OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL
SR. YVES BOT
presentada el 9 de diciembre de 2009 1(1)
Asunto C‑403/09 PPU
Jasna Detiček
contra
Maurizio Sgueglia
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Višje sodišče v Mariboru (Eslovenia)]
«Procedimiento prejudicial de urgencia – Cooperación judicial en materia civil – Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, relativo al reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental – Traslado ilícito del menor – Artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 – Posibilidad de que el juez del Estado miembro requerido adopte una medida provisional»
1. En el presente procedimiento prejudicial se invita al Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre el alcance del artículo 20 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000. (2)
2. Esta disposición establece que en esas materias y en caso de urgencia, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro pueden adoptar medidas provisionales o cautelares en relación con personas o bienes presentes en dicho Estado miembro, aun cuando, en virtud del Reglamento nº 2201/2003, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro sea competente para conocer sobre el fondo.
3. El asunto que se nos plantea se inscribe en el siguiente contexto fáctico: los cónyuges Jasna Detiček, de nacionalidad eslovena, y Maurizio Sgueglia, de nacionalidad italiana, vivieron en Italia y tuvieron una hija. En 2007 empezaron a tramitar el procedimiento de divorcio en Italia y el juez italiano competente para conocer sobre el fondo decidió conceder provisionalmente al padre la custodia de la menor. El mismo día en que el órgano jurisdiccional italiano dictó la medida provisional, la madre se fue a Eslovenia con la menor, instalándose ambas en ese país. Posteriormente la madre solicitó y obtuvo del juez esloveno una medida provisional que le otorgó la custodia de su hija.
4. La cuestión que se plantea es determinar si, en las circunstancias expuestas, el órgano jurisdiccional del Estado miembro en cuyo territorio se encuentra la menor podía adoptar dicha medida provisional con arreglo al artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003.
5. El 27 de octubre de 2009, el Tribunal de Justicia decidió tramitar el presente asunto por el procedimiento de urgencia, con arreglo al artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 104 ter del Reglamento de Procedimiento. En el marco de este procedimiento, la Sra. Detiček, parte demandada en el litigio principal, el Sr. Sgueglia, parte demandante en el litigio principal, el Gobierno esloveno y la Comisión Europea, únicas partes autorizadas a hacerlo, presentaron observaciones escritas. Asimismo, se celebró una vista el 7 de diciembre de 2009.
6. En la presente opinión, propongo al Tribunal de Justicia que declare que el artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, competente sobre el fondo, ha adoptado una medida que concede provisionalmente la custodia de un menor a uno de sus progenitores, no permite que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro adopte, con posterioridad a la decisión del primer Estado miembro, una decisión que otorgue la custodia del menor al otro progenitor.
7. También señalaré cómo, en mi opinión, los textos aplicables y el marco de referencia común que los inspira –es decir, el interés del menor– organizan e instan a una colaboración entre los órganos jurisdiccionales del mismo espacio común de libertad, seguridad y justicia.
I. Marco jurídico
A. Convenio de La Haya de 1980
8. El Convenio sobre los aspectos civiles en la sustracción internacional de menores fue firmado en La Haya el 25 de octubre de 1980 (3) en el marco de la Organización mundial para la cooperación transfronteriza en materia civil y comercial.
9. Este Convenio establece las normas de procedimiento aplicables en caso de sustracción de un menor con el fin de garantizar su restitución inmediata al Estado en que tenga su residencia habitual y de asegurar la protección del derecho de visita. (4)
10. A tenor del artículo 12 del Convenio de la Haya de 1980:
«Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
[…]»
11. El artículo 13 del citado Convenio establece que:
«[…] la autoridad judicial o administrativa del Estado [miembro al que el menor ha sido trasladado] no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
[…]»
B. Derecho comunitario
12. El objetivo del Reglamento nº 2201/2003, que sustituye al Reglamento nº 1347/2000, es uniformizar las reglas de competencia judicial internacional en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, así como en materia de responsabilidad parental en el seno del espacio de libertad, seguridad y justicia.
13. Mientras que el Reglamento nº 1347/2000 limitaba el contencioso sobre la responsabilidad parental al enmarcado en el procedimiento de disolución del matrimonio, el Reglamento nº 2201/2003 extiende las reglas de competencia judicial a todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección del menor, con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial. (5)
14. Según el artículo 1, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 2201/2003, éste se aplica, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental.
1. Norma general de competencia y excepciones
15. Refiriéndose al interés superior del menor, el Reglamento nº 2201/2003 establece el criterio de proximidad como norma general de competencia territorial de los órganos jurisdiccionales, pero le impone seguidamente una excepción, concretamente en determinados casos de cambio de residencia, como se desprende de los artículos 8, 9, 10 y 12 del Reglamento.
