Language of document : ECLI:EU:T:2014:832

ROZSUDEK TRIBUNÁLU (druhého senátu)

26. září 2014 (*)

„Veřejné zakázky na služby – Nabídkové řízení – Poskytování služeb nepravidelné osobní letecké dopravy a pronajaté letecké taxislužby – Odmítnutí přihlášky – Článek 94 písm. b) finančního nařízení – Právo se v řízení účinně bránit – Článek 134 odst. 5 prováděcích pravidel k finančnímu nařízení – Žaloba na neplatnost – Dopis reagující na žádost žalobkyň – Akt, který nelze napadnout žalobou – Rozhodnutí o zadání zakázky – Neexistence bezprostředního dotčení – Nepřípustnost – Mimosmluvní odpovědnost“

Ve spojených věcech T‑91/12 a T‑280/12,

Flying Holding NV, se sídlem ve Wilrijku (Belgie),

Flying Group Lux SA, se sídlem v Lucemburku (Lucembursko),

Flying Service NV, se sídlem v Deurne (Belgie),

zastoupené C. Doutrelepont a V. Chapoulaudem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Evropské komisi, původně zastoupené S. Delaude a D. Calciu, poté S. Delaude, jako zmocněnkyněmi, ve spolupráci s V. Vanden Acker, advokátkou,

žalované,

jejichž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí obsažených v dopisech Komise ze dne 15. prosince 2011 a 17. ledna 2012, kterými byla odmítnuta přihláška žalobkyň do omezeného nabídkového řízení týkajícího se poskytování služeb nepravidelné osobní letecké dopravy a pronajaté letecké taxislužby (Úř. věst. 2011/S 192-312059), jakož i rozhodnutí Komise ze dne 28. února 2012, kterým byla zakázka přidělena jiné společnosti, a také návrh na náhradu škody,

TRIBUNÁL (druhý senát),

ve složení M. E. Martins Ribeiro, předsedkyně, S. Gervasoni (zpravodaj) a L. Madise, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: S. Spyropoulos, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 28. února 2014,

vydává tento

Rozsudek

 Skutečnosti předcházející sporu

1        Oznámením o zakázce ze dne 6. října 2011, zveřejněným v Dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie (Úř. věst. 2011/S 192-312059), zahájila Evropská komise nabídkové řízení PMO2/PR/2011/103 týkající se uzavření rámcové smlouvy nazvané „Poskytování služeb nepravidelné osobní letecké dopravy a pronajaté letecké taxislužby“. Předmětem tohoto nabídkového řízení bylo vybrat poskytovatele služeb nepravidelné letecké dopravy, jehož úkolem mělo být pronajímání letecké taxislužby a zajišťování přepravy předsedy a dalších členů Komise, předsednictva Evropského parlamentu, předsednictva Evropské rady, vysoké představitelky Unie pro zahraniční věci a bezpečnostní politiku a osob je doprovázejících, a to především v rámci území Evropské unie.

2        Řízením stanoveným v oznámení o zakázce pro zadání dotčené zakázky bylo omezené řízení, upravené v čl. 91 odst. 1 písm. b) nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (Úř. věst. L 248, s. 1; Zvl. vyd. 01/04, s. 74), v pozměněném znění (dále jen „finanční nařízení“) a v čl. 122 odst. 2 nařízení Komise (ES, Euratom) č. 2342/2002 ze dne 23. prosince 2002 o prováděcích pravidlech k finančnímu nařízení (Úř. věst. L 357, s. 1; Zvl. vyd. 01/04, s. 145), v pozměněném znění (dále jen „prováděcí pravidla“). Toto řízení bylo rozděleno do dvou etap. První etapa spočívala v ověření neexistence kritérií pro vyloučení stanovených v článcích 93 a 94 finančního nařízení a dodržení kritérií pro výběr stanovených v oznámení o zakázce. První etapy řízení se mohou účastnit všechny hospodářské subjekty, které mají zájem. Ve druhé etapě jsou k předložení nabídky vyzváni jen zájemci, kteří splňují kritéria pro výběr a kteří nespadají pod žádnou ze situací, které jsou důvodem pro vyloučení, a je jim pouze k tomuto účelu předána zadávací dokumentace.

3        Dokumenty a informace, které měli poskytnout zájemci v první etapě k doložení své technické způsobilosti, jsou popsány v bodě III.2.3 oznámení o zakázce takto:

„Informace a doklady nezbytné k posouzení, zda byly požadavky splněny:

[…]

* Bezpečnost a ochrana:

uchazeč pod trestem [pod sankcí] odmítnutí přihlášky musí poskytnout:

–        kopii části A ‚Obecná ustanovení‘ provozní příručky společnosti,

–        popis plánu pohotovostní reakce, programu letecké bezpečnosti a bezpečnostního programu,

–        úplné podrobné údaje o orgánu či orgánech odpovědných za letovou způsobilost a údržbu letounů.

Pro období od 1. 1. 2007 do data uveřejnění tohoto oznámení o zakázce:

–        pro všechny letouny provozované uchazečem vyčerpávající seznam vážných nehod či incidentů, ke kterým došlo, odpovídající zprávy od příslušných orgánů a dostupné závěry ohledně jejich pravděpodobné příčiny,

–        roční zprávy o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti od příslušných orgánů (povinné) či třetích osob (volitelné), a souhrn výsledků a zrealizovaných akcí,

–        údaj o všech inspekcích provedených v rámci směrnice 2004/36/ES (SAFA).

[…]“

4        Dne 7. listopadu 2011 podala Flying Holding NV jménem svých dvou dceřiných společností Flying Group Lux SA a Flying Service NV (dále společně jen „žalobkyně“) žádost o účast na dotčeném omezeném řízení.

5        Dne 18. listopadu 2011 si Komise od žalobkyň vyžádala dodatečné informace týkající se zejména jejich technické způsobilosti. Žalobkyně odpověděly Komisi dne 28. listopadu 2011 zasláním několika dokumentů.

6        Dne 2. prosince 2011 si Komise od žalobkyň vyžádala další dodatečné informace a poukázala na to, že podle oznámení o zakázce musí poskytnout úplné podrobné údaje o orgánu či orgánech odpovědných za údržbu letounů a v souvislosti s Flying Group Lux též popis plánu pohotovostní reakce a roční zprávy o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti, jinak bude jejich přihláška odmítnuta.

7        Žalobkyně zaslaly Komisi nové dokumenty dne 6. prosince 2011, přičemž uvedly, že zasílají jen roční zprávu o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti za rok 2011, neboť Flying Group Lux vznikla teprve na konci roku 2008 a lucemburské orgány pro civilní letectví nevypracovaly za roky 2009 a 2010 žádnou roční zprávu v oblasti ochrany a bezpečnosti.

8        Dopisem ze dne 12. prosince 2011 zaslaným Komisi v odpověď na její e-mail ze dne 8. prosince 2011 uvedl lucemburský Direction de l’aviation civile (úřad pro civilní letectví), že za účelem vydání licence leteckého dopravce (Air Officer’s Certification, dále jen „AOC“) a jejího prodloužení provedl ve společnosti Flying Group Lux v letech 2009, 2010 a 2011 několik auditů, včetně několika obecných auditů.

9        Dne 15. prosince 2011 oznámila Komise žalobkyním, že jejich žádost o účast na omezeném řízení zamítá. Dospěla k názoru, že jejich přihláška není „přesná, pravdivá a úplná“. Žalobkyně totiž neposkytly všechny dokumenty vyžadované oznámením o zakázce v oddíle „Bezpečnost a ochrana“, přičemž Komise byla informována o provedení auditů v oblasti ochrany a bezpečnosti ve společnosti Flying Group Lux v letech 2009 a 2010. Dále bylo uvedeno, že výbor pro hodnocení rozhodl o odmítnutí přihlášky žalobkyň podle čl. 94 písm. b) finančního nařízení, který stanoví, že zakázku nelze udělit zájemcům nebo uchazečům, kteří při zadávacím řízení neposkytli informace požadované zadavatelem jako podmínka pro účast na zadávacím řízení nebo poskytli tyto informace vědomě nesprávné.

