Language of document : ECLI:EU:C:2013:807

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MELCHIOR WATHELET

föredraget den 5 december 2013(1)

Mål C‑553/12 P

Europeiska kommissionen

mot

Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)

”Överklagande – Konkurrens – Artiklarna 82 EG och 86.1 EG – Bibehållande av de av Grekland beviljade rättigheterna för ett offentligt företag att prospektera och utvinna brunkol – Konkurrensfördel på marknaden för tillhandahållande av brunkol och på elgrossistmarknaden genom utövandet av dessa rättigheter – Utvidgning av den dominerande ställningen från den första till den andra av dessa marknader – Skyldighet för kommissionen att bevisa att det offentliga företaget har gjort sig skyldigt till missbruk”





1.        Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 20 september 2012,(2) genom vilken den ogiltigförklarade kommissionens beslut(3) om de rättigheter att prospektera och utvinna brunkol som Republiken Grekland beviljat och bibehållit till förmån för Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)(4).

2.        I nämnda beslut hade kommissionen bland annat konstaterat att beviljandet och bibehållandet av dessa rättigheter innebar ett åsidosättande av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG (nu artiklarna 106.1 FEUF och 102 FEUF(5)) eftersom de skapade en ojämlik situation med skilda villkor för olika ekonomiska aktörer vad beträffade tillgången till primärbränsle för elproduktion och möjliggjorde för DEI att behålla och stärka sin dominerande ställning på grossistmarknaden för elektricitet i Grekland genom att nya aktörer uteslöts eller hindrades från att ta sig in på marknaden.

I –    Bakgrund till tvisten

3.        DEI bildades 1950 som ett offentligt företag och ägdes av Republiken Grekland. Företaget hade ensamrätt att producera, transportera och tillhandahålla elektricitet i Grekland. 1996 ombildades företaget till aktiebolag, men det ägdes fortfarande av staten, som innehade samtliga aktier i bolaget.

4.        DEI ombildades den 1 januari 2001 till en annan typ av aktiebolag i enlighet med den grekiska lagen nr 2773/1999 om avreglering av elmarknaden (FEK A’ 286), varigenom Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 27, 1997, s. 20) införlivades. Enligt artikel 43.3 i lag nr 2773/1999 får statens andel av DEI:s bolagskapital inte under några omständigheter understiga 51 procent av aktier med rösträtt även efter en höjning av bolagskapitalet. Republiken Grekland äger i nuläget 51,12 procent av aktierna i DEI. Aktierna i DEI är sedan den 12 december 2001 noterade på såväl Atenbörsen (Grekland) som Londonbörsen (Förenade kungariket).

5.        Samtliga brunkolseldade elcentraler i Grekland ägs av DEI. Enligt Greklands geologiska forskningsinstitut uppgick de kända brunkolsfyndigheterna i Grekland den 1 januari 2005 till sammanlagt 4 415 miljoner ton. Enligt Europeiska kommissionen finns det brunkolsreserver motsvarande 4 590 miljoner ton i Grekland.

6.        Republiken Grekland har beviljat DEI rättigheter att prospektera och utvinna brunkol i gruvor där brunkolsfyndigheterna uppgår till ungefär 2 200 miljoner ton. 85 miljoner ton ägs av privata aktörer. Ungefär 220 miljoner ton utgör offentliga fyndigheter som prospekteras och utvinns av privata aktörer men kolet därifrån används till viss del för att driva DEI:s elcentraler. Inga utvinningsrättigheter har ännu beviljats för cirka 2 000 miljoner ton av brunkolsfyndigheterna i Grekland.

7.        Till följd av ikraftträdandet av direktiv 96/92 öppnades den grekiska elmarknaden för konkurrens. I maj 2005 inrättandes en obligatorisk dygnshandel för elsäljare och elköpare inom det grekiska sammankopplade nätet som omfattar det grekiska fastlandet samt vissa av de grekiska öarna. Elproducenterna och elimportörerna utbjuder och säljer den producerade respektive importerade elen inom den obligatoriska dygnshandeln.(6)

8.        Kommissionen mottog år 2003 ett klagomål från en enskild som önskade förbli anonym. Enligt klaganden stod Republiken Greklands beslut att bevilja DEI ensamrätt till prospektering och utvinning av brunkol i Grekland i strid med artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG. Efter skriftväxling med Republiken Grekland, vilken ägde rum mellan 2003 och 2008, antog kommissionen det omtvistade beslutet.

9.        Kommissionen uppgav i detta beslut att Republiken Grekland sedan antagandet av direktiv 96/92, som skulle införlivas senast den 19 februari 2001, hade kännedom om att elmarknaden måste avregleras. Kommissionen tillade att Republiken Grekland hade vidtagit vissa statliga åtgärder inom två avgränsade produktmarknader, nämligen marknaden för tillhandahållande av brunkol och elgrossistmarknaden som avser produktion och distribution av elektricitet i elcentraler och elimport genom överföringssystemet.

10.      Enligt kommissionen hade DEI på dessa båda marknader en dominerande ställning med en marknadsandel som översteg 97 procent respektive 85 procent. Det förekom vidare inga nya förväntade aktörer som kunde tänkas överta en väsentlig andel av elgrossistmarknaden från DEI, och eftersom importen utgjorde sju procent av den totala konsumtionen innebar den ingen verklig konkurrens på denna marknad.

11.      Vad beträffar de aktuella statliga åtgärderna erinrade kommissionen om att DEI hade beviljats(7) utvinningsrättigheter för 91 procent av de sammantagna offentliga brunkolsfyndigheter för vilka rättigheter hade beviljats. Kommissionen preciserade att under den period då dessa åtgärder tillämpades, hade inga andra rättigheter avseende en väsentlig fyndighet beviljats, trots de möjligheter som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. Vidare påpekade kommissionen att sökanden hade beviljats prospekteringsrättigheter utan något anbudsförfarande vad avsåg tillgängliga fyndigheter, för vilka utvinningsrättigheter ännu inte hade beviljats. Kommissionen anförde slutligen att de brunkolseldade elcentralerna, som är de minst kostsamma i Grekland, även är de som används mest, eftersom de producerar 60 procent av den el som det sammankopplade nätet förses med.

12.      Republiken Grekland hade således, genom att bevilja och bibehålla DEI:s monopolliknande utvinningsrättigheter för brunkol som gav företaget en privilegierad tillgång till det mest attraktiva bränslet för elproduktion i Grekland, förorsakat skilda villkor för de ekonomiska aktörerna på grossistmarknaden för elektricitet. Därmed hade Republiken Grekland snedvridit konkurrensen samt stärkt DEI:s dominerande ställning och uteslutit eller hindrat andra aktörer från att ta sig in på marknaden, trots avregleringen av elgrossistmarknaden.

13.      Kommissionen anmodade vidare i det omtvistade beslutet Republiken Grekland att inom två månader efter delgivningen av beslutet informera kommissionen om vilka åtgärder denna medlemsstat avsåg vidta för att avhjälpa de konkurrensbegränsande verkningarna av de aktuella statliga åtgärderna. Kommissionen angav för övrigt att dessa åtgärder skulle antas och genomföras inom åtta månader efter det omtvistade beslutet.

II – Talan vid tribunalen och den överklagade domen

14.      Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 13 maj 2008 väckte DEI talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Under förfarandets gång intervenerade Republiken Grekland till stöd för DEI:s yrkanden, medan Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) och Energeiaki Thessalonikis AE, som är aktiebolag med verksamhet avseende elproduktion i Grekland, intervenerade till stöd för kommissionens yrkande om att talan skulle ogillas.

15.      DEI åberopade till stöd för sin talan fyra grunder. Den första grunden avsåg en felaktig tillämpning av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG och en uppenbart felaktig bedömning. Den andra grunden gällde att motiveringsskyldigheten enligt artikel 253 EG hade åsidosatts. Den tredje grunden avsåg såväl åsidosättanden av rättssäkerhetsprincipen, principen om skydd för berättigade förväntningar och principen om skydd för privat egendom, som förekomsten av maktmissbruk. Den fjärde grunden gällde åsidosättande av proportionalitetsprincipen.

16.      Den första grunden bestod av fem delar. Den andra och den fjärde delen gällde en invändning mot kommissionens bedömning att nyttjandet av de rättigheter att utvinna brunkol som DEI hade beviljats medförde att dess dominerande ställning på brunkolsmarknaden utsträcktes till att även omfatta elgrossistmarknaden, vilket stod i strid med artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG. DEI anförde i huvudsak två invändningar mot kommissionens slutsats i detta avseende.

17.      Genom den andra av dessa invändningar, som tribunalen prövade först, gjorde DEI gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte hade fastställt att det förekom ett befintligt eller potentiellt missbruk av sökandens dominerande ställning på de berörda marknaderna trots att detta var nödvändigt för tillämpningen av artikel 86.1 EG i kombination med artikel 82 EG.

