SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Décima)
de 28 de marzo de 2019 (*)(i)
«Procedimiento prejudicial — Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2004/18/CE — Artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b) — Situación personal del candidato o del licitador — Posibilidad de que los Estados miembros excluyan de la participación en el contrato público a los operadores que sean objeto de un procedimiento concursal — Normativa nacional que excluye a quienes sean objeto de un procedimiento de admisión de una propuesta anticipada de convenio “en curso”, salvo en el caso de que se acompañe de un plan de continuación de la actividad — Operador que ha presentado una propuesta anticipada de convenio, reservándose la posibilidad de presentar un plan de continuación de la actividad»
En el asunto C‑101/18,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), mediante resolución de 11 de enero de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 12 de febrero de 2018, en el procedimiento entre
Idi Srl
y
Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis),
con intervención de:
Regione Campania,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Décima),
integrado por el Sr. C. Lycourgos, Presidente de Sala, y los Sres. E. Juhász (Ponente) y M. Ilešič, Jueces;
Abogado General: Sr. E. Tanchev;
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre del Idi Srl, por el Sr. L. Lentini, avvocato;
– en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por las Sras. V. Fedeli y C. Colelli, avvocati dello Stato;
– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. G. Gattinara y P. Ondrůšek y por la Sra. L. Haasbeek, en calidad de agentes;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114).
2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Idi Srl y la Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) [Agencia Regional de Campania para la Protección del Suelo, Italia], relativo a la exclusión de la unión temporal de empresas (en lo sucesivo «UTE»), de la que Idi era mandataria, de la participación en un contrato público de servicios.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
3 El artículo 45 de la Directiva 2004/18, que lleva por epígrafe «Situación personal del candidato o del licitador», dispone, en su apartado 2, lo siguiente:
«Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico:
a) que se encuentre en estado de quiebra, de liquidación, de cese de actividades, de intervención judicial o de concurso de acreedores, o en cualquier situación análoga a resultas de un procedimiento de la misma naturaleza que exista en las normas legales y reglamentarias nacionales;
b) que sea objeto de un procedimiento de declaración de quiebra, de liquidación, de intervención judicial, de concurso de acreedores o de cualquier otro procedimiento de la misma naturaleza que exista en las normas legales y reglamentarias nacionales;
[…]
Los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho comunitario, las condiciones de aplicación del presente apartado.»
4 La Directiva 2004/18 fue derogada y sustituida, con efectos a partir del 18 de abril de 2016, por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 (DO 2014, L 94, p. 65), que, no obstante, no es aplicable al litigio principal.
5 El artículo 57 de la Directiva 2014/24, cuyo epígrafe es «Motivos de exclusión», establece, en su apartado 4, que:
«Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:
[…]
b) si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza vigente en las disposiciones legales y reglamentarias nacionales;
[…]»
Derecho italiano
6 El artículo 38, apartado 1, del decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.o 163, por el que se aprueba el código de contratos públicos de obras, de servicios y de suministro en aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (suplemento ordinario a la GURI n.o 100, de 2 de mayo de 2006), en su versión aplicable a los hechos objeto del litigio principal (en lo sucesivo, «código de contratos públicos»), dispone lo siguiente:
«Quedan excluidos de la participación en los procedimientos de adjudicación de concesiones y de contratos públicos de obras, servicios y suministro, así como de la participación en los mismos en régimen de subcontratación y de la estipulación de los correspondientes contratos quienes:
a) se encuentren en situación de concurso, de liquidación forzosa o en fase de convenio, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 186 bis del Real Decreto n.o 267, de 16 de marzo de 1942, o sean objeto de un procedimiento de declaración de una de las situaciones referidas en curso.