10      Dopisem ze dne 20. prosince 2011 zaslaným Komisi podaly žalobkyně vysvětlení, že požadované zprávy za roky 2009 a 2010 neposkytly proto, že oznámení o zakázce pochopily tak, že hovoří o zvláštních auditech v oblasti ochrany a bezpečnosti, a nikoli o obecných auditech obsahujících část týkající se bezpečnosti a ochrany, které jediné v projednávaném případě provedly lucemburské orgány pro civilní letectví. Dále poukázaly na to, že začátkem roku 2011 byla zavedena nová databáze, do které nebyly údaje za roky 2009 a 2010 vloženy, což může vyvolávat dojem, že tyto údaje neexistují. Nakonec poskytly zprávy o obecném auditu „před vydáním AOC“ za rok 2009, „AOC Continuous Oversight Audit“ (audit o průběžném dozoru nad AOC) za rok 2010 a „Průběžný dozor nad AOC“ za rok 2011.

11      Dne 17. ledna 2012 potvrdila Komise své rozhodnutí odmítnout přihlášku žalobkyň. Dospěla totiž k názoru, že stran požadovaných dokumentů nebylo žádných pochybností.

12      Dne 18. ledna 2012 zpravily žalobkyně Komisi, že mají v úmyslu napadnout toto rozhodnutí u Tribunálu, a oznámily, že „v následujících dnech“ předloží důkaz o tom, že požadované zprávy týkající se společnosti Flying Group Lux nebyly k dispozici, neboť je příslušný orgán, a sice lucemburský Direction de l’aviation civile, nevypracoval.

13      Dne 25. ledna 2012 napsal lucemburský Direction de l’aviation civile společnosti Flying Group Lux:

„[Lucemburský Direction de l’aviation civile] zdůrazňuje, že obecné audity provedené před vydáním AOC i audity provedené v souvislosti s prodloužením AOC se vztahovaly na oblasti ‚Quality system, flight safety management a security (ochrana)‘. Od roku 2012 bude [lucemburský] Direction de l’aviation civile navíc provádět i specializovanější audity, včetně auditů zaměřených na bezpečnost, dohodnutých mezi úřadem a dopravci na základě ročního plánu auditů a inspekcí.“

14      Lucemburský Direction de l’aviation civile zaslal týž den dopis téhož znění Komisi a dodal, že společnosti Flying Group Lux v dopise ze dne 12. února 2010 sdělil, že v kopii přikládá oblasti, na které se vztahovaly provedené audity.

15      Na konci první fáze omezeného řízení byl k předložení nabídky vyzván jediný zájemce, a sice Abelag Aviation NV. Po přezkoumání jeho nabídky mu byla dne 28. února 2012 zakázka přidělena. Oznámení o zadání zakázky bylo zveřejněno v Úředním věstníku dne 28. dubna 2012 (Úř. věst. S 83-135396, s. 101).

 Řízení a návrhová žádání účastníků řízení

16      Návrhy došlými kanceláři Tribunálu dne 23. února a 28. června 2012 podaly žalobkyně projednávané žaloby.

17      Usnesením předsedy osmého senátu ze dne 4. září 2012 bylo rozhodnuto o spojení věcí T‑91/12 a T‑280/12 pro účely ústní části řízení a rozsudku.

18      Při změně složení senátů Tribunálu byl soudce zpravodaj přidělen k druhému senátu, kterému byla tudíž tato věc přidělena.

19      Na základě zprávy soudce zpravodaje se Tribunál (druhý senát) rozhodl zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření položil žalobkyním a Komisi jednu otázku k ústnímu zodpovězení během jednání.

20      Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na písemnou otázku a na ústní otázky Tribunálu byly vyslechnuty na jednání konaném dne 28. února 2014.

21      Ve věci T‑91/12 žalobkyně navrhují, aby Tribunál:

–        zrušil rozhodnutí obsažená v dopisech Komise ze dne 15. prosince 2011 a ze dne 17. ledna 2012, kterými byla odmítnuta jejich přihláška do omezeného nabídkového řízení týkajícího se dotčené zakázky;

–        uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

22      Komise v této věci navrhuje, aby Tribunál:

–        zamítl žalobu;

–        uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení.

23      Ve věci T‑280/12 žalobkyně navrhují, aby Tribunál:

–        zrušil rozhodnutí Komise ze dne 28. února 2012, kterým byla dotčená zakázka přidělena jiné společnosti;

–        uložil Komisi povinnost nahradit jim újmu v částce 1 014 400 eur zvýšené o úroky v sazbě 2,9 % až do okamžiku vydání rozsudku a posléze o úroky z prodlení v sazbě 3 % od posledně uvedeného okamžiku až do úplného zaplacení;

–        uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

24      Komise navrhuje, aby Tribunál:

–        odmítl žalobu jako nepřípustnou, nebo podpůrně aby ji zamítl jako neopodstatněnou;

–        uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení.

 Právní otázky

25      Žalobkyně navrhují zrušení rozhodnutí Komise ze dne 15. prosince 2011, kterým byla odmítnuta jejich přihláška do dotčeného nabídkového řízení, dále rozhodnutí údajně obsaženého v dopise Komise ze dne 17. ledna 2012, kterým bylo toto odmítnutí potvrzeno, a rozhodnutí Komise ze dne 28. února 2012, kterým byla zakázka přidělena jiné společnosti, a rovněž se domáhají přiznání náhrady škody.

A –  K návrhům na zrušení (věci T‑91/12 a T‑280/12)

1.     K návrhům na zrušení rozhodnutí Komise ze dne 15. prosince 2011 a rozhodnutí údajně obsaženého v jejím dopise ze dne 17. ledna 2012 (věc T‑91/12)

a)     K návrhu na zrušení rozhodnutí Komise ze dne 15. prosince 2011

26      Žalobkyně tvrdí, že Komise tím, že přijala rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011, porušila zaprvé čl. 135 odst. 5 prováděcích pravidel a čl. 89 odst. 1 finančního nařízení, zadruhé jejich právo se v řízení účinně bránit, zásadu řádné správy a čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel a zatřetí zásadu proporcionality.

 K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 89 odst. 1 finančního nařízení a čl. 135 odst. 5 prováděcích pravidel

27      Žalobkyně uvádějí, že Komise tím, že si vyžádala předložení dokumentů od lucemburských orgánů, porušila článek 135 prováděcích pravidel, neboť požadovala poskytnutí informací, které překračovaly rámec předmětu zakázky, aniž brala v úvahu oprávněné zájmy hospodářských subjektů. Komise v důsledku toho porušila i článek 89 finančního nařízení, který vyžaduje dodržování zásad transparentnosti, proporcionality, rovného zacházení a nediskriminace.

28      V souvislosti s první částí tohoto žalobního důvodu, vycházející z toho, že Komise porušila čl. 135 odst. 5 prováděcích pravidel, je třeba připomenout, že podle tohoto ustanovení platí:

„Rozsah informací požadovaných zadavatelem k prokázání finanční, hospodářské, technické a odborné způsobilosti zájemce nebo uchazeče a minimální dané požadavky vyžadované v souladu s odstavcem 2 nesmí překračovat rámec předmětu zakázky a musí brát v úvahu oprávněné zájmy hospodářských subjektů, zejména pokud jde o ochranu technických a obchodních tajemství podniku.“

29      V projednávaném případě Komise skutečně požadovala, aby jí byly v souvislosti se společností Flying Group Lux předloženy roční zprávy o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti pocházející od lucemburského Direction de l’aviation civile (viz výše body 6 a 7).

30      Je ovšem třeba podotknout, že podle bodu II.1.2 oznámení o zakázce měla většina letů odlétat z Bruselu (Belgie), ačkoli nebyly vyloučeny odlety z jiných měst, například z Lucemburku (Lucembursko), ve kterém také sídlí unijní orgány, a také že zájemce – společnost Flying Group Lux – má základnu v Lucembursku.

31      Za těchto podmínek požadavek na dokumenty pocházející od lucemburských orgánů nepřekračuje rámec požadavků zakázky ani není v rozporu se zájmy dotčeného subjektu, kterému ani nemělo být bez předložení takových dokumentů umožněno podání přihlášky.

32      V souvislosti s druhou částí tohoto žalobního důvodu, vycházející z toho, že Komise porušila čl. 89 odst. 1 finančního nařízení, který vyžaduje dodržování zásad transparentnosti, proporcionality, rovného zacházení a nediskriminace, postačí poukázat na to, že žalobkyně dovozují toto porušení z porušení čl. 135 odst. 5 prováděcích pravidel, aniž na podporu tohoto tvrzení předkládají jakýkoli specifický argument.