18.      I punkt 85 i den överklagade domen fann tribunalen att frågan i målet i princip var huruvida kommissionen borde ha fastställt att det förelåg ett verkligt eller potentiellt missbruk av sökandens dominerande ställning eller om det räckte att konstatera att de aktuella statliga åtgärderna innebar en snedvridning av konkurrensen genom att skapa en ojämlik situation mellan de ekonomiska aktörerna till DEI:s fördel.

19.      Beträffande marknaden för tillhandahållande av brunkol påpekade tribunalen visserligen i punkterna 87–89 i sin dom att Republiken Grekland, genom de aktuella statliga åtgärderna, hade beviljat DEI rättigheter till brunkolsutvinning i gruvor vilkas fyndigheter uppgick till ungefär 2 200 miljoner ton. Dessa statliga åtgärder, som vidtogs före avregleringen av elmarknaden, hade bibehållits och fortsatte att påverka marknaden. Tribunalen angav vidare att trots det intresse som DEI:s konkurrenter hade uppvisat hade ingen ekonomisk aktör från Republiken Grekland kunnat erhålla utvinningsrättigheter till brunkolsfyndigheter, även om det i landet ännu fanns ungefär 2 000 miljoner ton brunkol som inte hade utvunnits. Tribunalen fann emellertid att DEI inte kunde hållas ansvarigt för den omständigheten att andra ekonomiska aktörer omöjligen kunde få tillgång till de brunkolsfyndigheter som ännu fanns tillgängliga. Den omständigheten att tillstånd för brunkolsutvinning inte hade utfärdats berodde nämligen enbart på Republiken Greklands önskemål. Tribunalen tillade att DEI:s roll på marknaden för tillhandahållande av brunkol var begränsad till att utvinna de fyndigheter för vilka det innehade rättigheter, och att kommissionen inte hade gjort gällande att DEI hade missbrukat sin dominerande ställning på denna marknad avseende tillgången till denna råvara.

20.      Tribunalen prövade sedan i punkterna 90–93 i sin dom kommissionens påstående att den omständigheten att DEI:s konkurrenter omöjligen kunde ta sig in på marknaden för tillhandahållande av brunkol även påverkade grossistmarknaden för elektricitet. Kommissionen hade i detta hänseende gjort gällande att eftersom brunkol var det mest eftertraktade bränslet i Grekland innebar utvinningen av densamma att el kunde produceras till en låg rörlig kostnad, vilket enligt kommissionen medförde att el som produceras av brunkol kunde omsättas på den obligatoriska dygnshandeln med en bättre vinstmarginal än el som producerades med andra bränslen. Enligt kommissionen blev följden av detta att DEI kunde behålla och stärka sin dominerande ställning på elgrossistmarknaden genom att utesluta eller hindra alla nya inträden på denna marknad.

21.      Efter att tribunalen i punkt 91 i den överklagade domen erinrat om att en obligatorisk dygnshandel hade skapats i Grekland till följd av avregleringen av grossistmarknaden för elektricitet, att reglerna för hur denna handel fungerade inte hade ifrågasatts genom det omtvistade beslutet och att såväl DEI som dess konkurrenter skulle respektera detta system, samt att DEI dessutom verkade på denna marknad före avregleringen av densamma, påpekade tribunalen följande:

”92      Kommissionen har emellertid inte fastställt att den privilegierade tillgången till brunkol kunde ge upphov till en ojämlik situation där sökanden endast genom att utöva sina utvinningsrättigheter kunde missbruka sin dominerande ställning på grossistmarknaden eller kunde föranledas till ett sådant missbruk på denna marknad. Kommissionen har inte heller anklagat [DEI] för att utan sakliga skäl ha utbrett sin dominerande ställning på marknaden för tillhandahållande av brunkol till grossistmarknaden för elektricitet.

93      Kommissionen har endast konstaterat att [DEI], ett företag som tidigare innehade monopolställning, fortsätter att ha en dominerande ställning på elgrossistmarknaden tack vare den fördel det har på grund av den privilegierade tillgången till brunkol och att denna omständighet skapar en ojämlik situation på marknaden där olika villkor gäller för [DEI] jämfört med för andra företag. Kommissionen har däremot varken identifierat eller styrkt vilket missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG som den ifrågavarande statliga åtgärden har föranlett eller kunde föranleda [DEI] att begå.”

22.      Tribunalen undersökte sedan i punkterna i 94–103 i sin dom den fasta rättspraxis som nämns i det omtvistade beslutet, enligt vilken en medlemsstat överträder de förbud som föreskrivs i artiklarna 86.1 EG och 82 EG när det berörda företaget redan genom utövandet av de exklusiva rättigheter som det har tilldelats, föranleds att missbruka sin dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till en situation som föranleder att företaget gör sig skyldigt till sådant missbruk. Efter en analys av domstolens domar i målen Höfner och Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, Raso m.fl. och MOTOE (8) drog tribunalen följande slutsats:

”103       Av dessa domar … framgår att det missbruk av en dominerande ställning som ett företag med särskilda eller exklusiva rättigheter kan göra sig skyldigt till antingen kan följa av möjligheten att missbruka dessa rättigheter eller vara en direkt följd av rättigheterna. Det framgår emellertid inte av denna praxis att enbart den omständigheten att det ifrågavarande företaget befinner sig i en fördelaktig situation i förhållande till sina konkurrenter på grund av en statlig åtgärd i sig utgör missbruk av en dominerande ställning.”

23.      Slutligen besvarade tribunalen i punkterna 104–118 i sin dom ett sista argument från kommissionen, som ansåg att det omtvistade beslutet överensstämde med den rättspraxis enligt vilken ett system där ingen snedvridning av konkurrensen förekommer endast kan säkerställas om de olika ekonomiska aktörerna garanteras lika villkor. Kommissionen gjorde i detta hänseende gällande att om en ojämlik situation med olika villkor för de ekonomiska aktörerna och därmed en snedvridning av konkurrensen uppstod till följd av en statlig åtgärd, utgjorde denna åtgärd en överträdelse av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG.

24.      I punkt 105 i den domen fann tribunalen att det inte av de domar på vilka kommissionen hade grundat sitt beslut, nämligen domen i målet Frankrike mot kommissionen (även kallat ”Teleterminalutrustning”), GB-Inno-BM och Connect Austria,(9) framgick att det, för att en överträdelse av artikel 86.1 EG i kombination med artikel 82 EG skulle anses ha begåtts, var tillräckligt att fastställa att en statlig åtgärd medförde en snedvridning av konkurrensen genom att skapa en ojämlik situation med skilda villkor för de ekonomiska aktörerna utan att det skulle vara nödvändigt att identifiera ett missbruk av företagets dominerande ställning.

25.      Efter att ha analyserat dessa domar drog tribunalen i punkt 113 i sin dom slutsatsen att även om domstolen hade använt de av kommissionen åberopade formuleringarna kunde den till stöd för sin talan inte enbart hänvisa till dessa formuleringar isolerat utan att beakta deras sammanhang. I punkterna 114–117 konstaterade tribunalen vidare att kommissionens resonemang inte heller fann stöd i domen i målet Dusseldorp m.fl.,(10) som den hade åberopat vid förhandlingen.

26.      Tribunalen fastställde i punkt 118 i sin dom att denna rättspraxis inte föreföll kunna innebära att kommissionen ”inte var skyldig att identifiera och styrka det missbruk av den dominerande ställningen som den ifrågavarande statliga åtgärden hade föranlett eller kunde föranleda [DEI] att göra sig skyldig till.” Enligt tribunalen (punkterna 87–93) saknades ett sådant styrkande i det omtvistade beslutet.

27.      Följaktligen fann tribunalen, i punkt 119, att talan skulle vinna bifall såvitt avsåg den invändning som DEI gjort inom ramen för den andra och fjärde delen av den första grunden. Tribunalen ogiltigförklarade det omtvistade beslutet och angav att ”[d]et saknas anledning att pröva de andra invändningarna samt de i övrigt åberopade grunderna och delgrunderna”.

III – Överklagandet

28.      Kommissionen, DEI och Republiken Grekland har deltagit i det skriftliga förfarandet vid domstolen. Vid förhandlingen som hölls den 3 oktober 2013 framförde alla dessa parter samt Mytilinaios AE, Protergia AE och Alouminion AE (parter som intervenerat till stöd för kommissionen) sina synpunkter.

29.      Kommissionen har till stöd för sitt överklagande åberopat två grunder.

A –    Den första grunden

1.      Sammanfattning av parternas argument

30.      Kommissionen har som första grund, riktad mot punkterna 94–118 i den överklagade domen, gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tolkningen och tillämpningen av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG, genom att ange att kommissionen skulle styrka vilket missbruk som den ifrågavarande statliga åtgärden hade föranlett eller kunde föranleda DEI att begå.

