SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta ampliada)
de 17 de mayo de 2023 (*)
«Competencia — Concentraciones — Mercado alemán de la electricidad — Decisión por la que se declara una concentración compatible con el mercado interior — Recurso de anulación — Legitimación activa — Admisibilidad — Obligación de motivación — Concepto de “una sola concentración” — Derecho a la tutela judicial efectiva — Derecho a ser oído — Delimitación del mercado — Período de análisis — Análisis del poder de mercado — Influencia decisiva — Errores manifiestos de apreciación — Obligación de diligencia»
En el asunto T‑312/20,
EVH GmbH, con domicilio social en Halle (Alemania), representada por la Sra. I. Zenke y el Sr. T. Heymann, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada por los Sres. G. Meessen e I. Zaloguin, en calidad de agentes, asistidos por los Sres. T. Funke y A. Dlouhy, abogados,
parte demandada,
apoyada por
República Federal de Alemania, representada por el Sr. J. Möller y la Sra. S. Costanzo, en calidad de agentes,
por
E.ON SE, con domicilio social en Essen (Alemania), representada por los Sres. C. Grave, C. Barth y D.‑J. dos Santos Goncalves, abogados,
y por
RWE AG, con domicilio social en Essen, representada por los Sres. U. Scholz y J. Siegmund y por la Sra. J. Ziebarth, abogados,
partes coadyuvantes,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta ampliada),
integrado, durante las deliberaciones, por el Sr. S. Gervasoni, Presidente, y los Sres. L. Madise y P. Nihoul, la Sra. R. Frendo y el Sr. J. Martín y Pérez de Nanclares (Ponente), Jueces;
Secretaria: Sra. S. Jund, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
celebrada la vista los días 15 y 16 de junio de 2022;
dicta la siguiente
Sentencia
1 Mediante su recurso, basado en el artículo 263 TFUE, la demandante, EVH GmbH, solicita la anulación de la Decisión C(2019) 1711 final de la Comisión, de 26 de febrero de 2019, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto M.8871 — RWE/E.ON Assets) (DO 2020, C 111, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
I. Antecedentes del litigio
A. Empresas afectadas
2 RWE AG es una sociedad alemana que intervenía, en el momento de la notificación de la operación de concentración prevista, en toda la cadena de suministro de energía, incluidos los ámbitos de la generación, el suministro al por mayor, el transporte, la distribución, el suministro al por menor de energía y los servicios energéticos a los consumidores (como la lectura de contadores, la movilidad eléctrica, etc.) (en lo sucesivo, «mercado de la electricidad»). RWE y sus filiales, incluida innogy SE, operan en varios Estados europeos, a saber, Bélgica, República Checa, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo, Hungría, los Países Bajos, Polonia, Rumanía, Eslovaquia y el Reino Unido.
3 E.ON SE es una sociedad alemana que operaba, en el momento de la notificación de la operación de concentración prevista, en toda la cadena de suministro de electricidad, ya se trate de generación, suministro al por mayor, distribución o suministro al por menor de electricidad. E.ON posee y explota activos de generación de electricidad en varios Estados europeos, entre ellos, Alemania, Francia, Italia, Polonia y el Reino Unido.
4 La demandante es una empresa alemana que produce electricidad tanto a partir de fuentes de energía convencionales (en lo sucesivo, «electricidad convencional»), gracias a su parque de centrales eléctricas, como a partir de fuentes de energía renovables (en lo sucesivo, «electricidad renovable»), a través de sus parques eólicos y fotovoltaicos. Sus activos de generación se sitúan en Alemania.
B. Contexto de la concentración
5 La concentración controvertida en el presente asunto se inscribe en el marco de una permuta de activos compleja entre RWE y E.ON, anunciada el 11 y 12 de marzo de 2018 por las dos empresas interesadas (en lo sucesivo, «operación global»). Así, mediante la primera operación, a saber, la concentración de que se trata en el caso de autos, RWE desea adquirir el control exclusivo o el control conjunto de determinados activos de generación de E.ON. La segunda operación consiste en la adquisición por E.ON del control exclusivo de las actividades de distribución y de suministro al por menor, así como de determinados activos de generación, de innogy, controlada por RWE. La tercera operación, por su parte, prevé que RWE adquiera el 16,67 % de las participaciones de E.ON.
6 El 17 de abril de 2018, la demandante envió un escrito a la Comisión Europea en el que le indicaba que deseaba participar en el procedimiento relativo a las operaciones de concentración primera y segunda y, por consiguiente, recibir los documentos correspondientes a estas.
7 El 26 de junio de 2018 se celebró una reunión entre el representante de la demandante y la Comisión, en la que este expresó a la Comisión las inquietudes de su cliente en relación con las operaciones de concentración primera y segunda y su deseo de participar en los procedimientos correspondientes.
8 El 28 de agosto de 2018 se celebró una reunión individual entre la Comisión y la demandante, en la que esta última presentó sus observaciones sobre las operaciones de concentración primera y segunda.
9 La segunda operación de concentración fue notificada a la Comisión el 31 de enero de 2019. La Comisión, en relación con esta segunda operación, adoptó la Decisión C(2019) 6530 final, de 17 de septiembre de 2019, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto M.8870 — E.ON/Innogy) (DO 2020, C 379, p. 16; en lo sucesivo, «concentración M.8870»).
10 La tercera operación de concentración fue notificada al Bundeskartellamt (Oficina Federal de Defensa de la Competencia, Alemania), que la autorizó mediante resolución de 26 de febrero de 2019 (asunto B8‑28/19; en lo sucesivo, «concentración B8‑28/19»).
C. Procedimiento administrativo
11 El 22 de enero de 2019, la Comisión recibió la notificación de una propuesta de concentración con arreglo al artículo 4 del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, L 24, p. 1), mediante la cual RWE deseaba adquirir, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, el control exclusivo o el control conjunto de determinados activos de generación de E.ON.
12 El 31 de enero de 2019, la Comisión publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la notificación previa de la antedicha concentración (Asunto M.8871 — RWE/E.ON Assets) (DO 2019, C 38, p. 22; en lo sucesivo, «concentración M.8871»), de conformidad con el artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004.
13 Los activos de generación de E.ON que forman parte de la concentración M.8871 incluyen, por una parte, las entidades y las participaciones en las siguientes entidades, que operan en el sector de las energías renovables:
– E.ON Climate & Renewables GmbH (Alemania);
– Amrum Offshore West GmbH (Alemania);
– E.ON Climate & Renewables UK Limited (Reino Unido);
– E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Estados Unidos);
– E.ON Wind Sweden AB (Suecia);
– E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Italia);
– Arkona (Alemania) puesta en funcionamiento a principios de 2019, cuya producción no se tuvo en cuenta para determinar la cifra de producción de E.ON correspondiente al año 2017;
– Delta Nordsee (Alemania), lugar en construcción en el momento del examen de la concentración.
14 Además, RWE adquirirá un 60,08 % de participaciones en Rampion NewCo (Reino Unido), que posee el 50 % de las participaciones en Rampion Offshore Wind Limited (Reino Unido), adquiriendo así una participación indirecta del 30,1 % en Rampion Offshore Wind.
15 Los activos de generación de E.ON que forman parte de la concentración M.8871 incluyen, por otra parte, participaciones y derechos de giro asociados en activos nucleares, a saber:
– una participación minoritaria del 12,5 % en Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Alemania);
– una participación minoritaria del 25 % en Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Alemania), así como una cuota del 25 % del combustible y de los residuos nucleares y de los activos inmobiliarios vinculados a esta central nuclear.
16 En el marco de su examen de la concentración M.8871, la Comisión realizó una investigación de mercado y, por tanto, remitió a determinadas empresas, entre ellas la demandante, un cuestionario al que esta respondió el 30 de enero de 2019.
17 Mediante escrito de 31 de enero de 2019, la demandante reiteró su deseo de participar en el procedimiento tramitado por la Comisión y, con este motivo, de ser oída por la Comisión en el caso de que esta decidiera iniciar la fase de examen detallado, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 139/2004.
D. Decisión impugnada
18 El 26 de febrero de 2019 la Comisión adoptó la Decisión impugnada. La concentración M.8871 fue declarada compatible con el mercado interior en la fase de examen prevista en el artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004 y en el artículo 57 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE).
19 En esencia, la Comisión analizó los efectos de la concentración M.8871 principalmente en el mercado de generación y suministro al por mayor de electricidad en Alemania. En el marco de su análisis, la Comisión tuvo en cuenta, en particular, los efectos de la concentración M.8870 y los de la concentración B8‑28/19. Asimismo, tuvo en cuenta el riesgo vinculado a las estrategias de retención de capacidad y los análisis «Residual Supply Index» (índice de suministro residual; en lo sucesivo, «RSI» o «índice RSI») facilitados por RWE y por terceros. Llegó a la conclusión de que el aumento de la cuota de mercado de RWE imputable a los activos de E.ON era limitado y temporal, por lo que la concentración M.8871 no generaba ninguna duda seria sobre su compatibilidad con el mercado interior. La Comisión consideró que esta conclusión no quedaba desvirtuada por los demás elementos presentados por terceros. Por último, analizó, asimismo, los efectos de la concentración M.8871 en el mercado de transporte de electricidad teniendo en cuenta la relación de RWE con Amprion GmbH, uno de los cuatro gestores de red de transporte alemanes.
II. Pretensiones de las partes
20 La demandante solicita al Tribunal General que:
– Anule la Decisión impugnada.
– Condene en costas a la Comisión, incluidos los honorarios de abogado y gastos de viaje en que haya incurrido la demandante durante el procedimiento.
21 La Comisión, apoyada por la República Federal de Alemania, E.ON y RWE, solicita al Tribunal General que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas a la demandante.
III. Fundamentos de Derecho
22 En apoyo de su recurso, la demandante invoca, en esencia, seis motivos basados, el primero, en una escisión errónea del análisis de la operación global, el segundo, en un incumplimiento de la obligación de motivación, el tercero, en una vulneración de su derecho a ser oída, el cuarto, en una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, el quinto, en errores manifiestos de apreciación y, el sexto, en el incumplimiento de la obligación de diligencia.
23 Conviene antes de nada examinar la excepción de inadmisibilidad propuesta por RWE.
A. Sobre la admisibilidad
24 En su escrito de formalización de la intervención, RWE invoca la inadmisibilidad del recurso debido a la falta de legitimación activa de la demandante. A este respecto, alega, en esencia, que la demandante carece de interés individual en solicitar la anulación de la Decisión impugnada.
25 Por una parte, RWE sostiene que, más allá de un interés general en cuanto agente del mercado, la demandante no pone de manifiesto lo que la individualiza específicamente y la caracteriza frente a los demás operadores y competidores. Por otra parte, a su entender, no puede considerarse que el mercado alemán de la electricidad esté compuesto por un número limitado de productores.
26 La demandante contesta que, desde un punto de vista formal, RWE no puede, como parte coadyuvante, proponer una excepción de inadmisibilidad, ya que debe limitarse a los motivos de ataque y de defensa de la Comisión, en apoyo de la cual intervino. Desde un punto de vista material, la demandante rebate las alegaciones de RWE.
27 A este respecto, es preciso recordar que, en sus pretensiones, la Comisión se limitó a solicitar la desestimación del recurso en cuanto al fondo y no impugnó la legitimación activa de la demandante.
28 Pues bien, según el artículo 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplicable al procedimiento ante el Tribunal General con arreglo al artículo 53 del mismo Estatuto, las pretensiones de la demanda de intervención no podrán tener otro fin que apoyar las pretensiones de una de las partes del litigio. Además, con arreglo al artículo 142, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, el coadyuvante aceptará el litigio en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. De ello se desprende que RWE no está legitimada para proponer una excepción de inadmisibilidad y que el juez de la Unión no está obligado, en principio, a examinar los motivos de inadmisibilidad invocados por ella. No obstante, según reiterada jurisprudencia, el criterio que supedita la admisibilidad de un recurso interpuesto por una persona física o jurídica contra una decisión de la que no sea destinataria al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, constituye una causa de inadmisión de orden público que en todo momento incumbe examinar a los órganos jurisdiccionales de la Unión, incluso de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de febrero de 2014, Stichting Woonlinie y otros/Comisión, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, apartado 32 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, incumbe al Tribunal General comprobar de oficio si la demandante tiene legitimación activa respecto a la Decisión impugnada.
29 Con arreglo al artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, una persona física o jurídica solo puede interponer un recurso contra una decisión dirigida a otra persona si dicha decisión la afecta directa e individualmente.
30 Así, procede examinar si la Decisión impugnada afecta directa e individualmente a la demandante.
31 En primer lugar, por lo que respecta a la afectación directa de la demandante, procede señalar que, al permitir que se materializara inmediatamente la concentración M.8871, la Decisión impugnada podía provocar una modificación automática de la situación de los mercados de que se trata. Puesto que la voluntad de las partes de la concentración M.8871 en que esta se llevara a cabo no dejaba lugar a dudas, los agentes económicos que operaban en el mercado o mercados afectados podían dar por segura, en la fecha de la Decisión impugnada, una modificación inmediata o rápida del estado del mercado (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartado 32 y jurisprudencia citada). De ello se desprende que la demandante, activa en dicho mercado, se ve directamente afectada por la Decisión impugnada.
32 En segundo lugar, por lo que se refiere a la afectación individual de la demandante, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, los sujetos que no sean destinatarios de una decisión solo pueden afirmar que esta les afecta individualmente cuando les atañe debido a ciertas cualidades que les son propias o a una situación de hecho que los caracteriza en relación con cualesquiera otras personas y, por ello, los individualiza de manera análoga a la del destinatario (véase la sentencia de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartado 34 y jurisprudencia citada).
33 En los casos en que una decisión declara compatible con el mercado interior una operación de concentración, para determinar si una tercera empresa resulta individualmente afectada habrá que tener en cuenta, por un lado, su participación en el procedimiento administrativo y, por otro, el modo en que su posición en el mercado resulta modificada. Si bien es cierto que la mera participación en el procedimiento no basta por sí sola para demostrar que la demandante se ve individualmente afectada por la decisión —sobre todo tratándose de concentraciones, ya que, para su examen detallado, es necesario entablar contactos regulares con numerosas empresas—, no es menos cierto que la jurisprudencia en materia de competencia y, más concretamente, en materia de control de concentraciones suele tener en cuenta la participación activa en el procedimiento administrativo para pronunciarse, junto con otras circunstancias específicas, a favor de la admisibilidad de un recurso (véase la sentencia de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartado 35 y jurisprudencia citada).
34 El Tribunal General, a la luz de la jurisprudencia recordada en el apartado 33 anterior, adoptó una diligencia de ordenación del procedimiento consistente en instar a las partes a presentar en la vista sus observaciones sobre la causa de inadmisión que pretendía plantear de oficio.
35 En primer lugar, por lo que respecta a la participación de la demandante en el procedimiento administrativo relativo a la concentración M.8871, es preciso señalar que la demandante presentó observaciones escritas a la Comisión mediante escrito de 17 de abril de 2018 y posteriormente fue oída en una reunión individual celebrada el 28 de agosto de 2018. De los autos se desprende también que la demandante envió un escrito el 18 de octubre de 2018 para completar las observaciones que había presentado en la reunión de 28 de agosto de 2018.
36 Mediante escrito de 4 de diciembre de 2018, la demandante remitió a la Comisión un estudio elaborado a petición suya por Oxera Consulting LLP, empresa de asesoría económica, titulado «Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt» (Operación entre E.ON y RWE: repercusiones en los mercados de la primera venta y de equilibrio), de 29 de noviembre de 2018 (en lo sucesivo, «estudio Oxera»), al que adjuntó, mediante correo electrónico de 25 de enero de 2019, la base de datos utilizada para la elaboración de dicho estudio.
37 Por último, la demandante recibió el cuestionario relativo a la investigación de mercado de la Comisión el 24 de enero de 2019, y respondió al mismo el 30 de enero de 2019.
38 De lo anterior se desprende que, al haber presentado a la Comisión observaciones sobre la concentración M.8871, mediante escritos, en una reunión individual, al facilitar su propio estudio de impacto de la concentración en el mercado, a saber, el estudio Oxera, y al responder a la investigación de mercado, la demandante participó activamente en el procedimiento, extremo que, por lo demás, las demás partes no discuten.
39 En segundo lugar, en lo que atañe a la afectación individual de la posición de la demandante en el mercado, de sus escritos se desprende que interviene, como sociedad municipal de electricidad, en todos los niveles de la cadena de valor, entre otros en la generación de electricidad, y es, por consiguiente, una competidora de las partes de la concentración. Esta descripción de la actividad de la demandante no ha sido discutida por las demás partes.
40 En cambio, RWE considera, en esencia, que la cualidad de competidora de la demandante no es más que una cualidad objetiva, que no la caracteriza en relación con cualesquiera otras personas que se encuentren actual o potencialmente en la misma situación. En este sentido, alega en particular el hecho de que la demandante no establece diferencias entre ella y los demás competidores cuando aborda los efectos de la concentración sobre su posición competitiva.
41 Por otra parte, en respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal General en la vista, las partes reconocieron que no era importante determinar si la demandante era una competidora principal de RWE y de E.ON, sino si había demostrado que se veía afectada por la Decisión impugnada debido a circunstancias particulares.
42 A este respecto, es preciso señalar que la demandante ha alegado que su posición competitiva se vería afectada por la concentración M.8871 en la medida en que, al modificar la estructura del mercado de la electricidad alemán, esta desvalorizaría las importantes inversiones realizadas por la demandante y calculadas a largo plazo teniendo en cuenta la existencia de un mercado de la electricidad descentralizado y cada vez más volátil.
43 Es cierto que tal alegación puede ser formulada por otros competidores distintos de la demandante que se encuentran en una situación similar.
44 No es menos cierto que se refiere a la situación de la demandante y que, además, esta expresó tanto durante el procedimiento administrativo como durante el procedimiento judicial la gran preocupación que le causaba dicha concentración indicando en varias ocasiones que su posición competitiva se vería afectada.
45 En este sentido, informó al Tribunal General de los diferentes proyectos relacionados con la modernización y construcción de centrales eléctricas que se verían afectados por la concentración M.8871. Estas planificaciones, detalladas en la demanda, se extendían hasta 2035 y se basaban en la hipótesis de que no existiese la concentración M.8871. La demandante considera que algunas inversiones en nueva capacidad se enfrentan a una pérdida de valor debido a la creciente concentración del mercado y al mayor margen de maniobra de que dispone RWE a raíz de la concentración M.8871.
46 Así pues, habida cuenta de las circunstancias específicas del presente asunto, en particular de la importante implicación de la demandante en el procedimiento administrativo, de su condición de competidora de las partes de la concentración y de la posible repercusión en el valor de determinadas inversiones específicamente identificadas por la demandante como consecuencia de la concentración, procede considerar que la demandante se ve individualmente afectada por la Decisión impugnada.
47 Puesto que la Decisión impugnada afecta directa e individualmente a la demandante, procede concluir que el recurso es admisible.
B. Sobre el fondo
1. Consideraciones preliminares
48 Es oportuno recordar que, cuando la Comisión analiza una concentración en el sentido del artículo 2 del Reglamento n.o 139/2004, emprende una primera fase de investigación para determinar si la concentración suscita serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado interior, en virtud del artículo 6, apartado 1, del mismo Reglamento. Si concluye que la concentración examinada suscita tales dudas, la Comisión inicia una segunda fase de investigación a cuyo término debe decidir si la concentración obstaculiza de forma significativa la competencia en el mercado interior a efectos del artículo 8 del Reglamento n.o 139/2004 (sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 45).
49 Aunque es verdad que, a diferencia del artículo 8 del Reglamento n.o 139/2004, el artículo 6 del mismo Reglamento se refiere a la existencia o inexistencia de serias dudas sobre la compatibilidad de la concentración notificada con el mercado interior, no deja de ser cierto que la Comisión debe basarse en ambos casos en los mismos criterios de apreciación, previstos en el artículo 2 de ese Reglamento. De forma semejante, las exigencias de prueba no son más estrictas para las decisiones tomadas en virtud del artículo 6 del Reglamento n.o 139/2004 que para las adoptadas conforme al artículo 8 del mismo Reglamento. En efecto, aunque la Comisión autorice, como en el presente asunto, una concentración al término de la primera fase, o bien tras una segunda fase de examen, las exigencias de prueba son idénticas. La respuesta a la cuestión de si la Comisión puede resolver fundándose en el artículo 6 o en el artículo 8 del Reglamento n.o 139/2004 depende, así pues, de la disponibilidad temporal de las pruebas, pero no de su fuerza probatoria (sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 46).
50 En lo que atañe a las exigencias de prueba, de la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), apartados 50 a 53, resulta que la Comisión debe, en principio, adoptar una decisión, ya sea en el sentido de autorizar la operación de concentración de la que conoce, ya sea en el sentido de prohibirla, en función de su apreciación de cuál sea la evolución económica previsible de la operación en cuestión que tiene mayores probabilidades de producirse. Se trata por tanto de una apreciación de probabilidades y no de una obligación a cargo de la Comisión de demostrar sin dejar lugar a duda razonable que una concentración no suscita problemas de competencia (sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 47).
51 En ese sentido, es preciso recordar que el Reglamento n.o 139/2004 no se apoya en una presunción de incompatibilidad de las concentraciones con el mercado interior (sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 48). En efecto, el Reglamento n.o 139/2004 establece un requisito de prueba simétrica para autorizar o prohibir una concentración y, por lo tanto, no crea ninguna presunción de legalidad o de ilegalidad de las concentraciones.
52 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 139/2004 no atribuye a la Comisión ninguna facultad discrecional acerca de la iniciación de una fase de investigación complementaria cuando advierte serias dudas sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado interior. En efecto, cuando la Comisión alberga serias dudas sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado interior está obligada a iniciar una segunda fase de investigación. No obstante, aunque el concepto de «serias dudas» es de naturaleza objetiva, no es menos cierto que, antes de adoptar una decisión en virtud del artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 139/2004, la Comisión debe realizar apreciaciones económicas complejas y que dispone para ello de cierto margen de apreciación que el Tribunal General debe tener en cuenta (sentencias de 3 de abril de 2003, Royal Philips Electronics/Comisión, T‑119/02, EU:T:2003:101, apartado 77, y de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 49).
53 Por consiguiente, la jurisprudencia prevé un grado de control jurisdiccional idéntico sobre las decisiones tomadas en virtud del artículo 6 o las adoptadas conforme al artículo 8 del Reglamento n.o 139/2004. En ambos casos, el control que ejerce el juez de la Unión sobre las apreciaciones económicas complejas de la Comisión debe limitarse a comprobar el cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder. Hay que recordar en ese sentido que el juez de la Unión no solo debe verificar la exactitud material de los medios probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales medios constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 50).