33      Žalobní důvod vycházející z porušení čl. 89 odst. 1 finančního nařízení a čl. 135 odst. 5 prováděcích pravidel je tudíž třeba zamítnout.

 K žalobním důvodům vycházejícím z porušení práva žalobkyň se v řízení účinně bránit, z porušení zásady řádné správy a z porušení čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel

34      V rámci těchto žalobních důvodů vytýkají žalobkyně Komisi v podstatě to, že se obrátila na lucemburské orgány, aby získala informace, které považovala za nezbytné (porušení čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel), a že následně z těchto informací vycházela, aniž jim je předem poskytla a dala jim příležitost se k nim vyjádřit (porušení práva se v řízení účinně bránit a zásady řádné správy). Je proto třeba na prvním místě přezkoumat žalobní důvod vycházející z porušení čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel a na místě druhém žalobní důvody vycházející z porušení práva žalobkyň se v řízení účinně bránit a zásady řádné správy.

–       K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel

35      Žalobkyně v replice tvrdí, že Komise tím, že se obrátila přímo na lucemburské orgány, aby získala informace, které považovala za nezbytné, porušila čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel. Lucemburský Direction de l’aviation civile nespadá totiž mezi orgány uvedené v odstavci 3 tohoto článku. Žalobkyně dodávají, že tento žalobní důvod je přípustný, neboť se zakládá na právních okolnostech, které Komise uvedla v žalobní odpovědi.

36      Nejprve je třeba přezkoumat přípustnost žalobního důvodu, kterou Komise zpochybňuje.

37      Článek 48 odst. 2 první pododstavec jednacího řádu Tribunálu stanoví, že nové důvody nelze předkládat v průběhu řízení, ledaže by se zakládaly na právních a skutkových okolnostech, které vyšly najevo v průběhu řízení.

38      V projednávaném případě je nesporné, že Komise teprve v žalobní odpovědi poprvé zmínila čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel, aby doložila oprávněnost svého postupu, při kterém se obrátila na lucemburské orgány pro civilní letectví, aby si ověřila tvrzení žalobkyň, a také že žalobkyně teprve v replice vznesly poprvé žalobní důvod vycházející z porušení uvedeného článku.

39      Z toho plyne, že žalobní důvod vznesený žalobkyněmi se zakládá na právní okolnosti, v daném případě na právním základě konzultace s dotyčnými vnitrostátními orgány, která vyšla najevo v průběhu řízení. Tento žalobní důvod vychází totiž z porušení dotčeného ustanovení, a nikoli z protiprávnosti konzultace s vnitrostátními orgány. Ačkoli tedy Komise tvrdí opak, je v projednávaném případě nerozhodné, že tato konzultace byla zmíněna již v dopise ze dne 15. prosince 2011, proti kterému míří projednávaná žaloba.

40      Žalobní důvod vycházející z toho, že Komise porušila čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel, je proto třeba považovat za přípustný.

41      V souvislosti s opodstatněností tohoto žalobního důvodu je třeba připomenout znění dotčeného ustanovení:

„Pokud mají pochyby o tom, že zájemci nebo uchazeči se nenacházejí v některé ze situací, které jsou důvodem pro vyloučení z řízení, mohou se sami zadavatelé obrátit na příslušné orgány uvedené v odstavci 3, aby získali informace, které v dané situaci považují za nezbytné.“

42      V článku 134 odst. 3 stanoví prováděcí pravidla:

„Zadavatel přijme jako dostatečný důkaz, že se zájemce nebo uchazeč, kterému má být zakázka udělena, nenachází v některé ze situací uvedených v čl. 93 odst. 1 písm. a), b) nebo e) finančního nařízení, nejnovější výpis z trestního rejstříku, nebo pokud neexistuje, aktuální rovnocenný doklad vydaný soudním nebo správním orgánem země původu nebo provenience, ze kterého vyplývá, že jsou tyto požadavky splněny. Zadavatel přijme jako dostatečný důkaz, že se zájemce nebo uchazeč nenachází v situaci uvedené v čl. 93 odst. 1 písm. d) finančního nařízení, nejnovější osvědčení vydané příslušným orgánem dotyčného státu.

[…]“

43      Jak správně podotýkají žalobkyně, v projednávaném případě nespadá lucemburský Direction de l’aviation civile mezi orgány uvedené v čl. 134 odst. 3 prováděcích pravidel, na který odkazuje odstavec 5 téhož článku. Článek 134 odst. 3 prováděcích pravidel ve spojení s čl. 93 odst. 1 finančního nařízení totiž odkazuje jen na „soudní nebo správní orgány“, které mohou vydat výpis z trestního rejstříku nebo rovnocenný doklad (věta první), a na „orgány příslušné“ k vydání osvědčení o zaplacení příspěvků na sociální zabezpečení nebo daní (věta druhá).

44      Z toho ovšem nelze dovozovat, že došlo k porušení čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel, neboť toto ustanovení se nevztahuje na takový případ, jako je případ nastalý v projednávané věci, kdy se Komise obrátí na vnitrostátní orgány, aby ověřila, zda nenastaly situace, které jsou důvodem pro vyloučení podle čl. 94 písm. b) finančního nařízení.

45      Ze struktury článku 134 prováděcích pravidel a ze znění jeho odstavce 5 totiž jasně vyplývá, že se tento odstavec vztahuje jen na případy, kdy má zadavatel pochyby o tom, zda nenastala některá ze situací, které jsou důvodem pro vyloučení podle čl. 93 odst. 1 písm. a), b), d) a e) finančního nařízení.

46      V této souvislosti je třeba poukázat na čl. 134 odst. 1 prováděcích pravidel, který stanoví, že zájemci a uchazeči poskytnou čestné prohlášení, náležitě opatřené podpisem a datem, v němž se uvádí, že se nenacházejí v některé ze situací uvedených v článcích 93 nebo 94 finančního nařízení (první pododstavec). Tento článek nicméně stanoví, že v určitých řízeních předloží zájemci osvědčení uvedená v odstavci 3 (druhý pododstavec).

47      Je proto třeba konstatovat, že i když čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel odkazuje obecně na „situace, které jsou důvodem pro vyloučení“, vyplývá z odkazu v tomto odstavci na odstavec 3 téhož článku a z poznámky, že „zadavatelé [se mohou sami] obrátit na […] orgány“ uvedené v odstavci 3, že se odstavec 5 vztahuje na případy, kdy si zadavatel chce i přesto, že zájemci nemají povinnost předložit osvědčení uvedená v odstavci 3 a týkající se situací, které jsou důvodem pro vyloučení podle čl. 93 odst. 1 písm. a), b), d) a e) finančního nařízení, ověřit, že se tito zájemci nenacházejí v některé ze situací, které jsou důvodem pro vyloučení.

48      Proto vzhledem k tomu, že si Komise v projednávaném případě chtěla ověřit, že žalobkyně neposkytly nesprávné informace podle čl. 94 písm. b) finančního nařízení, a nikoli informace podle čl. 93 odst. 1 téhož nařízení, neměla povinnost držet se ustanovení čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel.

49      Z uvedeného vyplývá, že žalobní důvod vycházející z porušení čl. 134 odst. 5 prováděcích pravidel musí být jako irelevantní zamítnut.

50      Jelikož žalobkyně nevznášejí žádný další důvod protiprávnosti konzultace Komise s vnitrostátními orgány, není dále třeba ověřovat, zda pro takovou konzultaci neexistuje jiný právní základ v právních předpisech nebo v příslušných zásadách.

–       K žalobním důvodům vycházejícím z porušení práva se v řízení účinně bránit a zásady řádné správy

51      Žalobkyně tvrdí, že došlo k porušení jejich práva se v řízení účinně bránit, neboť Komise odůvodnila použití čl. 94 písm. b) finančního nařízení, potažmo odmítnutí jejich přihlášky, odkazem na informace získané od lucemburských orgánů, které jim nebyly poskytnuty tak, aby se k nim mohly vyjádřit ještě před přijetím rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011.

52      Žalobkyně tvrdí, že Komise tím, že přijala rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011, aniž jim poskytla příležitost se vyjádřit k informacím získaným od lucemburských orgánů, porušila i zásadu řádné správy.

