Zaak C‑680/20
Unilever Italia Mkt. Operations Srl
tegen
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Consiglio di Stato)
Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 19 januari 2023
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Artikel 102 VWEU – Machtspositie – Toerekening aan de producent van gedragingen van zijn distributeurs – Bestaan van contractuele banden tussen de producent en de distributeurs – Begrip ‚economische eenheid’ – Werkingssfeer – Misbruik – Exclusiviteitsclausule – Noodzaak om de gevolgen voor de markt aan te tonen”
1. Mededinging – Unieregels – Inbreuken – Toerekening – Onderneming – Begrip – Economische eenheid – Vennootschappen waartussen een verticale relatie bestaat – Producent die beschikt over een distributienet dat uitsluitend op contractuele basis is opgezet – Toerekening van gedragingen van distributeurs aan de producent – Toelaatbaarheid – Voorwaarden
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 26‑33 en dictum)
2. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Objectief begrip dat ziet op gedragingen die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van de markt en de handhaving of ontwikkeling van de mededinging tegengaan – Verplichtingen van de onderneming met een machtspositie – Mededinging enkel op basis van verdienste – Beoordelingscriteria
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 35‑44)
3. Machtspositie – Misbruik – Exclusiviteitsclausules in distributieovereenkomsten – Toetsing van misbruik – Vermogen om de mededinging te beperken en uitsluitingseffect – Betwisting door de betrokken onderneming – Verplichting voor de mededingingsautoriteit om aan te tonen dat de aan de orde zijnde gedragingen de mededinging kunnen beperken
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 46‑55 en dictum)
4. Machtspositie – Misbruik – Exclusiviteitsclausules in distributieovereenkomsten – Toetsing van misbruik – Verplichting voor de mededingingsautoriteit om het criterium van de even efficiënte concurrent te hanteren – Geen – Verstrekking door de betrokken onderneming van een op dat criterium gebaseerde analyse – Verplichting voor de mededingingsautoriteit om de bewijswaarde ervan te onderzoeken
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 56‑62 en dictum)
Samenvatting
Exclusiviteitsclausules in distributieovereenkomsten moeten uitsluitingseffecten kunnen hebben om misbruik van machtspositie te kunnen opleveren
De mededingingsautoriteit moet bij de beoordeling of er daadwerkelijk sprake kan zijn van uitsluiting ook rekening houden met het door de onderneming met een machtspositie verstrekte bewijs.
Bij besluit van 31 oktober 2017 heeft de Italiaanse mededingings- en marktautoriteit (hierna: „AGCM”)(1) zich op het standpunt gesteld dat Unilever Italia Mkt. Operations Srl (hierna: „Unilever”) in diverse verkooppunten misbruik had gemaakt van haar machtspositie op de Italiaanse markt voor de verkoop van ijsjes in individuele verpakkingen voor consumptie „buitenshuis”, dus buiten de woning van de consument.
Het aan Unilever verweten misbruik bestond in gedragingen die feitelijk niet door deze onderneming waren verricht, maar door zelfstandige distributeurs van haar producten die exclusiviteitsclausules hadden opgelegd aan de exploitanten van die verkooppunten. In dit verband was de AGCM met name van mening dat de praktijken waarop haar onderzoek betrekking had het voor concurrerende marktdeelnemers onmogelijk of op zijn minst moeilijk hadden gemaakt om te concurreren op basis van de verdiensten van hun producten.
In dat kader achtte de AGCM het niet noodzakelijk om stil te staan bij de economische analyses die Unilever had overgelegd om aan te tonen dat de onderzochte praktijken geen uitsluitingseffect hadden op haar even efficiënte concurrenten. Zij ging er namelijk van uit dat deze analyses irrelevant zijn als er exclusiviteitsclausules zijn, aangezien het gebruik van dergelijke clausules door een onderneming met een machtspositie voldoende is om misbruik van die positie vast te stellen.
Bijgevolg heeft de AGCM Unilever een boete van 60 668 580 EUR opgelegd omdat zij in strijd met artikel 102 VWEU haar machtspositie heeft misbruikt.
Het beroep dat Unilever tegen dit besluit heeft ingesteld is door de rechter in eerste aanleg in zijn geheel verworpen.
Daarop heeft zij hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), die onder verwijzing naar het besluit van de AGCM aan het Hof prejudiciële vragen heeft gesteld over de uitlegging en toepassing van het mededingingsrecht van de Unie.