54 Los motivos invocados por la demandante deben examinarse a la luz de estas consideraciones.
2. Primer motivo, basado en una escisión errónea del análisis de la operación global
55 La demandante considera, en esencia, que la separación del análisis de la concentración M.8870 y de la concentración M.8871 es puramente formal. En su opinión, la Comisión debería haber apreciado conjuntamente las dos concentraciones, habida cuenta de que dependían económicamente la una de la otra, de que se habían acordado de manera simultánea y de que también estaban jurídicamente vinculadas.
56 La demandante concluye que la operación global representa una sola concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004, puesto que, con arreglo a su considerando 20, incluye transacciones estrechamente conectadas por estar relacionadas mediante condición.
57 La Comisión, apoyada por la República Federal de Alemania, E.ON y RWE, rebate las alegaciones de la demandante.
a) Sobre el alcance del primer motivo
58 Del primer motivo, tal como se formula en el escrito de demanda, se desprende que el reproche dirigido a la Comisión se refiere al hecho de que esta última no ha examinado conjuntamente las concentraciones M.8870 y M.8871. Sin embargo, en el marco, en particular, de sus observaciones sobre el escrito de formalización de la intervención de RWE, la demandante afirma que la operación global tiene carácter unitario y que la Comisión es competente incluso cuando se concede a una empresa, en el presente asunto RWE, a cambio de la aportación de filiales a otra sociedad, a saber, innogy a E.ON, una participación minoritaria que no da ningún derecho de control en la empresa cesionaria, a saber, el 16,67 % en E.ON.
59 Al ser preguntada en la vista sobre el alcance de su motivo, la demandante declaró que consideraba que las concentraciones M.8870, M.8871 y B8‑28/19 constituían una sola concentración. Si bien reconoce que estas tres concentraciones fueron objeto de un control según procedimientos diferentes, a saber, un procedimiento regulado por el Derecho alemán en el caso de la concentración B8‑28/19 y dos procedimientos distintos regulados por el Derecho de la Unión en el caso de las concentraciones M.8870 y M.8871, la demandante impugna la elección realizada. En particular, considera que la participación adquirida por RWE en E.ON del 16,67 % no es una participación minoritaria y no constituye una participación financiera insignificante. Por el contrario, cree que permite que RWE ejerza una influencia decisiva sobre E.ON. Habida cuenta de ello, habría que apreciar si la operación global constituía efectivamente una sola concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004.
60 Las precisiones aportadas por la demandante en la vista permiten comprender que el primer motivo tiene por objeto reprochar a la Comisión, por una parte, no haber examinado la concentración B8‑28/19 y, por otra parte, no haber considerado las concentraciones M.8870, M.8871 y B8‑28/19 como los componentes de una sola concentración.
b) Sobre el control de la concentración B8‑28/19
61 Conviene subrayar que, en el apartado 74 de la Decisión impugnada, la Comisión recordó que, en su apreciación de los efectos en la competencia de cualquier adquisición de control, debía tener en cuenta también las participaciones minoritarias que posea el adquirente en eventuales sociedades vinculadas. En virtud de esa regla la Comisión verificó si la relación estructural derivada de la adquisición de la participación minoritaria de RWE en E.ON, objeto de la concentración B8‑28/19, podría, por una parte, reducir el interés que tendrían RWE y E.ON en competir en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad en Alemania y, por otra parte, dar a RWE o a E.ON la capacidad y el incentivo para excluir a los competidores, bien en el mercado ascendente de la generación o la venta al por mayor de electricidad, bien en el mercado descendente de la venta al por menor de electricidad en Alemania, o bien incluso en ambos (apartado 75 de la Decisión impugnada).
62 En otras palabras, la Comisión tuvo en cuenta la participación minoritaria adquirida por RWE en E.ON en el marco de la apreciación de los efectos de la concentración M.8871, pero no examinó la compatibilidad de la concentración B8‑28/19 con el mercado interior con arreglo al Reglamento n.o 139/2004.
63 Fue la Oficina Federal de Defensa de la Competencia la que examinó la compatibilidad de la concentración B8‑28/19 con arreglo a las normas establecidas por el Derecho nacional alemán.
64 A este respecto, la demandante alega que la Comisión debería haber examinado la concentración B8‑28/19, ya que la participación minoritaria adquirida por RWE en E.ON permitía a RWE ejercer una influencia decisiva sobre E.ON.
65 Es preciso recordar que el artículo 3, apartados 1 y 2, del Reglamento n.o 139/2004 establece:
«1. Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de:
a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o
b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.
2. El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa; en particular mediante:
a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa;
b) derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa.»
66 Así pues, en la medida en que el artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004 se refiere a la influencia decisiva adquirida sobre una empresa para calificar la existencia de un control capaz de caracterizar una concentración, procede deducir del reproche de la demandante que esta última considera que la concentración B8‑28/19 constituye una concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 y que la Comisión, en tales condiciones, debería haberla examinado.
67 Pues bien, el objeto del presente recurso se refiere formalmente a la Decisión de la Comisión de 26 de febrero de 2019, por la que la concentración M.8871 se declaró compatible con el mercado interior. A este respecto, aunque la Decisión impugnada contiene elementos sobre la participación minoritaria adquirida por RWE en E.ON que pueden hacer comprender las razones por las que la Comisión no consideró que la concentración B8‑28/19 fuera una concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004, es preciso señalar que no se pronuncia explícitamente sobre esta cuestión y, por extensión, sobre la competencia de la Comisión para determinar la compatibilidad de dicha concentración con el mercado interior. Por consiguiente, la demandante no puede utilizar el motivo basado en la escisión errónea de la operación global para solicitar al Tribunal General que resuelva una cuestión de competencia que no fue abordada por la Comisión en la Decisión efectivamente impugnada ante él.
68 A este respecto, procede señalar asimismo que si la demandante consideraba que la concentración B8‑28/19 podía tener una dimensión a nivel de la Unión, debería haber presentado una denuncia ante la Comisión para pedirle que conociera de la misma. En tal caso, en efecto, la Comisión habría estado obligada a pronunciarse sobre el principio mismo de su competencia como autoridad de control (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de septiembre de 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser y otros/Comisión, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, apartados 27 a 30). De este modo, la decisión eventualmente adoptada habría podido ser objeto de control jurisdiccional mediante un recurso de anulación con arreglo al artículo 263 TFUE. Alternativamente, en caso de falta de respuesta de la Comisión, podría haberse interpuesto un recurso por omisión con arreglo al artículo 265 TFUE, párrafo tercero.
69 En cualquier caso, la adquisición de una participación minoritaria solo puede dar lugar a una adquisición de control, como se desprende de los apartados 57 y 59 de la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento n.o 139/2004 (DO 2008, C 95, p. 1; en lo sucesivo, «Comunicación consolidada sobre competencia»), si la participación minoritaria conlleva derechos específicos, de manera que se produce un control exclusivo de iure, o si el accionista minoritario obtiene, debido a circunstancias particulares, un control exclusivo de facto.
70 Pues bien, en el presente asunto, por una parte, la demandante no ha alegado que la participación minoritaria adquirida por RWE conlleve derechos específicos. En particular, no ha aducido que las acciones adquiridas fueran acciones preferentes que conllevasen derechos especiales que diesen a RWE la posibilidad de determinar la estrategia comercial de E.ON, como la facultad de nombrar a más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración, ni que RWE tuviera derecho a gestionar las actividades de E.ON ni a determinar su política comercial sobre la base de la estructura organizativa.
71 Por otra parte, como se establece en los apartados 374, 375 y 383 posteriores, el acuerdo de relaciones entre inversores celebrado entre RWE y E.ON limita los derechos de voto que puede ejercer la primera al 16,67 % en las juntas de accionistas, independientemente del índice de asistencia. En consecuencia, RWE no puede obtener la mayoría en la junta general de E.ON, ni siquiera en presencia de un número reducido de accionistas. Además, como se expone, en esencia, en el apartado 388 posterior, la demandante no ha aportado ninguna prueba que acredite la verosimilitud de la existencia de cualquier tipo de coordinación entre [confidencial] y RWE en las juntas generales de E.ON que pueda conferir a RWE una mayoría estable en esas juntas. Por lo tanto, no puede considerarse que RWE haya adquirido el control exclusivo de facto de E.ON.
72 Así pues, la demandante no puede sostener fundadamente que la concentración B8‑28/19 constituya una concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004.
c) Sobre la existencia de una sola concentración
73 Puesto que las partes han expresado tanto en sus escritos como en la vista opiniones divergentes sobre el propio concepto de «una sola concentración», procede definir este concepto antes de comprobar si es aplicable a la operación global.
1) Sobre el concepto de «una sola concentración»
74 Es preciso señalar que, ciertamente, el concepto de «una sola concentración» solo figura en el considerando 20, y no en el articulado del Reglamento n.o 139/2004 (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión, T‑704/14, EU:T:2017:753, apartado 91).
75 El considerando 20 del Reglamento n.o 139/2004 establece:
«Es preciso definir el concepto de concentración de forma que abarque las operaciones que den lugar a un cambio duradero en el control de las empresas afectadas y, por tanto, en la estructura del mercado. En consecuencia, resulta adecuado incluir también en el ámbito de aplicación del presente Reglamento las empresas en participación que ejerzan de forma duradera todas las funciones propias de una entidad económica autónoma. Es preciso, además, considerar como una sola concentración transacciones estrechamente conectadas por estar relacionadas mediante condición o adoptar la forma de una serie de transacciones sobre títulos mobiliarios realizadas en un plazo razonablemente corto de tiempo.»
76 Sin embargo, por una parte, dicho considerando no contiene una definición exhaustiva de los requisitos exigidos para que dos operaciones o más constituyan una sola concentración. Por otra parte, debe señalarse que un considerando de un reglamento, si bien puede aclarar la interpretación que ha de darse a una norma jurídica, no constituye, en sí mismo, tal norma. La exposición de motivos de un acto de la Unión no tiene un valor jurídico vinculante (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión, T‑704/14, EU:T:2017:753, apartado 150 y jurisprudencia citada).
77 Así, según la jurisprudencia, la exposición de motivos de un acto de la Unión no puede ser invocada ni para establecer excepciones a las propias disposiciones del acto de que se trata ni para interpretarlas en un sentido manifiestamente contrario a su tenor literal (véase la sentencia de 24 de noviembre de 2005, Deutsches Milch-Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, apartado 32 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, aunque el considerando 20 del Reglamento n.o 139/2004 puede servir de elemento interpretativo de las disposiciones de este Reglamento, no cabe deducir fundadamente una interpretación del concepto de «una sola concentración» incompatible con dichas disposiciones tan solo del tenor literal de dicho considerando (sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, apartado 44).
78 En consecuencia, el concepto de «una sola concentración» que figura en el considerando 20 del Reglamento n.o 139/2004 debe interpretarse de forma coherente con el concepto de «concentración» definido en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004. En este sentido, el considerando 20 no puede interpretarse en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004.
79 Pues bien, habida cuenta del contenido del artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 recordado en el apartado 65 anterior, es preciso considerar que una sola concentración es una concentración compuesta por al menos dos o más transacciones estrechamente conectadas por estar relacionadas mediante condición o adoptar la forma de una serie de transacciones sobre títulos mobiliarios realizadas en un plazo razonablemente corto de tiempo, y que dan lugar a un cambio duradero en el control resultante de la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o de la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.
80 En otras palabras, deben cumplirse dos requisitos para considerar que dos o más transacciones constituyen una sola concentración en el sentido del considerando 20 y del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004. Por una parte, es necesario que las transacciones sean interdependientes, de forma que no se realizarían las unas sin las otras. Por otra parte, el resultado de dichas transacciones debe consistir en conferir a una o varias empresas el control económico, directo o indirecto, de la actividad de una o varias otras empresas (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T‑282/02, EU:T:2006:64, apartado 109).
81 A este respecto, la demandante alega que el considerando 20 del Reglamento n.o 139/2004 concreta la intención de la Comisión, que se manifestó a través de su Libro Verde sobre la revisión del Reglamento (CEE) n.o 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas [COM(2001) 745 final; en lo sucesivo, «Libro Verde»], de considerar de manera muy general las permutas de activos como una sola concentración para garantizar una apreciación coherente de la transacción en su conjunto.
82 Sin embargo, por una parte, debe subrayarse que el único objetivo de un Libro Verde es iniciar un proceso de consulta a nivel de la Unión y, en consecuencia, no puede crear una obligación para la Comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión, T‑704/14, EU:T:2017:753, apartado 178).
83 Por otra parte, si bien es cierto que en el considerando 133 del Libro Verde la Comisión indicó que debían redactarse disposiciones para tratar las operaciones consistentes en permutas entre dos empresas como concentraciones consistentes en una sola operación, no es menos cierto que esta propuesta no fue recogida en el Reglamento n.o 139/2004. En particular, no se introdujo la modificación del artículo 5 del Reglamento (CEE) n.o 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO 1989, L 395, p. 1), relativa al cálculo del volumen de negocios a efectos de determinar la competencia de la Comisión para conocer de una operación de concentración, contemplada en el Libro Verde.
84 Así, de los antecedentes legislativos del Reglamento n.o 139/2004 se desprende que la renuncia a incluir disposiciones inspiradas en el considerando 133 del Libro Verde es el resultado de una decisión deliberada del legislador de la Unión. Este considerando 133 no se incorporó a la versión final del Reglamento n.o 139/2004, tal como fue adoptado, y la única disposición que aborda el concepto de «una sola concentración» es el considerando 20 de dicho Reglamento.
85 En consecuencia, aunque la Comisión opinara, en el momento de la publicación de su Libro Verde, que debía considerarse que las permutas de activos como las controvertidas en el presente asunto formaban una sola concentración, esto es irrelevante a efectos de responder a la pregunta de si las concentraciones M.8870, M.8871 y B8‑28/19 constituyen una sola concentración, puesto que a este respecto solo son pertinentes el Reglamento n.o 139/2004 y la Comunicación consolidada sobre competencia.
86 Pues bien, habida cuenta de los requisitos mencionados en el apartado 80 anterior, el concepto de «una sola concentración» no resulta aplicable cuando empresas independientes adquieren el control de objetivos diferentes, como sucede en el caso de una permuta de activos.
2) Aplicación en el presente asunto
i) Sobre el requisito relativo a la interdependencia de las transacciones en cuestión
87 El requisito relativo a la interdependencia de las transacciones en cuestión se aclaró en el apartado 43 de la Comunicación consolidada sobre competencia.
88 A este respecto, es preciso recordar que de los apartados 1 y 4 de la Comunicación consolidada sobre competencia se desprende que esta fue adoptada con el fin de garantizar la transparencia, la previsibilidad y la seguridad jurídica de la actuación de la Comisión (sentencia de 5 de octubre de 2020, HeidelbergCement y Schwenk Zement/Comisión, T‑380/17, EU:T:2020:471, apartado 132).
89 El apartado 43 de la Comunicación consolidada sobre competencia prevé:
«La condicionalidad requerida implica que ninguna de las transacciones podría producirse sin las otras y que, por tanto, constituyen una única operación […]. Esta condicionalidad normalmente se demuestra si las transacciones están vinculadas de jure, es decir, los propios acuerdos están vinculados por condicionalidad mutua. Demostrar la condicionalidad de facto, puede ser suficiente para considerar las transacciones como una única concentración. Esto exige una evaluación económica para ver si cada una de las transacciones depende necesariamente de la conclusión de las otras […]. Otra indicación de la interdependencia de varias transacciones podría ser la declaración de las propias partes o la celebración simultánea de los acuerdos pertinentes. Será difícil demostrar la intercondicionalidad de facto de varias transacciones si no existe simultaneidad. Asimismo, una acusada falta de simultaneidad de transacciones jurídicamente intercondicionales podría poner en duda su verdadera interdependencia.»
90 En el presente asunto, consta que las concentraciones M.8870, M.8871 y B8‑28/19 forman parte de una permuta de activos compleja entre RWE y E.ON y que están vinculadas jurídicamente entre sí. Esto se desprende también del apartado 3 de la Decisión impugnada.
91 Además, la Decisión impugnada menciona, en la nota 34, que «los contratos relativos a la transferencia de los activos de E.ON a RWE están supeditados al cierre de la adquisición de innogy por parte de E.ON que adquirirá así, con carácter temporal […] o con carácter permanente, el control de los activos objeto de la disociación inversa». Asimismo, en el apartado 74 de la Decisión impugnada se afirma fundamentalmente que la participación minoritaria del 16,67 % adquirida por RWE en E.ON constituye la contrapartida que obtiene RWE por la transferencia a E.ON de sus actividades de distribución y de comercio minorista, así como de ciertos activos de generación actualmente explotados por innogy. Cabe deducir de ello que las transacciones en cuestión están vinculadas de jure, es decir, por un acuerdo de naturaleza contractual, de manera que las distintas transacciones de la permuta están vinculadas por condicionalidad mutua.
92 En cualquier caso, las concentraciones M.8870, M.8871 y B8‑28/19 están vinculadas por una condicionalidad de facto.
93 En este sentido, en el presente asunto concurren los elementos que permiten reconocer la existencia de una condicionalidad de facto, como se contemplan en el apartado 43 de la Comunicación consolidada sobre competencia, a saber, la declaración de las propias partes o la celebración simultánea de los acuerdos pertinentes.
94 De ello resulta que la operación global cumple el requisito relativo a la interdependencia de las transacciones en cuestión.
ii) Sobre el requisito relativo al resultado
95 El requisito relativo al resultado ha sido aclarado en los apartados 41 y 44 de la Comunicación consolidada sobre competencia. El apartado 41 dispone:
«No obstante, varias transacciones, aun estando relacionadas entre sí mediante condición, solo pueden tratarse como una única concentración si, en última instancia, el control lo adquiere la misma empresa o empresas. Solo en estas circunstancias puede considerarse que dos o más transacciones son de carácter unitario y, por tanto, constituyen una única concentración a los efectos del artículo 3 [del Reglamento n.o 139/2004] […]. Esto excluye las escisiones de empresas en participación en las que se dividen las diversas partes de una empresa entre sus antiguas sociedades matrices. La Comisión considerará estas transacciones como concentraciones independientes […]. Lo mismo se aplica a las transacciones en las que dos (o más) empresas intercambian activos en transacciones que implican escisiones de empresas en participación o permuta de activos. Aunque las partes normalmente considerarán estas transacciones interdependientes, el objeto del Reglamento de concentraciones exige una evaluación independiente de los resultados de cada una de las transacciones: varias empresas adquieren el control de distintos activos; se produce una combinación separada de recursos para cada una de las empresas adquirientes; y el impacto en el mercado de cada una de las adquisiciones de control debe ser analizado por separado con arreglo al Reglamento de concentraciones.»
96 El apartado 44 prevé, por su parte:
«El principio según el cual varias transacciones pueden considerarse como una única concentración en las condiciones mencionadas solo se aplica si el resultado es que el control de una o varias empresas es adquirido por las mismas personas o empresas. En primer lugar, este podría ser el caso si se adquiere una única actividad o empresa a través de varias transacciones jurídicas. En segundo lugar, si la adquisición del control de varias empresas —lo que podría constituir concentraciones en sí— puede vincularse de tal forma que constituya una única concentración. No obstante, con arreglo al Reglamento de concentraciones no es posible vincular transacciones jurídicas distintas que afecten solo parcialmente a la adquisición del control de empresas, y parcialmente también a la adquisición de otros activos, tales como participaciones minoritarias que no otorgan el control en otras empresas. No sería acorde con el marco general y el objetivo del Reglamento de concentraciones que transacciones distintas, vinculadas por su condicionalidad, se evaluaran como un todo con arreglo al Reglamento de concentraciones si solo algunas de estas transacciones dieran lugar a un cambio de control en una empresa dada.»
97 En el presente asunto, como se ha recordado en el apartado 5 anterior, la concentración M.8871 se refiere a la adquisición por RWE de activos de E.ON, mientras que la concentración M.8870 tiene por objeto la adquisición por E.ON de innogy, filial de RWE. En cuanto a la concentración B8‑28/19, esta permite a RWE adquirir una participación minoritaria del 16,67 % en E.ON.
98 En primer lugar, es preciso señalar que, por lo que respecta a la concentración M.8870, por una parte, y a las concentraciones M.8871 y B8‑28/19, por otra, las empresas adquirentes son diferentes. En efecto, se trata respectivamente de E.ON y de RWE. Asimismo, las empresas adquiridas no son las mismas ya que, por lo que se refiere a la concentración M.8870, se trata de innogy, filial de RWE, y en el marco de las concentraciones M.8871 y B8‑28/19, las empresas objetivo son respectivamente los activos de E.ON y E.ON.
99 En segundo lugar, en lo que atañe a las concentraciones M.8871 y B8‑28/19, si bien la empresa adquirente es la misma, a saber, RWE, las empresas adquiridas son diferentes. En efecto, en el marco de la concentración M.8871, RWE adquiere activos de E.ON mientras que, en el marco de la concentración B8‑28/19, lo que adquiere RWE es una participación minoritaria en E.ON. Pues bien, la combinación de la adquisición de los activos de E.ON y de la participación minoritaria de E.ON no da lugar a que RWE adquiera un control sobre E.ON. En este sentido, al ceder sus activos a RWE, E.ON deja de estar vinculada a estos, de modo que RWE no puede ejercer una influencia decisiva sobre E.ON a través de tales activos.
100 En estas circunstancias, no puede admitirse que las operaciones de concentración tengan como resultado la adquisición del control de una o más empresas a través de la misma empresa o empresas. En definitiva, aparte de la interdependencia creada voluntariamente por RWE y E.ON, no existe ningún vínculo funcional entre las concentraciones M.8870, M.8871 y B8‑28/19, puesto que la operación global del presente asunto no es una operación por la que se realizan varias transacciones intermedias para lograr el control de una o más empresas a través de la misma empresa o empresas.
101 De lo anterior se desprende que la operación global no cumple el requisito relativo al resultado.
3) Concepto de «una sola concentración» y exigencia de una apreciación global
102 La demandante sostiene que es contradictorio que la Comisión analice por separado la concentración M.8871 y la concentración M.8870, teniendo siempre en cuenta, en el marco del examen de la concentración M.8871, la transferencia de innogy a E.ON.
103 A este respecto, la Comisión invoca la regla de prioridad.
104 Según esta regla, en esencia, la Comisión tendrá en cuenta, al apreciar los efectos de una operación de concentración, los efectos de una operación de concentración notificada con anterioridad a la que se está examinando.
105 En virtud de dicha regla, la Comisión tuvo en cuenta, en el marco del análisis de la concentración M.8871, la concentración M.8870, dado que esta última supuestamente fue notificada antes que la concentración M.8871.