31.      Enligt kommissionen utgör denna statliga åtgärd i sig en överträdelse av artiklarna 86.1 EG och 82 EG. Det räcker således att bevisa att den faktiskt har lett till en situation med olika möjligheter genom att favorisera det (redan) priviligierade offentliga företaget och att den därmed har påverkat marknadens struktur genom att tillåta företaget att upprätthålla, stärka eller utvidga sin dominerande ställning till en annan marknad, angränsande eller i efterföljande led, exempelvis genom att hindra nya konkurrenter från att träda in på marknaden.

32.      Följaktligen har kommissionen klandrat tribunalen för att avseende omständigheterna i målet ha tillämpat domstolens praxis på ett felaktigt sätt och ha missbedömt grunderna till det omtvistade beslutet. Kommissionen har i detta hänseende anfört att detta beslut, i motsats till vad tribunalen funnit, inte grundade sig på ett antagande att själva den omständigheten att DEI, på grund av de aktuella statliga åtgärderna, befann sig i en fördelaktig situation jämfört med dess konkurrenter i sig utgjorde ett missbruk av dominerande ställning. Tvärtom gav nämnda beslut en detaljerad beskrivning av överträdelsen genom att ange att de aktuella statliga åtgärderna hade skapat en situation med olika möjligheter för DEI och dess konkurrenter och att DEI, genom själva utövandet av de rättigheter som åtgärderna gett detta företag, var i stånd att utvidga sin dominerande ställning från brunkolsmarknaden (i föregående led) till elgrossistmarknaden (i efterföljande led) i Grekland. Denna utvidgning till den efterföljande marknaden medförde enligt kommissionen att konkurrensen begränsades genom att nya konkurrenters inträde på denna marknad uteslöts, även efter antagandet av åtgärderna för avreglering av denna. För övrigt har, trots att detta begärts, ingen rättighet till någon betydande brunkolsfyndighet beviljats DEI:s konkurrenter.

33.      Eftersom det omtvistade beslutet förklarade hur dels bibehållandet av de omtvistade statliga åtgärderna, dels själva utövandet av de privilegier som beviljats DEI samt detta företags beteende på den efterföljande marknaden, ledde till en risk för missbruk av dominerande ställning på denna marknad genom att utesluta eller hindra nya konkurrenters inträde, har kommissionen uppfyllt samtliga de kriterier som domstolen fastställt i sin praxis angående tillämpningen av artikel 86.1 EG jämförd med 82 EG.

34.      DEI och Republiken Grekland anser att det inte finns något stöd för denna grund. Det följer nämligen av domstolens praxis att kommissionen, för att kunna tillämpa artikel 86.1 jämförd med artikel 82 EG, ska styrka det missbruksbeteende som den aktuella statliga åtgärden har föranlett eller kunde föranleda det berörda företaget att göra sig skyldigt till. Den omständigheten att den aktuella statliga åtgärden leder till en situation med olika möjligheter utgör visserligen ett nödvändigt, men inte tillräckligt, villkor för tillämpningen av nämnda artiklar. Kommissionen försöker i huvudsak förvandla artikel 86.1 EG till en självständig högre rangordnad bestämmelse. Tribunalen har avseende omständigheterna i målet tillämpat nämnda rättspraxis på ett korrekt sätt.

2.      Bedömning

35.      Kommissionen har formellt delat upp denna grund i tre sammankopplade delar, men har i huvudsak gjort gällande att domstolens praxis inte kräver att ett konkret missbruk, i den mening som avses i artikel 82 EG, identifieras hos det offentliga eller priviligierade företaget med dominerande ställning när en statlig åtgärd för detta företag och dess konkurrenter skapar olika möjligheter som snedvrider konkurrensen.

36.      Jag ska inledningsvis återge de med hänsyn till denna fråga relevanta delarna av den överklagade domen.

37.      Tribunalen angav följande i punkt 86 i sin dom: ”Det ska inledningsvis påpekas att de förbud som föreskrivs i artikel 86.1 EG gäller medlemsstaterna medan artikel 82 EG riktar sig mot företag genom att de förbjuds att missbruka en dominerande ställning. När dessa två bestämmelser tillämpas tillsammans kan en medlemsstats åsidosättande av artikel 86.1 EG endast konstateras om den statliga åtgärden strider mot artikel 82 EG. Följaktligen uppkommer frågan i vilken mån det krävs att ett missbruk av ett företags dominerande ställning, om än endast ett potentiellt missbruk, identifieras, varvid det finns ett samband med den statliga åtgärden” (min kursivering).

38.      Vidare fann tribunalen i punkt 93 i den överklagade domen att ”Kommissionen har däremot varken identifierat eller styrkt vilket missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG som den ifrågavarande statliga åtgärden har föranlett eller kunde föranleda [DEI] att begå”.

39.      Slutligen konstaterade tribunalen i punkt 118 i den överklagade domen att den rättspraxis som kommissionen hade åberopat inte föreföll innebära att man kunde ”bortse från den praxis som angetts … i punkt 94 [i den domen(11)] och enbart … fokusera på frågan huruvida den ojämlikhet som råder mellan de ekonomiska aktörerna, med därpå följande snedvridning av konkurrensen, beror på en statlig åtgärd”.

40.      Tribunalens inställning att en skyldighet att identifiera och styrka ett missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG (punkt 118, andra meningen, och punkt 105 slutet i den överklagade domen) är ett villkor för tillämpning av artikel 86.1 jämförd med artikel 82 EG motsvarar inte enligt min uppfattning den tolkning som krävs enligt domstolens praxis, som jag ska analysera nedan.

41.      Det är intressant att påpeka att de mål som rör artikel 86 EG inte är många och i de flesta fall har inletts genom begäran om förhandsavgörande. Vidare är det, om jag inte misstar mig, första gången som tribunalen har föranletts att uttala sig om ett beslut av kommissionen som grundar sig på tillämpningen av denna artikel jämförd med artikel 82 EG.

42.      Den så kallade teorin om ”utvidgning av den dominerande ställningen” (eller effektprincipen)(12) – som kallas så eftersom en statlig åtgärd som medför utvidgning av denna ställning från en marknad till en annan får verkningar liknande dem som ett missbruk av denna dominerande ställning leder till – framfördes för första gången i domstolens praxis i domen i det ovannämnda målet GB-Inno-BM(13) från 1991.

43.      I det målet gjorde Régie des télégraphes et des téléphones (nedan kallat RTT) gällande att ”en överträdelse av artikel [86.1 EG] bara [kan] konstateras om medlemsstaten gynnat ett missbruk som faktiskt begåtts av RTT, t.ex. en diskriminerande tillämpning av bestämmelserna rörande typgodkännande”. RTT underströk emellertid att ”det i beslutet om hänskjutande inte [hade] noterats något faktiskt missbruk och att den blotta möjligheten av en diskriminerande tillämpning av dessa bestämmelser på grund av att RTT utsetts till myndighet för typgodkännande, fastän RTT är konkurrent till de företag som ansöker om typgodkännande, inte i sig kan utgöra missbruk i den mening som avses i artikel [82 EG]” (min kursivering) (punkt 23 i den domen).

44.      Domstolen godtog inte RTT:s argumentation, utan fann att ”det är utvidgningen av monopolet på upprättande och drift av telenätet till marknaden för telefonapparater - utan att det framstått som objektivt berättigat - som är förbjudet som sådant genom artikel [82 EG] eller artikel [86.1 EG] i förening med artikel [82 EG], när denna utvidgning är ett resultat av en statlig åtgärd” (min kursivering) (punkt 24 i den domen).

45.      Vidare förklarade domstolen i punkt 20 i den domen att ”[artikel 86.1 EG] förbjuder medlemsstaterna att genom lagar, förordningar eller administrativa åtgärder försätta de offentliga företag och de företag som de beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter i en situation i vilken dessa företag inte skulle kunna försätta sig själva genom självständigt agerande utan att överträda bestämmelserna i artikel [82 EG]”.

46.      Domstolen fastslog vidare i punkt 25 i den domen att ”[e]tt system med icke snedvridna konkurrensförhållanden i fördragets mening kan bara garanteras om lika möjligheter tillförsäkras de rörelsedrivande företagen”. Det ska i förevarande mål erinras om att kommissionen just klandrade Republiken Grekland för att ha förorsakat skilda villkor för de ekonomiska aktörerna och därmed snedvridit konkurrensen samt stärkt DEI:s dominerande ställning (se punkt 12 i detta förslag till avgörande).