53      Komise na jednání zpochybnila možnost uplatnit v projednávaném případě žalobní důvod vycházející z porušení práva žalobkyň se v řízení účinně bránit. Uvedla, že dodržela veškeré předpisy z oblasti veřejných zakázek a že žádný z těchto předpisů jí neukládá povinnost vyslechnout žalobkyně před přijetím takového rozhodnutí, jako je rozhodnutí napadené v projednávané věci.

54      V této souvislosti je nutno poukázat na ustálenou judikaturu, podle které je dodržování práva se v řízení účinně bránit v každém řízení vedeném vůči osobě, které může vést k aktu nepříznivě zasahujícímu do jejího právního postavení, základní zásadou unijního práva, která musí být zajištěna, i když neexistuje žádná právní úprava týkající se daného řízení, jako například v oblasti pozastavení, snížení nebo zrušení finanční pomoci z Evropského sociálního fondu (rozsudek Soudního dvora ze dne 24. října 1996, Komise v. Lisrestal a další, C‑32/95 P, Recueil, s. I‑5373, bod 21), v řízení o odnětí nároku na důchod člena Komise (rozsudek Soudního dvora ze dne 11. července 2006, Komise v. Cresson, C‑432/04, Sb. rozh. s. I‑6387, bod 104) nebo v případě postupu povolování přípravků na ochranu rostlin (rozsudek Tribunálu ze dne 9. září 2008, Bayer CropScience a další v. Komise, T‑75/06, Sb. rozh. s. II‑2081, bod 130).

55      Okolnost, že dodržování práva se v řízení účinně bránit v takové situaci, jaká nastala v projednávané věci, nestanoví žádné ustanovení finančního nařízení nebo prováděcích pravidel, tudíž sama o sobě neznamená vyloučení takové záruky vyplývající z obecné zásady dodržování práva se v řízení účinně bránit.

56      Komise ovšem na jednání zpochybnila i použitelnost této obecné zásady v projednávaném případě, neboť na rozdíl od případů, na které se vztahuje výše uvedená judikatura, nelze rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 kvalifikovat jako rozhodnutí o uložení sankce.

57      V tomto ohledu je třeba konstatovat, ačkoli Komise tvrdí opak, že rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 lze považovat za rozhodnutí, jímž byla žalobkyním uložena sankce.

58      Toto rozhodnutí vychází totiž, přinejmenším částečně – jak plyne z jeho znění a jak potvrdila Komise na jednání – z čl. 94 písm. b) finančního nařízení, podle kterého zakázku nelze udělit zájemcům nebo uchazečům, kteří při zadávacím řízení neposkytli informace požadované zadavatelem jako podmínka pro účast na zadávacím řízení nebo poskytli tyto informace „vědomě“ nesprávné.

59      Rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 proto není pouhým rozhodnutím o odmítnutí přihlášky žalobkyň k dotčené zakázce. Je rozhodnutím o okamžitém vyloučení žalobkyň ze zakázky, aniž došlo v jejich případě k přezkumu dalších kritérií pro posuzování přihlášek, a to proto, že poskytly vědomě nesprávné informace. Komise v něm totiž uvádí, že příslušné orgány – na rozdíl od toho, jak prohlásily žalobkyně – provedly v letech 2009 a 2010 roční audity v oblasti ochrany a bezpečnosti, takže jejich přihláška „není přesná a pravdivá“ a musí vést k použití čl. 94 písm. b) finančního nařízení.

60      Bylo již přitom judikováno, že taková opatření, jako je dočasné vyloučení hospodářského subjektu z režimu unijních podpor v důsledku poskytnutí vědomě nesprávných informací, lze kvalifikovat jako správní sankce. Podle této judikatury platí, že v rámci předpisů týkajících se finanční pomoci Unie, podle nichž lze finanční pomoc poskytnout pouze za podmínky, že její příjemce předloží všechny záruky poctivosti a spolehlivosti, nemá sice sankce uložená při nesplnění těchto požadavků trestněprávní povahu, avšak představuje specifický administrativní nástroj, který je nedílnou součástí režimu pomoci a který je určen k zabezpečení řádné správy veřejných prostředků Unie (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 5. června 2012, Bonda, C‑489/10, body 28 až 30 a citovaná judikatura).

61      Stejně jako tyto režimy unijní pomoci stanovily i předpisy upravující veřejné zakázky zadávané unijními orgány, a to v článcích 93 a 94 finančního nařízení, různé případy vyloučení z účasti na postupech zadávání těchto zakázek nebo jejich přidělování, a to za účelem předcházení nesrovnalostem, boji proti podvodu a korupci a zajištění řádného a účinného řízení (bod 25 odůvodnění finančního nařízení).

62      Článek 95 finančního nařízení navíc stanoví, že podrobné údaje o zájemcích a uchazečích, kteří se nacházejí v některé ze situací uvedených mimo jiné v článku 94 uvedeného nařízení, jsou shromažďovány v databázi, kterou provozuje Komise, a že orgány, které se účastní plnění rozpočtu, mají přístup k této databázi a zohlední ji při zadávání zakázek souvisejících s plněním rozpočtu.

63      Z uvedeného vyplývá, že rozhodnutí o vyloučení žalobkyň z dotčené zakázky má povahu správní sankce, ačkoli v projednávaném případě nebyly – jak uvedla Komise na jednání – do databáze uvedené v článku 95 finančního nařízení vloženy žádné informace o žalobkyních.

64      V každém případě, i kdyby rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 nemohlo být považováno za rozhodnutí, kterým byla žalobkyním uložena sankce, je třeba připomenout, že podle judikatury týkající se zásady dodržování práva se v řízení účinně bránit má tato zásada obecnou působnost a vedle případů, kdy určitý orgán uvažuje o uložení sankce, se uplatní v každém řízení vedeném vůči osobě, které může vést k aktu nepříznivě zasahujícímu do jejího právního postavení (viz výše bod 54; obdobně viz rozsudek Soudního dvora ze dne 22. listopadu 2012, M., C‑277/11, bod 85).

65      V projednávaném případě přitom rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 představuje ne‑li rozhodnutí o uložení sankce, pak přinejmenším akt nepříznivě zasahující do právního postavení žalobkyň, protože se svými závažnými hospodářskými dopady (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 1999, New Europe Consulting a Brown v. Komise, T‑231/97, Recueil, s. II‑2403, bod 43), respektive – v obecnější rovině – závažnými dopady na jejich postavení (v tomto smyslu viz rozsudek Soudu pro veřejnou službu ze dne 28. září 2011, AZ v. Komise, F‑26/10, bod 51) citelně dotýká jejich zájmů. Takové rozhodnutí, jako je rozhodnutí o odmítnutí přihlášky žalobkyň zejména z důvodu poskytnutí nesprávných informací podle čl. 94 písm. b) finančního nařízení, může totiž zasahovat přinejmenším do jejich pověsti, a mít tak důsledky, jak bylo uvedeno výše v bodě 62, překračující dotčenou zakázku.

66      Dále je třeba učinit závěr, že rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 není jen pouhou reakcí správního orgánu na přihlášku do zadávacího řízení týkajícího se zadání veřejné zakázky. Je dalším krokem poté, co byla lucemburským orgánům zaslána žádost o informace, neboť Komise měla pochybnost o pravdivosti tvrzení žalobkyň obsažených v jejich dopise ze dne 6. prosince 2011 (viz výše bod 7), podle kterých nebyla u společnosti Flying Group Lux vypracována žádná roční zpráva o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti za roky 2009 a 2010. Komise tímto provedla podrobnější přezkum jednoho z údajů v přihlášce žalobkyň a uvedenou žádostí o informace zahájila postup s cílem ověřit tvrzení žalobkyň, jenž vedl k přijetí rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011.

67      Z výše uvedeného plyne, že Komise měla obecnou zásadu dodržování práva se v řízení účinně bránit v projednávaném případě uplatnit.

68      Tento závěr nelze vyvrátit ani argumentem, který Komise přednesla na jednání, a sice že poskytnutí dopisu lucemburských orgánů ze dne 12. prosince 2011 žalobkyním, jímž by se zajistilo dodržení práva se v řízení účinně bránit, by bylo v rozporu s článkem 99 finančního nařízení a s článkem 148 prováděcích pravidel, které v podstatě stanoví, že v průběhu zadávacího řízení je styk zadavatele se zájemci přípustný pouze za podmínek, které zajišťují průhlednost a rovné zacházení. Podle Komise by poskytnutí dopisu od lucemburského Direction de l’aviation civile žalobkyním umožnilo doplnit jejich přihlášku, čímž by získaly výhodu na úkor jiných zájemců.

