de Franse markt of uit de industriële strategie van K+S. De Franse
regering verklaart dienaangaande, dat het exportbeleid van K+S lijkt te zijn gericht
op de landen buiten Europa, op de lidstaten die geen kali produceren, en op een
kaliproducerende lidstaat zoals het Verenigd Koninkrijk, waar nog vraag naar kali
bestaat.
- 210.
- Verzoeksters betogen dienaangaande, dat de enige band tussen K+S en SCPA
bestaat uit een overeenkomst over de distributie van kieseriet, dat geen kaliproduct
is en onder een andere productmarkt valt. De betrekkingen tussen K+S en SCPA
ter zake van kaliproducten zouden daarentegen geen samenwerking op het gebied
van de distributie omvatten en strikt beperkt blijven tot betrekkingen tussen
leverancier en koper onder normale marktvoorwaarden.
- 211.
- Ten vierde betoogt de Franse regering, dat de Commissie niet heeft aangetoond
dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de overname van MdK en het
gestelde ontstaan van een duopolie van K+S/MdK en SCPA. Haars inziens zijn
noch de omstandigheid, dat het gecumuleerde marktaandeel van K+S en SCPA als
gevolg van de concentratie van 54 % naar 61 % is gestegen, noch de omstandigheid
dat MdK een van de grootste communautaire producenten is, factoren die een
duopolie op de relevante markt in het leven roepen.
- 212.
- Verzoeksters betogen, dat aangezien de Commissie bij het onderzoek van de
gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt had vastgesteld, dat MdK in elk
geval van de markt zou verdwijnen, zij niet kon concluderen, dat de overname van
MdK door K+S een machtspositie van K+S/MdK en SCPA in het leven zou
roepen.
- 213.
- Met betrekking tot Potacan wijst de Commissie erop, dat onder meer uit de
organisatiestructuur van die onderneming voortvloeit dat geen enkele belangrijke
beslissing op het gebied van het ondernemingsbeleid tegen de wil van een van de
partners kan worden genomen. Zo zou de levering van grote hoeveelheden kali aan
het Franse concern niet mogelijk zijn indien K+S zich daartegen verzet.
- 214.
- Wat Kali-Export betreft, is de Commissie van mening, dat de vaststelling dat een
exportkartel niet betrekking heeft op de verkopen van zijn leden in de
Gemeenschap, nog niet aantoont dat het de mededinging tussen die leden in de
Gemeenschap niet beperkt. Zij legt uit, dat wegens de verschillende vervlechtingen
tussen K+S en SCPA er in de Gemeenschap zonder Duitsland geen daadwerkelijke
mededinging bestaat tussen de twee polen van het oligopolie. De Commissie wijst
erop dat: i) ofschoon Frankrijk de interessantste markt voor kaliproducten in de
Gemeenschap is en er geen enkele toegangsdrempel bestaat, K+S slechts
marginaal aanwezig is op deze markt, al volstaat haar productiecapaciteit
ruimschoots om de hele communautaire markt te voorzien; ii) ofschoon K+S in
alle lidstaten een zeer uitgebreid distributienet heeft opgezet, zij tot op heden geen
eigen distributienet heeft in Frankrijk; iii) CPL pas na haar terugtrekking uit Kali-Export toegang heeft gekregen tot de Franse markt en in zes jaar op de Franse
markt een marktaandeel van 13 % heeft kunnen verwerven; Coposa, die lid is van
Kali-Export, is weinig aanwezig op de Franse markt en een groot deel van haar kali
wordt in Frankrijk door SCPA verkocht. Op basis van deze elementen concludeert
de Commissie, dat de deelneming aan Kali-Export duidelijk gevolgen heeft gehad
voor de verkoop in Frankrijk.
- 215.
- In dupliek betoogt de Commissie allereerst, dat zij een overduidelijk verband heeft
aangetoond tussen de banden tussen K+S en SCPA, die enkel betrekking hebben
op Frankrijk, en het ontbreken van mededinging op de hele communautaire markt
zonder Duitsland (punten 57, 59, 61 en 67 van de omstreden beschikking).
- 216.