47.      I sin dom i målet Spanien m.fl. mot kommissionen (även kallat ”Teletjänster”(14)) fann domstolen att samma slutsats gällde när monopolet för upprättande och drift av telenätet utvidgades till marknaden för teletjänster.

48.      Domstolen angav i sin dom i det ovannämnda målet Raso m.fl. att ”en sådan ordning som följer av [den statliga åtgärden] ska anses strida mot artikel [86.1 EG], jämförd med artikel [82 EG]. Det är i detta avseende av underordnad betydelse att den nationella domstolen inte har konstaterat något faktiskt missbruk från det ombildade före detta hamnbolagets sida”(15) (min kursivering).

49.      Det framgår av domen i det målet (punkt 27) att även om enbart det förhållandet att beviljandet av exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel [86.1] ger upphov till en dominerande ställning inte som sådant är oförenligt med artikel [82 EG], överträder en medlemsstat förbuden i dessa båda bestämmelser när företaget i fråga enbart genom utövandet av de exklusiva rättigheter som det har tilldelats föranleds att missbruka en dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till en situation i vilken företaget föranleds till sådant missbruk.

50.      Domstolen tillade i punkt 28 i den domen att ”[i] detta avseende måste det konstateras att det ombildade före detta hamnbolaget befinner sig i en intressekonflikt, eftersom det system som har införts genom 1994 års lag inte bara innebär att det ombildade före detta hamnbolaget tilldelas ensamrätt att tillhandahålla tillfällig arbetskraft åt hamnterminalernas koncessionshavare och åt andra företag som har tillstånd att bedriva verksamhet i hamnen utan dessutom, såsom framgår av punkt 17 i denna dom, ger hamnbolaget möjlighet att konkurrera med dem på marknaden för hamntjänster (min kursivering).(16)

51.      Det i det ovannämnda målet Raso m.fl. aktuella hamnbolaget kunde nämligen genom att endast utöva sitt monopol snedvrida de likartade chanserna för de olika ekonomiska aktörer som var verksamma på marknaden för hamntjänster till sin egen fördel. Således föranleddes bolaget i fråga att missbruka sitt monopol genom att ta ut för höga priser på tillhandahållande av arbetskraft från sina konkurrenter på marknaden för hamnverksamhet eller genom att tillhandahålla dem en arbetskraft som var mindre lämpad för de uppgifter som skulle utföras (punkterna 29 och 30 i den domen). Av den domen kan således inte utläsas något krav på att ett konkret missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG ska ha fastställts, även om domstolen identifierade sannolika konsekvenser av missbruk som den statliga åtgärden kunde leda till (se punkt 62 i detta förslag till avgörande).

52.      Domstolen konstaterade inte heller i sin dom i målet TNT Traco(17) något konkret, faktiskt eller potentiellt, missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG från Poste Italianes sida.

53.      Jag kan inte annat än instämma med generaladvokaten Alber som i punkt 65 i sitt förslag till avgörande i det målet preciserade att ”[a]rtikel [82 EG] jämförd med artikel [86 EG] i samma fördrag innebär att det inte är nödvändigt att samtliga rekvisit som anges i artikel [82 EG] är för handen avseende det dominerande företaget. Missbruk föreligger nämligen även när en statlig åtgärd – särskilt tillerkännandet av ensamrätt – leder till en konkurrenssituation som till sin struktur utgör missbruk”.

54.      I domen i det ovannämnda målet MOTOE fann domstolen, fortfarande angående artiklarna 82 EG och 86.1 EG, i punkterna 49–51 att ”[e]n medlemsstat överträder förbuden i dessa båda bestämmelser endast när blotta utövandet av de särskilda eller exklusiva rättigheter som ett företag har beviljats innebär att företaget missbrukar sin dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till en situation i vilken det förmås att göra sig skyldigt till sådant missbruk[(18)]. Huruvida ett sådant missbruk faktiskt uppkommer saknar betydelse.[(19)] Under alla omständigheter överträder en medlemsstat artiklarna 82 EG och 86.1 EG när en åtgärd som kan tillskrivas denna medlemsstat, bland annat den genom vilken ett företag beviljas särskilda eller exklusiva rättigheter i den sistnämnda bestämmelsens mening, kan ge upphov till en situation i vilken företaget föranleds att begå missbruk av dominerande ställning.[(20)] Ett sådant system enligt vilket det inte ska ske någon snedvridning av konkurrensen som föreskrivs i fördraget(21)kan endast säkerställas om de olika ekonomiska aktörerna kan tillförsäkras lika möjligheter.[(22)] Att anförtro en sådan juridisk person som ELPA [(23)] som själv anordnar och kommersiellt utnyttjar sporttävlingar uppgiften att för den behöriga myndighetens räkning godkänna ansökningar om tillstånd att anordna sådana tävlingar, innebär att personen de facto ges befogenhet att utse de personer som ska meddelas tillstånd att anordna tävlingarna och att fastställa villkoren för anordnandet av dessa. Den juridiska personen ges därigenom en uppenbar fördel i förhållande till sina konkurrenter.[(24)] Ett företag som har beviljats en sådan rättighet kan hindra andra aktörers tillträde till den relevanta marknaden. Dessa ojämlika konkurrensvillkor framgår dessutom av den omständigheten att ELPA inte är skyldig att inhämta något godkännande för att den behöriga myndigheten ska meddela tillstånd, när ELPA själv anordnar eller deltar i anordnandet av motorcykeltävlingar. Detta har bekräftats vid förhandlingen inför domstolen” (min kursivering).

55.      Av det ovan anförda kan redan den slutsatsen dras att det, ”oberoende av om det verkligen förekommer missbruk”, för att kunna fastställa att artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG har åsidosatts räcker att en statlig åtgärd skapar en risk för missbruk.

56.      Slutligen slog domstolen i sin dom i det ovannämnda målet Connect Austria i punkt 84 fast att ”[o]m de ekonomiska aktörerna på grund av en statlig åtgärd inte har lika möjligheter och konkurrensen därmed är snedvriden, utgör åtgärden ett åsidosättande av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG”. För övrigt (punkt 87) ”[kan e]n sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken det är tillåtet att utan uttag av någon ny avgift tilldela kompletterande frekvenser inom det frekvensområde som reserverats för DCS 1800-standarden till ett offentligt företag med dominerade ställning, trots att en ny operatör på den ifrågavarande marknaden varit tvungen att erlägga en avgift för sin DCS 1800-licens, … medföra att det offentliga företaget med dominerande ställning åsidosätter bestämmelserna i artikel 82 EG genom att den utvidgar eller förstärker sin dominerande ställning i enlighet med definitionen av den ifrågavarande marknaden, medelst snedvriden konkurrens. Med hänsyn till att den snedvridna konkurrensen i dessa fall utgör ett resultat av en statlig åtgärd, som medför en situation där det inte säkerställs att de olika ekonomiska operatörerna har lika möjligheter, kan denna utgöra ett åsidosättande av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG” (min kursivering).

57.      Det ska vidare påpekas att även om tribunalen, i punkt 94 i sin dom, hänvisar till flera av domstolens domar i de ovannämnda målen, har den konstigt nog inte återgett den precisering som finns i dessa enligt vilken ”[d]et … inte [är] nödvändigt att något missbruk faktiskt äger rum” och ”[d]et är … av underordnad betydelse att den nationella domstolen inte har konstaterat något faktiskt missbruk”(25).

58.      Det föreligger således en betydande skillnad mellan skyldigheten att identifiera och styrka ett konkret missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, å ena sidan, och skyldigheten med hänsyn till artikel 82 EG jämförd med artikel 86.1 EG att identifiera en potentiell eller faktisk konkurrensbegränsande effekt som en statlig åtgärd genom vilken exklusiva rättigheter beviljas kan leda till.

59.      Denna åtskillnad bevarar för övrigt ”den ändamålsenliga verkan”(26) av en tillämpning av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG. Om det krävdes att det skulle fastställas ett konkret missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG vid utvidgning av en dominerande ställning som skulle ha möjliggjorts genom en statlig åtgärd, ser jag inte vilket tillämpningsområde som skulle kunna bestå för artikel 82 EG jämförd med artikel 86.1 EG.