69      V této souvislosti postačí připomenout, že podle ustálené judikatury brání zásada rovného zacházení tomu, aby se srovnatelnými situacemi bylo zacházeno odlišně nebo s odlišnými situacemi stejně, není-li takové zacházení objektivně odůvodněno (rozsudek Soudního dvora ze dne 25. listopadu 1986, Klensch a další, 201/85 a 202/85, Recueil, s. 3477, bod 9, a rozsudek Tribunálu ze dne 17. března 2005, AFCon Management Consultants a další v. Komise, T‑160/03, Sb. rozh. s. II‑981, bod 91).

70      Žalobkyně se ovšem v projednávaném případě vedle postavení zájemců o účast na dotčeném omezeném řízení, které sdílely se všemi ostatními přihlášenými zájemci, octly v situaci, která je odlišuje a kterou nelze považovat za srovnatelnou se situací ostatních zájemců, neboť byly jediné, u kterých Komise provedla ověřování (viz výše bod 66). Kdyby tedy Komise poskytla žalobkyním dopis zaslaný lucemburskými orgány v rámci tohoto ověřování, nedošlo by tím k porušení zásady rovného zacházení.

71      Z výše uvedeného však nelze dovozovat, že v důsledku toho, že Komise neposkytla žalobkyním dopis od lucemburského orgánu pro civilní letectví – což je vada, která má dopad na právo se v řízení účinně bránit – je nutné zrušit rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011.

72      Podle ustálené judikatury musí totiž soud, pokud má za to, že došlo k takové vadě, zjistit, zda by v závislosti na konkrétních skutkových a právních okolnostech daného případu mohlo dotčené řízení vést k odlišnému výsledku, kdyby žalobkyně v případě, že by k této vadě nedošlo, mohly lépe zajistit svou obranu (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 1. října 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware v. Rada, C‑141/08 P, Sb. rozh. s. I‑9147, body 81, 88, 92, 94 a 107; obdobně viz rozsudek Soudního dvora ze dne 10. září 2013, G. a R., C‑383/13 PPU, bod 40).

73      Je proto třeba přezkoumat, zda by Komise za předpokladu, že by žalobkyním umožnila se vyjádřit k dopisu od lucemburského Direction de l’aviation civile ze dne 12. prosince 2011, přijala stejné rozhodnutí o vyloučení na základě poskytnutí nesprávných informací ve smyslu čl. 94 písm. b) finančního nařízení.

74      Z dokumentů ve spise vyplývá, že k závěru, že žalobkyně poskytly nesprávné informace, dospěla Komise na základě výše zmíněného dopisu od lucemburských orgánů důvodně. Žalobkyně totiž v dopise ze dne 6. prosince 2011 uvedly, že u společnosti Flying Group Lux nebyla vypracována žádná zpráva o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti za roky 2009 a 2010, zatímco lucemburský Direction de l’aviation civile ve svém dopise ze dne 12. prosince 2011 uvedl, že za tyto roky byly v souvislosti s vydáním a s prodloužením AOC vypracovány souhrnné zprávy, které se vztahovaly na oblasti „bezpečnosti“ a „ochrany“. Žalobkyně ostatně ve svém dopise ze dne 20. prosince 2011, zaslaném v reakci na rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011, v němž byly obviněny z poskytnutí nesprávných informací, uznaly, že výše zmíněné souhrnné zprávy obsahují údaje o hodnocení bezpečnosti a ochrany u dotčené letecké společnosti – přestože ve svých písemnostech tvrdily opak (viz níže bod 80) – neboť uvedly, že k onomu dopisu přikládají zmíněné souhrnné zprávy, „v nichž jsou vyznačeny aspekty týkající se bezpečnosti a ochrany“ (viz rovněž níže body 81 až 87).

75      Komise dále nemá v případě, kdy stejně jako v projednávané věci vyjde najevo poskytnutí nesprávných informací, na výběr jinou možnost, než uplatnit čl. 94 písm. b) finančního nařízení a předmětnou přihlášku odmítnout. Pojem „poskytnutí nesprávných informací“ se totiž vztahuje – jak správně podotkla Komise na jednání – na poskytnutí jak vědomě nesprávných informací, tak informací nesprávných z nedbalosti, a tudíž nevyžaduje posuzování důvodů nesprávnosti, jakmile je konstatována tato nesprávnost.

76      Za těchto podmínek by i v případě, že by žalobkyním byl poskytnut dopis od lucemburských orgánů ze dne 12. prosince 2011 a že by vysvětlily, že jejich prohlášení o neexistenci požadovaných zpráv bylo důsledkem nedorozumění, jak následně učinily v dopise ze dne 20. prosince 2011, musela Komise konstatovat, že toto prohlášení je nadále nesprávné, což ostatně na jednání zdůraznila.

77      O tom ostatně svědčí i dopis Komise ze dne 17. ledna 2012 odeslaný v reakci na výše uvedený dopis žalobkyň ze dne 20. prosince 2011. Komise se v něm totiž zabývá argumentací žalobkyň k existenci nedorozumění jen v souvislosti s možným ospravedlněním neúplnosti jejich přihlášky a implicitně dospívá k závěru, jak uvedla na jednání v odpovědi na otázku Tribunálu, že tato argumentace nemůže ospravedlnit, a tím spíše ne vyvrátit zjištěné poskytnutí nesprávných informací.

78      Z uvedeného vyplývá, že ačkoli žalobkyním nebylo umožněno se před přijetím rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 vyjádřit, nemůže být tato okolnost – s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti sporu – důvodem pro zrušení tohoto rozhodnutí. Žalobní důvod vycházející z porušení práva se v řízení účinně bránit je tedy třeba zamítnout.

79      Za těchto podmínek nelze přijmout ani žalobní důvod vycházející z porušení zásady řádné správy a založený na stejných argumentech, jaké byly vzneseny na podporu žalobního důvodu vycházejícího z porušení práva se v řízení účinně bránit. Zásada řádné správy v podobě, v jaké se jí dovolávají žalobkyně, splývá totiž s právem být vyslechnut, které spadá pod zásadu dodržování práva se v řízení účinně bránit.

 K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení zásady proporcionality

80      Podle žalobkyň je rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 v rozporu se zásadou proporcionality, neboť jim nedovoluje účastnit se dotčeného omezeného řízení, ačkoli všechny relevantní informace přímo související s předmětem zakázky byly Komisi předány včas. Žalobkyně totiž nemohly předložit roční zprávy o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti za roky 2009 a 2010 vyžadované v oznámení o zakázce, neboť lucemburské orgány takové zprávy nevypracovaly a zprávy „před vydáním AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ neodpovídají zprávám vyžadovaným v oznámení o zakázce. Podotýkají, že lucemburské orgány v dopise ze dne 25. ledna 2012 Komisi informovaly, že výše zmíněné zprávy o vydání a o prodloužení AOC neodpovídají zprávám vyžadovaným v oznámení o zakázce, jelikož obsahují jen některé z informací týkajících se ochrany, a že zvláštní zprávy zaměřené na bezpečnost budou vypracovávány teprve od roku 2012. Dále uvádějí, že specifickým účelem zprávy „před vydáním AOC“ nebylo hodnocení bezpečnosti a ochrany u dopravce a také že ze zprávy „AOC Continuous Oversight Audit“ plyne, že roční audit za rok 2009 nebyl dokončen a roční audit za rok 2010 nebyl zahájen.

81      Předně je třeba poukázat na to, že samy žalobkyně uznaly v dopise ze dne 20. prosince 2011, zaslaném v reakci na rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011, že zprávy „před vydáním AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ obsahují údaje o hodnocení bezpečnosti a ochrany u dotčené letecké společnosti (viz výše bod 74), z čehož lze dovodit, že tyto zprávy odpovídaly požadavkům oznámení o zakázce, když zvláštní zprávy v oblasti ochrany a bezpečnosti za roky 2009 a 2010 nebyly lucemburskými orgány vypracovány.