- Ten tweede stelt de Commissie, dat zij nooit heeft verklaard dat Coposa
aanzienlijke hoeveelheden uitvoert naar Frankrijk. Integendeel, zij zou hebben
vastgesteld, dat Coposa weliswaar uitvoert naar Frankrijk, maar dat die uitvoer
gering is en grotendeels over SCPA loopt. Volgens de Commissie is er geen reden
om Coposa als een onderdeel van het duopolie K+S/MdK en SCPA te
beschouwen, daar zij enkel door haar deelneming aan Kali-Export met K+S en
SCPA is verbonden. Bovendien zou zij meer kali naar Frankrijk uitvoeren dan
K+S, ondanks de geografische nabijheid van de Duitse ertsen en het feit dat in
Duitsland vier keer meer kali wordt geproduceerd dan verbruikt. De
distributiebanden tussen K+S en SCPA zouden overigens reeds lang bestaan.
- 217.
- Ten derde stelt de Commissie vast, dat de structuur van de Franse markt CPL niet
heeft belet op de Franse markt door te dringen zonder langs SCPA te passeren.
Bovendien zou een eventueel handelsbeleid van K+S om niet in Frankrijk te
verkopen uit commercieel oogpunt onbegrijpelijk zijn, gelet op de in Frankrijk
bestaande vraag naar kali en op de grote overcapaciteit in Duitsland en de
geografische nabijheid van de Duitse ertsen.
- 218.
- Ten vierde stelt de Commissie vast, dat de overname van MdK de structuur van
de markt aanzienlijk heeft gewijzigd en om de navolgende redenen een collectieve
machtspositie van K+S/MdK en SCPA in het leven heeft geroepen: i) MdK neemt
25 % van de totale kaliproductie in de Gemeenschap voor haar rekening (punt 51
van de omstreden beschikking) en bezit aanzienlijke kalireserves; ii) MdK benut
haar capaciteit thans slechts voor ongeveer 50 % (punt 73 van de omstreden
beschikking), zodat de productie gemakkelijk kan worden opgevoerd; iii) MdK's
marktaandeel van 7 % is van beslissend belang voor het in het leven roepen van
de gezamenlijke machtspositie (punt 62 van de omstreden beschikking) daar het
aanbod buiten de groep K+S/MdK en SCPA versplinterd is (punt 54 van de
omstreden beschikking) en het marktaandeel van K+S/MdK en SCPA nog zal
toenemen (punt 53 van de omstreden beschikking).
- 219.
- Alvorens in te gaan op de grieven die verzoeksters hebben aangevoerd tegen de
toepassing die de Commissie in het onderhavige geval van het begrip collectieve
machtspositie heeft gemaakt, dient eraan te worden herinnerd, dat om te
concluderen dat een collectieve machtspositie van K+S/MdK en SCPA in het leven
wordt geroepen die de mededinging op de gemeenschappelijke markt zonder
Duitsland op significante wijze kan belemmeren, de Commissie in de omstreden
beschikking onder meer heeft vastgesteld dat:
de kalimarkt een volgroeide markt is, die wordt gekenmerkt door een
grotendeels homogeen product en door het ontbreken van technische
innovatie (punt 57 van de omstreden beschikking);
de marktverhoudingen in grote mate doorzichtig zijn, zodat informatie over
productie, vraag, afzet en prijzen op deze markt algemeen verkrijgbaar is
(punt 57 van de omstreden beschikking);
er reeds lang bijzonder nauwe banden bestaan tussen K+S en SCPA, die
op zichzelf kunnen doen vermoeden dat er geen daadwerkelijke
mededinging bestaat tussen deze ondernemingen, die overigens ongeveer
53 % van de communautaire markt zonder Duitsland voor hun rekening
nemen; dit martkaandeel is berekend op basis van de verkopen, daaronder
begrepen de verkopen uit de eigen productie van K+S en SCPA en de
verkopen door SCPA van kali die rechtstreeks afkomstig is uit derde landen;
de verkoop van laatstgenoemde kali moet over deze onderneming lopen
zodat die ook de bevoorrading uit landen buiten de Gemeenschap kan
controleren (punten 52, 56 en 57 van de omstreden beschikking);
ondanks de overproductie in Duitsland K+S nog steeds niet meer dan
geringe hoeveelheden kali buiten SCPA om naar Frankrijk uitvoert,
ofschoon Frankrijk veruit de grootste kaliverbruiker in de Gemeenschap is
(punten 56 en 57 van de omstreden beschikking);
K+S en MdK, die na de fusie één onderneming zullen vormen, en SCPA
respectievelijk 35 %, 25 % en 20 % van de totale kaliproductie in de
Gemeenschap voor hun rekening nemen (punt 51 van de omstreden
beschikking);
MdK de op één na grootste kaliproducent van de Gemeenschap is,
ofschoon zij haar capaciteit thans slechts voor ongeveer 50 % benut
(punten 51 en 73 van de omstreden beschikking);
de groep K+S/MdK en SCPA na de concentratie een op basis van de
verkopen berekend marktaandeel van ongeveer 60 % zal hebben (punt 52
van de omstreden beschikking);
het aanbod buiten deze groep versplinterd is (punt 54 van de omstreden
beschikking);
de andere producenten niet over de noodzakelijke afzetbasis op deze markt
beschikken om zich naast een duopolie K+S/MdK en SCPA te handhaven
(punt 62 van de omstreden beschikking).