106 Sin embargo, en la vista, en respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal General, la Comisión reconoció que, por una parte, la regla de prioridad no se había mencionado en la Decisión impugnada y que, por otra, no era necesario invocarla para explicar la inclusión de la concentración M.8870 en el análisis de la concentración M.8871. A este respecto, según la Comisión, el mero hecho de que estas dos concentraciones estén vinculadas bastaría para explicar que tuviera en cuenta la concentración M.8870 en el marco de la Decisión impugnada.
107 Procede señalar que la regla de prioridad resulta únicamente de la práctica decisoria de la Comisión y no está prevista en ninguna disposición del Reglamento n.o 139/2004 ni del Reglamento (CE) n.o 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento n.o 139/2004 (DO 2004, L 133, p. 1).
108 En el presente asunto, formalmente, la concentración M.8871 fue notificada el 22 de enero de 2019, es decir, con anterioridad a la concentración M.8870, que fue notificada el 31 de enero de 2019.
109 Por lo tanto, aunque el Tribunal General confirmara la existencia de la regla de prioridad, en los términos definidos por la Comisión, en ningún caso podría ser relevante para justificar que los efectos producidos por la concentración M.8870 se tuvieran en cuenta para analizar los efectos de la concentración M.8871.
110 Dicho esto, la legalidad de una decisión sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado interior debe apreciarse en función de la información de que disponía la Comisión cuando la adoptó. Por lo tanto, la apreciación por la Comisión de la compatibilidad con el mercado interior de una concentración debe tener en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas que existan en el momento de la notificación de esa concentración y cuyo alcance económico pueda valorarse en el momento en el que se adopte dicha decisión (véase la sentencia de 20 de octubre de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comisión, T‑296/18, EU:T:2021:724, apartado 55 y jurisprudencia citada).
111 Pues bien, en el marco de una permuta como la controvertida en el litigio principal, la Comisión, al igual que las partes notificantes de las distintas operaciones de concentración, puede prever los efectos que tendrá en el mercado interior la probable realización de cada operación de concentración, por separado y conjuntamente. En efecto, la interdependencia de facto y de iure de las operaciones de concentración en el presente asunto permite a la Comisión concebir la situación de la estructura del mercado tras su realización.
112 Así pues, en el presente asunto, habida cuenta de la interdependencia de las operaciones de concentración en cuestión, una aplicación mecánica de la regla de prioridad podría tener efectos arbitrarios sobre el alcance del análisis de la Comisión.
113 Debe añadirse además que el objetivo perseguido por el concepto de «una sola concentración» es permitir el examen conjunto de transacciones que, en última instancia, tienen el mismo resultado, a saber, la adquisición por una o varias empresas del control económico, directo o indirecto, de la actividad de una o varias otras empresas. Esto se justifica por el hecho de que, en tal caso, las transacciones previstas plantean las mismas cuestiones y tienen consecuencias de la misma índole en el mercado interior.
114 Esta interpretación es conforme con la interpretación que debe darse al considerando 20 y al artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, basándose tanto en su finalidad como en su sistema general (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, apartado 20 y jurisprudencia citada).
115 En cambio, cuando, como sucede en el presente asunto, las operaciones de concentración no están destinadas a producir el mismo resultado, no son de carácter unitario y no deben examinarse conjuntamente, como transacciones que forman parte de una sola concentración, ya que no plantean necesariamente las mismas cuestiones ni producirán efectos de la misma índole en el mercado. En efecto, en tal caso, varias empresas adquieren el control de activos diferentes, de modo que se produce una combinación separada de recursos para cada una de las empresas adquirientes y el impacto en el mercado de cada una de estas adquisiciones de control es diferente.
116 No obstante, si están vinculadas de tal forma que permiten a la Comisión anticipar los efectos probables en el mercado de cada concentración, corresponde a la Comisión tenerlo en cuenta en la apreciación global de todas las pruebas pertinentes que lleve a cabo de cada una de esas operaciones. En efecto, en este caso, cada una de las operaciones en cuestión constituye, en relación con las demás operaciones, un elemento que la Comisión debe tener en cuenta en su análisis global de los efectos de la operación en el mercado interior.
117 De ello se deduce que no resulta contradictorio en absoluto que la Comisión analice separadamente las concentraciones M.8870 y M.8871 en cuestión teniendo en cuenta al mismo tiempo en la Decisión impugnada el impacto que tienen entre sí.
118 Por las mismas razones, procede desestimar la alegación de la demandante según la cual, al tener en cuenta la concentración M.8870, la Comisión anticipó el resultado de la evaluación de dicha concentración, de modo que debería haber examinado las dos operaciones de concentración conjuntamente.
119 En efecto, con el fin de examinar mejor el impacto que la concentración M.8871 podría tener en el mercado interior, la Comisión estaba obligada a tener en cuenta un mercado que pudiera verse modificado por la posible realización de la concentración M.8870. Sin embargo, esto no significa que las dos operaciones de concentración debieran haberse analizado en el marco de un único procedimiento, ya que no cumplían los requisitos para ser consideradas parte de una sola concentración, ni que se prejuzgara el resultado del análisis de la concentración M.8870.
d) Conclusión
120 Dado que en el presente asunto no concurre uno de los requisitos para el reconocimiento de la existencia de una sola concentración, a saber, el requisito relativo al resultado, la Comisión consideró acertadamente que las concentraciones M.8870, M.8871 y B8‑28/19 no constituían los componentes de una sola concentración.
121 Del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que procede desestimar el primer motivo.
3. Segundo motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de motivación
122 La demandante considera que la motivación de la Decisión impugnada es extremadamente sucinta y no refleja la complejidad y los efectos de la operación global. Sostiene que la exposición de la Comisión se basa en descripciones generales y se ciñe, en cuanto al fondo, casi exclusivamente al argumento infundado de que el crecimiento de RWE resultante de la concentración es mínimo y, en cualquier caso, temporal debido a la eliminación progresiva de la energía nuclear.
123 Según la demandante, la motivación de la Decisión impugnada solo muestra vagamente, en el mejor de los casos, la manera en que se oyeron, apreciaron y sopesaron las numerosas objeciones formuladas respecto a la concentración. En cualquier caso, la demandante afirma que no puede verificar el fundamento de la autorización concedida. Del mismo modo, a su entender, la Comisión no examinó en absoluto otros aspectos relativos a la competencia de la concentración.
124 La Comisión, apoyada por E.ON y RWE, rebate las alegaciones de la demandante.
125 Tal como resulta de una jurisprudencia reiterada, la motivación exigida por el artículo 296 TFUE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias de dicho artículo 296 TFUE debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véase la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 166 y jurisprudencia citada).
126 Sin embargo, el autor de tal acto no está obligado a definir su postura sobre elementos claramente secundarios ni a prever potenciales objeciones. Además, el grado de precisión de la motivación de una decisión debe ser proporcionado a las posibilidades materiales y a las circunstancias técnicas o de plazo en las que debe dictarse. Así, la Comisión tampoco incumple su obligación de motivación si, cuando ejerce su facultad de control de una operación de concentración, no ofrece en su decisión una motivación precisa respecto de la apreciación de determinados aspectos de la concentración que le parecen manifiestamente fuera de contexto, carentes de sentido o claramente secundarios para la apreciación de esta última. Semejante exigencia sería en efecto difícilmente compatible con el imperativo de celeridad y los breves plazos de procedimiento a que la Comisión está sometida cuando ejerce su facultad de control de las operaciones de concentración y que forman parte de las circunstancias propias de un procedimiento de control de estas operaciones (sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 167).
127 De lo que resulta que, cuando la Comisión declara la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado interior sobre la base del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, la obligación de motivación queda satisfecha si esta decisión expone claramente las razones por las que la Comisión considera que la concentración en cuestión, tras las modificaciones aportadas por las empresas afectadas, en su caso, no plantea serias dudas acerca de su compatibilidad con el mercado interior (véase la sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 193 y jurisprudencia citada).
128 A este respecto, si bien es cierto que la Comisión no está obligada, en la motivación de las decisiones adoptadas con arreglo a la normativa relativa al control de las operaciones de concentración, a definir su posición sobre todos los elementos y alegaciones formulados ante ella, incluidos aquellos claramente secundarios para la apreciación que deba realizarse, no es menos cierto que debe exponer los hechos y las consideraciones jurídicas que revistan una importancia esencial en la sistemática de la Decisión. Además, la motivación debe ser lógica, sin que presente contradicción interna (sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 169).
129 Asimismo, de la jurisprudencia se desprende que la falta o insuficiencia de motivación constituye un vicio sustancial de forma, distinto, en cuanto tal, del motivo basado en la inexactitud de la fundamentación de la Decisión, cuyo control forma parte del examen del fondo de dicha Decisión (véase la sentencia de 19 de junio de 2009, Qualcomm/Comisión, T‑48/04, EU:T:2009:212, apartado 175 y jurisprudencia citada).
130 El segundo motivo invocado por la demandante debe examinarse a la luz de estas consideraciones.
131 En primer lugar, es preciso señalar que, en la Decisión impugnada, la Comisión definió el mercado de referencia explicando las razones por las que adoptaba tal definición (apartados 11 a 24 de la Decisión impugnada).
132 En segundo lugar, la Comisión dio explicaciones acerca de la estructura del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad en Alemania y expuso el reparto de las cuotas de mercado entre los operadores que ejercían en él sus actividades (apartados 25 a 29 de la Decisión impugnada) antes de analizar el aumento de la cuota de RWE como consecuencia de la concentración. A este respecto, tuvo en cuenta en particular el impacto de la transferencia de determinados activos de innogy a E.ON (apartados 30 a 35 de la Decisión impugnada). Además, recordó el funcionamiento de los dos regímenes de subvención de los activos que producen electricidad renovable, tal como se establecen en la Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz — EEG 2017) (Ley alemana de las Energías Renovables), de 21 de julio de 2014 (BGBl. 2014 I, p. 1066) (en lo sucesivo, «Ley EEG») (apartados 36 a 39 de la Decisión impugnada). Tras recordar esos diferentes aspectos y el punto de vista de RWE (apartados 40 a 42 de la Decisión impugnada), procedió a apreciar el impacto de la concentración en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad en Alemania y llegó a la conclusión de que, a primera vista, era poco probable que el aumento neto resultante de la concentración limitada y, en cualquier caso, de carácter temporal reforzara sustancialmente el poder de RWE en dicho mercado (apartados 43 a 47 de la Decisión impugnada). A pesar de esta constatación, la Comisión consideró oportuno, habida cuenta del funcionamiento del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad, examinar el riesgo vinculado a las estrategias de retención de capacidad. A este respecto, tuvo en cuenta en particular las respuestas a la investigación de mercado que había realizado (apartados 48 a 58 de la Decisión impugnada). Asimismo, examinó los análisis RSI presentados por RWE y por terceros y concluyó que la concentración no planteaba la menor duda en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior (apartados 59 a 66 de la Decisión impugnada). Por último, tuvo en cuenta las inquietudes adicionales planteadas por terceros y, por lo tanto, las analizó (apartados 67 a 73 de la Decisión impugnada).
133 En tercer lugar, la Comisión examinó la cuestión del impacto de la adquisición por parte de RWE de una participación del 16,67 % en E.ON (apartados 74 a 78 de la Decisión impugnada). A resultas de ello, por una parte, analizó si dicha adquisición podía acentuar los efectos horizontales de la concentración y llegó a la conclusión de que la adquisición por parte de RWE de una participación del 16,67 % en E.ON no modificaría la conclusión de que era improbable que la concentración reforzase sustancialmente la capacidad y el interés de RWE en lanzarse a intervenciones de retención de capacidad (apartados 79 a 81 de la Decisión impugnada). Por otra parte, la Comisión examinó los efectos verticales de la concentración y, a este respecto, el bloqueo de insumos y el bloqueo de clientes (apartados 82 a 88 de la Decisión impugnada). Tras constatar que algunos participantes en la investigación de mercado estaban preocupados por la repercusión de la concentración en la liquidez del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad, así como en el acceso de RWE a información sobre las estrategias y las actividades de E.ON, la Comisión también analizó estas cuestiones (apartados 89 a 95 de la Decisión impugnada).
134 En cuarto lugar, la Comisión abordó y analizó la cuestión de la relación de RWE con Amprion (apartados 96 a 100 de la Decisión impugnada).
135 De ello se deduce que la Comisión expuso de manera motivada las razones que la llevaron a adoptar la Decisión impugnada.
136 Esta conclusión no puede quedar desvirtuada por las alegaciones de la demandante.
137 En primer lugar, debe señalarse que la demandante reprocha fundamentalmente a la Comisión haberse basado principalmente, o incluso únicamente, en la constatación de que el aumento de las cuotas de mercado de RWE solo era marginal y temporal. Considera, en esencia, que la Comisión utilizó este único motivo para desestimar las alegaciones formuladas por los terceros para impugnar la compatibilidad de la concentración con el mercado interior.
138 Si la misma explicación se propone, sin matices, para desestimar alegaciones que plantean problemas diferentes, hay que preguntarse sobre la calidad de la motivación de la decisión de que se trata. En efecto, aunque se trate de una explicación especialmente convincente, debe adaptarse o ir acompañada de elementos que permitan comprender su pertinencia para desestimar alegaciones relativas a aspectos diferentes.
139 Dicho esto, en el presente asunto es importante subrayar que la Decisión impugnada es una decisión adoptada sobre la base del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, un tipo de decisión respecto de la cual el Tribunal General ha admitido, como se desprende fundamentalmente de la jurisprudencia recordada en los apartados 126 y 127 anteriores, que era posible una motivación que no abarcase exhaustivamente todos los elementos en ella invocados.
140 Por consiguiente, es preciso encontrar un equilibrio justo entre una motivación que sería, en realidad, artificial, ya que se basaría en particular en una justificación estereotipada, y una motivación que exigiría un esfuerzo desproporcionado por parte de la institución interesada habida cuenta de la naturaleza de la decisión adoptada.
141 En el presente asunto, no puede negarse que la Comisión ha declarado en repetidas ocasiones que, en su opinión, la concentración no planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado, ya que el aumento resultante de la producción de RWE sería, por una parte, limitado y, por otra parte, en cualquier caso, temporal. Este motivo se encuentra en el examen del incremento resultante de la concentración (apartados 31 y 35 de la Decisión impugnada) y en la apreciación general de la Comisión (apartados 44 a 47 de la Decisión impugnada).
142 Por lo tanto, estos puntos constituyen el núcleo de la apreciación de la Comisión.
143 Sin embargo, en el marco de su análisis, la Comisión no se limitó a esta constatación para llegar a la conclusión de que la concentración no planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior. En efecto, la Comisión también tuvo en cuenta, en el marco del examen del riesgo vinculado a las estrategias de retención de capacidad, las particularidades ligadas a la generación de energía eólica y examinó el interés que podría obtener RWE de estrategias de retención de capacidad tomando en consideración el funcionamiento del régimen de subvención del que disfrutaban los activos de generación de electricidad renovable y del beneficio que podría obtener de la posesión de activos nucleares (apartados 52, 53, 57 y 58 de la Decisión impugnada). Del mismo modo, al examinar las preocupaciones adicionales planteadas por terceros, la Comisión consideró que, por lo que se refiere a la ventaja competitiva que RWE podría adquirir en la concesión de subvenciones para el desarrollo y la construcción de nuevos activos de generación procedente de energías renovables, era poco probable que se materializara habida cuenta, entre otras cosas, de la estructura fragmentada de la generación procedente de energías renovables en Alemania (apartado 69 de la Decisión impugnada). De igual manera, por lo que se refiere al interés en elaborar previsiones deliberadamente erróneas sobre la generación de electricidad renovable, la Comisión se basó en las respuestas a la investigación de mercado según las cuales los proveedores no tenían, por lo general, ningún interés en elaborar tales previsiones (apartado 71 de la Decisión impugnada). La misma conclusión puede extraerse en relación con el análisis del impacto de la adquisición por parte de RWE del 16,67 % de las participaciones de E.ON sobre los efectos horizontales y verticales de la concentración. En efecto, la Comisión ha examinado la influencia que RWE podría ejercer sobre E.ON y el interés que representaría para ambas entidades (véanse, en particular, los apartados 81, 85, 87, 88, 91 y 94 de la Decisión impugnada). Por último, por lo que se refiere a la relación vertical con Amprion, la Comisión mencionó el control compartido de Amprion entre RWE y Commerz Real AG y la normativa alemana y de la Unión, además del aumento marginal y temporal de RWE, para concluir que era poco probable que la concentración tuviera por efecto bloquear el acceso de Amprion a la red de transporte (apartados 98 y 100 de la Decisión impugnada).
144 En consecuencia, la alegación principal formulada por la demandante, a la que se ha hecho referencia en el apartado 137 anterior, debe desestimarse.
145 En segundo lugar, procede desestimarse la alegación de la demandante basada en el escaso número de páginas de la Decisión impugnada. En efecto, la apreciación de si una institución ha cumplido su obligación de motivación debe hacerse únicamente en relación con el contenido de su decisión. En este sentido, el número de páginas es irrelevante, ya que una motivación, aunque sea breve, puede satisfacer las normas mencionadas en el apartado 125 anterior, al permitir al interesado comprender las razones por las que se adoptó la decisión (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2018, Syriatel Mobile Telecom/Consejo, T‑411/16, no publicada, EU:T:2018:902, apartado 79). Además, ya se ha declarado que la legalidad de una decisión no puede depender del número de considerandos que contenga (sentencia de 5 de octubre de 2020, HeidelbergCement y Schwenk Zement/Comisión, T‑380/17, no publicada, EU:T:2020:471, apartado 363) o que una motivación sucinta no es necesariamente contraria a las exigencias del artículo 296 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 111).
146 En tercer lugar, de conformidad con la jurisprudencia recordada en el apartado 129 anterior, procede excluir del examen del motivo basado en la obligación de motivación las alegaciones de la demandante dirigidas a reprochar, en esencia, a la Comisión haber apreciado erróneamente que el crecimiento de RWE era insignificante y solo temporal como consecuencia de la eliminación de la energía nuclear. En efecto, aunque formula estas alegaciones para afirmar que la Comisión no motivó su conclusión, en realidad cuestiona la pertinencia de esta apreciación. Lo mismo cabe decir de las alegaciones según las cuales la Comisión compensó ilegalmente el aumento de RWE resultante de la concentración teniendo en cuenta la transferencia de los activos de innogy a E.ON y negó la influencia de RWE sobre E.ON como consecuencia de la adquisición por parte de RWE del 16,67 % de las participaciones de E.ON, así como el hecho de que el aumento de las cuotas de mercado de RWE no es insignificante o que el papel central de RWE hubiera aumentado significativamente. Estas alegaciones pretenden, en efecto, demostrar un error manifiesto de apreciación de los efectos de la concentración M.8871 por parte de la Comisión y no una falta de motivación de la Decisión impugnada.
147 En cuarto lugar, por lo que respecta a los aspectos relativos a la competencia que la Comisión no examinó, procede señalar que, de conformidad con la jurisprudencia recordada en el apartado 128 anterior, no estaba obligada a pronunciarse explícitamente sobre aquellos aspectos que eran claramente secundarios. Asimismo, por lo que se refiere a la posición de RWE en el ámbito de los servicios de balance y auxiliares, aunque la Comisión explicó por qué no consideraba necesario realizar un análisis separado del impacto de la concentración en este mercado, sí realizó dicho análisis (véase el apartado 46 de la Decisión impugnada). Además, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Comisión examinó los análisis RSI presentados por terceros, al igual que analizó las consecuencias que tendría para el mercado la autorización de dicha concentración (apartados 59 y siguientes de la Decisión impugnada).
148 En quinto lugar, procede desestimar la alegación de la demandante según la cual la motivación de la Decisión impugnada solo muestra vagamente, en el mejor de los casos, la manera en que se oyeron, apreciaron y sopesaron las numerosas objeciones formuladas respecto a la concentración. En efecto, de la Decisión impugnada, en particular de sus apartados 63, 64, 67 a 73 y 89 a 94, se desprende que la Comisión tuvo en cuenta las observaciones presentadas por terceros, algunas de las cuales se solapaban, y respondió a ellas.
149 De todo lo anterior se desprende que, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Comisión presentó una motivación suficiente para permitirle comprender las razones por las que consideró que la concentración no planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y para permitir al juez ejercer su control.
4. Tercer motivo, basado en la vulneración del derecho de la demandante a ser oída
150 La demandante alega que el procedimiento vulneró su derecho de participación. En efecto, en primer lugar, considera que la Comisión no ha tenido en cuenta su contribución. En segundo lugar, a su entender, la Comisión debería haber aclarado, entre otras cosas oyendo a la demandante y haciéndola participar en mayor medida en el procedimiento, si determinados planteamientos específicos del estudio Oxera eran incorrectos y, en su caso, cuáles. En tercer lugar, afirma que no hubo un verdadero diálogo durante el procedimiento ante la Comisión.
151 Según la demandante, la vulneración de su derecho de participación también se pone de manifiesto, por una parte, por la oposición de la Comisión a que accediese al expediente cerrado de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia y, por otra parte, por la mera referencia de la Comisión a análisis de terceros sobre la posición de mercado de RWE elaborados con distintos parámetros de entrada y que han llegado a conclusiones diferentes, sin que la Comisión haya considerado necesario aclarar las contradicciones identificadas.
152 La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
153 En primer lugar, procede señalar que, al afirmar que no participó suficientemente en el procedimiento administrativo y que se vulneró su «derecho de participación», la demandante invoca fundamentalmente una vulneración de su derecho a ser oída.
154 A este respecto, debe recordarse que, en virtud del artículo 11, letra c), del Reglamento n.o 802/2004, el derecho a ser oído establecido en virtud del artículo 18 del Reglamento n.o 139/2004 está abierto a los terceros, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas, incluidos los clientes, proveedores y competidores, siempre que justifiquen un interés suficiente en el sentido de la segunda frase del apartado 4 del artículo 18 del Reglamento n.o 139/2004.
155 Además, el artículo 18, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 dispone:
«Si la Comisión o las autoridades competentes de los Estados miembros lo juzgaran necesario, también podrán oír a otras personas físicas o jurídicas. Las personas físicas o jurídicas que justifiquen un interés suficiente y, en particular, los miembros de los órganos de administración o de dirección de las empresas afectadas o los representantes reconocidos de los trabajadores de dichas empresas, tendrán derecho, si lo solicitan, a ser oídos.»
156 El artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.o 802/2004 prevé, por su parte:
«Si los terceros solicitan por escrito ser oídos, de conformidad con lo dispuesto en la segunda frase del apartado 4 del artículo 18 del Reglamento [n.o 139/2004], la Comisión les comunicará por escrito la naturaleza y el objeto del procedimiento y les concederá un plazo para que puedan dar a conocer sus puntos de vista.»
157 Así, en el marco del procedimiento de control de la Unión de las concentraciones, el derecho a ser oído se concede expresamente a los terceros, como la demandante, que justifiquen un interés suficiente y que hayan solicitado ser oídos, a través del artículo 18, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 y de los artículos 11, letra c), y 16, apartado 1, del Reglamento n.o 802/2004.