16. El artículo 8, apartado 1, de dicho Reglamento dispone que el órgano jurisdiccional competente en materia de responsabilidad parental es el del Estado miembro de la residencia habitual del menor en el momento en que se presenta el asunto ante dicho órgano jurisdiccional, de modo que la presencia del menor, concepto diferente de la residencia habitual, se convierte en el criterio de competencia por defecto a falta de cualquier otro. (6)
17. Este principio sólo está sometido a excepciones en casos precisos en los que se mantiene la competencia del órgano jurisdiccional que conoció inicialmente del asunto para evitar un riesgo de conflicto o para garantizar la continuidad de un procedimiento incoado legalmente según un criterio de competencia territorial con arreglo al Reglamento nº 2201/2003 y no impugnado por ninguna de las partes.
18. Así ocurre en materia de derecho de visita cuando un menor cambia legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiere una nueva residencia habitual en este último. En este caso, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor siguen siendo competentes, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia. (7)
19. Asimismo, el artículo 12, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento nº 2201/2003 establece una prórroga de la competencia a favor del órgano jurisdiccional ante el que se presentó la demanda de disolución del matrimonio. Según esta disposición, dicho órgano jurisdiccional sigue siendo competente respecto de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad parental vinculada a la demanda de separación cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor y cuando la competencia de dicho órgano jurisdiccional haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental. Además, esta competencia debe responder al interés superior del menor. Tal competencia cesa cuando sean firmes la resolución estimatoria de la demanda de disolución matrimonial o las resoluciones sobre responsabilidad parental. (8)
20. Si de los artículos 8 a 13 del Reglamento nº 2201/2003 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado. (9)
21. El interés superior del menor también puede justificar una excepción particular en forma de desistimiento de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a favor de un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.
22. El artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 dispone:
«[…] Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor:
a) suspender el conocimiento del asunto o de parte del mismo e invitar a las partes a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional de ese otro Estado miembro con arreglo al apartado 4, o
b) solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia […]»
23. Según el artículo 15, apartado 2, de dicho Reglamento, el apartado 1 se aplica a instancia de parte, o de oficio, o a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial, (10) si bien en estos dos últimos casos la remisión únicamente puede efectuarse si se cuenta con el consentimiento de al menos una de las dos partes.
2. Normas aplicables en el caso específico de traslado ilícito del menor
24. En caso de traslado ilícito del menor siguen aplicándose las normas instauradas por el Convenio de La Haya de 1980. No obstante, éstas se completan con las disposiciones del Reglamento nº 2201/2003 que prevalecen sobre las del Convenio. (11)
25. El artículo 2, apartado 11, de dicho Reglamento dispone que:
«A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
[…]
“Traslado o retención ilícitos de un menor” el traslado o retención de un menor cuando:
a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención
y
b) este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor».
26. Respecto a la competencia de los órganos jurisdiccionales, el artículo 10 del Reglamento nº 2201/2003 dispone que conserva su competencia el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor antes del traslado.
27. Sin embargo, y de acuerdo con el criterio de proximidad, se transfiere la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor haya adquirido una nueva residencia habitual cuando:
a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención
o
b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:
i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor;
ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i);
iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11, apartado 7, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos;
iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.
28. El artículo 11 del Reglamento nº 2201/2003 lleva por título «Restitución del menor». Con arreglo a su apartado 1, los apartados 2 a 8 serán de aplicación cuando una persona que tenga el derecho de custodia solicite a las autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte una resolución con arreglo al Convenio de La Haya de 1980 con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado.
29. En particular, con arreglo al artículo 11, apartado 6, de este Reglamento, en caso de que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro haya dictado una resolución de no restitución con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, transmitirá de inmediato al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, copia de la resolución judicial de no restitución y de los documentos pertinentes.
30. Además, según el artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud de dicho Reglamento es ejecutiva de acuerdo con la sección 4 del capítulo III, de dicho Reglamento, con el fin de garantizar la restitución del menor, en particular de sus artículos 40, 42 y 43.
31. Con arreglo al artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, esta resolución por la que se ordena la restitución del menor es reconocida y tiene fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento.
32. Para ello, la mencionada resolución debe haber sido certificada en el Estado miembro de origen. El órgano jurisdiccional encargado de certificar la resolución que ordena la restitución del menor sólo emitirá el certificado si se cumplen tres requisitos acumulativos. En efecto, del artículo 42, apartado 2, párrafo primero, letras a), b) y c), del Reglamento nº 2201/2003 se desprende que el certificado sólo puede emitirse si se ha dado al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez, si se ha dado a las partes posibilidad de audiencia, y si el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, al dictar su resolución, las razones y las pruebas en las que se fundamenta la resolución de no restitución.
3. Disposiciones comunes a la disolución del matrimonio y a la responsabilidad parental
33. Para remediar cualquier caso de urgencia, el artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 determina que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro pueden adoptar medidas provisionales o cautelares en relación con personas o bienes presentes en dicho Estado miembro, aun cuando un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro sea competente para conocer sobre el fondo.
34. Según el artículo 20, apartado 2, de ese Reglamento, las citadas medidas dejan de aplicarse cuando el órgano jurisdiccional competente para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.
4. Reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental
35. En virtud del artículo 21, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003, las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. El artículo 21, apartado 3, de dicho Reglamento establece que cualquiera de las partes interesadas podrá solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución.