60.      Av det ovan anförda följer enligt min uppfattning att det av domstolens praxis framgår att en statlig åtgärd medför överträdelse av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG om det företag åt vilket den statliga åtgärden beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter, enbart genom utövandet av dess privilegierade rättigheter leds att, eller inte kan undvika att, missbruka sin dominerande ställning.(27)

61.      Med andra ord föreligger det enligt domstolens praxis en överträdelse av bestämmelserna i artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG varje gång den statliga åtgärden för beviljande av privilegier (till ett offentligt företag eller ett företag som redan har särskilda eller exklusiva rättigheter) skapar olika möjligheter mellan de ekonomiska aktörerna och tillåter företaget med dominerande ställning att snedvrida konkurrensen enbart genom utövandet av sina rättigheter, exempelvis genom att bibehålla eller utvidga sin dominerande ställning till en marknad i efterföljande led och således begränsa inträdet för potentiella konkurrenter, utan att det är nödvändigt att styrka ett konkret missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG.(28)

62.      Det ska i detta sammanhang påpekas att när domstolen i vissa mål nämner eller identifierar sannolika verkningar av missbruk, är detta endast i syfte att identifiera konkurrensbegränsande verkningar som den statliga åtgärden kan leda till, i den mån denna åtgärd inte bedömts stå i strid med bestämmelserna i artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG.(29)

63.      Tvärtom kan, i avsaknad av statlig åtgärd för beviljande av privilegier, artikel 82 EG tillämpas endast för det fall företaget med dominerande ställning har begått ett medvetet och självständigt missbruk som har tillåtit det att utvidga sin dominerande ställning till ytterligare en marknad.(30)

64.      Eftersom tribunalen således gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den i förevarande mål slog fast att det var nödvändigt att fastställa ett konkret missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG och att det inte räckte att fastställa konkurrensbegränsande verkningar som kunde följa av den statliga åtgärden, för att dra slutsatsen att det förelåg en överträdelse av bestämmelserna i artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG, anser jag att överklagandet kan bifallas på kommissionens första grund.

65.      Jag föreslår således att domstolen ska upphäva den överklagade domen.

66.      Jag föreslår också att domstolen ska slå fast att målet på denna punkt är färdigt för avgörande, eftersom handlingarna innehåller alla upplysningar som tillåter att bedöma huruvida kommissionen har fastställt konkurrensbegränsande verkningar som kan följa av den aktuella statliga åtgärden, vilket är villkoret för att en överträdelse av bestämmelserna i artikel 86.1 jämförd med artikel 82 EG ska anses föreligga.

67.      Utan att i detta skede hävda att kommissionen i realiteten har fastställt att ett konkret missbruk från DEI:s sida föreligger, anser jag att den har identifierat konkurrensbegränsande verkningar som kan följa av den aktuella statliga åtgärden.

68.      Det rör sig om verkningar avseende utestängande av potentiella konkurrenter till följd av utvidgningen av DEI:s dominerande ställning på primärmarknaden för brunkolsfyndigheter till andrahandsmarknaden för elektricitet som grossistvara i Grekland. Dessa verkningar existerade innan och fortsatte även efter de åtgärder som vidtogs för avregleringen av marknaden för produktion och tillhandahållande av elektricitet i Grekland, samt efter maj 2005,(31) då elgrossistmarknaden skapades.(32) På alla nivåer inom de berörda marknaderna, det vill säga marknaden för brunkolsfyndigheter och för elproduktion, samt för el(grossist)marknaden i Grekland, förblev dessa verkningar oförändrade efter avregleringen av marknaden.

69.      DEI förblev nämligen i stånd att bibehålla och stärka sin dominerande ställning på den aktuella marknaden i efterföljande led, för det första genom själva utövandet av sina privilegierade rättigheter till brunkol (såväl före som efter vidtagandet av åtgärderna för avreglering av marknaden), för det andra på grund av verkningarna av dess eget beteende på marknaden i efterföljande led(33) och för det tredje genom Republiken Greklands vägran att bevilja ett nytt tillstånd för att prospektera och utvinna brunkol, trots att (potentiella) konkurrenter till DEI hade visat intresse för detta (och försökt träda in på marknaden i såväl föregående som efterföljande led)(34) och att Grekland förfogade över ytterligare cirka 2000 miljoner ton brunkol som ännu inte hade utvunnits.(35)

70.      I detta sammanhang ska det tilläggas att såväl Republiken Grekland som DEI kunde ha undvikit eller begränsat verkningarna av uteslutandet av nya konkurrenter på den sekundära marknaden om de – antingen genom den statliga åtgärden, eller genom DEI:s beteende(36) hade ställt ett varierat urval av energikällor (inbegripet betydande mängder brunkol) till förfogande för de nya konkurrenter som presenterade sig på marknaden i efterföljande led.

71.      Dessa verkningar av uteslutandet förstärktes vidare av DEI:s politik på området tillhandahållande av och prissättning på el inom den obligatoriska dygnshandeln.

72.      Jag instämmer med kommissionen att dessa konkurrensbegränsande verkningar på marknadens struktur, i rättsligt hänseende, inte skiljer sig mycket från dem som framkom i de ovannämnda målen GB-Inno-BM, Connect Austria, Teletjänster och MOTOE.

73.      DEI har nämligen, enbart genom att utöva sina priviligierade rättigheter på marknaden i föregående led för brunkol där det hade en dominerande ställning utvidgat sin ställning (och detta utan att det framstått som objektivt berättigat(37)) till marknaden i efterföljande grossistled för el och har således uteslutit eller hindrat inträdet av potentiella konkurrenter på marknaden. De priviligierade rättigheter som beviljats DEI, som är ett offentligt företag, hade redan påverkat marknadens struktur genom att skapa olika möjligheter för de ekonomiska aktörerna och snedvrida konkurrensen på marknaden i föregående led och DEI utnyttjade denna situation genom att använda sin dominerande ställning på marknaden i föregående led som hävstång (leverage) i syfte att utvidga eller bibehålla sin ställning på en annan marknad nära sammanbunden med den första, placerad vertikalt i efterföljande led, nämligen marknaden för elproduktion, och uteslöt således nya konkurrenters inträde på marknaden i efterföljande led och begränsade således konkurrensen.

74.      Mytilinaios AE, som har intervenerat i målet, presenterade sig vid förhandlingen vid domstolen som, via sitt dotterbolag Protergia AE, den största privata elproducenten och den största privata gasimportören i Grekland och, via sitt dotterbolag Alouminion AE, som den största grundkonsumenten av basförsörjning motsvarande sex procent av elkonsumtionen i Grekland, det vill säga samtidigt DEI:s största konkurrent och dess största kund. Dessa bolag har understrukit att det omtvistade beslutet utgjorde grundstenen i utvecklingen och det normala funktionssättet hos den grekiska marknaden för elenergi som, mer än tio är efter dess avreglering, förblev under DEI:s kontroll, eftersom under den aktuella perioden och än idag DEI:s marknadsandel för utvinning av brunkol var 97 procent, för brunkolsbaserad elproduktion 100 procent och för detaljförsäljning av elektricitet 100 procent.(38)

75.      Enligt intervenienterna erbjuder DEI, på grund av bristen på stark konkurrens, industriella kunder den dyraste elen inom unionen, vilket således bidrar till avsaknaden av konkurrenskraft hos den grekiska industrin. Vidare fattade den grekiska energiregleringsmyndigheten minst 17 beslut under år 2012,(39) avseende klagomål från DEI:s konkurrenter, vilka enligt intervenienterna visar att allt som kommissionen hade angett i det omtvistade beslutet som potentiellt missbruk hade visat sig ha inträffat. Enligt intervenienterna är det endast för det fall DEI:s konkurrenter har tillträde till brunkolsproduktionen och den brunkolsbaserade elproduktionen som de kan vara verkliga konkurrenter, vilket skulle tillåta konsumenterna att åtnjuta konkurrensmässiga priser.(40)

76.      Kommissionen har således enligt min uppfattning tillräckligt visat att den aktuella statliga åtgärden kunde snedvrida konkurrensen, eftersom den, genom att bevilja DEI priviligierade rättigheter till brunkol och genom att bibehålla rättigheterna efter avregleringen av elmarknaden i Grekland, hade försatt detta offentliga företag i en situation där det inte endast kontrollerade marknaden för tillhandahållande av brunkol, utan var i stånd att använda denna kontroll för att utesluta sina konkurrenter på elgrossistmarknaden från tillgång till brunkol vilket, som framgår av handlingarna i målet, är nödvändigt för att inträda och konkurrera på elgrossistmarknaden. Genom att utöva sina priviligierade rättigheter och genom att välja att endast använda den brunkol som DEI hade utvunnit tack vare dessa rättigheter i sin egen produktion, var företaget i stånd att skydda sin dominerande ställning på elgrossistmarknaden, även efter avregleringen av denna.

77.      Mer allmänt har kommissionen, i mål som detta, vid tillämpning av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG, inte skyldighet att frambringa bevisning för ett konkret missbruk, i den mening som avses i artikel 82 EG, som det dominerande företagets gjort sig skyldigt till tack vare den statliga åtgärden. Däremot har den skyldighet att identifiera konkurrensbegränsande verkningar som kan följa av den aktuella statliga åtgärden.