158 Estos terceros disponen del derecho a ser oídos por la Comisión, cuando así lo soliciten, para poder dar a conocer sus puntos de vista sobre los efectos perjudiciales que para ellos pueda tener el proyecto de concentración notificado, aunque tal derecho deberá conciliarse con el respeto de los derechos de defensa de las partes de la concentración y con el principal objetivo del Reglamento, que es garantizar la eficacia del control y la seguridad jurídica a las empresas sujetas a su aplicación (véase la sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 202 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, es en el marco de tal sistema de protección de los derechos respectivos de los interesados y de los terceros donde procede determinar si, en el caso de autos, se vulneró el derecho de la demandante.
159 Pues bien, de los autos se desprende que la demandante hizo pleno uso de la posibilidad que se brinda a los terceros de participar en el procedimiento administrativo y de expresar su punto de vista sobre la concentración.
160 En efecto, como indicó la Comisión en el escrito de contestación, y como se ha señalado en los apartados 35 a 38 anteriores, la demandante comunicó a la Comisión sus observaciones sobre la concentración en cuestión, en un primer momento, en el marco de su escrito de 17 de abril de 2018 y, en un segundo momento, en la reunión individual celebrada el 28 de agosto de 2018.
161 De los autos se infiere también que la demandante envió un escrito el 18 de octubre de 2018 completando las observaciones que había presentado en la reunión de 28 de agosto de 2018.
162 Mediante escrito de 4 de diciembre de 2018, la demandante remitió a la Comisión el estudio Oxera, al que adjuntó, mediante correo electrónico de 25 de enero de 2019, la base de datos utilizada para su elaboración.
163 Por último, la demandante recibió el cuestionario relativo a la investigación de mercado de la Comisión el 24 de enero de 2019, y respondió al mismo el 30 de enero de 2019. La demandante no tenía ningún otro derecho de participación.
164 En estas circunstancias, la demandante no puede reprochar a la Comisión no haberle permitido exponer suficientemente su punto de vista durante el procedimiento administrativo.
165 En segundo lugar, por lo que respecta a la cuestión del acceso al expediente de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, basta con señalar que la solicitud de la demandante, que se refería al expediente relativo a la concentración B8‑28/19, se presentó ante la Oficina Federal de Defensa de la Competencia el 18 de marzo de 2019, es decir, después de que se adoptara la Decisión impugnada. En consecuencia, la decisión denegatoria de dicha solicitud, adoptada el 15 de abril de 2019 por la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, no puede haber desempeñado ningún papel en el respeto por la Comisión del derecho de la demandante a ser oída en el marco del procedimiento que dio lugar a la adopción de la Decisión impugnada.
166 Además, es preciso subrayar que, aunque la demandante reprocha a la Comisión haberse opuesto a su solicitud, formuló tal solicitud invocando su interés en tener acceso al expediente para su participación en el procedimiento relativo a la concentración M.8870 y no afirma que, a falta de la comunicación de dicho expediente, no haya estado en condiciones de presentar observaciones sobre la concentración M.8871 examinada por la Comisión.
167 En tercer lugar, al criticar a la Comisión por no haber tenido suficientemente en cuenta su punto de vista y las alegaciones y elementos que había formulado durante el procedimiento administrativo, la demandante pretende reprochar a la Comisión no haber apreciado las circunstancias del presente asunto de la misma manera que ella.
168 En efecto, alega que la Comisión no quiso aclarar algunos puntos, como es el caso de determinados planteamientos específicos del estudio Oxera o de las contradicciones identificadas entre los análisis de terceros sobre la posición de RWE en el mercado, si bien, al hacerlo, omite precisar que en la Decisión impugnada la Comisión reconoció la existencia de discrepancias entre los análisis presentados por terceros al tiempo que señalaba que todos ellos coincidían en determinados puntos (véase el apartado 62 de la Decisión impugnada). Pues bien, la Comisión se ha basado en estos puntos de convergencia para llegar a sus conclusiones. Además, la demandante no indica qué aclaraciones podría haber dado en relación con el estudio Oxera o con las contradicciones identificadas si la Comisión la hubiera interrogado sobre estos puntos.
169 Así pues, mediante su alegación, la demandante no reprocha tanto a la Comisión no haberla oído como las conclusiones que extrajo de las distintas observaciones que le fueron remitidas. Por lo tanto, esta alegación es inoperante en el marco del examen del presente motivo.
170 Lo mismo cabe decir de las conclusiones de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, que la Comisión se limitó a reproducir.
171 Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar el tercer motivo.
5. Cuarto motivo, basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
172 La demandante alega que la publicación de la Decisión impugnada tuvo lugar tras un lapso de tiempo considerable. Pues bien, a su entender, esta publicación tardía dio lugar a una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. A este respecto, según la demandante, el hecho de que el plazo de dos meses para interponer el recurso haya comenzado a correr a partir de la fecha de publicación de la Decisión impugnada, aunque sea exacto, no legitima que se deje sin contenido el derecho a la tutela judicial efectiva.
173 Además, la demandante sostiene fundamentalmente que el hecho de que el artículo 20 del Reglamento n.o 139/2004 no exija la publicación en el Diario Oficial de las decisiones adoptadas de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento no justifica la publicación tardía de la Decisión impugnada. A este respecto, señala que, según su propia práctica administrativa y en virtud del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, la Comisión publica las decisiones adoptadas de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004.
174 Por último, considera, en esencia, que la Comisión no puede escudarse en el contexto, es decir, en el hecho de que debía tramitar con carácter prioritario la concentración M.8870, ni en las solicitudes de correcciones específicas formuladas por RWE y E.ON, para justificar el tiempo empleado para publicar la Decisión impugnada.
175 La Comisión, apoyada por E.ON y RWE, rebate las alegaciones de la demandante.
176 A este respecto, conviene recordar que, según el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, «toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo».
177 Este derecho a la tutela judicial efectiva exige que el interesado pueda conocer los motivos de la resolución adoptada con respecto a él, bien mediante la lectura de la propia resolución, bien mediante la notificación de la motivación de esta efectuada a petición suya, a fin de permitir que el interesado defienda sus derechos en las mejores condiciones posibles y decida con pleno conocimiento de causa sobre la conveniencia de someter el asunto al juez competente, así como para poner a este último en condiciones de ejercer plenamente el control de la legalidad de la resolución de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de octubre de 1987, Heylens y otros, 222/86, EU:C:1987:442, apartados 15 y 17; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, apartado 41, y de 18 de julio de 2013, Comisión y otros/Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P y C‑595/10 P, EU:C:2013:518, apartado 100 y jurisprudencia citada).
178 De conformidad con la jurisprudencia recordada en el apartado 177 anterior, habida cuenta de que la Decisión impugnada, que debía notificarse a las partes de la operación de concentración con arreglo al artículo 297 TFUE, apartado 2, párrafo tercero, podía además afectar de manera directa e individual a terceros ajenos a la operación de concentración, la Comisión estaba obligada, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de esos terceros, a adoptar las medidas de publicidad apropiadas para que dichos terceros pudieran conocer los motivos en los que se basaba la Decisión impugnada.
179 En el presente asunto no se discute que la demandante pudo conocer los motivos de la Decisión impugnada y presentar, en consecuencia, motivos y pruebas para solicitar su anulación. Asimismo, es preciso señalar que tuvo la posibilidad de interponer un recurso contra la Decisión impugnada ante el Tribunal General.
180 La demandante considera, sin embargo, que su derecho a la tutela judicial efectiva fue vulnerado como consecuencia de la publicación tardía de la Decisión impugnada.
181 A este respecto, en primer lugar, procede señalar, como hace la Comisión, que, conforme al artículo 20, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, la Comisión solo publicará en el Diario Oficial las decisiones que adopte con arreglo a los apartados 1 a 6 del artículo 8 y a los artículos 14 y 15 con excepción de las decisiones provisionales adoptadas de conformidad con el apartado 2 del artículo 18, junto con el dictamen del Comité consultivo, del referido Reglamento.
182 Así, en el presente asunto, dado que la Decisión impugnada se adoptó con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, que no se menciona expresamente en el artículo 20, apartado 1, de dicho Reglamento, la Comisión no estaba obligada, en virtud del Reglamento n.o 139/2004, a publicar la Decisión impugnada en el Diario Oficial.
183 No obstante, debe señalarse que, en la práctica, cuando adopta decisiones basadas en el artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, la Comisión publica una comunicación en el Diario Oficial en la que indica que el texto íntegro de la decisión se hará público una vez que se elimine cualquier secreto comercial que pueda contener y estará disponible en el sitio de Internet de la Comisión o en EUR-Lex.
184 Por otra parte, en el punto 5 del documento titulado «Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation» (documento de orientación sobre la elaboración de las versiones públicas de las decisiones de la Comisión adoptadas en virtud del Reglamento de concentraciones), de 26 de mayo de 2015 (en lo sucesivo, «documento de orientación»), la Comisión indica que, de conformidad con el principio de transparencia establecido en el artículo 15 TFUE y con una práctica consolidada, también publica en su sitio de Internet las versiones no confidenciales de las decisiones adoptadas de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004 y del artículo 6, apartado 1, letra b), en relación con el artículo 6, apartado 2, de dicho Reglamento. Además, en el punto 2 del mismo documento, la Comisión afirma que pone a disposición del público toda la información posible, y solo se abstiene de divulgar información en la medida en que esté amparada por su obligación de secreto profesional o por otras excepciones de orden público.
185 Pues bien, según la jurisprudencia, la Comisión está vinculada por las comunicaciones que adopta en materia de control de las concentraciones en la medida en que no se aparten de las normas del Tratado y del Reglamento n.o 139/2004 (sentencia de 3 de abril de 2003, BaByliss/Comisión, T‑114/02, EU:T:2003:100, apartado 143; véase también la sentencia de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión, T‑282/06, EU:T:2007:203, apartado 55 y jurisprudencia citada). Además, estas normas indicativas, que definen la conducta que la Comisión pretende seguir, contribuyen a garantizar la transparencia, la previsibilidad y la seguridad jurídica de su actuación (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de marzo de 2002, Italia/Comisión, C‑310/99, EU:C:2002:143, apartado 52 y jurisprudencia citada).
186 Si bien es cierto que la jurisprudencia citada en el apartado anterior tenía por objeto establecer el carácter vinculante para la Comisión de su Comunicación sobre las soluciones aceptables con arreglo al Reglamento n.o 4064/89 y al Reglamento n.o 447/98 de la Comisión (DO 2001, C 68, p. 3) y de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, C 31, p. 5; en lo sucesivo, «Directrices»), esta es, sin embargo, pertinente ya se trate tanto de una conducta relativa a la apreciación de situaciones de las que la Comisión deba conocer o de una conducta relativa a una norma de procedimiento. En efecto, admitir lo contrario equivaldría a conferir a la Comisión la facultad discrecional de publicar o no decisiones que, sin embargo, pueden afectar a la situación jurídica de terceros, lo que es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio de seguridad jurídica.
187 Además, por una parte, en lo tocante a la conformidad del documento de orientación con las normas del Tratado y del Reglamento n.o 139/2004, aunque el artículo 20, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 no menciona la publicación en el Diario Oficial de las decisiones adoptadas sobre la base del artículo 6, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, nada impide a la Comisión publicarlas por otra vía, como ya hace en la práctica.
188 Por otra parte, a tenor del artículo 1 TUE, párrafo segundo, en la Unión las decisiones se toman de la forma más abierta posible. Además, el principio de transparencia, consagrado en el artículo 15 TFUE, es vinculante para la Comisión. Este principio permite, en particular, garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C‑39/05 P y C‑52/05 P, EU:C:2008:374, apartado 45).
189 En consecuencia, el documento de orientación no es contrario ni al Reglamento n.o 139/2004 ni al Tratado. Por lo tanto, debe admitirse, contrariamente a lo que afirman la Comisión, E.ON y RWE, que la Comisión se ha impuesto la obligación de publicar las decisiones que adopta con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, respetando la confidencialidad que debe garantizarse respecto a la información amparada por el secreto profesional o por otras excepciones de orden público. Tal publicación de las decisiones adoptadas sobre la base del artículo 6, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 es coherente con la obligación de la Comisión, recordada en el apartado 178 anterior, de garantizar, mediante medidas de publicidad apropiadas, el derecho de los terceros, directa e individualmente afectados por estas decisiones, a la tutela judicial efectiva.
190 Pues bien, en segundo, lugar, consta que la Decisión impugnada fue adoptada el 26 de febrero de 2019 y que una comunicación relativa a ella fue publicada en el Diario Oficial el 3 de abril de 2020, es decir, 402 días después. Este plazo es objetivamente largo, como reconoció la Comisión en la vista.
191 No obstante, sin que sea necesario examinar el fundamento de las razones invocadas por la Comisión para justificar el retraso en la publicación de la Decisión impugnada, procede señalar que la publicación tardía de un acto de la Unión en el Diario Oficial no influye en la validez de dicho acto (sentencia de 23 de noviembre de 1999, Portugal/Consejo, C‑149/96, EU:C:1999:574, apartado 54).
192 En tercer lugar, tampoco puede influir en la validez de la Decisión impugnada la alegación de la demandante de que su recurso no puede considerarse efectivo porque, habida cuenta de la fecha de publicación de la Decisión impugnada, no pudo interponer recurso hasta más de 402 días después de su adopción, lo que habría dado lugar a que el mercado se viera expuesto a un despliegue sin trabas de las consecuencias de la concentración sobre la competencia.
193 En efecto, si se anulara la Decisión impugnada, la Comisión estaría obligada, en virtud del artículo 266 TFUE, a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia dictada respecto a ella y, además, a volver a situar a las partes en la situación anterior a la Decisión impugnada (véanse, en este sentido, las sentencias de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo, 22/70, EU:C:1971:32, apartado 60, y de 13 de diciembre de 2017, Crédit mutuel Arkéa/BCE, T‑712/15, EU:T:2017:900, apartado 43).
194 Además, si la demandante considera que ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la publicación tardía de la Decisión impugnada, puede interponer un recurso de indemnización contra la Comisión con arreglo al artículo 268 TFUE.
195 En consecuencia, procede desestimar por inoperante el cuarto motivo, en la medida en que se basa en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante debido a la publicación tardía de la Decisión impugnada.
6. Quinto motivo, basado en errores manifiestos de apreciación
a) Consideraciones preliminares
196 Mediante el quinto motivo, basado en errores manifiestos de apreciación, la demandante alega, en esencia, que la Comisión incurrió en un error material y manifiesto al considerar que la concentración era compatible con el mercado interior, cuando debería haber iniciado la fase del procedimiento prevista en el artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 139/2004 y, en consecuencia, haber declarado que la concentración era incompatible con el mercado interior con arreglo al artículo 8, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004.
197 En cuanto a la intensidad del control jurisdiccional y los requisitos de prueba exigidos, cabe remitirse a la jurisprudencia recordada en los apartados 48 a 53 anteriores.
198 Con carácter preliminar, es preciso recordar que el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004 prevé que se declararán incompatibles con el mercado interior las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante.
199 Es preciso señalar que corresponde a la Comisión evaluar globalmente el resultado del conjunto de indicios utilizado para evaluar la situación competitiva. A este respecto, es posible que se privilegien determinados elementos y otros se descarten. Este examen y su motivación son el objeto del control de la conformidad a Derecho que realiza el Tribunal General de las decisiones de la Comisión en materia de concentraciones (sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartado 136).
200 Además, según reiterada jurisprudencia, las normas de fondo del Reglamento n.o 139/2004, y en especial de su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente en lo que respecta a las apreciaciones de orden económico, y, en consecuencia, el control por parte del juez del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación basado en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones (véase la sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartado 29 y jurisprudencia citada).
201 Si bien la Comisión dispone de cierto margen de apreciación en materia económica en los ámbitos en los que se efectúan apreciaciones económicas complejas, ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la Comisión. En efecto, el juez de la Unión no solo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencias de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 39, y de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 54).
202 Es preciso recordar asimismo que la cuestión de si la apreciación material según la cual la concentración en cuestión no planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, entra en el ámbito del examen de la existencia de un error manifiesto de apreciación. En efecto, para comprobar si la Comisión se basó acertadamente en la citada disposición para adoptar su decisión, debe analizarse si la Comisión no incurrió en un error manifiesto en su apreciación de los efectos de la concentración propuesta sobre la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 48).
203 Procede examinar a la luz de estas consideraciones si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación.
204 La demandante invoca, en esencia, cuatro imputaciones dirigidas a alegar la existencia de errores manifiestos de apreciación de la Comisión. La demandante reprocha en particular a la Comisión, mediante la primera imputación, haber adoptado una definición errónea del mercado de referencia, mediante la segunda imputación, haber delimitado erróneamente el período de análisis, mediante la tercera imputación, haber llevado a cabo una apreciación errónea del poder de mercado de RWE y, mediante la cuarta imputación, haber llevado a cabo una apreciación errónea de la relación entre RWE y E.ON.
b) Sobre la primera imputación, basada en una definición errónea del mercado de referencia
205 La demandante reprocha a la Comisión haberse apartado injustificadamente de la delimitación del mercado de referencia realizada por la Oficina Federal de Defensa de la Competencia en virtud de una práctica decisoria constante. En este sentido, a juicio de la demandante, la Comisión se refería a un «mercado de electricidad generada de forma convencional» que en realidad no existe y que engloba la electricidad destinada a los ferrocarriles y al consumo propio industrial.
206 Según la demandante, debe distinguirse entre el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad convencional y el de la generación de electricidad renovable. Este último mercado sería, a su entender, autónomo, habida cuenta de que está sujeto al régimen de ayuda previsto por la Ley EEG y de que, contrariamente al mercado al por mayor de electricidad convencional, los precios en él no se fijan, en lo esencial, en función de la oferta y la demanda. Además, la demandante señala que en el pasado la práctica decisoria en materia de Derecho de la competencia consistió, en particular, en tratar los servicios de balance y auxiliares como un segmento del mercado autónomo.
207 La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
208 Antes de nada, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, la delimitación adecuada del mercado relevante es un requisito necesario y previo a toda valoración hecha sobre el impacto que una operación de concentración tiene en el ámbito de la competencia (véase la sentencia de 27 de enero de 2021, KPN/Comisión, T‑691/18, no publicada, EU:T:2021:43, apartado 63 y jurisprudencia citada).
209 El mercado de los productos afectados por la operación debe definirse teniendo en cuenta el contexto económico global, de manera que pueda apreciarse el poder económico efectivo de la empresa o de las empresas de que se trata y para ello es necesario definir previamente cuáles son los productos que, sin ser sustitutivos de otros productos, son suficientemente intercambiables con los productos que aquellas ofertan, en función no solo de sus características propias, sino también de las condiciones de la competencia y de la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado (sentencia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión, T‑342/99, EU:T:2002:146, apartado 20).
210 A continuación, según reiterada jurisprudencia, la definición del mercado relevante, en la medida en que implica apreciaciones económicas complejas por parte de la Comisión, solo puede ser objeto de un control limitado por parte del juez de la Unión (sentencias de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión, T‑201/04, EU:T:2007:289, apartado 482, y de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 53). Según una jurisprudencia igualmente reiterada, el control jurisdiccional de las apreciaciones de la Comisión relativas a la definición de los mercados de referencia versa sobre el error manifiesto (sentencia de 30 de septiembre de 2003, Cableuropa y otros/Comisión, T‑346/02 y T‑347/02, EU:T:2003:256, apartado 119; véase también, en este sentido, la sentencia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión, T‑342/99, EU:T:2002:146, apartados 26 y 32).
211 A este respecto, es preciso recordar que el juez de la Unión ha aceptado que la Comisión pueda dejar abierta la definición del mercado del producto afectado en la medida en que ninguna de las definiciones de mercado permitiese constatar la existencia de un obstáculo significativo para una competencia efectiva a raíz de la concentración, siempre que así se desprendiera de manera clara e inequívoca de los motivos expuestos por la Comisión en la Decisión controvertida (sentencia de 26 de octubre de 2017, KPN/Comisión, T‑394/15, no publicada, EU:T:2017:756, apartado 60).
212 Por último, el juez de la Unión ha reconocido que aunque la Comisión no estaba vinculada por las apreciaciones relativas a los mercados de referencia realizadas en sus anteriores decisiones, esto no significaba que la Comisión no pudiera tener en cuenta tales apreciaciones pasadas en su análisis como uno de los elementos pertinentes si no existían indicios de que las condiciones de competencia en el mercado de referencia hubieran cambiado sustancialmente con respecto a las decisiones anteriores (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2017, Topps Europe/Comisión, T‑699/14, no publicada, EU:T:2017:2, apartado 93).
213 En el presente asunto, en primer lugar, es preciso señalar que, como se desprende del apartado 13 de la Decisión impugnada, la Comisión siguió su práctica decisoria anterior de definir el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad incluyendo el comercio en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad generada en un determinado mercado geográfico, así como la electricidad importada físicamente en dicho mercado geográfico a través de interconectores, con independencia del origen de la electricidad generada.
214 No obstante, como se infiere del apartado 14 de la Decisión impugnada, la Comisión tuvo en cuenta la práctica de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, que, a diferencia de la Comisión, distingue esencialmente entre el mercado de la electricidad convencional y el mercado de la electricidad procedente de energías renovables subvencionada por el Estado en el marco de la Ley EEG.
215 Sin embargo, la Comisión consideró, en esencia, en el apartado 15 de la Decisión impugnada que tal distinción no era necesaria a efectos del análisis del impacto de la concentración, ya que no se plantearían problemas de competencia tanto si estos dos mercados se consideraban conjuntamente como si se consideraban por separado.
216 Además, la Comisión señaló en el apartado 16 de la Decisión impugnada que en el pasado había segmentado el mercado entre la generación y el suministro al por mayor de electricidad, por un lado, y los servicios de balance y auxiliares, por otro, pero que en el presente asunto ello no era necesario, ya que no surgirían problemas de competencia aunque se definiera un mercado distinto para los servicios de balance y auxiliares.
217 En segundo lugar, la Comisión identificó en los apartados 21 y 22 de la Decisión impugnada el mercado del transporte de electricidad como un mercado distinto del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad.
218 Por último, en tercer lugar, la Comisión consideró en los apartados 23 y 24 de la Decisión impugnada que la definición del mercado del suministro al por menor de electricidad podía dejarse abierta, tanto por lo que respecta a los productos como al ámbito geográfico, ya que, cualquiera que fuera la definición elegida, la concentración no planteaba problemas de competencia.