- 220.
- Zoals gezegd, bepaalt artikel 2, lid 3, van de verordening, dat concentraties die een
machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een
daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel
daarvan op significante wijze wordt belemmerd, onverenigbaar met de
gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard.
- 221.
- Wanneer een collectieve machtspositie aan de orde is, dient de Commissie derhalve
op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt te oordelen, of de
aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke
mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door
de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde
ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande
correlatiefactoren, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate
onafhankelijk van de andere concurrenten, de klanten en, ten slotte, de verbruikers
kunnen handelen.
- 222.
- Dit vereist een nauwgezet onderzoek van onder meer de omstandigheden die in het
concrete geval relevant zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de
concentratie voor de mededinging op de referentiemarkt.
- 223.
- Opgemerkt zij evenwel, dat de basisregels van de verordening, inzonderheid
artikel 2, de Commissie een discretionaire bevoegdheid geven, met name voor
economische beoordelingen.
- 224.
- Bijgevolg moet de gemeenschapsrechter bij zijn controle van de uitoefening van een
dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels
inzake concentraties, rekening houden met de aan de economische normen van de
concentratieregeling ten grondslag liggende beoordelingsmarge.
- 225.
- Dit gezegd zijnde, moet worden vastgesteld, dat het door de Commissie verrichte
onderzoek van de concentratie en van de gevolgen daarvan voor de betrokken
markt een aantal gebreken vertoont die de economische beoordeling van de
betrokken concentratie aantasten.
- 226.
- Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat blijkens de punten 51 en 52 van de
omstreden beschikking de ondernemingen K+S/MdK en SCPA na de concentratie
op de betrokken markt een op basis van de verkopen berekend marktaandeel van
respectievelijk 23 % en 37 % zullen hebben. Welnu, een aldus verdeeld
marktaandeel van ongeveer 60 % vormt op zichzelf geen beslissende aanwijzing
voor het bestaan van een collectieve machtspositie van die ondernemingen.
- 227.
- Aangaande de gestelde structurele banden tussen K+S en SCPA, de factor waarop
de Commissie haar eigen oordeel vooral heeft gebaseerd, dient te worden
opgemerkt, dat een aantal grieven waarin verzoeksters het belang van deze banden
als aanwijzing voor het in het leven roepen van een collectieve machtspositie van
de twee betrokken polen minimiseren, gegrond zijn.
- 228.
- Zo lijkt de vaststelling van de Commissie, dat de deelneming van K+S en SCPA
aan het exportkartel Kali-Export een weerslag kan hebben op hun
mededingingsgedrag in de Gemeenschap, niet door voldoende significante en
overeenstemmende gegevens te worden gestaafd. De Commissie wijst er
dienaangaande immers enkel op, dat de Britse kaliproducent CPL zijn producten
eerst onafhankelijk op de Franse markt is beginnen verkopen nadat hij in 1987 het
exportkartel had verlaten omdat de directe concurrentie met SCPA op de Franse
markt niet met voortzetting van het lidmaatschap van het kartel te verenigen viel
(zie punt 60 van de omstreden beschikking). Welnu, al laat men buiten
beschouwing dat het argument van de Commissie enkel betrekking heeft op de
gestelde gevolgen van het lidmaatschap van het kartel voor een deel van de
communautaire markt zonder Duitsland, opgemerkt zij, dat de Spaanse producent
Coposa, die eveneens lid is van Kali-Export, in Frankrijk op onafhankelijke wijze
een hoeveelheid kali verhandelt die overeenkomt met iets meer dan 5 % van het
Franse verbruik. Dit vertegenwoordigt ongeveer 47 % van de uitvoer van Coposa
naar de betrokken markt en ongeveer tweederde van haar uitvoer naar Frankrijk,
en is overigens significant geacht in het kader van de afbakening van de relevante
geografische markt (zie punt 38 van de omstreden beschikking). In die
omstandigheden lijkt de Commissie niet rechtens genoegzaam te hebben
aangetoond, dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het feit dat K+S en
SCPA lid waren van het uitvoerkartel, en hun anticoncurrentieel gedrag op de
betrokken markt.