78.      Jag föreslår således att domstolen ska slå fast att talan inte kan bifallas såvitt avser DEI:s andra anmärkning inom ramen för den andra och den fjärde delen av den första grunden inför tribunalen, som avsåg en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av bestämmelserna i artikel 86.1 EG och artikel 82 EG, och återförvisa målet till tribunalen så att den kan pröva de övriga grunder som DEI gjort gällande.

B –    Den andra grunden (i andra hand)

79.      Jag prövar denna grund enbart för det fall domstolen slår fast att talan inte kan bifallas på kommissionens första grund och finner att tillämpningen av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG kräver att bevisning för ett konkret missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG från det dominerande företagets sida frambringas.

1.      Sammanfattning av parternas argument

80.      Genom den andra grunden, som formellt även består av flera sammankopplade delar, har kommissionen gjort gällande att punkterna 85–93 i den överklagade domen grundar sig på en felaktig, ofullständig och otillräcklig motivering, på en felaktig bedömning och en missuppfattning av bevisningen samt på en felaktig tolkning av grunden för det omtvistade beslutet.

81.      Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att även om tillämpningen av artikel 86.1 jämförd med artikel 82 EG – i motsats till vad den hävdade inom ramen för sin första grund – krävde bevis för att företaget i dominerande ställning gjort sig skyldigt till ett konkret missbruk, hade den i det omtvistade beslutet i förevarande fall styrkt att ett sådant missbruk existerade.

82.      Kommissionen har gjort gällande att tribunalens bedömningar i punkterna 79–93 i den överklagade domen grundar sig på en felaktig motivering, felaktig bedömning av bevisningen samt en missuppfattning av grunden för kommissionens beslut, eftersom tribunalen, oavsett vad den angav i punkterna 87‑91, underlät att pröva den avgörande betydelsen av vissa faktorer, nämligen dels att Republiken Grekland inte bara vidtog de omtvistade åtgärderna före avregleringen av elmarknaden i landet, utan bibehöll dem även efter denna avreglering, dels att de konkurrensbegränsande verkningarna fortsatte även efter maj 2005 på andrahandsmarknaden för el som grossistvara.

83.      DEI och Republiken Grekland har i huvudsak gjort gällande att den andra grunden ska avvisas i sin helhet, eftersom det är först i överklagandet som kommissionen för första gången har försökt bevisa att DEI har begått ett missbruk. Kommissionen har vidare förvrängt tribunalens konstateranden och dess bedömning av bevisningen.

84.      DEI och Republiken Grekland har i andra hand gjort gällande att den andra grunden saknar rättslig och faktisk grund. I synnerhet utgör inte DEI:s möjlighet att introducera lägre erbjudanden i systemet med den obligatoriska dygnshandeln på grund av den låga rörliga kostnaden för brunkol ett missbruk på elgrossistmarknaden. Kommissionen underlåter att nämna att konkurrenter till DEI producerar el med vinst genom naturgascentraler och att denna marknad utvecklas mot en minskning av andelen brunkol och en ökning av andelen naturgas i den totala elproduktionen. DEI:s möjlighet att generera fördelar genom sin tillgång till brunkol kan inte anses vara vare sig ett missbruk eller ett hinder för det faktiska inträdet på elgrossistmarknaden när dess konkurrenter också genererar fördelar på marknaden och kontinuerligt ökar sin andel av den. Vidare kompenseras den låga rörliga kostnaden för brunkol av dess högre investeringskostnad.

2.      Bedömning

a)      Upptagande till sakprövning

85.      I motsats till vad DEI och Republiken Grekland har gjort gällande står det klart att denna grund inte kan avvisas i sin helhet. Skälet till detta är enkelt. Kommissionen har kritiserat motiveringen till den överklagade domen och påstått att tribunalen har missuppfattat och gjort en felaktig rättslig bedömning av de faktiska omständigheterna.

b)      Saken

86.      När det för det första gäller tribunalens slutsatser i punkt 91 i den överklagade domen kan jag instämma med kommissionen att dessa bortser från det förhållandet att det har föga betydelse att DEI inträtt på marknaden för produktion och tillhandahållande av el före avregleringen och att företaget måste respektera reglerna för den obligatoriska dygnshandelns funktionssätt.

87.      För det första har nämligen de konkurrensbegränsande verkningar som de aktuella statliga åtgärderna och DEI:s beteende före avregleringen ledde till fortsatt även efter maj 2005 på den sekundära elgrossistmarknaden. Vidare är inte den relevanta frågan huruvida DEI följer dessa regler, utan i vilken mån detta företag, samtidigt som det respekterar dessa regler, har kapacitet att använda sin dominerande ställning och sin konkurrensfördel på marknaden i föregående led som hävstång för att begå missbruk på marknaden i efterföljande led, bland annat genom erbjudanden på den obligatoriska dygnsmarknaden.

88.      På en mer grundläggande nivå bygger den överklagade domen på antagandet att endast de aktuella statliga åtgärderna har kunnat få existerande eller potentiella konkurrensbegränsande verkningar (återverkningar och konsekvenser för konkurrenterna) och att inget missbruk från DEI:s sida som skulle kunna ha bidragit till detta har identifierats.

89.      Såväl det omtvistade beslutet som den överklagade domen och förfarandet vid domstolen har emellertid belyst vissa beteenden hos DEI både på marknaden i föregående och i efterföljande led, som gick utöver själva nyttjandet av de rättigheter som det beviljats av staten. Den omständigheten att potentiella konkurrenters inträde på marknaden i efterföljande led har uteslutits eller förhindrats följer således inte enbart av den statliga åtgärden (som i det ovannämnda målet Dusseldorp m.fl.) utan följer också (åtminstone delvis) av DEI:s beteende.

90.      Således har DEI, på marknaden i föregående led, valt att reservera brunkolet till sin egen elproduktion och har således kunnat skydda sin dominerande ställning på elgrossistmarknaden (marknaden i efterföljande led) även efter avregleringen av denna. Inträdet på marknaden, i efterföljande led, för produktion och tillhandahållande av el är bland annat beroende av tillgången på marknaden i föregående led till betydande mängder brunkol så att en nyligen inträdd aktör kan konkurrera med DEI på lika villkor. De potentiella konkurrenterna har emellertid påträffat hinder på två håll, dels Republiken Greklands vägran att bevilja nya rättigheter till utvinning för andra brunkolsfyndigheter, dels den kontroll som DEI utövade på marknaden avseende tillhandahållandet av brunkol till den grekiska marknaden. Genom att besluta att endast tillhandahålla brunkol till sin egen elproduktion, i stället för att sälja åtminstone en del därav på nämnda marknad, uteslöt DEI de potentiella konkurrenterna med avseende på tillgången till brunkol och således till den billigaste energikällan i Grekland, som är nödvändig för att producera el med vinst och följaktligen för att träda in på marknaden, i efterföljande led, för produktion och tillhandahållande av el.

91.      DEI överförde, på marknaden i efterföljande led, inom ramen för den obligatoriska dygnshandeln, till det sammankopplade nätet (grossist- eller poolmekanism) till egenhändigt fastställt pris mycket stora mängder el till mycket låga priser, vilket inte enbart tillät företaget att täcka sina fasta och rörliga kostnader, utan också att realisera stora vinster(41) och följaktligen utesluta eller hindra inträdet för varje ny konkurrent på den aktuella marknaden i efterföljande led.(42)

92.      Det framgår av handlingarna i målet att DEI, i motsats till vad tribunalen angav i punkt 89 i sin dom, inte var den passiva deltagare som framställs i den överklagade domen, eftersom företaget kunde välja sitt uppförande, såväl beträffande utövandet av dess priviligierade rättigheter till brunkolen som överföringen av och prissättningen på elen inom den obligatoriska dygnshandeln.

93.      Dessutom underlät tribunalen, som kommissionen har påpekat, totalt att beakta det oupplösliga band och den oundvikliga ”risk” för ”missbruk” som följer av de aktuella statliga åtgärderna, av den enkla omständigheten att DEI utövade sina priviligierade rättigheter på marknaden i efterföljande led medan DEI hade möjlighet att förutse ett orsakssamband mellan sitt beteende, såväl på marknaden i föregående led som på marknaden i efterföljande led, och de oundvikligt negativa verkningarna för sina existerande konkurrenter och potentiella konkurrenter på den sistnämnda marknaden.