219 Mediante su argumentación, por una parte, la demandante reprocha esencialmente a la Comisión haberse apartado, sin dar ninguna explicación al respecto, de su propia práctica decisoria anterior al no distinguir el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad del de los servicios de balance y auxiliares, y al no distinguir, en el marco de la delimitación del mercado del suministro al por menor, un mercado específico de la electricidad destinada a los ferrocarriles y al consumo propio industrial. Por otra parte, la demandante considera que la Comisión se apartó erróneamente y sin dar explicaciones de la práctica decisoria de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, que distingue entre el mercado de la electricidad convencional, que comprende tanto la electricidad a partir de fuentes de energía convencionales como a partir de fuentes de energía renovables no cubiertas por la Ley EEG, y el mercado de la electricidad renovable, que comprende la electricidad a partir de fuentes de energía renovables cubiertas por la Ley EEG, a la hora de definir el mercado de productos de referencia.
220 No obstante, en primer lugar, debe señalarse que de los apartados 213 a 218 anteriores se desprende que, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Comisión explicó por qué, en un primer momento, decidió no adoptar la misma definición de mercado que la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, en un segundo momento, no distinguió el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad del de los servicios de balance y auxiliares y, en un tercer momento, en el marco de la delimitación del mercado de suministro al por menor, no diferenció en función del tipo de cliente. A este respecto, señaló que, en su opinión, con independencia de las definiciones de mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad y de mercado del suministro al por menor de electricidad finalmente elegidas, la concentración no planteaba problemas de competencia.
221 Pues bien, la demandante no ha formulado ninguna alegación específica para impugnar la apreciación de la Comisión. En este sentido, no explica concretamente por qué la Comisión debería haber adoptado una definición diferente de los dos mercados en cuestión. En particular, no alega dato alguno relativo a las características específicas de las distintas fuentes de energía, su falta de intercambiabilidad, las condiciones de competencia y la estructura de la demanda y la oferta en estos mercados que justifiquen una mayor segmentación. Si bien es cierto que en la demanda se refiere al hecho de que el mercado de la electricidad a partir de fuentes de energía renovables cubierto por la Ley EEG es un mercado autónomo en la medida en que, a diferencia del mercado de la electricidad convencional, los precios no se determinan, en esencia, en función de la oferta y la demanda, no profundiza en este punto, de modo que esta afirmación no puede cuestionar la definición adoptada por la Comisión.
222 En segundo lugar, en primer término, en lo tocante a la definición del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad en la medida en que incluye los servicios de balance y auxiliares, de la jurisprudencia recordada en el apartado 212 anterior se desprende que la Comisión no está vinculada por las apreciaciones relativas a los mercados de referencia efectuadas en sus decisiones anteriores. Por lo tanto, en el presente asunto podía decidir no distinguir el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad del de los servicios de balance y auxiliares.
223 Por otra parte, de los apartados 46 y 47 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión analizó, no obstante, los efectos de la concentración en el supuesto de que hubiera acordado prever un mercado separado para los servicios de balance y auxiliares.
224 En segundo término, en la medida en que la Comisión no siguió la definición del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad adoptada por la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, por un lado, debe señalarse que el Tribunal de Justicia ha declarado que, habida cuenta del reparto preciso de competencias en el cual se funda el Reglamento n.o 139/2004, las decisiones de las autoridades nacionales no pueden vincular a la Comisión en el marco de los procedimientos de control de las concentraciones (sentencia de 18 de diciembre de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, apartado 56). Por lo tanto, la Comisión no estaba obligada a adoptar la misma definición del mercado de referencia que la Oficina Federal de Defensa de la Competencia.
225 Por otra parte, aunque la Comisión decidió dejar abierta la definición del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad y no utilizar la misma definición de mercado que la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, analizó, no obstante, en los apartados 31, 34, 45, 47 y 99 de la Decisión impugnada, el impacto del aumento de las cuotas de mercado de RWE relacionado con la concentración en el supuesto de que los mercados de generación de energías renovables que se benefician de la Ley EEG y los que no se benefician de la dicha Ley fueran distintos. En consecuencia, tuvo en cuenta el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad definido por la Oficina Federal de Defensa de la Competencia.
226 En tercer término, por lo que respecta a la definición del mercado del suministro al por menor de electricidad, la Comisión señaló en las notas 27 y 29 de la Decisión impugnada que la cifra relativa a la producción total de electricidad en Alemania, sin distinción de fuentes de energía, que figura en el cuadro 1 y la cifra relativa a la producción de electricidad convencional que figura en el cuadro 2 también incluían el consumo ferroviario corriente. Precisa que, incluso si se excluyera el volumen vinculado a estos elementos, las cuotas de mercado de los distintos productores alemanes de electricidad permanecerían sustancialmente inalteradas.
227 Pues bien, aunque la demandante considera que, al hacerlo, la Comisión tuvo en cuenta un volumen real del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad de 396,6 teravatios-hora (TWh), para el año 2017, en lugar de un volumen que ascendía a 363,5 TWh, no indica que ello tuviera un impacto significativo en el reparto de las cuotas de mercado expuesto por la Comisión en la Decisión impugnada.
228 De lo anterior se desprende que la demandante no logra demostrar que la Comisión incurriera en un error manifiesto de apreciación al definir el mercado de referencia. Procede, por lo tanto, desestimar la imputación basada en una definición errónea del mercado de referencia.
c) Sobre la segunda imputación, basada en una delimitación errónea del período de análisis
229 La demandante reprocha a la Comisión haberse limitado a un período de análisis demasiado corto al detenerse en el período anterior a 2022. Además, a su entender, por una parte, la Comisión solo tuvo en cuenta la eliminación de la energía nuclear y, por otra, no tuvo en cuenta el hecho de que el sector de la energía se caracterizaba por ciclos de inversión a largo plazo, calculados entre 15 y 20 años. Pues bien, según la demandante, el mercado alemán de la electricidad se enfrenta irremediablemente a la transición energética y climática, que trastoca todas las constantes anteriores. Por último, la demandante señala que, en su práctica anterior, la Comisión a menudo tenía en cuenta largos períodos de amortización en sus previsiones.
230 La Comisión, apoyada por E.ON, rebate las alegaciones de la demandante.
231 Es preciso recordar que, en el control de las concentraciones, se exige a la Comisión que facilite un pronóstico sobre la evolución futura del mercado. En efecto, debe apreciar si una concentración es susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Así resulta del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004.
232 Este análisis prospectivo requiere ser efectuado con gran atención, puesto que no se trata de examinar hechos del pasado, en relación con los cuales se dispone con frecuencia de numerosos datos que permiten comprender sus causas, ni tan siquiera de hechos presentes, sino precisamente de prever hechos que se producirán en el futuro, según una probabilidad mayor o menor, en el caso de que no se adopte ninguna decisión que prohíba la concentración proyectada o que precise las condiciones de la misma. Debido a que el análisis prospectivo consiste en examinar de qué modo podría una operación de concentración modificar los factores que determinan la situación de la competencia en un determinado mercado, a fin de verificar si dicha operación supondría un obstáculo significativo para una competencia efectiva, dicho análisis requiere imaginar las diversas relaciones de causa a efecto posibles, para dar prioridad a aquellas cuya probabilidad sea mayor (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, EU:T:2005:456, apartado 64).
233 Por último, como se ha recordado, en esencia, en el apartado 110 anterior, la apreciación por la Comisión de la compatibilidad con el mercado interior de una operación de concentración entre empresas debe efectuarse únicamente basándose en circunstancias de hecho y de Derecho que existan en el momento de la notificación de dicha operación y no en elementos hipotéticos cuyo alcance económico no pueda valorarse en el momento en que se adopte la decisión (véase la sentencia de 13 de septiembre de 2010, Éditions Odile Jacob/Comisión, T‑279/04, no publicada, EU:T:2010:384, apartado 327 y jurisprudencia citada).
234 De ello se deduce que se espera de la Comisión que realice una apreciación de los efectos de la concentración a lo largo de un período cuya duración máxima no puede superar el horizonte del acaecimiento, con un grado suficiente de certeza, de determinados hechos. Cuanto más alejado en el tiempo sea el hecho que debe preverse, mayor será la incertidumbre en cuanto a su acaecimiento. En este sentido, no puede exigirse a la Comisión que realice un análisis prospectivo sobre la base de elementos cuyos efectos a largo plazo no pueda prever con un margen de error razonable.
235 En el presente asunto, en primer lugar, debe señalarse que la Comisión realizó un análisis prospectivo teniendo en cuenta la transición energética y la eliminación de la energía nuclear, acontecimientos que presentaban un grado de certeza suficiente en la fecha de adopción de la Decisión impugnada, puesto que habían sido decididos por el Gobierno alemán.
236 A este respecto, la Comisión ha examinado los efectos de la concentración sobre las cuotas de mercado de RWE distinguiendo entre dos períodos, a saber, el período comprendido entre la realización de dicha concentración y el 31 de diciembre de 2022 y el período posterior a dicha fecha, como se desprende, en particular, de los apartados 30 y 35 de la Decisión impugnada. La Comisión hizo lo mismo en relación con el análisis relativo a los efectos de la concentración sobre el riesgo vinculado a las estrategias de retención de capacidad (apartados 56, 80 y 81 de la Decisión impugnada), sobre el papel central de RWE (apartados 62 y 65 de la Decisión impugnada) y sobre el mercado de transporte de la electricidad (apartados 99 y 100 de la Decisión impugnada). Se eligió la fecha del 31 de diciembre de 2022 porque, de conformidad con la Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie (Ley sobre el Cese Ordenado de la Utilización de la Energía Nuclear para la Producción Industrial de Energía), de 22 de abril de 2002 (BGBl. 2002 I, p. 1351), los activos nucleares objeto de la concentración debían cerrarse a más tardar en esa fecha.
237 Es preciso observar que, en el marco del análisis de la ventaja competitiva que RWE podría adquirir en la concesión de subvenciones para el desarrollo y la construcción de nuevos activos de generación procedente de energías renovables como consecuencia de la concentración, de los apartados 68 y 69 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión no se limitó en el tiempo. Lo mismo cabe decir en relación con el análisis efectuado por la Comisión, en los apartados 82 a 88 de la Decisión impugnada, sobre si la adquisición por RWE de la participación minoritaria en E.ON podría dar lugar a un bloqueo de insumos o de clientes, el análisis del riesgo de efectos negativos sobre la liquidez del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad, realizado en los apartados 89 a 91 de la Decisión impugnada, y el análisis del riesgo de acceso por RWE a información sobre las estrategias y actividades descendentes de E.ON, realizado en los apartados 92 a 94 de la Decisión impugnada.
238 Así pues, es preciso señalar que la Comisión no se detuvo en el período anterior a 2022.
239 En consecuencia, procede desestimar la alegación de la demandante dirigida a reprochar a la Comisión haberse limitado al período anterior a 2022.
240 En segundo lugar, dado que la Comisión consideró el período posterior a 2022 sin especificar, no obstante, el horizonte máximo en el que se situó para analizar los efectos de la concentración, es razonable considerar que se basó en un período de 3 a 5 años a partir de la notificación de la concentración, realizada en 2019, para llevar a cabo su análisis.
241 Esta interpretación se ve corroborada por los escritos de la Comisión y de E.ON.
242 A este respecto, la demandante considera que la Comisión debería haber considerado un período de 15 a 20 años. Dicho período tendría en cuenta, por una parte, los ciclos de inversión propios del mercado de la electricidad y, por otra, las perturbaciones que experimenta este mercado como consecuencia de la transición energética y de la eliminación de la energía nuclear. También reprocha a la Comisión haber tenido en cuenta únicamente la eliminación de la energía nuclear y no haber seguido su práctica decisoria anterior.
243 Por lo que respecta a las Decisiones de la Comisión citadas por la demandante en apoyo de su argumentación, procede señalar, como hace la Comisión, que estas fueron adoptadas en un contexto económico y político distinto del contexto del presente asunto.
244 Así, por lo que respecta a la Decisión C(2005) 5593 final de la Comisión, de 21 de diciembre de 2005, por la que se declara compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE una operación de concentración (Caso COMP/M.3696 — E.ON/MOL), esta se refería al mercado de la electricidad húngaro de 2005, que estaba destinado a experimentar numerosos cambios, como lo demuestran, entre otros, los proyectos de construcción de centrales que ya se habían decidido (véanse, en particular, los apartados 150, 594, 601 y 602). En lo que atañe a la Decisión C(2009) 9059 final de la Comisión, de 12 de noviembre de 2009, por la que se declara la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común (Asunto COMP/M.5549 — EDF/Segebel), esta no solo versaba sobre el mercado de la electricidad francés, belga y neerlandés de 2009, sino que, además, la propia transacción preveía determinados plazos para la realización de determinadas etapas (véanse, en particular, los apartados 66 y 75 de dicha Decisión). Por último, por lo que respecta a la Decisión de la Comisión, de 7 de mayo de 2002, por la que se declara la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común (Asunto COMP/M.2745 — Shell/Enterprise Oil), esta se refería al mercado del Reino Unido de 2002 y los datos facilitados por las partes notificantes y los terceros habían permitido a la Comisión basarse en un período de 10 años.
245 Así, lejos de haber decidido, de manera abstracta, considerar un período de más de 10 años para analizar los efectos de las concentraciones que se le habían notificado, por el mero hecho de que pertenecían al mercado de la electricidad, la Comisión lo hizo porque disponía de elementos que le permitían, con una certeza razonable, estudiar la evolución del mercado durante ese lapso de tiempo y, por consiguiente, los efectos de las concentraciones.
246 En consecuencia, procede preguntarse si, en el presente asunto, la Comisión disponía de información que le hubiera permitido realizar un análisis prospectivo más alejado en el tiempo.
247 A este respecto, como se indica en el apartado 235 anterior, la Comisión tuvo en cuenta la transición energética y la eliminación de la energía nuclear. Esto se refleja en el hecho de que, por una parte, la Comisión mencionó reiteradamente en la Decisión impugnada la eliminación de la energía nuclear y, por otra, abordó los efectos de la concentración teniendo en cuenta el impacto de la Ley EEG.
248 Esta constatación es suficiente para desestimar la alegación de la demandante de que la Comisión solo tuvo en cuenta la eliminación de la energía nuclear.
249 Además, es preciso señalar que, si bien la demandante reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta el hecho de que, en el mercado de la electricidad, los ciclos de inversión se extendían a lo largo de períodos de 15 a 20 años, solo menciona sus proyectos de inversión. Así pues, no menciona las inversiones que RWE podría realizar, a raíz de la concentración, que pudieran modificar el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad. Por el contrario, señala incluso que, en su opinión, RWE y E.ON podrían verse disuadidas de realizar inversiones masivas como consecuencia de la concentración. De ello se desprende que no era seguro que, en la fecha de adopción de la Decisión impugnada, RWE y E.ON fueran a realizar inversiones que pudieran modificar la estructura del mercado a raíz de la concentración. Por lo tanto, aun suponiendo que los ciclos de inversión se extiendan efectivamente a lo largo de períodos de 15 a 20 años, como sostiene la demandante, la Comisión no podría basar su análisis prospectivo en dicho período por esa sola razón.
250 En cuanto a las posibles repercusiones de la eliminación del carbón, a la que se refieren tanto la demandante como RWE, cabe señalar que dicha eliminación está prevista en la Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (Ley de Reducción y Cese de la Producción de Electricidad a partir del Carbón) de 8 de agosto de 2020 (BGBl. 2020 I, p. 1818; en lo sucesivo, «Ley de Eliminación del Carbón»). En otras palabras, es posterior a la adopción de la Decisión impugnada, por lo que podría considerarse que, solo por este motivo, la Comisión no podía tener en cuenta los efectos de dicha Ley para determinar el período en el que debía efectuar su análisis.
251 No obstante, procede señalar que dicha Ley fue adoptada a raíz de la presentación de un informe de 31 de enero de 2019 elaborado por la Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung (Comisión de Crecimiento, Cambio Estructural y Empleo, Alemania), nombrada por el Gobierno federal alemán el 6 de junio de 2018. Dicho informe contenía recomendaciones para la elaboración de un plan dirigido a la reducción y a la eliminación progresiva de la generación de electricidad a partir del carbón, así como las medidas jurídicas, económicas, de acompañamiento social, de renaturalización y de política estructural necesarias para su realización. La fecha prevista para la eliminación del carbón era 2038.
252 A este respecto, la demandante invoca la desaparición de Uniper SE para alegar que la estructura del mercado cambiará en beneficio de RWE. Uniper es una antigua empresa energética filial de E.ON, adquirida por Fortum Oyj tras la Decisión C(2018) 3921 final de la Comisión, de 15 de junio de 2018, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto M.8660 — Fortum/Uniper).
253 Pues bien, por lo que se refiere a Uniper, cabe señalar que el informe mencionado en el apartado 251 anterior no daba una fecha precisa para el cierre de sus centrales eléctricas de carbón, pero afirmaba que el operador de la mina de carbón que suministraba a Uniper preveía su funcionamiento hasta mediados de la década de 2030.
254 Además, del comunicado de prensa del Gobierno federal alemán de 15 de enero de 2020, mencionado por la Comisión en su escrito de dúplica, se desprende que el Gobierno federal alemán y los Estados federados han alcanzado un acuerdo para la eliminación del carbón. Este acuerdo tenía por objeto aplicar las recomendaciones de la Comisión de Crecimiento, Cambio Estructural y Empleo. Además, en el comunicado de prensa de Uniper de 30 de enero de 2020, la empresa comunicaba su voluntad de eliminar progresivamente el carbón y que el informe de la Comisión de Crecimiento, Cambio Estructural y Empleo proponía que el Gobierno federal alemán alcanzara un acuerdo con ella para que la central eléctrica de carbón Datteln 4 no se pusiera en funcionamiento a cambio de una compensación económica. La Ley de Eliminación del Carbón fue adoptada en este contexto. Es preciso señalar además que, si bien el artículo 4 de dicha Ley prevé un calendario para la reducción y el cese de las emisiones de las centrales de carbón, no cita, contrariamente a la Ley de Eliminación de la Energía Nuclear, los nombres de las centrales afectadas.
255 Así pues, aunque la Comisión tenía conocimiento de que se estaba preparando una Ley de Eliminación del Carbón y de que Uniper iba a dejar de explotar sus centrales eléctricas de carbón, no estaba en condiciones de conocer las modalidades exactas de aplicación de dicha Ley, o siquiera de considerarlas, ya que, en cualquier caso, no se especificaron hasta enero de 2020. Por otro lado, la demandante solo se interesa por Uniper sin tener en cuenta los efectos probables de dicha Ley sobre la situación de RWE, que también posee centrales eléctricas de carbón. Por último, dado que los activos de generación de electricidad convencional de E.ON afectados por la concentración son activos nucleares y no centrales eléctricas de carbón, procede concluir que la Comisión no tenía que tener en cuenta los cambios introducidos por dicha Ley en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad para prever razonablemente los efectos de la concentración en un mercado redefinido de este modo. Ello estaba tanto más justificado cuanto que, dado que la eliminación del carbón debía extenderse hasta 2038, tal ejercicio habría exigido a la Comisión proyectarse en un futuro muy lejano que podría estar marcado por la aparición de otros cambios aún no previsibles y que, sin embargo, fueran susceptibles de modificar de nuevo la estructura del mercado.
256 En consecuencia, procede desestimar la alegación de la demandante a este respecto, así como su alegación relativa al cambio de la estructura del mercado debido al deterioro de la posición de Uniper como consecuencia del cierre de sus centrales eléctricas de carbón.
257 Además, la demandante sostiene que la Ley de Eliminación del Carbón provocaría un falseamiento de la competencia en la medida en que el Gobierno alemán proporcionaría a RWE importantes recursos financieros. A este respecto, es preciso señalar, en cualquier caso, que, como sostiene la Comisión, esta última no calificó precisamente el mecanismo de licitación de la República Federal de Alemania de falseamiento de la competencia. Por el contrario, concluyó que las ayudas que constituyen estos medios financieros son compatibles con el mercado interior [Decisión C(2020) 8065 final de la Comisión, de 25 de noviembre de 2020, relativa a la ayuda estatal SA.58181 (2020/N) — Mecanismo de licitación para la eliminación del carbón en Alemania].
258 Del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que la Comisión no disponía de elementos que le permitiesen realizar un análisis prospectivo basado en un período más extenso que el que tuvo en cuenta, a saber, entre 3 y 5 años a partir de la notificación de la concentración. Por lo tanto, no incurrió en un error manifiesto de apreciación al delimitar el período de análisis.
259 Por consiguiente, procede desestimar la imputación basada en una delimitación errónea del período de análisis.
d) Sobre la tercera imputación, basada en la apreciación errónea del poder de mercado de RWE
260 La demandante reprocha a la Comisión haber evaluado erróneamente la posición de mercado de RWE, al concluir que el aumento del poder de mercado de RWE no era un obstáculo. En primer lugar, sostiene que la Comisión solo tuvo en cuenta, para analizar el poder de mercado de RWE, las cuotas de mercado de dicha empresa. En segundo lugar, a su entender, la Comisión incurrió en error al analizar las cuotas de mercado y otros factores relevantes, a saber, el papel central de RWE en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad, los incentivos de RWE para las estrategias de retención de capacidad y otros usos estratégicos de su cartera de generación y el papel central de RWE en el mercado de los servicios de balance y auxiliares.
261 La Comisión, apoyada por E.ON y RWE, rebate las alegaciones de la demandante.
262 Procede examinar cada una de las críticas formuladas por la demandante, comenzando por la relativa a los factores considerados por la Comisión.
1) Sobre los elementos considerados por la Comisión a efectos de su análisis del poder de mercado de RWE
263 La demandante critica a la Comisión por haber efectuado el análisis del creciente poder de mercado de RWE basándose exclusivamente en las cuotas de mercado, sin tener en cuenta factores adicionales. Afirma que la Comisión redujo el análisis del poder de mercado a las cuotas de mercado de los productores, calculadas sobre la base de las cantidades de electricidad generada y las capacidades, sin recurrir a otros factores relevantes según las normas de control de las concentraciones y que fueron utilizados en análisis anteriores del mercado alemán de la generación y del suministro al por mayor de electricidad. Más concretamente, la demandante hace referencia al grado de concentración calculado sobre la base del índice de Herfindahl-Hirschman (en lo sucesivo, «IHH»), al papel central de RWE, demostrado por el índice RSI, a los análisis presentados por terceros y al estudio Oxera o incluso a la investigación de mercado. De este modo, según la demandante, la Comisión no abordó la mayoría de los problemas de competencia resultantes de la concentración. A su juicio, al actuar así, la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación.
264 A este respecto, procede señalar que, en su examen, la Comisión se ocupó de las cuotas de mercado principalmente en la sección 5.1.1 de la Decisión impugnada, titulada «Estructura del mercado» (apartados 25 a 29), y en la sección 5.1.2 de la Decisión impugnada, titulada «Incremento resultante de la concentración» (apartados 30 a 35).