- 229.
- Aangaande de gestelde banden tussen K+S en SCPA wat de leveringen van K+S
in Frankrijk betreft, dient erop te worden gewezen, dat de Commissie enerzijds
K+S heeft gelast de bestaande samenwerking met SCPA als distributiepartner voor
de Franse markt te beëindigen, en anderzijds aan K+S heeft toegestaan tegen
normale marktvoorwaarden aan SCPA te verkopen (zie punt 63 van de omstreden
beschikking). Hieruit volgt, dat er volgens de Commissie tussen K+S en SCPA een
partnerrelatie voor de distributie van Duits kali in Frankrijk bestond.
- 230.
- Uit de stukken blijkt evenwel, dat de specifieke distributiebanden tussen deze twee
ondernemingen enkel betrekking hadden op kieseriet, een product dat niet onder
de betrokken productmarkt valt. Voor het overige beperkte SCPA zich ertoe, van
K+S tegen de normale marktvoorwaarden kali te kopen dat door EMC wordt
gebruikt of bestemd is voor verkoop buiten de Franse markt.
- 231.
- Hieruit blijkt dus, dat er tussen K+S en SCPA geen bevoorrechte betrekking voor
de distributie van kaliproducten bestond.
- 232.
- Uit het voorgaande volgt, dat de bundel structurele banden tussen K+S en SCPA,
die, zoals de Commissie zelf toegeeft, de kern van de omstreden beschikking vormt,
alles bij elkaar genomen niet zo dicht en bewijskrachtig is als verweerster heeft
willen doen geloven.
- 233.
- Verder zij eraan herinnerd, dat de Commissie in de omstreden beschikking heeft
vastgesteld, dat er op de relevante markt geen daadwerkelijke mededinging tussen
K+S en SCPA bestond. Volgens punt 57 van de omstreden beschikking is de
voornaamste reden om ervan uit te gaan dat er tussen K+S en SCPA geen
daadwerkelijke concurrentie bestaat, (...) gelegen in het feit dat er tussen de twee
ondernemingen reeds lang bijzonder nauwe banden bestaan.
- 234.
- Bovendien blijkt uit laatstgenoemd punt van de omstreden beschikking, dat
wanneer K+S in het kader van de concentratie MdK overneemt, zij het
marktaandeel van MdK, dat de Commissie in haar opmerkingen als belangrijk heeft
aangemerkt, er nog bij zal krijgen.
- 235.
- Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat MdK niet alleen een marktaandeel van
7 % in de Gemeenschap zonder Duitsland heeft, maar ook, ofschoon zij de
capaciteit van haar installaties slechts voor 50 % benut, na K+S de grootste
kaliproducent in de Gemeenschap is (zie de punten 51, 52, 62 en 76 van de
omstreden beschikking).
- 236.
- De concentratie zal aldus een aanzienlijke versterking van de industriële capaciteit
van K+S tot gevolg hebben. K+S en MdK nemen immers respectievelijk 35 % en
25 % van de totale kaliproductie in de Gemeenschap voor hun rekening, terwijl
SCPA op 20 % komt en de eigen kalireserves van SCPA vóór 2004 volledig zullen
zijn uitgeput (punten 51 en 66 van de omstreden beschikking).
- 237.
- Uit de stukken blijkt overigens, dat K+S een dochtervennootschap is van één van
de belangrijkste meststofveredelaars, namelijk BASF, waarvan de economische
macht veel groter is dan die van de groep EMC, waartoe SCPA behoort.
- 238.