36. Los motivos de denegación del reconocimiento de una resolución adoptada en materia de responsabilidad parental se definen en el artículo 23 de dicho Reglamento. En particular, esta resolución no se reconoce únicamente en caso de que el reconocimiento sea manifiestamente contrario al orden público o de que la resolución se haya dictado sin haber dado posibilidad de audiencia al menor.
37. Por otra parte, según el artículo 24 del Reglamento nº 2201/2003, no puede procederse al control de la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen. (12)
38. Por último, en el artículo 28, apartado 1, de dicho Reglamento, se indica que las «resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre el ejercicio de la responsabilidad parental con respecto a un menor que sean ejecutivas en dicho Estado miembro y hayan sido notificadas o trasladadas se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se hayan declarado ejecutivas en este último Estado». Además, la resolución sobre la solicitud de declaración de ejecutoriedad puede ser recurrida por cualquiera de las partes. (13)
5. La cooperación entre las autoridades centrales en materia de responsabilidad parental
39. Con arreglo al artículo 53 del Reglamento nº 2201/2003, cada Estado miembro designa una o varias autoridades centrales encargadas de asistirlo en la aplicación del citado Reglamento. Su función es proporcionar información sobre las legislaciones y procedimientos nacionales, adoptar medidas destinadas a mejorar la aplicación de dicho Reglamento y reforzar la cooperación entre las diferentes autoridades centrales de los Estados miembros. (14)
40. El artículo 55 del Reglamento establece que las autoridades centrales adoptarán todas las medidas adecuadas para recabar e intercambiar información sobre la situación del menor, los procedimientos pendientes sobre responsabilidad parental y las resoluciones adoptadas que conciernan al menor. En particular, deben adoptar todas las medidas apropiadas para facilitar las comunicaciones entre órganos jurisdiccionales para la aplicación de los artículos 11, apartados 6 y 7 y 15 del citado Reglamento.
C. Derecho nacional
41. El artículo 411, apartado 1, del Código de Enjuiciamiento Civil (Zakon o pravdnem postopku) (15) dispone que, en un procedimiento sobre litigios matrimoniales y sobre litigios en las relaciones entre padres e hijos, el órgano jurisdiccional podrá adoptar, bien de oficio, bien a propuesta de una de las partes, resoluciones provisionales sobre la custodia y el cuidado de los hijos comunes así como medidas provisionales sobre la retirada o la limitación del derecho a tener contacto o las modalidades de ejercicio de dicho contacto.
42. En virtud del artículo 411, apartado 3, de dicho Código, esas resoluciones provisionales se adoptarán con arreglo a las disposiciones legales que regulan las medidas cautelares.
43. A tenor del artículo 267 de la Ley sobre la ejecución y las medidas cautelares (Zakon o izvršbi in zavarovanju), (16) las resoluciones provisionales podrán adoptarse antes de la incoación de un procedimiento judicial, durante el procedimiento, o al término del mismo, mientras no se lleve a cabo la ejecución.
44. El artículo 105, apartado 3, de la Ley sobre el matrimonio y las relaciones familiares (Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih) (17) dispone que, si los padres, aun con la ayuda del centro de asuntos sociales, no llegan a un acuerdo sobre la custodia y la educación de los hijos, el órgano jurisdiccional decidirá, a petición de uno de los progenitores o de ambos, que se conceda la custodia de todos los hijos a uno de los dos, o bien que la custodia de algunos de los hijos se confíe a uno de los padres y los demás queden al cuidado del otro. El órgano jurisdiccional también puede decidir de oficio que se confíe a terceros la custodia de todos los hijos o de algunos de ellos.
II. Hechos del litigio principal y cuestiones prejudiciales
45. La Sra. Detiček, de nacionalidad eslovena, y el Sr. Sgueglia, de nacionalidad italiana, están casados y vivieron 25 años en Roma. Su hija Antonella, de nacionalidad eslovena, nació el 6 de septiembre de 1997.
46. Los cónyuges presentaron una demanda de divorcio ante el Tribunale ordinario di Tivoli (tribunal ordinario de Tivoli) (Italia). Mediante auto de 25 de julio de 2007, dicho tribunal asignó provisionalmente la custodia exclusiva de la hija de la pareja al Sr. Sgueglia y resolvió que ésta fuera alojada en la Casa de Acogida de las Hermanas Calasancias en Roma.
47. De los autos remitidos por el Višje sodišče v Mariboru (tribunal de apelación de Maribor) al Tribunal de Justicia se desprende que el Tribunale ordinario di Tivoli no deseaba confiar la custodia provisional de la menor a la Sra. Detiček, por estimar que ésta era incapaz de distinguir los intereses de la hija de la pareja de sus propios intereses. Además, según el tribunal italiano, Antonella se negaba a ver a su padre. Por ello, dicho tribunal decidió otorgar provisionalmente la custodia al Sr. Sgueglia y resolvió que Antonella fuera acogida en la mencionada Casa, con el fin de que quedara al margen del conflicto que opone a sus padres. Asimismo, en esta resolución dictada por el tribunal italiano se precisa que la propia Sra. Detiček propuso y eligió la citada Casa de Acogida.