265 Además, la Comisión precisó el «Régimen de subvención de los activos que producen a partir de energías renovables» (sección 5.1.3 de la Decisión impugnada, apartados 36 a 39) y el «Punto de vista de la parte notificante» (sección 5.1.4 de la Decisión impugnada, apartados 40 a 42), que se basa principalmente, en primer lugar, en las bajas cuotas de mercado combinadas, en segundo lugar, en el aumento mínimo de dichas cuotas, en tercer lugar, en la presencia de otros competidores y, en cuarto lugar, en la falta de aumento del papel central de RWE.
266 A la luz de las cuotas de mercado y de los elementos mencionados en el apartado anterior, la Comisión efectuó su análisis en la sección 5.1.5 titulada «Evaluación de la Comisión» (apartados 43 a 65). La Comisión consideró en dicho análisis que, habida cuenta del aumento limitado y temporal de las cuotas de mercado en el conjunto del mercado o en todos los segmentos considerados, sería poco probable, prima facie, que dicho aumento reforzara sustancialmente el poder de mercado de RWE (apartado 47 de la Decisión impugnada).
267 Sin embargo, la Comisión no se detuvo en esta conclusión. Reconoció que, debido a la naturaleza del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad, una empresa con una cuota de mercado limitada podía, no obstante, influir en los precios. En consecuencia, analizó la capacidad de RWE para influir en los precios, así como su interés en ello (apartado 48 de la Decisión impugnada). La Comisión comenzó este análisis por la evaluación del riesgo vinculado a las estrategias de retención de capacidad (apartados 49 a 58 de la Decisión impugnada) y concluyó que, habida cuenta de la cartera de producción de RWE y de las respuestas a la investigación de mercado, la concentración no aumentaría la capacidad de RWE para retener una parte de su producción en una medida decisiva (apartado 54 de la Decisión impugnada). La Comisión examinó, a continuación, los análisis RSI presentados por RWE y por terceros (sección 5.1.5.1 de la Decisión impugnada, apartados 59 a 65) y concluyó que estos no la llevarían a modificar su conclusión de que la concentración no alteraría sustancialmente la capacidad de RWE para falsear la competencia, o el interés que esta pudiera tener en ello (apartado 65 de la Decisión impugnada).
268 Teniendo en cuenta las cuotas de mercado y, en particular, su aumento ligero y temporal, su análisis de la capacidad de retención de RWE y los análisis del papel central de RWE, la Comisión consideró que la concentración no planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior. Según la Comisión, esta constatación es válida con independencia de que se considere que el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad en Alemania comprende toda la producción o que está segmentado entre la generación de electricidad convencional y la generación de energía renovable (sección 5.1.6 de la Decisión impugnada, apartado 66).
269 Además, dada la naturaleza de la industria en cuestión, la Comisión decidió analizar otros elementos que podrían demostrar un impacto competitivo en los mercados, como los análisis basados en el índice RSI en relación con el papel central o con el índice «Return on Withholding Capacity Index» (índice de rendimiento de la capacidad de retención; en lo sucesivo, «índice RWC») para analizar la capacidad de retención. La Comisión también tuvo en cuenta las respuestas a la investigación de mercado, a las que hizo múltiples referencias (apartados 53, 59, 67, 71, 92, 94 y nota 9 de la Decisión impugnada). Por último, la Comisión analizó las preocupaciones planteadas por algunos de los terceros que respondieron a la investigación de mercado en relación con la participación minoritaria de RWE en E.ON, así como los efectos de la concentración en mercados distintos del mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad en Alemania.
270 Es cierto que, como sostiene la demandante, la Comisión no analizó en la Decisión impugnada el índice IHH.
271 Según el punto 14 de las Directrices, el grado de concentración del mercado proporciona unas indicaciones preliminares de la estructura del mercado y de la importancia de las partes de la concentración. Del punto 16 de las Directrices se desprende asimismo que el grado de concentración global de un mercado puede proporcionar información útil sobre la situación de la competencia. Pues bien, según este último punto, para medir el grado de concentración, la Comisión aplica a menudo el IHH, que se calcula sumando los cuadrados de las cuotas de mercado de cada una de las empresas presentes en el mercado. Mientras que el nivel absoluto del IHH puede dar una indicación inicial de la presión competitiva en el mercado tras la concentración, un cambio en el IHH, denominado «delta», es un indicador útil del cambio en el grado de concentración del mercado directamente derivado de la fusión. Sin embargo, ni el punto 14 ni el punto 16 de las Directrices obligan a la Comisión a tener en cuenta el IHH en todas sus decisiones (véase la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartados 65 y 66 y jurisprudencia citada).
272 Es preciso señalar además que los puntos 19 a 21 de las Directrices definen esencialmente los niveles del IHH por debajo de los cuales es improbable que una concentración plantee problemas de competencia. Así, en las Directrices, la Comisión considera, en particular, que es poco probable que una operación plantee problemas de competencia horizontal en un mercado en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1000 y 2000 y a un delta inferior a 250, o en una concentración que arroje un IHH superior a 2000 y un delta inferior a 150, salvo que se den circunstancias especiales.
273 En el presente asunto, debe señalarse que la demandante no facilita sus propios cálculos del IHH. Pues bien, le correspondía hacerlo para demostrar que, de haberlo tenido en cuenta, la Comisión habría llegado a una conclusión diferente en cuanto a los efectos de la concentración en el mercado.
274 De lo anterior se desprende que la Comisión no solo tuvo en cuenta otros factores relevantes distintos de las cuotas de mercado para apreciar el poder de mercado de RWE, sino que, además, la demandante no ha demostrado de qué modo la consideración del IHH, lo que no era necesario según la jurisprudencia citada en el apartado 271 anterior, o de cualquier otro factor habría podido cuestionar las conclusiones de la Comisión.
275 En consecuencia, procede examinar el análisis que hizo la Comisión, en primer lugar, de las cuotas de mercado de RWE y, en segundo lugar, de los demás factores.
2) Sobre el análisis de las cuotas de mercado
276 La demandante sostiene que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación en la evaluación de las cuotas de mercado.
277 A este respecto, en primer lugar, la demandante hace uso de datos distintos de los presentados por las partes de la concentración en los que se basó la Comisión para analizar las cuotas de mercado de RWE. No obstante, debe señalarse que la demandante no indica la existencia de una norma jurídica que prohíba a la Comisión basarse en los datos facilitados por las propias partes de la concentración en el marco del procedimiento administrativo o que, por el contrario, la obligue a llevar a cabo su propia investigación de mercado con independencia de los datos facilitados por las partes de la concentración (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 126).
278 Además, la demandante se limita a utilizar sus propios datos sin explicar por qué los datos utilizados por la Comisión no son correctos.
279 Sin embargo, no basta con que la demandante utilice datos distintos de los utilizados por la Comisión en la Decisión impugnada para demostrar que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación, sin aportar pruebas concretas de que la toma en consideración de los datos en la Decisión impugnada constituye un error manifiesto de apreciación por parte de la Comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 156).
280 De lo anterior se desprende que la demandante no ha demostrado que los datos utilizados por la Comisión fueran incorrectos.
281 En segundo lugar, debe comprobarse si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación en su análisis de los datos que tuvo en cuenta.
282 Es preciso recordar que, para evaluar los efectos de una concentración sobre la competencia, la Comisión compara las condiciones competitivas que se derivarían de la concentración notificada con las condiciones que prevalecerían de no producirse la concentración (sentencia de 23 de mayo de 2019, KPN/Comisión, T‑370/17, EU:T:2019:354, apartado 115).
283 Debe señalarse que la existencia de cuotas de mercado muy altas es muy significativa, y la comparación entre las cuotas de mercado de la o las empresas que participan en la concentración y las de sus competidores, en particular las de los más inmediatos, constituye un indicio válido de la existencia de una posición dominante. Además, una cuota de mercado especialmente alta puede constituir en sí misma la prueba de la existencia de una posición dominante, sobre todo cuando los demás operadores del mercado solo tienen cuotas mucho menos elevadas (sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T‑282/02, EU:T:2006:64, apartado 201). Por el contrario, las concentraciones entre empresas con cuotas de mercado limitadas no suponen un obstáculo para una competencia efectiva y pueden, por tanto, considerarse compatibles con el mercado interior (considerando 32 del Reglamento n.o 139/2004).
284 Del punto 17 de las Directrices se desprende, por una parte, que solo las cuotas de mercado extraordinariamente elevadas, superiores al 50 %, pueden probar por sí mismas la existencia de una posición dominante y, por otra parte, que si con una cuota de mercado inferior al 50 % la concentración puede plantear, no obstante, problemas de competencia, ello se debe a otros factores, como, en particular, la fortaleza de los competidores y su número (sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 59).
285 Por lo tanto, es en este contexto en el que debe determinarse si, en el presente asunto, como alega la demandante, la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al evaluar erróneamente la posición de mercado de RWE y al concluir que el aumento del poder de mercado de RWE no era un obstáculo.
286 En el presente asunto, en primer lugar, la Comisión señaló en los apartados 26 y siguientes de la Decisión impugnada que, en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad, RWE tenía, antes de la concentración, en el mercado de la generación total de electricidad, una cuota de mercado de entre el 20 % y el 30 %, a saber, el [confidencial] (1) %, para la generación de electricidad y de entre el 20 % y el 30 %, a saber, el [confidencial] %, para la capacidad de generación instalada. Como consecuencia de la concentración, RWE adquiriría una cuota de mercado adicional de entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, (es decir, [confidencial] TWh) de la generación total de electricidad y de entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, (es decir, [confidencial] MW) de la capacidad de generación instalada (apartado 27, cuadro 1 y nota 26 de la Decisión impugnada). Sin embargo, debido a la concentración M.8870, el aumento solo se establecería entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, para la generación de electricidad (es decir, [confidencial] TWh) y entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, (es decir, [confidencial] MW) para la capacidad de generación instalada (apartado 34 y nota 36 de la Decisión impugnada). Esto se debe a que, mediante la concentración M.8870, determinados activos de generación de innogy, antigua filial de RWE, se transferirían a E.ON.
287 En segundo lugar, la Comisión observó, por lo que se refiere a la generación de electricidad convencional, que, antes de la concentración, RWE tenía una cuota de mercado de entre el 30 % y el 40 %, a saber, el [confidencial] %, para la generación de electricidad y de entre el 20 % y el 30 %, a saber, el [confidencial] %, para la capacidad de producción instalada y que la concentración daría a RWE una cuota de mercado adicional de entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, (es decir, [confidencial] TWh) para la generación de electricidad o de entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] % (es decir, alrededor de [confidencial] MW) para la capacidad de generación instalada (apartado 28, cuadro 2 y nota 28 de la Decisión impugnada). Como consecuencia de la concentración M.8870, el incremento solo se situaría entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, para la generación de electricidad (apartado 34 de la Decisión impugnada).
288 En tercer lugar, por lo que se refiere a la generación de electricidad renovable, la Comisión observó que, antes de la concentración, RWE tenía una cuota de mercado de entre el 0 % y el 5 %, a saber, el [confidencial] %, para la generación de electricidad y de entre el 0 % y el 5 %, a saber, el [confidencial] %, para la capacidad de generación instalada y que la concentración daría a RWE una cuota de mercado adicional de entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, (es decir [confidencial] TWh) para la generación de electricidad y de entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, (es decir, alrededor de [confidencial] MW) para la capacidad de producción instalada (apartado 29, cuadro 3 y nota 31 de la Decisión impugnada). Como consecuencia de la concentración M.8870, el incremento solo se situaría entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, para la generación de electricidad (apartado 34 de la Decisión impugnada).
289 Por lo tanto, la concentración daría a RWE una cuota de mercado adicional de como máximo entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %. Un aumento tan limitado no puede considerarse significativo en sí mismo.
290 Procede concluir de ello que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que la concentración no daría lugar a un aumento significativo de las cuotas de mercado de RWE, con independencia de la delimitación del mercado adoptada.
291 Además, mediante el desmantelamiento de Gundremmingen C previsto para el 31 de diciembre de 2021 y mediante el de Emsland previsto a más tardar el 31 de diciembre de 2022, aún se absorberá una parte del aumento de las cuotas de mercado, a saber, [confidencial] de los [confidencial] TWh de generación y [confidencial] de los [confidencial] MW de la capacidad de generación instalada. Así pues, el aumento que subsiste de forma duradera es el relativo a la capacidad de los parques eólicos y que asciende a [confidencial] MW. En la medida en que el aumento de las cuotas de mercado en el mercado de la electricidad convencional se basa exclusivamente en la adquisición de las centrales nucleares, dicho aumento debía desaparecer completamente a raíz de la eliminación de la energía nuclear prevista a más tardar el 31 de diciembre de 2022. Así pues, el aumento neto de las cuotas de mercado tras la realización de la concentración M.8871 solo se situará entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, (es decir, [confidencial] TWh) para la generación de electricidad en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad. Además, con la eliminación de la energía nuclear prevista a más tardar el 31 de diciembre de 2022, la generación de electricidad debía reducirse en [confidencial] TWh. En consecuencia, el aumento de las cuotas de mercado como resultado de la concentración será temporal, o incluso negativo, a partir de 2023.
292 Habida cuenta de lo anterior, la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación al concluir que el aumento real resultante de la concentración solo tenía carácter temporal, puesto que iba a desaparecer en gran medida una vez que se cerraran definitivamente los activos nucleares desde ese momento hasta finales de 2022 (apartado 35 de la Decisión impugnada). Así, el escaso aumento del [confidencial] % al [confidencial] % en el mercado de la generación y del suministro de electricidad convencional en Alemania desaparecerá una vez concluida la eliminación de la energía nuclear.
293 Esta conclusión no puede quedar desvirtuada por las demás alegaciones de la demandante.
294 En primer lugar, por lo que respecta a la alegación de que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que RWE dominaba el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad antes de la concentración, es cierto que la Comisión no se refiere en la Decisión impugnada a la existencia de una posición dominante preexistente de RWE. No obstante, puesto que la Comisión puede determinar, sobre la base de los elementos que obran en autos, que una concentración no puede crear o reforzar una posición dominante, no está obligada a determinar previamente si la empresa en cuestión ya disfrutaba de una posición dominante.
295 Por lo tanto, la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación al no analizar si RWE era una empresa dominante antes de la concentración.
296 En cualquier caso, como se indica más adelante en el apartado 310, el principal elemento cuantitativo en el que se basa la demandante para sostener la existencia de una posición dominante preexistente de RWE, a saber, el supuesto papel central de RWE medido por el índice RSI del estudio Oxera, no constituye un indicio de tal posición.
297 En segundo lugar, la demandante alega que la adquisición de la práctica totalidad de la producción de electricidad renovable de E.ON permitiría a RWE destacar aún más claramente como primer productor de electricidad convencional y convertirse en el primer productor de electricidad renovable. A su entender, esta combinación le daría un margen de maniobra considerable en el mercado, lo que agravaría los efectos de la concentración sobre la competencia, habida cuenta de las elevadas barreras estructurales a la entrada y de la necesidad de inversiones de capital muy importantes y de una planificación a largo plazo.
298 A este respecto, como se ha señalado en los apartados 290 y 292 anteriores, la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que el aumento de las cuotas de mercado era limitado y temporal. Además, la Comisión señala acertadamente que, por lo que se refiere a la generación a partir de energías renovables, E.ON y RWE tienen una cuota de mercado combinada muy pequeña, de solo entre el 0 % y el 5 %, a saber, el [confidencial] %. En lo tocante a la generación a partir de fuentes de energía convencionales, si bien RWE es el mayor proveedor de Alemania ([confidencial] %), el aumento neto es limitado ([confidencial] %) y, en cualquier caso, se debe en su totalidad a los activos de energía nuclear que debían cerrarse definitivamente desde ese momento hasta finales de 2022 (apartado 45 de la Decisión impugnada). De este modo, la Comisión concluyó, sin incurrir en un error manifiesto de apreciación, que, prima facie, era poco probable que dicho aumento reforzara sustancialmente el poder de RWE en el mercado alemán de la generación y del suministro al por mayor de electricidad (apartado 47 de la Decisión impugnada).
299 De lo anterior se desprende que, por lo que respecta al análisis de las cuotas de mercado de RWE, la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación.
3) Sobre el papel central de RWE en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad
300 La demandante reprocha a la Comisión no haber examinado exhaustivamente el refuerzo del papel central de RWE en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad, como demuestra, en particular, el índice RSI.
301 Según la demandante, a la luz, en particular, del estudio Oxera, RWE ya desempeñaba un papel central en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad antes de la concentración, lo que reflejaba una posición dominante. En su opinión, la concentración refuerza el papel central de RWE.
302 Como se desprende del apartado 60 de la Decisión impugnada, un análisis RSI consiste en determinar si una sociedad desempeña un papel central, es decir, si es indispensable para la satisfacción de la demanda. En la práctica, el RSI sirve para comprobar, para todas las horas de un año determinado, si la capacidad de los competidores es suficiente para responder a la demanda una vez que la entidad resultante de la operación de concentración se retire del mercado.
303 A este respecto, la Comisión explicó en el apartado 60 de la Decisión impugnada que la Oficina Federal de Defensa de la Competencia y la Monopolkommission (Comisión de Monopolios, Alemania) consideraban que, si un proveedor desempeñaba un papel central durante más del 5 % de las horas de un año determinado, ello era indicativo de la existencia de poder de mercado.
304 Sin embargo, aun reconociendo su utilidad, la Comisión consideró, en el apartado 61 de la Decisión impugnada, que el índice RSI adolecía de ciertas limitaciones que debían tenerse en cuenta al examinar los efectos de las concentraciones. En efecto, una empresa que no desempeñe un papel central puede, no obstante, influir en los precios al por mayor, por ejemplo, mediante la retención de capacidad. También señaló que una empresa que desempeñaba un papel central podía tener un interés limitado en ejercerlo, ya que la demanda residual que no podía ser satisfecha por los competidores era pequeña.
305 No obstante, si bien explicó por qué consideraba que los análisis RSI tenían una utilidad limitada en el control de las concentraciones, la Comisión los tuvo en cuenta y los examinó. A este respecto, la Comisión, en el marco de su facultad de apreciación en la materia, puede llamar la atención sobre las limitaciones del modelo de análisis económico basado en el índice RSI que debe tenerse en cuenta en la evaluación global de la concentración (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartados 116 a 118). Por consiguiente, la demandante no puede reprochar a la Comisión haber tenido en cuenta las limitaciones de los análisis basados en el índice RSI en el marco de su análisis del papel central desempeñado por RWE.
306 Además, la Comisión indicó en la nota 46 de la Decisión impugnada, sin ser contradicha por la demandante, que, en función de los terceros, el aumento del papel central, es decir, el aumento absoluto del porcentaje de todas las horas del año durante las cuales RWE sería indispensable para responder a la demanda, se situaba entre el 0,4 % y el 1,1 % para 2017, y entre el 0,7 % y el 1,1 % para 2019.
307 Asimismo, del apartado 62 de la Decisión impugnada se desprende que los distintos análisis RSI presentados a la Comisión coinciden en que, por un lado, RWE sería a corto plazo, es decir, hasta 2022, un proveedor indispensable para la satisfacción de la demanda durante bastante menos del 10 % de todas las horas del año y, por otro lado, cualquier aumento de los períodos en los que RWE sigue siendo indispensable desaparecería a más tardar tras la eliminación de la energía nuclear prevista para finales de 2022.
308 Por otra parte, la Comisión señaló en el apartado 64 de la Decisión impugnada que solo el estudio Oxera consideraba un escenario basado en una retención de la capacidad de generación eólica y el control de los activos de generación a base de fuentes de energía convencionales de E.ON cuyos efectos eran relativamente más importantes. No obstante, la Comisión consideró que las hipótesis en las que se basaba dicho escenario no estaban respaldadas por los hechos del presente asunto: por una parte, RWE no estaba en condiciones de llevar a cabo una retención de capacidad de la generación procedente de energías renovables hora por hora en la medida en que los activos de generación procedente de energías renovables no eran adecuados para las intervenciones de retención; por otra parte, su participación minoritaria en E.ON no confería a RWE el pleno control sobre la gestión diaria de los activos retenidos por E.ON.
309 A este respecto, como se señala más adelante en los apartados 322 y 391, las afirmaciones de la Comisión de que, por una parte, las instalaciones de generación de electricidad renovable no son adecuadas para la retención y, por otra, de que RWE no adquirirá el control de las operaciones cotidianas de E.ON, están respaldadas. Así pues, la Comisión pudo considerar de manera plausible que las hipótesis en las que se basaba el modelo del estudio Oxera no reflejaban la realidad.
310 Además, el estudio Oxera no puede apoyar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva a través del papel central de RWE. Antes de nada, el estudio muestra que en 2019, sin la concentración, RWE habría desempeñado un papel central durante el 4 % de las horas del año, situándose así por debajo del umbral del 5 %, indicativo de un poder de mercado según la Oficina Federal de Defensa de la Competencia y la Comisión de Monopolios, por lo que no puede concluirse que RWE ocupara una posición dominante a este respecto antes de la concentración. A continuación, el aumento del RSI a raíz de la concentración es limitado. Así pues, para 2019, este modelo prevé que la parte de las horas del año en las que RWE desempeña un papel central pase del 4 % sin la concentración al 5,5 % tras la concentración y, para 2022, del 8,6 % sin la concentración al 9,9 % tras la concentración. Por lo tanto, esto significa que el aumento de las horas en las que la RWE desempeña un papel central aumenta en 1,5 puntos porcentuales para 2019 y en 1,3 puntos porcentuales para 2022. Así pues, el aumento del papel central de RWE constatado por el estudio Oxera no difiere radicalmente del constatado por terceros y recordado en el apartado 306 anterior. Además, los valores del RSI para el año 2024 son idénticos para la situación que no prevé la concentración y para aquella posterior a la concentración, lo que demuestra que no hay ningún incremento del papel central de RWE a causa de la concentración como consecuencia de la eliminación de la energía nuclear.
311 De lo anterior se desprende que la demandante no ha demostrado la existencia de un error manifiesto de apreciación en el análisis efectuado por la Comisión del papel central de RWE.
4) Sobre los incentivos de RWE para las estrategias de retención de capacidad y otros usos estratégicos de su cartera de generación
312 La demandante alega que la Comisión negó erróneamente el potencial de retención de capacidad de RWE, por una parte, al referirse al carácter insignificante del crecimiento de RWE y, por otra parte, al basarse en la investigación de mercado en lugar de estimar los márgenes de maniobra adicionales. A este respecto, la demandante sostiene, entre otras cosas, que el índice RWC relativo al rendimiento de la capacidad retenida muestra que RWE podía influir en los precios y optimizar los ingresos de su cartera reteniendo capacidad ya antes de la concentración como consecuencia de su poder de mercado. Según la demandante, gracias a la concentración, RWE podría retener capacidades adicionales y beneficiarse aún más de las subidas de precios. Así, a su entender, el índice RWC relativo al rendimiento de la capacidad pone de manifiesto que la retención fue rentable para RWE durante varios miles de horas al año.