82      Argumenty vznesené v tomto soudním řízení nemohou tento závěr vyvrátit.

83      Zaprvé hlavním účelem zprávy „před vydáním AOC“ vskutku nebylo hodnotit bezpečnost a ochranu u dopravce. Žalobkyně v této souvislosti v replice vysvětlily – což Komise nezpochybnila – že zpráva „před vydáním AOC“ se vypracovává v přípravné fázi před vydáním AOC a že inspekce „před vydáním AOC“ se provádí s cílem ověřit způsobilost dopravce plánovat, připravovat a provádět své operace.

84      Z této zprávy, která je přiložena k dopisu žalobkyň ze dne 20. prosince 2011, ovšem vyplývá, že s bezpečností a ochranou u kontrolované letecké společnosti souviselo několik faktorů, které byly předmětem kontroly. Tak je tomu v případě způsobilosti členů posádky, zejména pilotů, či v případě informací o postupech pro nouzové situace. Výslovně je dokonce uveden oddíl „Bezpečnost“. Předmětem předběžné kontroly před vydáním licence leteckého dopravce je totiž, jak správně podotýká Komise, ověřit, že daný dopravce má profesní a organizační způsobilost nezbytnou k zajištění bezpečnosti a ochrany příslušných letounů. Z unijních právních předpisů, které lucemburský Direction de l’aviation civile ostatně ve svých dopisech zaslaných žalobkyním cituje coby právní základ pro provedení dotčeného auditu, skutečně vyplývá, že v civilním letectví by měla být vždy zajištěna vysoká a jednotná úroveň ochrany evropských občanů přijetím společných bezpečnostních pravidel [bod 1 odůvodnění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 216/2008 ze dne 20. února 2008 o společných pravidlech v oblasti civilního letectví a o zřízení Evropské agentury pro bezpečnost letectví, kterým se ruší směrnice Rady směrnice 91/670/EHS, nařízení (ES) č. 1592/2002 a směrnice 2004/36/ES (Úř. věst. L 79, s. 1); viz též druhý bod odůvodnění nařízení Rady (EHS) č. 3922/91 ze dne 16. prosince 1991 o harmonizaci technických požadavků a správních postupů v oblasti civilního letectví (Úř. věst. L 373, s. 4; Zvl. vyd. 07/01, s. 348)].

85      Zadruhé se žalobkyně mýlí, když tvrdí, že inspektoři lucemburského Direction de l’aviation civile ve zprávě „AOC Continuous Oversight Audit“ za rok 2010 konstatovali, že roční audit za rok 2009 nebyl dokončen a roční audit za rok 2010 nebyl zahájen. Z této zprávy totiž plyne, jak poznamenává Komise, že zmínka o tom, že „audit za rok 2009 nebyl dokončen a audit za rok 2010 nebyl zahájen“, je v části nadepsané „Quality System“ (systém kvality), a týká se tedy hodnocení oblasti „Kvality“, kdežto v oblasti „Flight Safety“ (bezpečnost letů) audit proveden byl, o čemž svědčí několik komentářů učiněných v rámci tohoto oddílu.

86      Zatřetí tvrzení žalobkyň vycházející z dopisu ze dne 25. ledna 2012, který zaslaly lucemburské orgány Komisi, nelze zohlednit, a to s ohledem na ustálenou judikaturu, podle které unijní soud posuzuje legalitu aktu v závislosti na skutkovém a právním stavu, který existoval ke dni, kdy byl akt přijat, a zejména v závislosti na informacích, které mohl mít orgán k dispozici v okamžiku, kdy jej přijal (rozsudek Soudního dvora ze dne 7. února 1979, Francie v. Komise, 15/76 a 16/76, Recueil, s. 321, bod 7; v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 11. září 2003, Belgie v. Komise, C‑197/99 P, Recueil, s. I‑8461, bod 86).

87      V každém případě ze znění dopisu od lucemburských orgánů ze dne 25. ledna 2012 vyplývá, že tvrzení žalobkyň, že zprávy „před vydáním AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ obsahovaly jen informace o ochraně letecké dopravy, je třeba odmítnout. V tomto dopise se totiž výslovně zmiňuje „bezpečnost“ letecké dopravy a uvádí, že „obecné audity provedené [Direction de l’aviation civile] před vydáním AOC i audity provedené [týmž úřadem] v souvislosti s prodloužením AOC se vztahovaly na oblasti Quality system, flight safety, management a security (ochrana)“. Vzhledem k použití výrazů „safety“ i „security“ nelze ze zmínky o „ochraně“ v závorce za výrazem „security“ dovozovat, že předmětem kontroly byla jen oblast „ochrany“. Takovému výkladu svědčí i zásilka přiložená k dopisu ze dne 25. ledna 2012, ve které je popsán obsah inspekce provedené v souvislosti s prodloužením AOC a ve kterém je výslovně zmíněna zvlášť kontrola ochrany a zvlášť kontrola bezpečnosti. Tento výklad nevyvrací ani zmínka v dopise ze dne 25. ledna 2012 o tom, že od roku 2012 budou prováděny specializované audity zaměřené na bezpečnost, neboť z té lze dovozovat jen to, že před rokem 2012 neexistovaly zvláštní zprávy v oblasti bezpečnosti, ale nikoli to, že by obecné zprávy související s AOC nezahrnovaly specifickou oblast bezpečnosti.

88      Žalobkyně navíc vzhledem k tomu, že jsou to letecké společnosti, a tedy podnikatelé v leteckém průmyslu, měly nevyhnutelně vědomost o předmětu kontrol prováděných za účelem vydání takového osvědčení, na jehož základě mohou létat, jako je AOC. O tom ostatně svědčí i dopisy, které jim zaslal lucemburský Direction de l’aviation civile před provedením kontrol souvisejících s prodloužením AOC a které přiložily ke svému dopisu ze dne 20. prosince 2011 a v nichž jsou uvedeny jednotlivé oblasti těchto kontrol, zejména oblasti „Flight safety management“ (řízení ochrany letecké dopravy) a „Security“.

89      Z výše uvedeného vyplývá, že žalobkyně tím, že Komisi v reakci na její dopis ze dne 2. prosince 2011 nepředaly zprávy „před vydáním AOC“ za rok 2009 a „AOC Continuous Oversight Audit“ za rok 2010, neposkytly Komisi včas všechny relevantní informace.

90      Za těchto podmínek nelze Komisi vytýkat, že by tím, že odmítla přihlášku žalobkyň, nevyužila prostředky způsobilé k dosažení legitimních cílů sledovaných právními předpisy z oblasti veřejných zakázek a překročila meze toho, co bylo nezbytné pro jejich dosažení (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 12. května 2011, Lucembursko v. Parlament a Rada, C‑176/09, Sb. rozh. s. I‑3727, bod 61 a citovaná judikatura).

91      Žalobní důvod vycházející z porušení zásady proporcionality je tedy nutno zamítnout.

92      S ohledem na výše uvedené je třeba návrh na zrušení rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 zamítnout.

b)     K návrhu na zrušení rozhodnutí údajně obsaženého v dopise Komise ze dne 17. ledna 2012

93      Komise – ač formálně nevznesla námitku nepřípustnosti na základě článku 114 jednacího řádu – tvrdí, že žalobkyně nemají právní zájem na podání žaloby proti rozhodnutí ze dne 17. ledna 2012, z jehož zrušení nemohou mít žádný prospěch, neboť rozhodnutím o odmítnutí jejich přihlášky je jen rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011.

94      Na jednání Komise v odpovědi na otázku Tribunálu upřesnila, že nesouhlasí ani s tím, že by měl dopis ze dne 17. ledna 2012 povahu napadnutelného aktu. Tento dopis není podle Komise rozhodnutím ve smyslu judikatury, jelikož nemění právní postavení žalobkyň, určené již rozhodnutím ze dne 15. prosince 2011. Předmětem dopisu ze dne 17. ledna 2012 je jen reagovat na dopis žalobkyň ze dne 20. prosince 2011 poukazující na nedorozumění a odmítnutí tohoto tvrzení.

95      V této souvislosti je třeba připomenout ustálenou judikaturu, podle které jsou akty nebo rozhodnutími, které mohou být předmětem žaloby na neplatnost, opatření s právně závaznými účinky, jimiž mohou být dotčeny zájmy žalobce tím, že podstatným způsobem mění jeho právní postavení (rozsudek Soudního dvora ze dne 11. listopadu 1981, IBM v. Komise, 60/81, Recueil, s. 2639, bod 9, a rozsudek Tribunálu ze dne 16. července 1998, Regione Toscana v. Komise, T‑81/97, Recueil, s. II‑2889, bod 21).