48. El mismo día en que se dictó la mencionada resolución, la Sra. Detiček abandonó Italia con su hija Antonella, instalándose en la ciudad de Zgornje Poljčane, en Eslovenia, donde ambas siguen viviendo actualmente.
49. Mediante resolución de 22 de noviembre de 2007 del Okrožno sodišče v Mariboru (Tribunal de distrito de Maribor) (Eslovenia), confirmada por la resolución del Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo) (Eslovenia), de 2 de octubre de 2008, se declaró ejecutiva en el territorio de la República de Eslovenia el auto del Tribunale ordinario di Tivoli de 25 de julio de 2007 y está en curso ante el Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici (Tribunal cantonal de Solvenska Bistrica) (Eslovenia) un procedimiento de ejecución para la entrega de la menor al padre y su acogimiento en la mencionada Casa de Acogida en Roma. Esta ejecución se suspendió hasta que concluya el procedimiento principal.
50. El 28 de noviembre de 2008, la Sra. Detiček presentó ante el Okrožno sodišče v Mariboru una demanda de medidas provisionales solicitando que le concediera la custodia de la menor.
51. Mediante auto de 9 de diciembre de 2008, el Okrožno sodišče v Mariboru estimó la demanda de la Sra. Detiček y le confió provisionalmente la custodia de Antonella. Dicho tribunal motivó su decisión en el cambio de circunstancias y en el interés de la menor, aunque el órgano jurisdiccional remitente tampoco precisa en detalle cuáles son esas circunstancias.
52. No obstante, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia y, concretamente, del auto de 9 de diciembre de 2008, se desprende que los cambios de circunstancias son los siguientes: actualmente Antonella está integrada en Eslovenia. El juez esloveno estima que su regreso a Italia y su acogimiento en un establecimiento serían contrarios a su bienestar, puesto que le provocarían un perjuicio físico y psíquico irreversible. Por otra parte, el juez se entrevistó con Antonella el 1 de diciembre de 2008 y ésta declaró que deseaba quedarse con su madre.
53. El Sr. Sgueglia interpuso recurso de oposición contra dicho auto ante el mismo órgano jurisdiccional, recurso que fue desestimado mediante auto de medidas provisionales de 29 de junio de 2009. El tribunal basa la adopción de la medida cautelar en las disposiciones del artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 en relación con el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980.
54. El Sr. Sgueglia interpuso un recurso contra el auto de 29 de junio de 2009 ante el Višje sodišče v Mariboru, que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Con arreglo al artículo 20 del Reglamento [nº 2201/2003], ¿es competente un órgano jurisdiccional de la República de Eslovenia […] para adoptar medidas [provisionales] cuando un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, competente en virtud del mencionado Reglamento para conocer sobre el fondo, ya ha adoptado una medida [provisional] que ha sido declarada ejecutiva en […] Eslovenia?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿puede un órgano jurisdiccional esloveno adoptar con arreglo al Derecho nacional (como permite el artículo 20 del Reglamento [nº 2201/2003]) una medida [provisional] en virtud del mencionado artículo 20, que modifique o anule una medida [provisional] definitiva y ejecutiva adoptada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que, según dicho Reglamento, es competente para conocer del fondo del asunto?»
III. Análisis
55. Mediante sus cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 puede interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, competente para conocer sobre el fondo, ha adoptado una medida que concede provisionalmente la custodia de un menor a uno de sus progenitores, permite a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro adoptar, con posterioridad a la resolución del primer Estado miembro, una resolución que otorga la custodia del menor al otro progenitor.
A. Observaciones preliminares
56. En mi opinión, procede hacer las siguientes observaciones con carácter preliminar.
57. En primer lugar, me parece incontestable que las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia se originaron en el marco de un litigio surgido con ocasión del traslado ilícito de un menor en el sentido del Reglamento nº 2201/2003.
58. En efecto, de los datos proporcionados al Tribunal de Justicia resulta que la Sra. Detiček abandonó Italia, Estado de residencia habitual de la familia, para ir a Eslovenia con la hija común de la pareja, Antonella, que entonces tenía 10 años, el mismo día en que el órgano jurisdiccional italiano ante el que habían iniciado los cónyuges la tramitación de su procedimiento de divorcio adoptaba una decisión que concedía provisionalmente la custodia de Antonella al padre, el Sr. Sgueglia. Esta situación se mantiene hasta el momento actual, en contra de la voluntad del padre.
59. En consecuencia, considero que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 2, punto 11, del Reglamento nº 2201/2003, que define el traslado ilícito de un menor como el que «se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial […] de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado […] y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención».
60. Seguidamente, me parece necesario precisar ante todo que, aunque las disposiciones del artículo 11 del citado Reglamento, que organizan la cooperación de los órganos jurisdiccionales en interés del menor, se aplican evidentemente en el marco de la acción de ejecución, es decir, de restitución, ejercitada por el padre ante el Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici, en cambio, no pueden aplicarse a la acción ejercitada por la madre ante el Okrožno sodišče v Mariboru.