313 Las estrategias de retención de capacidad de los proveedores consisten en retener física o económicamente parte de su producción para provocar un aumento de precios, lo que requiere, para beneficiarse de él, la combinación de una generación flexible (carbón y gas) que pueda retenerse y de una generación de base (energía nuclear, lignito y energías renovables) que seguiría siendo operativa y se beneficiaría del aumento de precios resultante.
314 En primer lugar, cabe recordar que corresponde a la Comisión evaluar globalmente el resultado del conjunto de indicios utilizado para evaluar la situación competitiva. Con arreglo a esta evaluación global, la Comisión puede favorecer determinados elementos y excluir otros. El Tribunal General debe controlar la legalidad de dicho examen y su motivación (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartado 136).
315 Es preciso señalar que, en el apartado 51 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la capacidad adicional adquirida por RWE no reforzaba sustancialmente su capacidad o su interés en practicar la retención de capacidad.
316 Por una parte, las instalaciones de energía procedente de fuentes de energía renovable tienen, entre las tecnologías de producción flexibles, los costes marginales más bajos, por lo que son las más caras de retener (apartado 52 de la Decisión impugnada). Los productores de electricidad confirmaron en la investigación de mercado que estas instalaciones funcionaban normalmente a plena capacidad y que su retención, técnicamente posible, solo tenía sentido desde el punto de vista económico en las raras circunstancias de que los precios al por mayor fueran negativos (apartado 53 de la Decisión impugnada). La Comisión consideró en el apartado 54 de la Decisión impugnada que la adquisición de los parques eólicos como consecuencia de la concentración no aumentaba la capacidad de retención de RWE de forma decisiva. Del apartado 57 de la Decisión impugnada se desprende que tampoco aumentaba el interés de RWE en practicar la retención de capacidad, puesto que el aumento neto temporal de [confidencial] TWh de la capacidad renovable eólica se remuneraba en virtud del régimen de la «venta directa», de modo que un aumento de los precios en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad tendía a reducir considerablemente la medida en la que una instalación cubierta por la Ley EEG se beneficiaba de un aumento de los precios en dicho mercado.
317 Por otra parte, la Comisión señaló en los apartados 55, 56 y 58 de la Decisión impugnada que el aumento de la capacidad de retención de RWE mediante la adquisición de capacidad nuclear era temporal y se limitaba a [confidencial] TWh o entre el 0 % y el 1 %, a saber, el [confidencial] %, de la producción total y era poco probable que tuviera un efecto apreciable sobre el interés de RWE en lanzarse en una estrategia de retención de capacidad.
318 La Comisión precisó en el apartado 63 de la Decisión impugnada que solo el estudio Oxera presentaba un modelo de simulación que pretendía estimar el interés de RWE en considerar las retenciones de capacidad. La Comisión concluyó a partir de este modelo que, en el caso de una retención de la capacidad de producción basada en fuentes de energía convencionales, como las centrales de gas y de carbón, los efectos de la concentración eran muy limitados.
319 Así, resulta de la Decisión impugnada, en particular de su apartado 65, que la Comisión analizó el estudio Oxera, con el que la demandante pretende fundamentar sus afirmaciones sobre la posibilidad y los incentivos de RWE para retener capacidad, y que esta concluyó que los distintos análisis presentados, incluido el estudio Oxera, no habían modificado sus conclusiones.
320 En segundo lugar, debe comprobarse si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación en su análisis del riesgo de retención de la capacidad de producción.
321 Como se ha señalado en los apartados 290 y 292 anteriores, la Comisión no incurrió en un error manifiesto al considerar que el aumento de las cuotas de mercado no era significativo y, en cualquier caso, que dicho aumento sería temporal. Debe deducirse de ello que la concentración tampoco podría generar ninguna capacidad adicional de retención a partir de la eliminación de la energía nuclear prevista para finales de 2022. Esta constatación se ve confirmada por el estudio Oxera, cuyo modelo muestra que, para el año 2024, no habrá ningún incentivo de retención adicional en comparación con la situación anterior a la concentración.
322 Por lo que se refiere a las capacidades o incentivos adicionales para la retención adquiridos a corto plazo, es decir, hasta la eliminación de la energía nuclear prevista para finales de 2022, por una parte, en lo que atañe a las instalaciones de energía renovable, la Comisión constató que los participantes en la investigación de mercado indicaban que era poco probable que las instalaciones que funcionaban con energías renovables se vieran envueltas en estrategias de retención. Debe señalarse asimismo que la demandante no cuestiona la afirmación de la Comisión de que las instalaciones de energía renovable tienen los costes marginales más bajos de las instalaciones de energía, de modo que son las más rentables y las que menos probabilidades tienen de ser retenidas. La Comisión también comprobó si la adquisición temporal de capacidad renovable adicional podía inducir a RWE a retener sus instalaciones de energía distintas de las instalaciones de energía renovable. A este respecto, observó que un posible aumento de los precios provocado por la retención de otras instalaciones de energía habría supuesto una disminución de la remuneración de las instalaciones renovables por parte de la Ley EEG. Así, al carácter temporal de los posibles aumentos de la capacidad de retención, habría que añadir que cualquier incentivo adicional para la retención a corto plazo derivado de la capacidad de energía renovable sería limitado.
323 Por otra parte, por lo que se refiere a la adquisición de una participación minoritaria en el capital de las centrales nucleares de Emsland y de Gundremmingen C, las capacidades o incentivos adicionales para la retención serían temporales y limitados debido a su cierre desde ese momento hasta finales de 2022. Asimismo, es preciso observar que el estudio Oxera no demostró la existencia de un aumento significativo de los incentivos para retener. En cuanto a la energía procedente de fuentes de energía convencionales, el estudio Oxera no muestra, a este respecto, ninguna variación significativa de los precios y del número de horas rentables vinculada a la retirada de una central de gas después de la concentración. En el caso de la retirada de una central de carbón, el número de horas rentables es ligeramente superior para los años 2019 y 2022 y casi idéntico en 2024.
324 Habida cuenta de lo anterior, procede declarar que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación en lo que respecta a su análisis de la posibilidad de retener las capacidades de RWE como consecuencia de la concentración, y de los incentivos para ello.
325 En tercer lugar, deben analizarse las preocupaciones adicionales de la demandante relativas al posible uso estratégico de la cartera de generación de RWE, a saber, en primer término, la realización de previsiones deliberadamente erróneas en el ámbito de la electricidad renovable eólica, en segundo término, el uso estratégico del período de tiempo comprendido entre el mercado del día anterior y el mercado intradiario más volátil, y, en tercer término, la manipulación de los precios.
326 A este respecto, la Comisión señaló en el apartado 71 de la Decisión impugnada que la rentabilidad de una estrategia basada en previsiones deliberadamente erróneas con el fin de provocar una mayor demanda de servicios de balance caracterizados por precios más elevados era difícil de demostrar y que, además, la mayoría de los competidores que participaron en la investigación de mercado habían indicado que, por lo general, los proveedores no tenían ningún interés en proporcionar previsiones erróneas de la producción a partir de fuentes de energía renovables. La Comisión concluyó en el apartado 72 de la Decisión impugnada que la concentración solo podía tener efectos en dos supuestos alternativos, a saber, si las capacidades renovables de RWE aumentaban significativamente o si la posición de RWE se reforzaba en el mercado de los servicios de balance y auxiliares. Dado que la demandante no ha impugnado la pertinencia de estos dos supuestos ni ha presentado hipótesis alternativas en las que la concentración pudiera tener efectos, únicamente debe comprobarse si en el presente asunto se han producido estos dos supuestos.
327 Pues bien, en lo tocante a la capacidad eólica y a la capacidad en el ámbito de los servicios de balance y auxiliares, se ha concluido, respectivamente en el apartado 290 anterior y en el apartado 331 anterior, que la Comisión pudo considerar, sin incurrir en un error manifiesto de apreciación, que los aumentos debidos a la concentración eran limitados y temporales. Además, la capacidad o los incentivos de RWE para arbitrar los precios de cualquier forma no están vinculados a la capacidad o a los incentivos para retener capacidad o al mercado de balance en la medida en que la venta en el mercado diario y la venta en el mercado intradiario tienen lugar en el mismo mercado, el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad. El carácter limitado y temporal de cualquier aumento de la capacidad de RWE lleva a la misma conclusión: la capacidad y los incentivos de RWE para manipular los precios solo pueden aumentar de forma limitada y temporal debido a la concentración. En consecuencia, no se han producido ninguno de los dos supuestos contemplados en el apartado 326 anterior.
328 En cualquier caso, cualquiera que sea el efecto que los aumentos de capacidad puedan tener a corto plazo, estos son inciertos y la demandante no ha demostrado, con el nivel de prueba exigido, la existencia de indicios serios de un obstáculo significativo para la competencia efectiva a este respecto.
329 Por lo tanto, procede concluir que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación en su análisis de las preocupaciones adicionales derivadas de un uso estratégico de la cartera de generación de RWE.
5) Sobre el papel central de RWE en el mercado de los servicios de balance y auxiliares
330 La demandante alega, en esencia, que RWE ya era un proveedor fundamental en el mercado de los servicios de balance y auxiliares antes de la concentración y que, como consecuencia de esta, el número de horas en las que RWE desempeñaría un papel central seguiría siendo el mismo, pero que E.ON desaparecería como competidor. Según la demandante, la Comisión no examinó específicamente el hecho de que RWE desempeñara un papel central en el ámbito de los servicios de balance y auxiliares.
331 En primer lugar, debe señalarse que la Comisión concluyó en el apartado 46 de la Decisión impugnada que, en el mercado de los servicios de balance y auxiliares, el incremento resultante de la concentración sería muy limitado y temporal. La Comisión observó que la generación de electricidad a partir de energías renovables no solía utilizarse con fines de balance y que la capacidad nuclear debía precalificarse para este uso. Esta precalificación es el resultado del proceso iniciado por un proveedor que desea participar en el mercado de balance mediante una unidad de generación, y que se ha registrado en el gestor de red de transporte responsable de la licitación en materia de energía de balance. Pues bien, por lo que se refiere a las capacidades nucleares adquiridas, por una parte, la central de Emsland estaba efectivamente precalificada, pero RWE ya poseía todos los derechos de comercialización de la energía de reserva. Por otra parte, la central de Gundremmingen C está precalificada para la constitución de reservas primarias, a saber, las primeras reservas de electricidad activadas automáticamente en caso de desequilibrio de la red, y terciarias, a saber, las terceras reservas de electricidad activadas por el gestor de red de transporte en el marco de un mecanismo de equilibrio, pero nunca ha participado en la subasta de reservas primarias.
332 Cabe señalar que la demandante reconoce que el número de horas en las que RWE desempeña un papel central en el mercado de los servicios de balance y auxiliares no cambiaría como consecuencia de la concentración. Además, el estudio Oxera pone de manifiesto que, en la práctica, las centrales nucleares no se utilizarían con fines de balance e indica que es poco probable que la concentración tenga un efecto directo en el mercado de los servicios de balance y auxiliares.
333 En consecuencia, la concentración no afecta a la medida en que RWE es indispensable para satisfacer la demanda total de electricidad en el mercado de los servicios de balance y auxiliares. Por lo tanto, la Comisión concluyó, sin incurrir en un error manifiesto, que el grado de protagonismo de RWE en el mercado de los servicios de balance y auxiliares no aumentaría.
334 En segundo lugar, por lo que se refiere al impacto de la desaparición de E.ON como competidor, cabe señalar que, según el estudio Oxera, la desaparición de E.ON reforzaría la posición de RWE en el mercado de los servicios de balance y auxiliares. La relación entre RWE y E.ON se analiza en los apartados 339 a 391 posteriores, pero ya puede observarse que, con las escasas capacidades de producción que conservaba tras la venta de Uniper a Fortum, E.ON ya no podía tener, antes de que se produjera la concentración, una importancia relevante en el mercado de los servicios de balance y auxiliares. Además, los activos transferidos a RWE a través de la concentración no tenían, por las razones expuestas en el apartado 331 anterior, capacidad de balance antes de que esta se produjera.
335 De ello se deriva que la demandante no logra desvirtuar el fundamento de las apreciaciones realizadas por la Comisión en la Decisión impugnada relativas al papel central desempeñado por RWE en el mercado de los servicios de balance y auxiliares.
6) Conclusión
336 De todo lo anterior se desprende que, sin perjuicio del examen del fundamento de las alegaciones de la demandante relativas a la proximidad de las partes de la concentración (véanse los apartados 339 a 346 posteriores) y a la eliminación permanente de E.ON (véanse los apartados 347 a 365 posteriores), la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación en relación con su análisis del impacto de la concentración en el poder de mercado de RWE. A este respecto, consideró acertadamente que el examen de las cuotas de mercado adquiridas como consecuencia de la concentración y de otros factores no ponía de relieve que la concentración pudiera modificar significativamente el poder de mercado de RWE. En consecuencia, procede desestimar la imputación de la demandante basada en una apreciación errónea del poder de mercado de RWE.
e) Sobre la cuarta imputación, basada en la apreciación errónea de la relación entre RWE y E.ON
337 La demandante sostiene, en esencia, que la Comisión no examinó de manera adecuada la relación entre RWE y E.ON y, en particular, los vínculos de interdependencia y la proximidad entre RWE y E.ON, la eliminación duradera de E.ON, la influencia decisiva de RWE sobre E.ON y el reparto de los mercados de la electricidad decidido por RWE y E.ON. A este respecto, afirma que si hubiese examinado de manera correcta y completa los hechos vinculados a la relación entre RWE y E.ON y efectuado una apreciación económica diligente, la Comisión no habría declarado la concentración compatible con el mercado interior.
338 La Comisión, apoyada por E.ON y RWE, rebate las alegaciones de la demandante.
1) Sobre los vínculos de interdependencia y la proximidad entre RWE y E.ON
339 La demandante sostiene que, al no tener en cuenta los vínculos de interdependencia y la proximidad entre RWE y E.ON, la Comisión determinó erróneamente el poder de mercado de RWE.
340 En primer lugar, por lo que respecta a las participaciones directas o indirectas de RWE y E.ON en empresas del sector de la energía en Alemania, la demandante considera, en esencia, que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación, ya que no tuvo en cuenta las participaciones de RWE y E.ON en el conjunto del sector de la energía.
341 Sin embargo, la demandante no explica la incidencia que podrían tener esas participaciones en el análisis de los obstáculos a la competencia derivados de la concentración. En efecto, la demandante se limita a mencionar el número de participaciones de RWE y E.ON en otras empresas, sin explicar si estas operan en los mercados de referencia, ni las posiciones que ocupan en el mercado, ni la manera en que su relación con RWE y E.ON podría obstaculizar la competencia o si estos obstáculos hipotéticos serían consecuencias ligadas a la concentración.
342 Además, es preciso señalar que la Comisión tuvo efectivamente en cuenta en su apreciación de la concentración las capacidades de producción de las filiales y empresas en cuyo capital participan RWE y E.ON. Así, en las cuotas de mercado atribuidas a RWE y E.ON en el cuadro 1 de la Decisión impugnada, la Comisión atribuyó a RWE y E.ON todas las capacidades de producción que estas últimas controlan directa o indirectamente a través de filiales. Por consiguiente, la Comisión tuvo en cuenta las participaciones directas o indirectas de RWE y de E.ON.
343 En segundo lugar, por lo que respecta a la alegación de la demandante de que E.ON y RWE están estructuradas y posicionadas de manera muy similar, sostiene, en esencia, que esta proximidad es un indicio adicional del poder de mercado de RWE.
344 A este respecto, sin embargo, la demandante no explica cómo el paralelismo de la evolución de las cotizaciones bursátiles de estos dos valores y del resultado de explotación identificado o el hecho de que E.ON y RWE tengan su sede en la misma ciudad afectan a la aplicación del Derecho de concentraciones y, en particular, cómo estos factores podrían incidir en la creación o el refuerzo de una posición dominante de RWE. Por el contrario, estos elementos son de naturaleza meramente incidental. En efecto, el hecho de que ambas empresas tengan su sede en Essen (Alemania) carece de pertinencia para apreciar los efectos de la concentración en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad. En cuanto a la evolución paralela de sus ingresos y de su valor bursátil, esta puede explicarse por la evolución normal de dos empresas que operan en el mismo sector.
345 En tercer lugar, del mismo modo, la demandante no explica cómo la mera proximidad geográfica del personal de RWE y de E.ON podría dar lugar a la aparición de una concertación entre ambas empresas contraria al artículo 101 TFUE o al Derecho de concentraciones.
346 Por lo tanto, la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación en lo que respecta a los vínculos de interdependencia y la proximidad entre RWE y E.ON.
2) Sobre la eliminación duradera de E.ON
347 La demandante alega que la Comisión no examinó la desaparición de E.ON y las consecuencias negativas para la competencia que se derivaban de ella, lo que es el problema central de competencia planteado por la concentración.
348 La demandante sostiene, en esencia, que E.ON ejercía una presión competitiva sana sobre RWE y que el resultado más significativo de la concentración es la desaparición duradera de E.ON como competidor potencial en el ámbito de la generación de electricidad renovable y en el mercado de los servicios de balance y auxiliares. De este modo, afirma que la Comisión no tuvo en cuenta el punto 27 de las Directrices habida cuenta, en primer término, de la proximidad entre las partes de la concentración desde el punto de vista de la competencia, en segundo término, de la capacidad de las empresas partes de la concentración de frenar la expansión de los competidores más pequeños y, en tercer término, de la eliminación por la concentración de un importante motor de la competencia.
349 Procede recordar que, como se ha mencionado en el apartado 185 anterior, la Comisión está vinculada por las comunicaciones que adopta en materia de control de las concentraciones en la medida en que no se aparten de las normas del Tratado y del Reglamento n.o 139/2004 (sentencias de 3 de abril de 2003, BaByliss/Comisión, T‑114/02, EU:T:2003:100, apartado 143, y de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 58).
350 No obstante, las Directrices no imponen un examen en cada caso de todos los elementos que mencionan, ya que la Comisión dispone de una facultad de apreciación que le permite tomar o no en consideración determinados factores (sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 274).
351 Por último, el control jurisdiccional del Tribunal General sobre la Decisión impugnada no puede limitarse únicamente a examinar si la Comisión tomó en consideración o no los elementos mencionados en las Directrices como pertinentes para la valoración de los efectos de una concentración sobre la competencia. El Tribunal General debe considerar también, en el marco de ese control, si las posibles omisiones de la Comisión pueden desvirtuar la conclusión de dicha institución de que la compatibilidad con el mercado interior de la presente concentración no plantea dudas serias (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión, T‑282/06, EU:T:2007:203, apartado 61 y jurisprudencia citada).
352 Debe observarse que de la Decisión impugnada se desprende que las cuotas de mercado de RWE antes de la concentración (en 2017) eran limitadas, a saber, de entre el 20 % y el 30 % (más concretamente el [confidencial] %) en el mercado de la producción total de electricidad en Alemania, de entre el 30 % y el 40 % (más concretamente el [confidencial] %) en el mercado de la producción de electricidad convencional en Alemania y de entre el 0 % y el 5 % (más concretamente el [confidencial] %) en el mercado de la producción de electricidad renovable en Alemania y que los aumentos respectivos tras la concentración de entre el 0 % y el 1 % (a saber, el [confidencial] %), entre el 0 % y el 1 % (a saber, el [confidencial] %) y entre el 0 % y el 1 % (a saber, el [confidencial] %) en estos mercados son limitados (apartados 27 a 29 de la Decisión impugnada). El aumento sería aún menor puesto que algunos de los activos de generación de innogy se transferirán a E.ON con carácter permanente tras la concentración M.8870, de modo que el aumento de las cuotas de mercado de RWE tras la concentración sería del [confidencial] %, [confidencial] % y [confidencial] % en estos mercados respectivos (apartados 33 y 34 de la Decisión impugnada).
353 En cuanto a la generación de electricidad renovable, la Comisión constató, a la luz de las cuotas de mercado y acertadamente, que esta generación estaba fragmentada, repartida entre muchos proveedores, y que con [confidencial] TWh en 2017, RWE tenía una cuota de entre el 0 % y el 5 %, es decir, menos del [confidencial] %, y que los activos de E.ON eran aún menores, con [confidencial] TWh, es decir, entre el 0 % y el 1 %, es decir, el [confidencial] % (apartado 29 de la Decisión impugnada). La Comisión también constató, en relación con la capacidad total instalada, que RWE tenía una cuota de entre el 0 % y el 5 %, a saber, el [confidencial] %, y que la capacidad de generación a partir de fuentes de energía renovables de los activos de E.ON ascendía a aproximadamente [confidencial] MW, lo que representa entre el 0 % y el 1 %, aproximadamente el [confidencial] %, de la capacidad de generación a partir de fuentes de energía renovable instalada en Alemania (nota 31 de la Decisión impugnada).
354 Como se desprende de los apartados 290, 292 y 321 anteriores, la Comisión concluyó, sin incurrir en un error manifiesto de apreciación, que el aumento de las cuotas de mercado de RWE como consecuencia de la concentración era limitado y temporal.
355 Habida cuenta de lo anterior, aun cuando la Comisión haya omitido analizar determinados elementos exigidos por el punto 27 de las Directrices, estas omisiones no pueden poner en entredicho la conclusión de la Comisión de que la concentración no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior.
356 Además, la demandante se equivoca sobre el alcance del punto 27 de las Directrices. Las Directrices mencionan como elementos competitivos que deben examinarse en el marco de los efectos no coordinados, en primer lugar, si las partes de la concentración son competidores inmediatos (puntos 28 a 30); en segundo lugar, si la entidad fusionada está en condiciones de impedir la expansión de sus competidores (punto 36) o, en tercer lugar, si la fusión elimina una fuerza competitiva importante (puntos 37 y 38).
357 Pues bien, a este respecto, en primer término, basta señalar que las partes de la concentración son RWE y los activos de E.ON, y no RWE y E.ON, por lo que E.ON no desaparecerá como consecuencia de la concentración. En segundo término, la demandante parece afirmar que RWE y E.ON son competidores inmediatos y que podrían impedir la expansión de otros competidores. No obstante, la cuestión es si, por una parte, los activos de E.ON adquiridos por RWE y RWE son competidores inmediatos y, por otra, si los activos de E.ON adquiridos por RWE y RWE pueden impedir la expansión de sus competidores. Pues bien, la demandante parte de la premisa errónea de que RWE adquirió la totalidad de E.ON a través de su participación minoritaria, lo que no es correcto, como se demuestra en los apartados 366 a 391 posteriores.