- Vaststaat ten slotte, dat in de periode van 1988 tot 1993 de vraag naar kali in
Europa met ongeveer 30 % is gedaald, met name als gevolg van de wijzigingen in
het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Welnu, algemeen wordt aangenomen dat
een dalende markt in beginsel de mededinging tussen de ondernemingen van de
betrokken sector bevordert.
- 239.
- In die omstandigheden en gelet op het feit, dat de structurele banden tussen K+S
en SCPA minder belangrijk blijken te zijn dan de Commissie stelt, lijkt het aan de
vaststelling van het ontstaan van een collectieve machtspositie van K+S/MdK en
SCPA ten grondslag liggende argument, dat na de belangrijke toevoeging van
MdK aan de onderneming K+S het Duitse concern en SCPA er beiden belang bij
blijven hebben elkaar niet actief te beconcurreren, bij gebreke van andere
beslissende elementen afdoende gestaafd.
- 240.
- Aangaande de andere elementen die door de Commissie zijn aangevoerd tot
staving van haar conclusie, dat de overname van MdK door K+S een collectieve
machtspositie in het leven zal roepen, dient te worden verwezen naar punt 57 van
de omstreden beschikking. Daar wordt vastgesteld: De kalimarkt is een volgroeide
markt, gekenmerkt door een grotendeels homogeen product en het ontbreken van
technische innovatie. De marktverhoudingen zijn in grote mate doorzichtig.
Informatie over productie, vraag, afzet en prijzen is op deze markt algemeen
verkrijgbaar. Bovendien zijn de marktaandelen van K+S en SCPA de laatste vier
jaar stabiel gebleven (...). Ten slotte bestond er in het verleden een overeenkomst
tussen K+S en SCPA die onder meer betrekking had op de gemeenschappelijke
vaststelling van hoeveelheid en kwaliteit van de door elk der partijen uitgevoerde
kaliproducten. Deze overeenkomst is (...) onverenigbaar met artikel 85 van het
Verdrag verklaard. In dit verband moet echter worden vastgesteld dat er ook na
deze beschikking en ondanks de overproductie in Duitsland nog steeds een zij het
geringe grensoverschrijdende handel van Duitsland naar Frankrijk bestaat die niet
over SCPA verloopt.
- 241.
- In het onderhavige geval kunnen die gegevens evenwel niet als beslissend voor de
conclusie van de Commissie worden beschouwd. Met name de in 1973
onverenigbaar met artikel 85 van het Verdrag verklaarde overeenkomst tussen
K+S en SCPA (PB L 217, blz. 3) vormt, wegens de twintig jaar die tussen de
onverenigbaarverklaring van die overeenkomst, en de aanmelding van het
concentratieplan zijn verlopen, een uiterst zwakke, ja zelfs te verwaarlozen
aanwijzing voor het ontbreken van mededinging tussen K+S en SCPA en a fortiori
tussen K+S/MdK en SCPA. Dienaangaande zij erop gewezen, dat de stelling van
de Commissie dat de grensoverschrijdende handel van Duitsland naar Frankrijk die
niet over SCPA verloopt, nog steeds gering is, in het onderhavige geval
bovengenoemde overeenkomst niet tot een sterkere aanwijzing in de door
verweerster bedoelde zin kan maken. Ten eerste vertegenwoordigt die geringe
grensoverschrijdende handel toch ongeveer de helft van de door K+S in Frankrijk
verrichte kaliverkopen. Ten tweede is de tot de Franse markt beperkte analyse van
de Commissie in elk geval onvolledig, daar de relevante markt in het onderhavige
geval de communautaire markt zonder Duitsland is.
- 242.
- Aangaande de door de Commissie verrichte analyse van de druk die de
concurrenten op de gestelde groep van K+S/MdK en SCPA kunnen uitoefenen,
dient eraan te worden herinnerd, dat de Commissie in de omstreden beschikking
heeft uiteengezet, dat de invoer uit het GOS, die in 1992 8 % van de
communautaire markt zonder Duitsland vertegenwoordigde (daaronder begrepen
de invoer die over SCPA loopt), sinds de vaststelling van de
antidumpingverordening lijkt te zijn afgenomen (zie punt 53 van de omstreden
beschikking).
- 243.
- Volgens de door de Franse regering verstrekte gegevens, die door de Commissie
niet zijn betwist, bereikte deze invoer in 1993 evenwel 11 % van de verkopen
binnen de Gemeenschap.