61. Efectivamente, del artículo 11, apartado 1, de dicho Reglamento se desprende que la restitución de un menor a través de ese mecanismo sólo puede tener lugar «cuando una persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia solicite a las autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte una resolución con arreglo [Convenio de La Haya de 1980] con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos».
62. De los autos obrantes en poder del Tribunal de Justicia resulta que, por una parte, con arreglo a la resolución del Tribunale ordinario di Tivoli dictada el 25 de julio de 2007 y ejecutiva en virtud de la resolución del Vrhovno sodišče de 2 de octubre de 2008, la Sra. Detiček no era titular del derecho de custodia –ni siquiera conjunta– cuando, el 28 de noviembre de 2008, interpuso su demanda ante el Okrožno sodišče v Mariboru para obtener el derecho de custodia y, por otra parte, su demanda no se refería a la restitución de Antonella. Por lo tanto, en el presente asunto se examina un caso no sólo diferente, sino diametralmente opuesto al contemplado en el artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003.
63. En consecuencia, el problema planteado al Tribunal de Justicia debe examinarse únicamente a la luz de las disposiciones autónomas del artículo 20 del mencionado Reglamento.
64. En realidad, la enjundia de la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente es determinar si en un caso como el del litigio principal es posible obtener y lograr que se reconozca a partir de entonces la primacía de una resolución judicial adoptada con arreglo al artículo 20, apartado 1, de dicho Reglamento por un órgano jurisdiccional cuya competencia territorial deriva de un traslado ilícito del menor.
65. En mi opinión, el contenido de la respuesta a esta cuestión depende de las respuestas que se den a las dos cuestiones siguientes. En primer lugar, ¿en el marco de la problemática planteada al Tribunal de Justicia, cuál es el principio fundador del Reglamento nº 2201/2003? En segundo lugar, ¿qué lugar ocupan las disposiciones del artículo 20 de este Reglamento en el mecanismo articulado por dicho Reglamento?
B. El sistema instaurado por el Reglamento nº 2201/2003 en el caso específico de traslado ilícito del menor
66. En mi opinión, el Reglamento nº 2201/2003 reposa sobre las siguientes premisas.
67. En primer lugar, recuérdese que dicho instrumento aspira a contribuir a la creación de un verdadero espacio judicial común introduciendo normas de competencia en materia matrimonial y de responsabilidad parental y facilitando el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en estas materias.
68. Para ello es esencial que las resoluciones dictadas en un Estado miembro sean reconocidas mutuamente. En efecto, como se precisa en el segundo considerando del Reglamento nº 2201/2003, se corroboró el principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales como piedra angular de la creación de un verdadero espacio judicial. Por esta razón, el reconocimiento y la ejecución de las mencionadas resoluciones se basan en el principio de confianza mutua, y los motivos que permiten no reconocerlas están limitados al mínimo necesario. (18)
69. En segundo lugar, ha de indicarse lo que el propio Reglamento subraya, es decir, que las normas de competencia que establece están concebidas en función del interés superior del menor. (19) Por consiguiente, en mi opinión es evidente que las normas de competencia destinadas a luchar contra el traslado ilícito de menores también fueron elaboradas con ese ánimo.
70. Una práctica muy habitual antaño en caso de divorcio entre cónyuges de nacionalidades diferentes consistía en que el progenitor que quería asegurarse la custodia del hijo o de los hijos se refugiaba con éste o éstos en su país de origen y solicitaba que un órgano jurisdiccional nacional se pronunciara sobre la custodia, al margen, en su caso, de las resoluciones adoptadas en otro Estado.
71. La consecuencia de ello era la ruptura de las relaciones entre el menor y el otro progenitor durante largos años, incluso de modo definitivo, situación que no es absoluto acorde con el interés del menor o, empleando la expresión utilizada por el Tribunal de Justicia, con su bienestar. (20)
72. Esta actitud, cuyo pasado próximo, incluso su candente actualidad, ofrece frecuentes y dolorosos ejemplos, consistía en suscitar o esperar una reacción favorable por parte del órgano jurisdiccional ante el que se recurría, inspirada por una especie de nacionalismo judicial, hoy por hoy absolutamente incompatible con el concepto de espacio de libertad, seguridad y justicia. En efecto, de ese modo se privaba al menor de derechos esenciales y verdaderamente fundamentales. Además de que es fácil imaginar que las presiones familiares que sufría le privaban –incluso una vez alcanzada suficiente madurez– de su libertad de elección y de la posibilidad de usar su libertad de circulación para ir a ver al otro progenitor, es evidente que de este modo se vulneraba su derecho fundamental a mantener relaciones naturales con ambos progenitores.
73. Con el fin de evitar esas prácticas altamente perjudiciales para el menor, el Reglamento nº 2201/2003 introdujo normas imperativas de competencia, cuyo primer objetivo es impedir que se produzcan los comportamientos que conducen a dicho sistema y que constituyen auténticas vías de hecho.