In zijn arrest geeft het Hof aan hoe het in artikel 102 VWEU neergelegde verbod van misbruik van machtspositie dient te worden toegepast op een onderneming met een machtspositie waarvan het distributienet uitsluitend op contractuele basis is opgezet. Het licht ook toe welke bewijslast rust op de nationale mededingingsautoriteit.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen is het Hof van oordeel dat misbruik opleverende gedragingen van distributeurs die deel uitmaken van het distributienet van een producent met een machtspositie zoals Unilever op grond van artikel 102 VWEU aan die producent kunnen worden toegerekend indien vaststaat dat deze gedragingen niet zelfstandig door zijn distributeurs zijn verricht, maar onderdeel zijn van een beleid dat die producent eenzijdig heeft vastgesteld en dat via die distributeurs wordt uitgevoerd.
In die situatie moeten de distributeurs, en dus het distributienetwerk dat zij samen met de onderneming met een machtspositie vormen, namelijk louter worden beschouwd als een instrument voor de territoriale uitvoering van het commerciële beleid van die onderneming, en als zodanig als het instrument waarmee in voorkomend geval de betrokken uitsluitingspraktijk ten uitvoer is gebracht.
Dit is met name het geval wanneer, zoals in casu, de distributeurs van een producent met een machtspositie verplicht zijn om door deze producent verstrekte standaardovereenkomsten die exclusiviteitsclausules ten gunste van zijn producten bevatten, te laten ondertekenen door de exploitanten van verkooppunten.
Vervolgens buigt het Hof zich over de vraag of de bevoegde mededingingsautoriteit in een geval als dat van het hoofdgeding in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU moet aantonen dat exclusiviteitsclausules in distributieovereenkomsten tot gevolg hebben dat even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie van de markt worden uitgesloten, en tevens gehouden is om de door die onderneming verstrekte economische analyses grondig te beoordelen, met name wanneer deze gebaseerd zijn op het zogeheten criterium van de even efficiënte concurrent.
Dienaangaande herinnert het Hof eraan dat misbruik van machtspositie met name kan worden vastgesteld wanneer de verweten gedraging een uitsluitingseffect heeft gehad op concurrenten die qua kostenstructuur, innovatiecapaciteit of kwaliteit even efficiënt zijn als degene die de laakbare handeling heeft verricht, of wanneer die gedraging berustte op het gebruik van andere middelen dan die welke vallen onder de „normale” concurrentie, dat wil zeggen concurrentie op basis van verdienste. Het is in de regel aan de mededingingsautoriteiten om aan te tonen dat een gedraging misbruik oplevert in het licht van alle relevante feitelijke omstandigheden van die gedraging, met inbegrip van die welke naar voren komen uit het bewijs dat de onderneming met een machtspositie als verweer heeft aangedragen.
Om vast te stellen dat een gedraging misbruik oplevert, hoeft een mededingingsautoriteit niet noodzakelijkerwijs aan te tonen dat die gedraging daadwerkelijk mededingingsverstorende effecten heeft gehad. Bijgevolg kan een mededingingsautoriteit een inbreuk op artikel 102 VWEU vaststellen door aan te tonen dat de laakbare handeling in de omstandigheden van het concrete geval in de periode waarin zij werd verricht de mededinging op basis van verdienste kon beperken, zelfs al heeft zij geen effect gehad. Deze vaststelling moet echter in beginsel berusten op tastbare bewijzen die verder gaan dan een loutere hypothese en aantonen dat de betrokken praktijk daadwerkelijk dergelijke gevolgen kan hebben. Indien daarover twijfel bestaat, moet deze in het voordeel spelen van de onderneming die een dergelijke praktijk toepast.
Een mededingingsautoriteit kan zich bij de beoordeling van de vraag of de gedraging van een onderneming de mededinging kan beperken weliswaar baseren op de – door empirische onderzoeken of gedragsstudies bevestigde – bevindingen van de economische wetenschappen, maar andere factoren die specifiek zijn voor het onderhavige geval – zoals de omvang van het betreffende gedrag op de markt, de capaciteitsbeperkingen waarmee leveranciers van grondstoffen te maken hebben of het feit dat de onderneming met een machtspositie ten minste voor een deel van de vraag een onvermijdelijke partner is – moeten ook in aanmerking worden genomen om te bepalen of de gedraging in kwestie, gelet op deze bevindingen, moet worden geacht uitsluitingseffecten op de betrokken markt te kunnen hebben gehad.