- 244.
- Gelet op het feit dat de Duitse markt zeer slecht toegankelijk is voor buitenlandse
producenten en dat het verschil in omvang van vier tot één tussen de
communautaire markt zonder Duitsland en de Duitse markt inmiddels niet lijkt te
zijn gewijzigd, kan worden geconcludeerd, dat zo de invoer van kali uit het GOS
in 1993 11 % van de verkopen binnen de Gemeenschap vertegenwoordigde, hij
zeker een hoger percentage van de verkopen binnen de Gemeenschap zonder
Duitsland vertegenwoordigde.
- 245.
- Derhalve geeft de verklaring van de Commissie in punt 53 van de omstreden
beschikking, dat op de communautaire markt zonder Duitsland althans een deel
van deze invoer sinds de vaststelling van de antidumpingverordening lijkt te zijn
afgenomen, niet de werkelijkheid weer, daar zij verhult, dat het marktaandeel van
het GOS op de referentiemarkt is gestegen.
- 246.
- Daarbij komt, dat gelet op de evolutie van de invoer uit het GOS naar de
Gemeenschap zonder Duitsland in 1993, de vaststelling dat die invoer wegens de
kwaliteit van de producten en de moeilijkheid om snel en tijdig te leveren op de
groep K+S/MdK en SCPA slechts een geringe concurrentiedruk zal kunnen
uitoefenen, op een op zijn minst niet erg logische motivering lijkt te berusten. Om
met voldoende waarschijnlijkheid te kunnen voorstellen, welke gevolgen een
concentratie voor de mededinging op de relevante markt kan hebben, is een uiterst
nauwkeurige analyse van het gewicht van de concurrenten evenwel onontbeerlijk.
- 247.
- Verder heeft de Commissie verklaard, dat de productiecapaciteit van Coposa, die
in de Gemeenschap zonder Duitsland een marktaandeel van iets minder dan 10 %
heeft, vanaf volgend jaar aanzienlijk kleiner zal zijn wegens de sluiting van een van
haar mijnen. De Franse regering heeft dienaangaande opgemerkt zonder door de
Commissie te zijn weersproken, dat Coposa thans een overcapaciteit van ongeveer
70 % had. Op grond van de enkele vaststelling zonder nadere precisering, dat de
productiecapaciteit van Coposa binnenkort aanzienlijk kleiner zal zijn, kan derhalve
niet worden betoogd, dat de Spaanse onderneming niet over de nodige middelen
beschikt om haar marktaandeel te bewaren of zelfs te verhogen en derhalve druk
uit te oefenen op het gestelde duopolie, te meer daar, zoals in punt 238 van dit
arrest is opgemerkt, de kalimarkt daalt.
- 248.
- De Commissie heeft het ontbreken van een doeltreffend mededingingstegenwicht
voor de gestelde groep K+S/MdK en SCPA dus niet weten aan te tonen.
- 249.
- Gelet op een en ander, en zonder dat behoeft te worden uitgemaakt, of de door
de Commissie in de omstreden beschikking gedane vaststellingen zonder
bovengenoemde gebreken zouden hebben volstaan voor de conclusie dat er sprake
is van een collectieve machtspositie, blijkt dat de Commissie in elk geval niet
rechtens genoegzaam heeft aangetoond, dat de concentratie een collectieve
machtspositie van K+S/MdK en SCPA in het leven zou roepen die een
daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze zou
kunnen belemmeren.
- 250.
- Het derde onderdeel van het door verzoeksters aangevoerde middel moet derhalve
worden aanvaard.
De volledige of gedeeltelijke nietigverklaring
- 251.
- De Franse regering heeft in haar conclusies de volledige nietigverklaring van de
beschikking gevorderd, terwijl verzoeksters hun vordering uitdrukkelijk hebben
beperkt tot de nietigverklaring van de voorwaarden die aan de in die beschikking
besloten liggende onverenigbaarverklaring zijn verbonden.
- 252.
- Volgens verzoeksters zou de gedeeltelijke nietigverklaring de wezenlijke inhoud van
de omstreden beschikking onverlet laten en zou deze daardoor gewoon
onvoorwaardelijk worden.
- 253.