74. Por consiguiente, la prohibición concreta de esas prácticas conlleva la interdicción absoluta del «forum shopping». La única receta eficaz es mantener y afirmar la intangibilidad de la competencia inicial del órgano jurisdiccional que conoce sobre el fondo.
75. En mi opinión, esta es la razón por la que, tras establecer en interés del menor una regla general de competencia basada en el criterio de proximidad, (21) el Reglamento nº 2201/2003, guiado por el mismo interés, le impone excepciones, como la aplicable al traslado ilícito del menor.
76. En este caso, contemplado y regulado por el artículo 10 de dicho Reglamento, la competencia judicial se atribuye al órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado ilícito. La competencia sólo puede atribuirse al órgano jurisdiccional del Estado miembro donde se encuentra el menor si el mencionado traslado pasa a ser ilícito como consecuencia de una regularización operada de manera explícita o implícita, según los casos contemplados en dicho Reglamento.
77. En efecto, ese artículo establece los casos en los que la persona que tenga el derecho de custodia dé su conformidad al desplazamiento (22) o cuando el órgano jurisdiccional que ha conservado su competencia en virtud del carácter ilícito del desplazamiento dicte una resolución que confirme el traslado o se pronuncie sobre la custodia de modo que ésta no implique la restitución. (23) Asimismo, dicho artículo prevé de manera implícita el caso en que, en el plazo de un año, la persona que tenía derecho a exigir la restitución del menor o bien no la solicita, o bien desiste y no presenta una nueva demanda para obtener la restitución del menor. (24) En todos esos supuestos se transfiere la competencia al órgano jurisdiccional del Estado miembro al que el menor haya sido trasladado.
78. A la vista de los datos proporcionados al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente, es evidente que no ocurre así en el presente asunto. En efecto, tras haber solicitado y obtenido el reconocimiento de la medida italiana en territorio esloveno, el Sr. Sgueglia interpuso un recurso ante el Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici para obtener la restitución de Antonella a través de la ejecución de esa medida.
79. Por lo tanto, es indudable que, según el Reglamento nº 2201/2003, el órgano jurisdiccional italiano conserva su competencia excluyendo la de cualquier otro, extremo reconocido, por otra parte, por el órgano jurisdiccional remitente.
80. Por ello, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente a la luz de estas consideraciones.
C. El lugar que ocupa el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 en la estructura general de dicha norma
81. Esto es lo que el órgano jurisdiccional remitente desea que se determine mediante sus cuestiones prejudiciales, preguntándose esencialmente si, con arreglo al artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, competente para conocer sobre el fondo, ha adoptado una medida que concede provisionalmente la custodia de un menor a uno de sus progenitores, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro puede adoptar, con posterioridad a la resolución del primer Estado miembro, una resolución que otorga la custodia del menor al otro progenitor.
82. En primer lugar, recordaré que el artículo 20, apartado 1, de dicho Reglamento permite a un órgano jurisdiccional que no es competente para conocer del fondo adoptar, con carácter excepcional, cuando la urgencia del caso lo requiera, una medida provisional o cautelar en relación con personas o bienes presentes en el Estado miembro al que pertenece.
83. En mi opinión, esta disposición no constituye un criterio de competencia general, sino una autorización para actuar bajo la doble presión de un peligro corrido por el menor y la necesidad de una acción urgente para evitarlo.
84. Como subraya la Comisión en el apartado 27 de sus observaciones, el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 permite invocar el Derecho del foro sin criterio de competencia inicial.
85. He expuesto cómo las normas de competencia, incluidas las del artículo 10 de dicho Reglamento, fueron concebidas en aras del interés superior del menor. Por lo tanto, la entrada en el juego del artículo 20 de dicho Reglamento, que establece excepciones absolutas al citado artículo, sólo puede responder a circunstancias excepcionalmente graves en relación directa con la situación del menor.
86. El Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de precisar el alcance de esta disposición en la sentencia A, antes citada. En dicha sentencia, declaró que la aplicación del artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 está sometida a tres requisitos acumulativos: las medidas de que se trata deben ser urgentes, deben adoptarse frente a personas o bienes presentes en el Estado miembro en el que ejerce su competencia el órgano jurisdiccional ante el que se inicie un procedimiento y deben tener carácter provisional. (25)
87. En el caso concreto que se le ha planteado en el presente asunto, el Tribunal de Justicia indicó que «[las medidas provisionales adoptadas con arreglo al artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003] son aplicables a los menores que teniendo su residencia habitual en un Estado miembro residen con carácter temporal u ocasional en otro Estado miembro y se encuentran en una situación que puede perjudicar gravemente a su bienestar, incluida su salud, o su desarrollo, por lo que está justificada la adopción inmediata de medidas de protección.» (26)
88. Al ejemplo que dio el Tribunal de Justicia, puede añadirse el proporcionado por la Comisión en la Guía práctica para la aplicación del Reglamento nº 2201/2003 (27) que, en mi opinión, ilustra muy bien el mecanismo implantado por el artículo 20 del Reglamento.