Wat met name exclusiviteitsclausules betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat clausules waarbij contractanten zich ertoe verbinden om zich voor al hun behoeften, of voor een groot deel daarvan, te bevoorraden bij een onderneming met een machtspositie, ook al worden er geen kortingen geboden, naar hun aard misbruik van een machtspositie vormen en dat dit ook geldt voor de getrouwheidskortingen die door een dergelijke onderneming worden toegekend.
In het Intel-arrest(2) heeft het Hof deze rechtspraak echter nader uitgewerkt. In de eerste plaats heeft het opgemerkt dat wanneer een onderneming met een machtspositie tijdens de administratieve procedure betoogt dat haar gedrag niet de verweten uitsluitingseffecten kon hebben en ter onderbouwing daarvan bewijs overlegt, de mededingingsautoriteit onder meer verplicht is om na te gaan of er sprake is van een strategie die erop gericht is om minstens even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie uit te sluiten.
In de tweede plaats heeft het Hof daaraan toegevoegd dat het onderzoek naar het vermogen om concurrenten uit te sluiten ook relevant is voor de beoordeling van de vraag of een kortingssysteem dat in beginsel onder het verbod van artikel 102 VWEU valt, objectief gerechtvaardigd kan zijn. Bovendien kan het voor de mededinging nadelige uitsluitingseffect van een kortingssysteem worden gecompenseerd, of zelfs overtroffen, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen. Een dergelijke afweging van de positieve en negatieve gevolgen van de betwiste praktijk voor de mededinging kan pas worden gemaakt na een analyse van het inherente vermogen van de betrokken praktijk om minstens even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie uit te sluiten.
Deze in het Intel-arrest verstrekte verduidelijking met betrekking tot kortingssystemen moet aldus worden begrepen dat zij ook van toepassing is op exclusiviteitsclausules.
Hieruit volgt dat een mededingingsautoriteit die vermoedt dat een onderneming inbreuk heeft gemaakt op artikel 102 VWEU door dergelijke clausules toe te passen, in het stadium van de kwalificatie van de inbreuk moet nagaan of die clausules in de omstandigheden van het geval daadwerkelijk concurrenten die even efficiënt zijn als die onderneming konden uitsluiten, wanneer deze laatste tijdens de procedure betwist dat de betrokken clausules concreet dit effect konden hebben en daartoe bewijzen overlegt.
Voorts is de mededingingsautoriteit die de administratieve procedure heeft ingeleid ook verplicht om concreet te beoordelen of die clausules de mededinging kunnen beperken wanneer de verdachte onderneming in deze procedure stelt dat er rechtvaardigingsgronden zijn voor haar gedrag.
Wanneer er in de loop van de procedure bewijsmateriaal wordt overgelegd dat mogelijkerwijs aantoont dat het betrokken gedrag geen mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben, moet de mededingingsautoriteit dat bewijsmateriaal hoe dan ook onderzoeken.
Wanneer de onderneming met een machtspositie een economische studie heeft overgelegd om aan te tonen dat de aan haar verweten praktijk concurrenten niet kan uitsluiten, kan de bevoegde mededingingsautoriteit de relevantie van deze studie niet uitsluiten zonder aan te geven waarom zij van mening is dat deze studie geen bijdrage kan leveren aan het bewijs dat de betrokken praktijken de daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt niet kunnen verstoren, en dus zonder die onderneming in gelegenheid te stellen te bepalen welk bewijsmateriaal zij in de plaats daarvan zou kunnen aanvoeren.
Aangezien de verwijzende rechter in zijn prejudiciële verwijzing uitdrukkelijk heeft verwezen naar het criterium van de even efficiënte concurrent, merkt het Hof ten slotte op dat dit criterium slechts één van de methoden is aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een praktijk uitsluitingseffecten kan hebben. Bijgevolg kan er geen sprake zijn van een juridische verplichting voor de mededingingsautoriteiten om dat criterium te gebruiken om vast te stellen dat een praktijk misbruik oplevert. Indien de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure de uitkomst van een dergelijke toetsing overlegt, is de mededingingsautoriteit evenwel gehouden de bewijswaarde ervan te onderzoeken.