94.      Tribunalen har inte prövat alla de bevis som nämns i kommissionens omtvistade beslut, eller de bevis som parterna har frambringat under förfarandet vid den (kommissionen framlade en mängd dokument, statistik och rapporter över DEI:s beteende efter 1995), bland annat de specifika bevis som framställdes på tribunalens begäran och nämndes i punkt 49 och 87–91 i den överklagade domen. Jag finner inte heller i den överklagade domen någon motivering(43) som gör det möjligt att anse att ovannämnda beteende inte utgjorde missbruk och detta i än högre grad eftersom ett företag med dominerande ställning, oberoende av hur det uppnått denna ställning, enligt min uppfattning har ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden.(44)

95.      Jag anser nämligen att även om begreppet särskilt ansvar har utvecklats och tillämpats med avseende på företag med en dominerande ställning på grundval av artikel 82 EG, kan detta begrepp även inom ramen för en tillämpning av artikel 82 EG jämförd med artikel 86.1 EG spela en roll för de offentliga eller priviligierade företag som har särskilda eller exklusiva rättigheter med stöd av statliga åtgärder.

96.      I detta sammanhang och i synnerhet vad gäller medlemsstaternas skyldighet, är jag överens med generaladvokaten da Cruz Vilaça(45) om att ”artikel [86 EG] endast rör företag för vars beteende medlemsstaterna ska ha ett särskilt ansvar på grund av det inflytande som de kan utöva på detta beteende. Det rör sig i huvudsak om att säkerställa att medlemsstatens (i meningen ”myndigheter” såsom domstolen har tolkat detta begrepp) ingripande för dessa företags räkning inte har till syfte att begränsa eller snedvrida konkurrensen eller att förvränga relationerna mellan dessa företag och de privata företagen”.

97.      Det följer av det ovan anförda att tribunalens slutsatser i punkterna 85–93 i den överklagade domen bygger på en felaktig eller otillräcklig motivering. Detta beror på att kommissionen, även om tribunalen hävdar motsatsen, gjorde gällande, – och enligt min uppfattning till och med bevisade i det omtvistade beslutet – att DEI, utan att detta var objektivt berättigat, hade utvidgat sin dominerande ställning från marknaden för tillhandahållande av brunkol till den i efterföljande led placerade elgrossistmarknaden i Grekland.

98.      Jag föreslår således att domstolen ska bifalla överklagandet på kommissionens andra grund, upphäva tribunalens dom på grund av felaktig och otillräcklig motivering och återförvisa målet till tribunalen för en prövning av de övriga grunderna.

IV – Förslag till avgörande

99.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska

1.      I första hand:

–        upphäva den dom som tribunalen meddelade den 20 september 2012 i mål T-169/08, DEI mot kommissionen,

–        fastställa att talan inte kan bifallas såvitt avser Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE:s (DEI) andra anmärkning inom ramen för den andra och den fjärde delen av den första grunden vid tribunalen, avseende en felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av bestämmelserna i artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG,

–        återförvisa målet till tribunalen, och

–        förklara att frågan om rättegångskostnaderna anstår.

2.      I andra hand:

–        upphäva den dom som tribunalen meddelade den 20 september 2012 i mål T-169/08, DEI mot kommissionen,

–        återförvisa målet till tribunalen, och

–        förklara att frågan om rättegångskostnaderna anstår.


1 – Originalspråk: franska.


2–      Mål T-169/08, DEI mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen).


3–      Kommissionens beslut K(2008) 824 slutlig av den 5 mars 2008 (nedan kallat det omtvistade beslutet).


4–      Det rör sig om det offentliga elektricitetsföretaget, vars engelska namn är The Public Power Corporation, ibland även kallat PPC.


5–      Jag kommer att använda den tidigare numreringen i förevarande förslag eftersom det omtvistade beslutet fattades enligt EG-fördraget.


6–      För en beskrivning av den obligatoriska dygnshandeln, se punkterna 12–14 i den överklagade domen.


7–      Enligt det grekiska lagstiftningsdekretet nr 4029/1959, av den 12 och den 13 november 1959 (FEK A’ 250), och den grekiska lagen nr 134/1975, av den 23 och den 29 augusti 1975 (FEK A’ 180).


8–      Dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-135), av den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-507), av den 11 december 1997 i mål C-55/96, Job Centre (REG 1997, s. I-7119), av den 12 februari 1998 i mål C-163/96, Raso m.fl. (REG 1998, s. I-533) och av den 1 juli 2008 i mål C-49/07, MOTOE (REG 2008, s. I-4863).


9–      Dom av den 19 mars 1991 i mål C-202/88, (REG 1991, s. I-1223; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-97), av den 13 december 1991 i mål C-18/88 (REG 1991, s. I-5941; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-519) respektive av den 22 maj 2003 i mål C-462/99 (REG 2003, s. I-5197).


10–      Dom av den 25 juni 1998 i mål C-203/96 (REG 1998, s. I-4075).


11–      Nämligen domarna i målen Raso m.fl., punkt 27, Höfner och Elser, punkt 29, Merci convenzionali porto di Genova, punkt 17, Job Centre, punkt 31, och MOTOE, punkterna 50 och 51.


12–      Se skälen 180–183 och 191–199 i det omtvistade beslutet (för argumenten angående bedömningsramen för denna teori). Se även skälen 200–237 i detta beslut (i vilka kommissionen prövade och slutligen avfärdade de ytterligare argumenten om, bland annat, brunkolets konkurrenskraft).


13–      Kommissionen hade redan använt denna teori i två beslut grundade på artikel 86 EG beträffande systemet för ilförsändelser i Spanien (beslut 90/456/EEG av den 1 augusti 1990 rörande tillhandahållande i Spanien av internationella ilförsändelser, EGT L 233, s. 19), och i Nederländerna (beslut 90/16/EEG av den 20 december 1989 rörande tillhandahållande i Nederländerna av ilförsändelser, EGT L 10, s. 47).


14–      Dom av den 17 november 1992 i de förenade målen C-271/90, C-281/90 och C-289/90 (REG 1992, s. I-5833), punkt 36.


15–      Se punkt 31 i domen. Se även domen i målet GB-Inno-BM (ovan fotnot 8), punkterna 23–25.


16–      En parallell kan dras med DEI som, på grund av de näst intill monopolistiska rättigheter till utvinning av brunkol som Republiken Grekland beviljat det, genom att avsätta denna brunkol till sin egen elproduktion hade möjlighet att utesluta varje nytt inträde på elgrossistmarknaden.


17–      Dom av den 17 maj 2001 i mål C-340/99 (REG 2001, s. I-4109).


18–      Se domstolens där angivna rättspraxis; domen i det ovannämnda målet Höfner och Elser, punkt 29, dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925), punkt 37, i det ovannämnda målet Merci convenzionali porto di Genova, punkterna 16 och 17, av den 5 oktober 1994 i mål C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle (REG 1994, s. I-5077; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-207), punkt 18, domen i det ovannämnda målet Raso m.fl., punkterna 27 och 28, dom av den 21 september 1999 i mål C-67/96, Albany (REG 1999, s. I‑5751), punkt 93, av den 12 september 2000 i de förenade målen C-180/98–C-184/98, Pavlov m.fl. (REG 2000, s. I-6451), punkt 127, av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089), punkt 39, och av den 31 januari 2008 i mål C-380/05, Centro Europa 7 (REG 2008, s. I-349), punkt 60. Se även analogt, domen i det ovannämnda målet Connect Austria, punkt 80.


19–      Här har domstolen angett att liknande resonemang finns i punkt 36 i dess dom i målet Job Centre. I den punkten preciseras nämligen att ”[f]ör att detta villkor ska vara uppfyllt är det inte nödvändigt att missbruket i fråga rent faktiskt har påverkat handeln. Det räcker att det kan fastställas att handlandet kan komma att få en sådan verkan”.


20–      Se, för ett liknande resonemang, av domstolen där angiven rättspraxis; domen i de ovannämnda målen ERT, punkt 37, Merci convenzionali porto di Genova, punkt 17, och Centro Europa 7, punkt 60.


21–      Förutom att principen om icke snedvridna konkurrensförhållanden nämns uttryckligen i artikel 3.1 g EG, ligger den även till grund för konkurrensbestämmelserna i artiklarna 81 EG–89 EG.


22–      Se här den rättspraxis som domstolen angav i punkt 51 i sin dom i målet MOTOE (ovan fotnot 8) och domarna i målen teleterminalutrustning (ovan fotnot 9), punkt 51, GB-Inno-BM (ovan fotnot 9), punkt 25, och, för ett liknande resonemang, ERT (ovan fotnot 18), punkt 37, samt i det ovannämnda målet Raso m.fl., punkterna 29–31.


23–      L’Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (grekisk bilism- och turismklubb), (nedan kallad ”ELPA”).


24–      Se, per analogi, domarna i de ovannämnda målen ”Teleterminalutrustning” (ovan fotnot 9), punkt 51, och GB-Inno-BM (ovan fotnot 9), punkt 25.


25–      Se domarna i de ovannämnda målen Raso m.fl., punkt 31, och MOTOE, punkt 49, samt den rättspraxis som anges i fotnoterna 18–20 och 22 i detta förslag till avgörande.