- De Commissie betoogt, dat de aan de omstreden beschikking verbonden
voorwaarden niet kunnen worden beperkt omdat zij deel uitmaken van de
wezenlijke inhoud van de beschikking.
- 254.
- Opgemerkt zij, dat het onderdeel van het dispositief waarbij de betrokken
concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, in het
belang is van de ondernemingen waarop de omstreden beschikking formeel
betrekking heeft, en door verzoeksters niet als voor hen bezwarend is aangemerkt.
- 255.
- Wat de Franse regering betreft, deze heeft in haar conclusies weliswaar de
volledige nietigverklaring van de omstreden beschikking gevorderd, maar heeft
tijdens de procedure voor het Hof gepreciseerd, dat het niet haar bedoeling was
dat de concentratie tussen K+S en MdK zou worden verboden.
- 256.
- Volgens de rechtspraak van het Hof kan een beschikking ten dele, namelijk enkel
de bij de beschikking opgelegde voorwaarden, nietig worden verklaard wanneer die
voorwaarden kunnen worden losgemaakt van de rest van de beschikking (zie in die
zin arresten van 28 juni 1972, Jamet/Commissie, 37/71, Jurispr. blz. 483, punt 11,
en 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint/Commissie, 17/74, Jurispr. blz. 1063,
punt 21). De gedeeltelijke nietigverklaring van een concentratiebeschikking van de
Commissie is overigens een van de in artikel 10, lid 5, van de verordening
uitdrukkelijk voorziene gevallen.
- 257.
- Het onderdeel van het dispositief van de omstreden beschikking dat betrekking
heeft op de in punt 63 van de beschikking vermelde voorwaarden en verplichtingen,
lijkt evenwel niet te kunnen worden nietig verklaard zonder dat daardoor de
wezenlijke inhoud van de beschikking wordt gewijzigd.
- 258.
- Dienaangaande blijkt uit de beschikking en uit het hele dossier, dat die
voorwaarden en de in het dispositief vervatte verenigbaarverklaring een
onlosmakelijk geheel vormen. De Commissie heeft die voorwaarden immers gesteld
omdat zij een negatief oordeel had over de aangemelde concentratie en van
mening was, dat die voorwaarden absoluut noodzakelijk waren om de concentratie
verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen verklaren.
- 259.
- Mitsdien moet het hele dispositief van de omstreden beschikking nietig worden
verklaard.
Kosten
- 260.
- Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in
het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Mitsdien moet de Commissie in zaak C-68/94 in de kosten worden verwezen. In
zaak C-30/95 dient de Commissie eveneens in de kosten te worden verwezen, daar
de Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en de Entreprise minière
et chimique (EMC) op wezenlijke punten in het gelijk zijn gesteld. Overeenkomstig
artikel 69, lid 4, laatste alinea, van het Reglement voor de procesvoering, volgens
hetwelk het Hof kan bepalen dat interveniënten hun eigen kosten zullen dragen,
zullen Kali und Salz GmbH en Kali und Salz Beteiligungs-AG hun eigen kosten
dragen.
- 261.
- Ingevolge artikel 69, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering
dragen de instellingen die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.
Mitsdien zullen de regeringen die in de onderhavige zaken zijn tussengekomen, hun
eigen kosten dragen.
HET HOF VAN JUSTITIE,
rechtdoende:
1) Verklaart nietig beschikking 94/449/EG van de Commissie van 14 december
1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van
de Raad (zaak IV/M.308 Kali + Salz/MdK/Treuhand).
2) Verwijst de Commissie van de Europese Gemeenschappen in zaak C-68/94
in de kosten.
3) Verwijst de Commissie van de Europese Gemeenschappen in zaak C-30/95
in de kosten. Verstaat dat Kali und Salz GmbH en Kali und Salz
Beteiligungs-AG hun eigen kosten zullen dragen.
4) Verstaat dat de Bondsrepubliek Duitsland, interveniënte in zaak C-68/94,
en de Franse Republiek, interveniënte in zaak C-30/95, hun eigen kosten
zullen dragen.
Rodríguez IglesiasGulmann
Ragnemalm
Mancini Moitinho de Almeida
Kapteyn
Murray Edward
Puissochet
Hirsch Jann
|
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 31 maart 1998.
De griffier
De president
R. Grass
G. C. Rodríguez Iglesias