89. Esta guía pone por ejemplo una familia que circula en coche por el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en el que tienen su residencia habitual. La familia tiene un accidente y los dos progenitores quedan en estado de coma, de modo que son incapaces de ejercer su responsabilidad parental. Las autoridades del Estado miembro en el que se halla la familia deben poder adoptar con rapidez medidas provisionales para proteger al hijo de la pareja, que no tiene ningún pariente en ese Estado miembro. En un caso como éste, dichas medidas podrían consistir en el acogimiento del menor en un establecimiento de acogida.
90. Nótese que esta excepción, necesaria, a la norma de competencia general sólo puede justificarse por circunstancias excepcionales, como las que resultarían de un peligro inmediato cuya prevención imponga la urgencia de la acción frente a un entorno que, o bien es el que provoca el peligro, o bien es incapaz de evitarlo.
91. No creo que esto sea lo que ocurre en el litigio principal.
92. No obstante, es fácil imaginar el pesar que debe sentir el menor en una situación de esta naturaleza, pesar común a los menores cuyos progenitores, incluso tras su separación, siguen enzarzados en disputas a las que ésta debería haber puesto fin, incumpliendo de este modo su deber fundamental como padres, que es proteger al menor también frente a las consecuencias de sus propias desavenencias.
93. Sin embargo, ha de señalarse que no parece que quepa considerar que este pesar sea uno de los criterios –descritos anteriormente– que justifican la intervención de un órgano jurisdiccional que no conoce del fondo, en especial para adoptar una medida que estaría destinada a sustituir a la adoptada sobre el fondo por el órgano jurisdiccional competente, invirtiéndola.
94. La interpretación que proponemos puede resultar particularmente restrictiva. Pienso que debe ser así, no sólo porque el artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 es una excepción a las normas de competencia introducidas por éste y porque, tradicionalmente las excepciones han de interpretarse estrictamente, sino también porque la necesidad de que dicho Reglamento produzca su efecto útil impone esta interpretación.
95. En un caso concreto como el del litigio principal, que corresponde exactamente a lo que quiso prohibir el mencionado Reglamento, las excepciones han de ser objeto de una interpretación restrictiva y no deben constituir en ningún caso la puerta de atrás a través de la que puedan volver a entrar las antiguas prácticas. Lo que está en juego es el interés general del conjunto de los menores cuyos progenitores no tienen la misma nacionalidad y que podrían dejarse tentar por estos procedimientos si encontraran en la jurisprudencia una base para utilizarlos como consecuencia de una interpretación demasiado amplia de esas excepciones.
96. Por lo demás, en virtud del artículo 20, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, las medidas adoptadas únicamente pueden ser provisionales y subordinadas a la decisión sobre el fondo.
97. En el asunto sometido al Tribunal de Justicia la situación es totalmente diferente. De hecho, lejos de intervenir en apoyo del órgano jurisdiccional competente para conocer sobre el fondo, el Okrožno sodišče v Mariboru se opuso frontalmente a éste, adoptando una resolución sobre el fondo que invierte la adoptada por el órgano jurisdiccional competente y está destinada a sustituirla.
98. Por consiguiente, en el caso de autos no concurren los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003. Así pues, procede declarar que el órgano jurisdiccional de primera instancia ante el que presentó su demanda la Sra. Detiček no es competente para pronunciarse sobre ella y que, en cualquier caso, no podía dictar las resoluciones adoptadas.
99. En mi opinión, si se acepta que el órgano jurisdiccional esloveno adopte, a su vez, una medida provisional sobre el mismo objeto y la misma causa que la adoptada por el órgano jurisdiccional competente sobre el fondo, ello equivaldría, en realidad, a no reconocer la medida adoptada por el órgano jurisdiccional competente para conocer del fondo y a incumplir las normas de competencia, de reconocimiento y de ejecución implantadas por el Reglamento nº 2201/2003.
100. Si esto ocurriera, el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales, basado en el principio de confianza mutua entre Estados miembros, resultaría duramente quebrantado y, en consecuencia, el sistema instaurado por el citado Reglamento quedaría en jaque.
101. Hemos visto que la aspiración de alcanzar un espacio judicial común se basa en esos dos principios. Admitir que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro pueda adoptar una resolución sobre un menor cuando el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, competente sobre el fondo, ya se haya pronunciado sobre el asunto minaría la confianza recíproca que debe existir entre los sistemas judiciales de los Estados miembros de la Unión Europea.
102. Por otra parte, dado que se trata de un caso de traslado ilícito de un menor, contrario al Reglamento nº 2201/2003 y al Convenio de La Haya de 1980, estimo que si se aceptara la conducta seguida por la Sra. Detiček y se considerara válida la medida provisional adoptada por el órgano jurisdiccional esloveno, se estaría legalizando una vía de hecho. Ello anularía el valor disuasorio frente a las sustracciones de menores por sus padres, fin de ambos instrumentos.
103. ¿Significa esto que no debe tenerse en cuenta la modificación de la situación como consecuencia del traslado ilícito de Antonella?