96      V projednávaném případě nelze mít za to, že by dopis Komise ze dne 17. ledna 2012 podstatným způsobem měnil právní postavení žalobkyň. Takový účinek má jen rozhodnutí Komise ze dne 15. prosince 2011, kterým byla odmítnuta jejich přihláška podaná v rámci dotčené zakázky.

97      Dopis ze dne 17. ledna 2012 obsahuje totiž jen ryze informativní údaje a vysvětlení k rozhodnutí o odmítnutí přihlášky žalobkyň. Komise v něm jen připomíná průběh řízení před zasláním onoho dopisu a dopis ze dne 20. prosince 2011 (první až pátý odstavec) a informuje žalobkyně o existujících zprávách o auditu v oblasti bezpečnosti evropské i mezinárodní letecké dopravy (šestý odstavec) a o tom, že jiní zájemci nepožádali o vysvětlení dotčeného bodu oznámení o zakázce (devátý odstavec). Komise dále ozřejmuje důvody odmítnutí přihlášky žalobkyň, přičemž uvádí, že o povaze vyžadovaných zpráv nemohlo být pochyb (sedmý odstavec), že žalobkyně byly stejně jako Flying Group Belgium s to předložit vyžadované zprávy (osmý odstavec) a že nedorozumění, byť v dobré víře, nelze připustit, takže výbor pro hodnocení potvrdil rozhodnutí o odmítnutí jejich přihlášky (desátý odstavec).

98      Navíc, i kdyby vzhledem k tomu, že příslušné předpisy neupravují formální přezkumný postup, mohl přezkum provedený na základě žádosti podané v tomto smyslu vést k vydání napadnutelného aktu, nebyl v projednávaném případě takový přezkum proveden.

99      Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, totiž dopis ze dne 17. ledna 2012 nenásledoval po skutečném přezkumu rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011, který by Komise zahájila na základě žádosti žalobkyň, a nelze jej považovat za nové, napadnutelné rozhodnutí.

100    Dopis žalobkyň ze dne 20. prosince 2011 lze skutečně vykládat tak, že žalobkyně nesouhlasí s odmítnutím své přihlášky podané v rámci dotčené zakázky a žádají o přezkum tohoto odmítnutí. Poté, co vysvětlily to, co považovaly za nedorozumění ve svém chápání požadavku uvedeného v oznámení o zakázce a týkajícího se předložení ročních zpráv v oblasti ochrany a bezpečnosti od příslušných orgánů (druhý, pátý a šestý odstavec), v něm žalobkyně totiž vyjádřily své pochybnosti stran odmítnutí jejich přihlášky a obvinění z poskytnutí nesprávných informací (devátý odstavec) a požádaly služby Komise o rozhovor (desátý odstavec), přičemž vyjádřily naději, že na základě jejich dopisu je bude Komise vnímat jako důvěryhodného partnera pro dotčenou zakázka (jedenáctý odstavec).

101    Z textu dopisu ze dne 17. ledna 2012, zaslaného v reakci na dopis žalobkyň ze dne 20. prosince 2011, i z kontextu, v němž byl sepsán, ovšem plyne, že přezkum rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 Komise neprovedla.

102    Komise v této souvislosti na jednání uvedla, že dopis žalobkyň ze dne 20. prosince 2011 a jeho přílohy nebyly výboru pro hodnocení předloženy. Zmínka o tomto výboru na konci dopisu ze dne 17. ledna 2012 byla tudíž ryze formální. Z tohoto dopisu ostatně nijak neplyne, že by výše uvedené přílohy byly analyzovány, neboť Komise odpovídala jen na tvrzení žalobkyň o nedorozumění týkajícím se zpráv, jež měly být poskytnuty, což samo o sobě nemůže vést k vyvození závěru, že dotčený dopis byl přijat po provedení přezkumu jejich situace (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. září 2009, Brink’s Security Luxembourg v. Komise, T‑437/05, Sb. rozh. s. II‑3233, body 65 a 66, a usnesení Tribunálu ze dne 8. března 2012, Octapharma Pharmazeutika v. EMA, T‑573/10, bod 57).

103    Návrh na zrušení dopisu Komise ze dne 17. ledna 2012 je proto třeba prohlásit za nepřípustný, aniž je třeba rozhodovat o právním zájmu žalobkyň na podání žaloby proti tomuto dopisu, který Komise rovněž zpochybňuje.

2.     K návrhu na zrušení rozhodnutí Komise ze dne 28. února 2012 (věc T‑280/12)

104    Jelikož podmínky přípustnosti žaloby, zejména aktivní legitimace žalobce, jsou součástí nepominutelných podmínek řízení, přísluší Tribunálu, aby prověřil i bez návrhu, zda žalobkyně mají v projednávaném případě aktivní legitimaci k podání žaloby proti rozhodnutí ze dne 28. února 2012 (rozsudek Soudního dvora ze dne 2. května 2006, Regione Siciliana v. Komise, C‑417/04 P, Sb. rozh. s. I‑3881, bod 36, a rozsudek Tribunálu ze dne 14. dubna 2005, Sniace v. Komise, T‑88/01, Sb. rozh. s. II‑1165, bod 53).

105    Podle článku 263 čtvrtého pododstavce SFEU může každá fyzická nebo právnická osoba podat žalobu proti aktům, které jsou jí určeny nebo které se jí bezprostředně a osobně dotýkají. Vzhledem k tomu, že není sporu o tom, že rozhodnutí ze dne 28. února 2012 o udělení zakázky je určeno osobě, které byla dotčená zakázka přidělena, a nikoli žalobkyním, je třeba ověřit, zda se žalobkyň toto rozhodnutí bezprostředně a osobně dotýká.

106    Vzhledem k tomu, že účastnice řízení uvedly ve svých písemnostech jen argumenty k otázce právního zájmu žalobkyň na podání žaloby proti rozhodnutí ze dne 28. února 2012, dotázal se jich Tribunál písemně na důsledky, které je třeba pro účely návrhu na zrušení onoho rozhodnutí vyvodit z jeho rozsudku ze dne 20. března 2013, Nexans France v. Entreprise commune Fusion for Energy (T‑415/10, body 54 až 58), ve kterém rozhodoval o otázce, zda je nevybraný zájemce bezprostředně dotčen rozhodnutím o zadání zakázky.

107    V této souvislosti je třeba připomenout, že fyzická či právnická osoba může být aktem bezprostředně dotčena ve smyslu čl. 263 čtvrtého pododstavce SFEU pouze tehdy, pokud má tento akt bezprostřední dopad na její právní postavení (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 5. května 1998, Dreyfus v. Komise, C‑386/96 P, Recueil, s. I‑2309, body 43 a 45, a rozsudek Tribunálu ze dne 26. září 2000, Starway v. Rada, T‑80/97, Recueil, s. II‑3099, bod 61).

108    Bylo přitom opakovaně judikováno, že pokud je nabídka uchazeče odmítnuta před stadiem předcházejícím rozhodnutí o zadání zakázky, takže není porovnána s ostatními nabídkami, je přípustnost žaloby proti rozhodnutí o zadání zakázky podané dotčeným uchazečem podmíněna zrušením rozhodnutí o odmítnutí jeho nabídky (rozsudky Tribunálu ze dne 13. září 2011, Dredging International a Ondernemingen Jan de Nul v. EMSA, T‑8/09, Sb. rozh. s. II‑6123, body 134 a 135, a ze dne 22. května 2012, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T‑17/09, body 118 a 119).

109    Rozhodnutí o zadání zakázky tedy může mít bezprostřední dopad na právní postavení uchazeče, jehož nabídka byla odmítnuta před stadiem předcházejícím rozhodnutí o zadání zakázky, pouze pokud je zrušeno rozhodnutí o odmítnutí nabídky. Naopak, je-li návrh na zrušení rozhodnutí o odmítnutí nabídky zamítnut, rozhodnutí o zadání zakázky nemůže mít pro uchazeče, jehož nabídka byla odmítnuta ve stadiu předcházejícím rozhodnutí o zadání, právní následky. V tomto případě je rozhodnutí o odmítnutí nabídky překážkou toho, aby byl příslušný uchazeč bezprostředně dotčen rozhodnutím o zadání zakázky jinému uchazeči (v tomto smyslu viz rozsudek Nexans France v. Entreprise commune Fusion for Energy, bod 106 výše, bod 56).