26–      Domstolen har i flera mål slagit fast att även om den omständigheten att en medlemsstat har skapat en dominerande ställning genom att bevilja exklusiva rättigheter inte i sig är oförenlig med artikel 86, så följer det av fördraget att medlemsstaterna åläggs att inte vidta eller att bibehålla åtgärder som kan upphäva denna bestämmelses ändamålsenliga verkan. Se exempelvis domen i det ovannämnda målet ERT, punkt 35, samt dom av den 10 februari 2000 i de förenade målen C-147/97 och C-148/97, Deutsche Post (REG 2000, s. I-825), punkt 39. Som generaladvokaten Cruz Vilaça med rätta förklarade i punkt 65 i sitt förslag till avgörande i målet Bodson (dom av den 4 maj 1988, 30/87, REG 1988, s. I-2497) har bestämmelsen i artikel 86.1 EG ”till syfte att undvika att myndigheterna använder den särskilda överordnade ställning som de har gentemot vissa typer av företag för att tvinga dem till beteenden som är förbjudna enligt fördraget eller för att bevilja dem fördelar som inte är förenliga med den gemensamma marknaden”. Skälet till varför bestämmelserna i artikel 86.1 [EG] har införts i fördraget är just det inflytande som myndigheterna kan utöva på dessa företags kommersiella beslut. Det är av denna anledning som artikel 86 EG enbart rör de företag för vars beteende staterna ska ha ett särskilt ansvar på grund av det inflytande som de kan utöva på detta beteende. Det rör sig i huvudsak om att säkerställa att statens ingripande i dessa företag inte har till syfte eller verkan att begränsa eller snedvrida konkurrensen eller förvränga relationerna mellan dessa företag och de privata företagen.


27–      Se, exempelvis, domen i det ovannämnda målet MOTOE (punkterna 49–51).


28–      Se domarna i de ovannämnda målen Teletjänster, punkt 36, och Connect Austria, punkterna 80‑84. Se även domarna i de ovannämnda målen Teleterminalutrustning, punkt 51, Dusseldorp m.fl., punkt 61 och följande punkter, och GB-Inno-BM, punkterna 20 och 21. Se även Debegioti, S.: ”I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti” (Åsidosättande av artiklarna 106.1 FEUF och 102 FEUF i ljuset av tribunalens domar om grekisk brunkol), Dikaio Epicheiriseon & Etairion (Företags- och bolagsrätt), 2012, s. 900–914. Enligt författaren har tribunalen i domen gjort en felaktig tolkning av domstolens praxis.


29–      Domstolen beskrev i sin dom i målet Connect Austria ett potentiellt beteende från det offentliga eller priviligierade företagets sida, vilket emellertid inte nödvändigtvis var olagligt i den mening som avses i artikel 82 EG. Följaktligen utgör tribunalens konstaterande i punkt 111, slutet, i den överklagade domen, enligt vilket ”[d]omstolen har således även beaktat det offentliga företagets beteende på marknaden”, en felaktig rättstillämpning, eftersom inget konkret missbruk hade fastställts i målet Connect Austria.


30–      Se exempelvis dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1977, s. 461), punkt 91, och av den 10 juli 1990 i mål T-51/89, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1991, s. II-309), punkterna 23 och 24.


31–      Republiken Grekland hade skyldighet att vidta åtgärder för avreglering av elmarknaden sedan februari 2001, men hade underlåtit att göra det (se skälen 61, 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 och 235 i det omtvistade beslutet).


32–      Tribunalen har själv, i punkt 87 i den överklagade domen, erkänt att de åtgärder som Republiken Grekland vidtagit, nämligen de privilegier som den beviljat DEI före 2001, har fått fortsatta verkningar efter 2001.


33–      Se exempelvis skälen 164, 182, 188, 189, 191, 193, 195–197, 199, 214 och 215, fotnoterna 237 och 255, samt skälen 223–225, 228, 229, 233 och 238 i det omtvistade beslutet.


34–      Se exempelvis skälen 185, 225 och 237 i det omtvistade beslutet.


35–      Tribunalen nämnde i punkten 88 i sin dom detta skäl till förstärkning av de konkurrensbegränsande verkningarna.


36–      När brunkolet har utvunnits av det företag som innehar de priviligierade rättigheterna till utvinningen kan det som produkt antingen i) säljas eller släppas ut på den lokala marknaden (eller exporteras), eller ii) användas av detta företag som bränsle för att producera el. DEI har valt det andra alternativet och använder brunkolet enbart för att själv producera el. Se exempelvis skälen 126 och 127 i det omtvistade beslutet.


37–      Under det administrativa förfarandet och förfarandet vid tribunalen gjorde Republiken Grekland aldrig gällande att utvidgningen av DEI:s dominerande ställning från primärmarknaden till andrahandsmarknaden (i efterföljande led) för grossist-el ”var objektivt berättigad”. Se exempelvis skäl 240 i det omtvistade beslutet.


38–      Se beslut nr 822/2012 av den grekiska myndigheten för energireglering (nedan kallad energiregleringsmyndigheten), som påpekade att ”det existerar ingen elmarknad som går med vinst, mot bakgrund av att DEI innehar samtliga gas- och brunkolscentraler och innehar mer än 65 procent av marknaden för elproduktion, medan dess konkurrenter använder nyare produktionsenheter för naturgas”. Energiregleringsmyndigheten angav således helt enkelt att det inte är möjligt att ha en marknad som fungerar naturligt vare sig avseende produktion eller tillhandahållande.


39–      Se bland annat energiregleringsmyndighetens beslut nr 822/2012 av den 17 oktober 2012 angående energiregleringsmyndighetens klagomål I‑153708/22.03.202 som inlämnats av bolaget G.M.M. LARKO AE mot DEI, punkt 23: ”Det är uppenbart att det inte existerar någon elmarknad som fungerar effektivt. Detta är bevisat utan att det krävs någon särskild bedömning, mot bakgrund av att [DEI] ensam innehar landets samtliga brunkolscentraler och vattenkraftverk och att företaget fortsätter att inneha över 65 procent av elmarknaden, trots att dess konkurrenter nyttjar nya icke-amorterade naturgascentraler och att de konkurrerar mot mogna – det vill säga amorterade – brunkols- och gascentraler samt vattenkraftverk. Det kan således inte existera någon fungerande marknad för tillhandahållande, eftersom hela denna marknad faktiskt och i huvudsak kontrolleras av [DEI]” (min kursivering). Se även exempelvis energiregleringsmyndighetens beslut nr 831/2012, nr 346/2012 och nr 822/2012 (de sistnämnda belyser DEI:s missbruk av sin dominerande ställning, särskilt till nackdel för dess industriella kunder).


40–      Se skälen 255, 215 och 244 i det omtvistade beslutet, som hänvisar till funktionssättet hos marknaden för tillhandahållande av el och till de mindre producenternas situation.


41–      Se skälen 83–90 i det omtvistade beslutet, och punkt 90 i den överklagade domen.


42–      Se skälen 84–98, 199, 215 (samt fotnoterna 237 och 255), 222–225, 228, 229 och 237 i det omtvistade beslutet. Se även kommissionens skriftliga yttrande av den 7 mars 2011, som inlämnades till tribunalen på dess särskilda begäran som nämns i punkt 49 i den överklagade domen. Detta framgår även av Republiken Greklands svar av den 1 februari 2011 på tribunalens frågor.


43–      Ett överklagande kan upptas till sakprövning om skälen i domen är motsägelsefulla eller otillräckliga. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkt 25, av den 25 januari 2007 i de förenade målen C-403/04 P och C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen (REG 2007, s. I-729), punkt 77, och av den 9 september 2008 i de förenade målen C-120/06 P och C-121/06 P, FIAMM m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 2008, s. I‑6513), punkt 90, samt av den 16 juli 2009 i mål C-385/07 P, Der grüne Punkt – Duales System Deutschland mot kommissionen (REG 2009, s. I-6155), punkt 71. Vidare ska tribunalen ge en motivering som gör det möjligt för domstolen att pröva huruvida den bevisning som har lagts fram vid tribunalen har missuppfattats. Se även dom av den 15 juni 2000 i mål C-237/98 P, Dorsch Consult mot rådet och kommissionen (REG 2000, s. I-4549), punkterna 50 och 51, och av den 12 juli 2005 i mål C-198/03 P, kommissionen mot CEVA (REG 2005, s. I-6357), punkt 50.


44–      Se, bland annat, dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 57. Se även dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt 34 och domen i målet ERT (ovan fotnot 18), punkt 35.


45–      Se hans förslag till avgörande i det ovannämnda målet Bodson, punkterna 67 och 68.