104. No lo creo así. En mi opinión debe tomarse en consideración, ya que es un hecho del que la menor no es responsable y que ha de examinarse y evaluarse en su interés. Como precisó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 11 de julio de 2008, Rinau, (28) el Reglamento nº 2201/2003 parte de la idea de que debe prevalecer el interés superior del menor. (29) Por otra parte, el considerando trigésimo tercero de dicho Reglamento afirma que éste «concretamente, pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea». (30)
105. No obstante, considero que ello debe hacerse dentro del respeto del Reglamento nº 2201/2003 y a través de los procedimientos que éste establece.
106. Según mi interpretación de las disposiciones del mencionado Reglamento, los datos basados en el interés del menor que, como tales, pueden llevar al órgano jurisdiccional italiano a reconsiderar su decisión o incluso, a transferir su competencia con arreglo al artículo 15 del citado Reglamento deben invocarse y presentarse ante el órgano jurisdiccional que conoció de la acción ejercitada por el Sr. Sgueglia en ejecución de la resolución de 25 de julio de 2007 del Tribunale ordinario di Tivoli.
107. En mi opinión esta acción de ejecución constituye, en realidad, una acción de restitución en cuyo marco han de aplicarse las garantías del artículo 11 del Reglamento nº 2201/2003.
108. Dado que no tiene otro objetivo que la restitución de la menor como resultado de la ejecución de le resolución de 25 de julio de 2007, cuya ejecutividad reconoció el Vrhovno sodišče, dicha acción debe recibir su verdadera calificación que, por sí misma, permite ofrecer garantías idénticas al margen de cuál sea el procedimiento elegido. Me parece que, en este sentido, la interpretación expuesta está dictada por el propio interés superior de la menor.
109. Por lo tanto, las diferentes posibilidades procedimentales que ofrece el artículo 11 del Reglamento nº 2201/2003 a los órganos jurisdiccionales concernidos hallarán su lugar en el marco y el espíritu del espacio de libertad, seguridad y justicia. De ello no resultará el establecimiento de una competencia, sino del diálogo que debería existir naturalmente entre los órganos jurisdiccionales de un espacio judicial basado en el reconocimiento mutuo y sin más consideración y guía que la solución que mejor se adapta al interés del menor.
110. Por otra parte, ése es el espíritu del propio Reglamento. En caso de traslado ilícito de un menor, el Reglamento, en conjunción con el Convenio de La Haya de 1980, instaura un mecanismo específico de cooperación entre los órganos jurisdiccionales concernidos con el fin de permitir la restitución inmediata del menor al Estado en el que tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado, al tiempo que establece un máximo de precauciones que los órganos jurisdiccionales deben adoptar en su interés. (31)
111. En el asunto planteado al Tribunal de Justicia, si el Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici no se pronuncia a favor de la restitución, en virtud del artículo 11, apartado 6, del Reglamento nº 2201/2003, deberá transmitir inmediatamente una copia de su resolución y de los documentos pertinentes al órgano jurisdiccional italiano, que habrá de tenerlos en cuenta en el marco de su resolución definitiva.
112. Si, a pesar de todo, dicho órgano jurisdiccional ordenara la restitución de la menor, su resolución sería, como vimos en el punto 30 de la presente opinión, directamente ejecutiva.
113. Entonces, con arreglo al artículo 42, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, el mencionado órgano jurisdiccional deberá expedir un certificado al órgano jurisdiccional que se pronunció en contra de la restitución, haciendo constar que se ha dado al menor la posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiese considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez, que también se ha dado a las partes posibilidad de audiencia y que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, al dictar su resolución, las razones y las pruebas en las que se fundamenta la resolución de no restitución.
114. Los cambios de circunstancias alegados por la Sra. Detiček en apoyo de su solicitud serán tenidos en cuenta en el marco de esta cooperación.
115. Desde este punto de vista, es impensable que la decisión final de los magistrados que resuelvan sobre el destino de un menor pueda depender de un tropismo nacional.
116. En efecto, la propia naturaleza de la función de juzgar, es decir, el deber que resulta de dicha función para quien está investido de ella, obliga al juez que conoce sobre el fondo a tomar en consideración los datos del asunto en el instante en que se pronuncia para determinar, al margen de cualquier otra consideración, cuál es la mejor solución que permite preservar el interés del menor, es decir, garantizar su estabilidad en el mejor entorno posible, incluida la garantía de unas relaciones normales y pacíficas con cada uno de sus progenitores.
117. Habida cuenta del conjunto de las consideraciones que preceden, estimo que el artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente para conocer del fondo ha adoptado una medida que concede provisionalmente la custodia de un menor a uno de sus progenitores, no permite a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro adoptar, con posterioridad a la decisión del primer Estado miembro, una decisión que otorga la custodia del menor al otro progenitor.
IV. Conclusión
118. En estas circunstancias, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Višje sodišče v Mariboru de la siguiente forma:
«El artículo 20, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, competente para conocer del fondo, ha adoptado una medida que concede provisionalmente la custodia de un menor a uno de sus progenitores, no permite a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro adoptar, con posterioridad a la decisión del primer Estado miembro, una decisión que otorga la custodia del menor al otro progenitor.»