110    Pokud tedy, jako v projednávaném případě, byla přihláška žalobkyň odmítnuta v první etapě omezeného řízení, mohou žalobkyně prokázat, že mají právní zájem na jejím srovnání s přihláškami ostatních uchazečů, a že se tedy rozhodnutí o zadání zakázky jinému zájemci bezprostředně dotýká jejich právního postavení, pouze pokud dokáží, že jejich přihláška byla z výše uvedeného důvodu odmítnuta neprávem (v tomto smyslu viz rozsudek Nexans France v. Entreprise commune Fusion for Energy, bod 106 výše, bod 57).

111    V projednávaném případě tudíž vzhledem k tomu, že návrh na zrušení rozhodnutí Komise ze dne 15. prosince 2011 o odmítnutí jejich přihlášky k dotčené zakázce byl zamítnut, nelze žalobkyně považovat za bezprostředně dotčené rozhodnutím ze dne 28. února 2012 o zadání zakázky. Návrh na zrušení posledně zmíněného rozhodnutí je tudíž třeba jako nepřípustný odmítnout, aniž je třeba rozhodovat o právním zájmu žalobkyň na podání žaloby proti onomu rozhodnutí, který zpochybňuje Komise.

B –  K návrhu na náhradu škody (věc T‑280/12)

112    K protiprávnosti, které se údajně dopustila Komise, žalobkyně uvádějí, že tato první podmínka pro vznik odpovědnosti orgánů je v projednávaném případě splněna, a to vzhledem k dostatečně závažné protiprávnosti, kterou jsou stižena rozhodnutí o odmítnutí i rozhodnutí o zadání dotčené zakázky. V tomto ohledu odkazují na své písemnosti předložené ve věci T‑91/12 i v projednávané věci a konkrétně poukazují na protiprávní ztotožnění zpráv „před vydáním AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ s ročními zprávami o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti stanovenými v oznámení o zakázce, dále na protiprávní odmítnutí zohlednit zprávy přiložené k jejich dopisu ze dne 20. prosince 2011, které je podle nich v rozporu s článkem 41 Listiny základních práv Evropské unie, jakož i na porušení článku 89 finančního nařízení a čl. 123 odst. 1 třetího pododstavce prováděcích pravidel. Žalobkyně dodávají, že i skutečnost, že jim Komise odmítla poskytnout rozhodnutí o zadání zakázky, představuje protiprávní jednání s ohledem na podstatné formální náležitosti, které musí dodržovat, a na ustanovení Listiny základních práv zaručující účinný procesní prostředek a přístup k dokumentům orgánů.

113    K existenci skutečné škody žalobkyně tvrdí, že ztratily příležitost se účastnit omezeného řízení a získat zakázku, což představuje nahraditelnou majetkovou újmu. S ohledem na svou velikost, ale i na předpokládané náklady a zisky, vyčíslují výši své újmy na 1 014 400 eur, tedy 8 % celkové hodnoty dotčené zakázky za čtyři roky plnění zakázky, přičemž uvedené procento odpovídá podílu z jejich obratu, který by představovalo plnění zakázky. Žalobkyně mají dále za to, že tuto částku je třeba zvýšit o vyrovnávací úroky v sazbě 2,9 % a o úroky z prodlení v sazbě 3 %.

114    K příčinné souvislosti žalobkyně uvádějí, že tvrzená újma plyne přímo z protiprávních rozhodnutí, která Komise přijala v rámci dotčené zakázky.

115    Je nutno připomenout, že podle ustálené judikatury musí být ke vzniku mimosmluvní odpovědnosti Unie ve smyslu článku 340 druhého pododstavce SFEU za protiprávní jednání jejích orgánů splněn souhrn podmínek, a to protiprávnost jednání vytýkaného orgánům, existence skutečné škody a příčinná souvislost mezi tvrzeným jednáním a dovolávanou újmou. Není-li jedna z těchto podmínek splněna, musí být návrh na náhradu škody v plném rozsahu zamítnut, aniž je nutné zkoumat ostatní podmínky (viz rozsudek Tribunálu ze dne 15. října 2013, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T‑457/10, bod 226 a citovaná judikatura).

116    Na podporu svého návrhu na náhradu škody žalobkyně poukazují v souvislosti s podmínkou týkající se zavinění na protiprávnost rozhodnutí Komise ze dne 15. prosince 2011 a opakují, že Komise přijetím onoho rozhodnutí porušila čl. 89 odst. 1 finančního nařízení, čl. 134 odst. 5 a čl. 135 odst. 5 prováděcích pravidel i zásadu proporcionality, a to zejména tím, že zprávy „před vydáním AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ ztotožnila s ročními zprávami o auditu v oblasti ochrany a bezpečnosti stanovenými v oznámení o zakázce.

117    Vzhledem k tomu, že všechny tyto žalobní důvody a argumenty byly zamítnuty (viz výše body 33, 49, 81 a 91), je třeba zamítnout i návrh žalobkyň na náhradu škody, neboť ten vychází z uvedených tvrzených protiprávností.

118    V souvislosti s dalšími protiprávnostmi namítanými žalobkyněmi je třeba poukázat na ustálenou judikaturu, podle které musí uváděná škoda dostatečně přímým způsobem vyplývat z vytýkaného jednání, jelikož toto jednání musí být rozhodující příčinou škody. Unijní orgány nemají totiž povinnost napravovat veškeré škodlivé, byť vzdálené následky protiprávní situace (viz rozsudky Soudního dvora ze dne 4. října 1979, Dumortier frères a další v. Rada, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 a 45/79, Recueil, s. 3091, bod 21, a Tribunálu ze dne 10. května 2006, Galileo International Technology a další v. Komise, T‑279/03, Sb. rozh. s. II‑1291, bod 130 a citovaná judikatura). V této souvislosti platí, že i v případě, že by orgány případně přispěly k újmě, jejíž náhrada je požadována, může být uvedené přispění velmi vzdálené z důvodu odpovědnosti jiných osob, případně navrhovatelů (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 18. března 2010, Trubowest Handel a Makarov v. Rada a Komise, C‑419/08 P, Sb. rozh. s. I‑2259, body 59 a 61).

119    Z přezkumu legality rozhodnutí ze dne 15. prosince 2011 plyne, že v projednávaném případě reagovaly žalobkyně na žádost Komise o informace poskytnutím nesprávných informací (viz výše bod 74). Přitom právě na základě skutečnosti, že žalobkyně poskytly tyto nesprávné informace, byla jejich přihláška odmítnuta, což jim zabránilo v předložení nabídky, a v důsledku toho jim ani nebyla přidělena dotčená zakázka. Komise neměla totiž s ohledem na poskytnutí nesprávných informací – bez ohledu na to, zda byly nesprávné vědomě, nebo v důsledku nedbalosti žalobkyň – na výběr jinou možnost než uplatnit čl. 94 písm. b) finančního nařízení a přihlášku žalobkyň odmítnout (viz výše bod 75).

120    Žalobkyně tudíž svým jednáním přerušily tvrzenou příčinnou souvislost mezi protiprávnostmi a dovolávanou újmou, takže za rozhodující příčinu zmíněné újmy nelze považovat ani protiprávnost postihující jejich právo se v řízení účinně bránit, ani tvrzené protiprávnosti postihující dopis ze dne 17. ledna 2012 a rozhodnutí ze dne 28. února 2012, ani skutečnost, že jim Komise údajně protiprávně odmítla poskytnout posledně zmíněné rozhodnutí.

121    Z uvedeného vyplývá, že přinejmenším jedna z podmínek pro vznik odpovědnosti chybí u všech uvedených výtek, a tudíž musí být návrh na náhradu škody zamítnut.

122    Projednávané žaloby je proto třeba zamítnout v plném rozsahu.

 K nákladům řízení

123    Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.

124    Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměly ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedeným uložit náhradu nákladů řízení.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (druhý senát)

rozhodl takto:

1)      Žaloby se zamítají.

2)      Společnostem Flying Holding NV, Flying Group Lux SA a Flying Service NV se ukládá náhrada nákladů řízení.

Martins Ribeiro

Gervasoni

Madise

Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 26. září 2014.

Podpisy.


* Jednací jazyk: francouzština.