358 En tercer término, por lo que se refiere a la desaparición de la presión competitiva sobre RWE ejercida por E.ON debido a la concentración, es preciso señalar que el mero descenso de la presión competitiva que resultaría, en particular, de la desaparición de una empresa con un papel más importante de lo que sugieren sus cuotas de mercado no bastaría por sí sola para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
359 A este respecto, cabe observar que la reducción de la capacidad de producción de E.ON no es solamente una consecuencia de la concentración.
360 En efecto, por una parte, sin que la demandante haya cuestionado este extremo, debe señalarse que E.ON ya había tomado la decisión, de manera autónoma, de transferir partes esenciales de su actividad de producción de electricidad convencional, con la excepción principalmente de la capacidad de las centrales nucleares, a su antigua filial, Uniper, y de vender su participación en el capital de esta última a Fortum.
361 Por otra parte, el legislador alemán decidió el cierre de las centrales nucleares de E.ON, que debía producirse a más tardar a finales de 2022, de modo que, aun cuando E.ON hubiera conservado dichos activos, no habría podido seguir explotándolos a partir de esa fecha. Así pues, la actividad de generación de electricidad de E.ON ya había disminuido considerablemente antes de la concentración y era probable que siguiera disminuyendo.
362 Además, del cuadro 1 de la Decisión impugnada puede deducirse que solo alrededor del [confidencial] de la producción total de E.ON en 2017 será adquirida por RWE. En relación con la energía convencional, la parte de la producción total de E.ON en 2017 adquirida por RWE solo será de aproximadamente [confidencial] (cuadro 2 de la Decisión impugnada). Por lo que se refiere a la energía renovable, RWE adquirirá cuatro séptimos de la producción de E.ON (cuadro 3 de la Decisión impugnada). Así pues, E.ON no desaparece como competidor como consecuencia de la concentración.
363 En consecuencia, si bien la importancia de E.ON en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad está disminuyendo, ello no se debe exclusivamente a la concentración, sino que es también el resultado de otras operaciones iniciadas por dicho operador.
364 Además, debe señalarse que la Comisión tuvo en cuenta criterios que van más allá de las cuotas de mercado (apartados 48 y siguientes de la Decisión impugnada). Así pues, si bien la Comisión evaluó la relación competitiva entre E.ON y RWE principalmente sobre la base del análisis de las cuotas de mercado, no es menos cierto que la Comisión examinó otros elementos, como el papel central o las capacidades de retención de RWE (véase el apartado 267 anterior), o la participación minoritaria de RWE en E.ON (véase el apartado 372 posterior).
365 De lo anterior se desprende que la Comisión tuvo en cuenta el punto 27 de las Directrices.
3) Sobre la influencia decisiva de RWE sobre E.ON
366 La demandante sostiene que la participación en E.ON no solo otorgaría a RWE una influencia decisiva sobre importantes decisiones empresariales, sino que el efecto y el verdadero objetivo de la operación global serían más bien permitir a RWE controlar la actividad operativa de E.ON y excluir a E.ON de forma concreta y permanente de la competencia en la producción, excluyendo así la posibilidad de que E.ON volviera a ser productor y competidor de RWE. De este modo, RWE podría restringir la competencia y reforzar su posición en la producción gracias a su influencia como accionista de E.ON.
367 Con carácter preliminar, debe precisarse que, en el marco del control jurisdiccional del fondo de la Decisión impugnada, el Tribunal General no está obligado a examinar si la influencia ejercida por RWE sobre E.ON era decisiva en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004, sino únicamente si era probable que RWE ejerciera una influencia decisiva sobre E.ON (véase el apartado 76 de la Decisión impugnada), de modo que la concentración pudiera crear un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el sentido del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004.
368 A este respecto, como se ha recordado en el apartado 114 anterior, cuando la interpretación literal de una disposición de Derecho de la Unión no permite apreciar su alcance exacto, la normativa controvertida debe interpretarse basándose tanto en su finalidad como en su sistema general.
369 En lo que atañe a los objetivos perseguidos por el Reglamento n.o 139/2004, de sus considerandos 5, 6 y 8 se desprende que este pretende garantizar que las reestructuraciones de empresas no causen un perjuicio duradero a la competencia. Por ello, conforme a los considerandos mencionados, el Derecho de la Unión debe contener disposiciones que regulen las concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo y que permita un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la estructura de la competencia en la Unión. Por ello, este Reglamento debería aplicarse a las modificaciones estructurales importantes cuyo efecto en el mercado se extienda más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro (sentencia de 7 de septiembre de 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, apartados 20 y 21).
370 Desde el punto de vista de la competencia, las participaciones minoritarias en los competidores también pueden tener efectos anticompetitivos coordinados al repercutir sobre la capacidad de los participantes en el mercado e incentivar una coordinación tácita o explícita a fin de lograr beneficios supracompetitivos.
371 En consecuencia, la Comisión debe examinar, en el marco del análisis de la concentración, si la participación minoritaria adquirida por RWE en E.ON puede obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.
372 En el presente asunto, la Comisión analizó en la Decisión impugnada, por una parte, los efectos horizontales, a saber, la reducción del interés de RWE y E.ON en competir en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad y, por otra parte, los efectos verticales, definidos como la capacidad o el interés de RWE y E.ON en excluir a los competidores en sentido ascendente y descendente (apartados 75 y 79 a 95 de la Decisión impugnada).
373 La Comisión, RWE y E.ON se remiten al acuerdo de relaciones entre inversores celebrado entre RWE y E.ON para minimizar la influencia que RWE podría tener sobre E.ON como consecuencia de la adquisición de una participación minoritaria del 16,67 %.
374 En primer lugar, de este acuerdo se desprende que los derechos de voto que RWE puede ejercer se limitan al 16,67 % en las juntas de accionistas, independientemente del índice de asistencia (apartado 76 de la Decisión impugnada).
375 Esta limitación pudo llevar a la Comisión a considerar, sin incurrir en un error manifiesto de apreciación, que RWE no tendría una influencia significativa en la explotación diaria de los activos de generación de E.ON (apartado 81 de la Decisión impugnada). A este respecto, aunque RWE se convierta en el mayor accionista de E.ON a través de esta participación y el accionariado de E.ON esté fragmentado, no es menos cierto que los derechos de voto de RWE siempre estarán limitados al tamaño de su participación, con independencia del número de acciones representadas en la votación en la junta de accionistas, lo que impide efectivamente a RWE adoptar decisiones estratégicas e incluso obtener un control negativo sobre E.ON a través de una minoría de bloqueo en la junta de accionistas.
376 La dispersión del accionariado de E.ON no puede poner en tela de juicio esta apreciación. En efecto, aunque el índice de asistencia a las juntas generales puede ser menor cuando el accionariado de una empresa está fragmentado, los derechos de voto de RWE seguirán estando limitados al 16,67 %.
377 Además, mediante este acuerdo, RWE se compromete a no ejercer sus derechos de voto conjuntamente con otros accionistas minoritarios, a no adquirir acciones adicionales, a no modificar la estructura jurídica o financiera ni la gestión de E.ON y a no utilizar sus derechos de voto contra el consejo de administración o el consejo de vigilancia.
378 Todas estas limitaciones al ejercicio de los derechos corporativos de RWE restringen la influencia que RWE podría ejercer sobre E.ON.
379 La demandante considera erróneamente que el acuerdo de relaciones entre inversores es irrelevante debido a su naturaleza contractual.
380 A este respecto, es preciso señalar que, en el marco de la aplicación del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004, el control resultará de los derechos, contratos u otros medios que confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva. A contrario, la imposibilidad de ejercer una influencia decisiva puede deberse a disposiciones contractuales. Por analogía, la existencia o falta de una influencia decisiva que pueda contribuir a la creación de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el sentido del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004 debe poder resultar de una disposición contractual.
381 En cualquier caso, y con independencia del tratamiento de este acuerdo conforme a la legislación alemana, el incumplimiento del acuerdo de relaciones entre inversores o una modificación de dicho acuerdo, en la medida en que dicho incumplimiento permitiera a RWE adquirir una influencia decisiva sobre E.ON, de hecho o de Derecho, debería examinarse como una nueva concentración sujeta al requisito de notificación con arreglo al artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004.
382 De este modo, la alegación de que RWE obtendría una influencia decisiva sobre E.ON como resultado de la adquisición de la participación minoritaria, dado que RWE se convertiría en el mayor accionista individual de E.ON y que el accionariado de E.ON está fragmentado, no está respaldada por los hechos. Por consiguiente, la demandante no logra demostrar que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación a este respecto.
383 En segundo lugar, en cuanto al impacto de una participación escasa en las juntas generales sobre la capacidad de RWE para influir sobre E.ON, basta señalar que la limitación que el acuerdo de relaciones entre inversores impone sobre los derechos de voto de RWE impide a esta última ejercer una influencia decisiva sobre la junta general de E.ON. Si bien, como afirma la demandante, el índice de asistencia a las juntas generales de E.ON solo era de un 38,35 % de media a lo largo de los siete años anteriores a la concentración, RWE no podría ejercer sus derechos de voto en un porcentaje superior al 6,39 % del capital social de E.ON. La alegación de que la historia y la cultura comunes y el solapamiento de sus actividades en el mercado son indicadores de que RWE persigue intereses estratégicos en el seno de E.ON, y no solo intereses financieros, es irrelevante a la luz de las estipulaciones del acuerdo de relaciones entre inversores.
384 En tercer lugar, la demandante sostiene que la Comisión no examinó adecuadamente la influencia conjunta ejercida por RWE y [confidencial]. A este respecto, la demandante alega que [confidencial] poseía, en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, aproximadamente el 6,5 % de las acciones de E.ON y aproximadamente el 6,18 % de las acciones de RWE.
385 Es preciso señalar que la Comisión ha tomado recientemente en consideración la «participación accionarial común», es decir, la tenencia de acciones en empresas competidoras por parte de los mismos inversores institucionales y sus efectos competitivos no coordinados.
386 En su práctica decisoria, la Comisión ha considerado que, en presencia de una participación accionarial común, que era una realidad en algunos sectores, era probable que las medidas de concentración, como las cuotas de mercado o el IHH, subestimaran el nivel de concentración en la estructura del mercado y, por consiguiente, el poder de mercado de las partes. En consecuencia, la participación accionarial conjunta en estas industrias debía considerarse como un elemento de fondo en la apreciación de cualquier obstáculo significativo para la competencia efectiva [véase, a modo de ejemplo, la Decisión C(2017) 1946 final de la Comisión, de 27 de marzo de 2017, por la que se declara una operación de concentración compatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE (Asunto M.7932 — Dow/DuPont), puntos 4 y 81, y la Decisión C(2018) 1709 final de la Comisión de 21 de marzo de 2018 por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE (Asunto M.8084 — Bayer/Monsanto), puntos 224 y 3303].
387 Pues bien, aun suponiendo que la reducción de la presión competitiva sobre los demás competidores pudiera resultar de una participación accionarial común, el único efecto de esa reducción no es, en principio, suficiente en sí mismo para demostrar un obstáculo significativo para la competencia efectiva en virtud de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.
388 En el presente asunto, la demandante no ha presentado pruebas que acrediten la posibilidad de que exista cualquier tipo de coordinación entre [confidencial] y RWE en las juntas generales de E.ON. A este respecto, la demandante no explica en qué medica [confidencial] interviene en la gestión de E.ON o de RWE. Aun suponiendo que se acredite su capacidad de influir en la gestión de E.ON o de RWE, la demandante seguiría sin haber probado que la participación de [confidencial] en el capital de E.ON y de RWE indica que ya existía en el mercado una tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión, T‑342/99, EU:T:2002:146, apartado 91).
389 Por lo tanto, la omisión de toda mención por parte de la Comisión de tal relación no puede constituir un error manifiesto de apreciación por su parte.
390 En cuarto lugar, por lo que respecta a la influencia en la composición de los consejos de administración y de vigilancia, cabe señalar que, con arreglo al artículo 12, apartado 3, de los estatutos de E.ON, los acuerdos del consejo de vigilancia de E.ON se adoptan por mayoría simple de los votos emitidos y que ningún acuerdo del consejo de vigilancia de E.ON requiere mayoría cualificada para su adopción. Con un miembro de catorce, RWE solo tiene una importancia muy reducida en el consejo de vigilancia de E.ON y, en consecuencia, no puede oponer un veto a la adopción de acuerdos del consejo de vigilancia. En cuanto al consejo de administración, cuyos miembros son designados por el consejo de vigilancia, basta señalar que, puesto que RWE no controla el consejo de vigilancia, tampoco controla el consejo de administración.
391 Por consiguiente, procede declarar que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación en lo que respecta a la influencia que RWE ejerce sobre E.ON como consecuencia de la adquisición de una participación minoritaria.
4) Sobre el reparto de los mercados de la electricidad decidido por RWE y E.ON
392 La demandante sostiene, en esencia, que mediante la operación global, RWE y E.ON se repartieron las etapas de la cadena de valor en el mercado alemán de la electricidad, lo que constituye una restricción de la competencia que infringe el artículo 101 TFUE.
393 Procede señalar que, como se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, este último Reglamento solo es aplicable a las concentraciones definidas en su artículo 3, a las que el Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1) no es, en principio, aplicable. En cambio, este último Reglamento sigue siendo aplicable a los comportamientos de empresas que, sin constituir una operación de concentración a efectos del Reglamento n.o 139/2004, puedan sin embargo dar lugar a una coordinación entre ellas contraria al artículo 101 TFUE y que, por ese motivo, están sometidos al control de la Comisión o de las autoridades nacionales de competencia (sentencia de 7 de septiembre de 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, apartados 32 y 33).
394 No se discute el hecho de que el objeto de la Decisión impugnada se refiere a una operación de concentración. Habida cuenta de lo anterior, la alegación basada en una infracción del artículo 101 TFUE es inoperante.
5) Conclusión
395 De todo lo anterior se desprende que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación al apreciar la relación entre RWE y E.ON y la forma en que dicha relación podría verse alterada debido a la concentración y, en consecuencia, repercutir en la competencia en el mercado interior. Por lo tanto, procede desestimar la alegación de la demandante relativa a una apreciación errónea de la relación entre RWE y E.ON.
f) Conclusión sobre el quinto motivo
396 A la luz de todo lo anterior, procede concluir que, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Comisión no cometió errores manifiestos de apreciación al definir el mercado de referencia, al delimitar el período de análisis y al apreciar el poder de mercado de RWE y la relación entre RWE y E.ON. Por consiguiente, la Comisión concluyó, sin incurrir en un error manifiesto de apreciación, que la concentración no planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, en el sentido del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004.
397 Por consiguiente, procede desestimar el quinto motivo en su totalidad.
7. Sexto motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de diligencia
398 La demandante alega, en esencia, que la Comisión no examinó suficientemente los hechos, incumpliendo su obligación de diligencia. Así, la Comisión no comprobó, con prudencia y cuidado, las circunstancias que podían influir en el resultado del proceso de toma de decisiones. Tampoco tomó en consideración los elementos de hecho y la información presentados por las partes y los terceros que participaron en el procedimiento ni tuvo en cuenta otros parámetros pertinentes.
399 La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
400 Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, en el caso de que las instituciones de la Unión dispongan de una facultad de apreciación, como en el ámbito del control de las concentraciones, el respeto de las garantías que otorga el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos reviste una importancia no menos fundamental. Entre estas garantías figuran, en particular, la obligación de la institución competente de examinar minuciosa e imparcialmente todos los elementos relevantes del asunto de que se trata, el derecho del interesado a expresar su punto de vista, y el de que se le motive la Decisión de modo suficiente (sentencias de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, apartado 14, y de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartado 31).
401 En el ámbito del control de las concentraciones, la Comisión dispone, según una jurisprudencia consolidada, de un margen de apreciación, particularmente en lo que se refiere a las apreciaciones de tipo económico. El respeto por la Comisión de las garantías que otorga el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos, entre las cuales figura la obligación de diligencia en virtud de la cual debe examinar minuciosa e imparcialmente todos los elementos relevantes del asunto de que se trate, reviste una importancia aún más fundamental (sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 164).
402 Dado que la Comisión ha de cumplir la obligación de diligencia con respecto a sus acciones en el referido ámbito, le incumbe constatar, con el debido cuidado, los elementos de hecho y de Derecho de los que depende el ejercicio de su facultad de apreciación, reuniendo los elementos fácticos indispensables para el ejercicio de dicha facultad y susceptibles de tener una incidencia significativa en el resultado del procedimiento decisorio. Esta obligación implica, en primer lugar, que la Comisión debe tomar en consideración tanto los elementos fácticos y la información que le ofrecen las partes notificantes como los hechos y datos que le proporciona cualquier tercero que participe activamente en el procedimiento y, en segundo lugar, que la Comisión debe, en su caso, buscar tales elementos fácticos mediante estudios de mercado o solicitudes dirigidas a los actores del mercado para que le faciliten información (sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 165).
403 Sin embargo, es preciso señalar que, en este ámbito, la exigencia de que la Comisión respete las garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos y, por tanto, también de que cumpla su obligación de diligencia debe interpretarse, al igual que la exigencia del cumplimiento del deber de motivación, de manera compatible con el imperativo de celeridad que caracteriza la sistemática general del Reglamento n.o 139/2004 y que obliga a la Comisión a respetar plazos estrictos cuando ejerce su facultad de apreciación (véase la sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 166 y jurisprudencia citada).
404 A la luz de las apreciaciones realizadas, en particular, en el marco del quinto motivo, no puede negarse que la Comisión examinó con el debido cuidado todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, ya que tuvo en cuenta todos los elementos de hecho y la información facilitada tanto por la parte notificante como por los terceros que participaron en el procedimiento. La Comisión también ha llevado a cabo sus propias investigaciones a través de la investigación de mercado y de las solicitudes de información dirigidas a los participantes en el mercado. Además, de la Decisión impugnada se desprende claramente que la Comisión tuvo en cuenta los resultados de dichas investigaciones.
405 Por consiguiente, procede desestimar el sexto motivo.
C. Sobre la solicitud de comparecencia personal o, con carácter subsidiario, de audiencia de testigos
406 El 30 de mayo de 2022, la demandante presentó en la Secretaría del Tribunal General una solicitud de comparecencia personal en la vista de A, antiguo Presidente de E.ON, de B, antiguo Presidente de RWE, y de C, Director de la Octava División de Decisión de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia. Con carácter subsidiario, solicitó que se organizara una audiencia de estos testigos.
407 La Comisión, E.ON y RWE se oponen, en sustancia, a la comparecencia personal y, con carácter subsidiario, a la audiencia de las personas mencionadas en el apartado anterior.
408 A este respecto, procede recordar que solo el Tribunal General puede decidir, cuando proceda, sobre la necesidad de completar la información de que dispone en los asuntos de que conoce (véase la sentencia de 22 de noviembre de 2007, Sniace/Comisión, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, apartado 77 y jurisprudencia citada).
409 Así pues, corresponde al Tribunal General apreciar la pertinencia de una solicitud de comparecencia personal o de audiencia de testigos en relación con el objeto del litigio y con la necesidad de proceder a una comparecencia personal o a la audiencia de los citados testigos (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007, Sniace/Comisión, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, apartado 78 y jurisprudencia citada).
410 En el presente asunto, aparte de la falta de explicación por parte de la demandante, conforme al artículo 88, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, de las razones por las que dichas demandas de diligencias de prueba no se presentaron hasta después de concluida la fase escrita del procedimiento y solo dos semanas antes de la vista, así como de su carácter impreciso, dado que la demandante no indicó los puntos concretos sobre los que era apropiado oír a esas tres personas, debe señalarse que las pruebas que obran en autos y las explicaciones dadas en la vista son suficientes para que el Tribunal General se pronuncie, ya que pudo dictar una resolución útil sobre la base de las alegaciones, motivos y argumentos desarrollados durante el procedimiento y a la luz de los documentos presentados por las partes.
411 Por consiguiente, no procede dar curso a las demandas de diligencias de prueba.
412 De todo lo anterior se desprende que procede desestimar el recurso.
Costas
413 A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión, E.ON y RWE, conforme a lo solicitado por estas.
414 En virtud del artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros y las instituciones que intervengan como coadyuvantes en el litigio cargarán con sus propias costas. Por consiguiente, la República Federal de Alemania cargará con sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta ampliada)
decide:
1) Desestimar el recurso.
2) EVH GmbH cargará con sus propias costas y con las de la Comisión Europea, E.ON SE y RWE AG.
3) La República Federal de Alemania cargará con sus propias costas.
Frendo | | Martín y Pérez de Nanclares |
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 17 de mayo de 2023.
Firmas
Índice
I. Antecedentes del litigio
A. Empresas afectadas
B. Contexto de la concentración
C. Procedimiento administrativo
D. Decisión impugnada
II. Pretensiones de las partes
III. Fundamentos de Derecho
A. Sobre la admisibilidad
B. Sobre el fondo
1. Consideraciones preliminares
2. Primer motivo, basado en una escisión errónea del análisis de la operación global
a) Sobre el alcance del primer motivo
b) Sobre el control de la concentración B828/19
c) Sobre la existencia de una sola concentración
1) Sobre el concepto de «una sola concentración»
2) Aplicación en el presente asunto
i) Sobre el requisito relativo a la interdependencia de las transacciones en cuestión
ii) Sobre el requisito relativo al resultado
3) Concepto de «una sola concentración» y exigencia de una apreciación global
d) Conclusión
3. Segundo motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de motivación
4. Tercer motivo, basado en la vulneración del derecho de la demandante a ser oída
5. Cuarto motivo, basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
6. Quinto motivo, basado en errores manifiestos de apreciación
a) Consideraciones preliminares
b) Sobre la primera imputación, basada en una definición errónea del mercado de referencia
c) Sobre la segunda imputación, basada en una delimitación errónea del período de análisis
d) Sobre la tercera imputación, basada en la apreciación errónea del poder de mercado de RWE
1) Sobre los elementos considerados por la Comisión a efectos de su análisis del poder de mercado de RWE
2) Sobre el análisis de las cuotas de mercado
3) Sobre el papel central de RWE en el mercado de la generación y del suministro al por mayor de electricidad
4) Sobre los incentivos de RWE para las estrategias de retención de capacidad y otros usos estratégicos de su cartera de generación
5) Sobre el papel central de RWE en el mercado de los servicios de balance y auxiliares
6) Conclusión
e) Sobre la cuarta imputación, basada en la apreciación errónea de la relación entre RWE y E.ON
1) Sobre los vínculos de interdependencia y la proximidad entre RWE y E.ON
2) Sobre la eliminación duradera de E.ON
3) Sobre la influencia decisiva de RWE sobre E.ON
4) Sobre el reparto de los mercados de la electricidad decidido por RWE y E.ON
5) Conclusión
f) Conclusión sobre el quinto motivo
7. Sexto motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de diligencia
C. Sobre la solicitud de comparecencia personal o, con carácter subsidiario, de audiencia de testigos
Costas