[…]»
7 El artículo 161 de la legge fallimentare (Ley Concursal), aprobada mediante el regio decreto n. 267 (Real Decreto n.o 267), de 16 de marzo de 1942 (GURI n.o 81, de 6 de abril de 1942; en lo sucesivo, «Ley Concursal»), que lleva por epígrafe «Solicitud de convenio», dispone lo siguiente:
«1. La solicitud de admisión de la propuesta anticipada de convenio se formulará por escrito, en el que constará la firma del deudor, en el tribunal del lugar en el que la empresa tenga su sede principal. La circunstancia de que durante el año anterior al de presentación de la solicitud se hubiera producido un cambio de sede no incidirá en la determinación de la competencia.
2. El deudor deberá aportar junto con el escrito de solicitud:
[…]
e) un plan que contenga una descripción analítica de las modalidades y los plazos de ejecución de la propuesta; en cualquier caso, la propuesta deberá indicar de forma individualizada y económicamente evaluable los bienes o derechos que el autor de la misma se comprometa a garantizar a cada acreedor.
[…]
6. El empresario podrá presentar la solicitud de convenio acompañada de los balances de los tres últimos ejercicios y la lista nominativa de los acreedores con indicación de sus respectivos créditos, reservándose la posibilidad de presentar la propuesta, el plan y la documentación contemplados en los apartados 2 y 3 en el plazo fijado por el juez, que estará comprendido entre sesenta y ciento veinte días y será prorrogable, siempre que existan motivos justificados, un máximo de sesenta días. […] Mediante auto motivado, que fijará el plazo indicado en la primera frase, el tribunal podrá designar un comisario judicial, con arreglo al artículo 163, apartado 2, punto 3. Se aplicará el artículo 170, apartado 2. […]
7. Una vez presentada la solicitud […], el deudor podrá adoptar medidas urgentes de administración extraordinaria previa autorización del tribunal, que podrá recabar información sumaria y deberá solicitar el dictamen del comisario judicial, en el caso de que hubiera sido nombrado. Simultáneamente, y a partir de la misma fecha, el deudor podrá adoptar las correspondientes medidas de administración ordinaria. […]»
8 El artículo 168 de la Ley Concursal, titulado «Efectos de la presentación de la solicitud», establece lo siguiente:
«1. A contar desde la publicación de la solicitud en el Registro Mercantil y hasta que la homologación de la propuesta anticipada de convenio adquiera carácter definitivo, los acreedores cuyos títulos sean anteriores, o traigan causa de actos anteriores, no podrán, bajo pena de nulidad, promover acciones ejecutivas o cautelares sobre el patrimonio del deudor o continuar el ejercicio de las ya iniciadas.
[…]
3. Los acreedores no podrán adquirir el derecho de prelación sobre los acreedores concurrentes, salvo que medie autorización del juez en los supuestos contemplados en el artículo anterior. Las hipotecas judiciales inscritas en los noventa días anteriores a la fecha de publicación de la solicitud en el Registro Mercantil no producirán efectos sobre los créditos anteriores al convenio.»
9 El artículo 186 bis de la Ley Concursal, cuyo epígrafe es «Convenio que comprende la continuación de la actividad empresarial», establece lo siguiente:
«1. Cuando el plan establecido en el artículo 161, apartado 2, letra e), prevea la continuación de la actividad empresarial por el deudor, la trasmisión de la empresa en activo o su cesión a una o varias sociedades, incluso de nueva constitución, se aplicarán las disposiciones del presente artículo. El plan también podrá prever la liquidación de los bienes que no sean necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial.
[…]
4. Una vez presentada la solicitud, la participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos deberá ser autorizada por el tribunal, previo dictamen del comisario judicial, en caso de que se hubiera procedido a su nombramiento; de no ser así, corresponderá decidir al tribunal.
5. La admisión de la propuesta anticipada de convenio no impedirá la participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos, siempre que la empresa presente a efectos de la licitación:
a) el informe de un profesional que reúna los requisitos establecidos en el artículo 67, apartado 3, letra d), que certifique la conformidad con el plan y una capacidad razonable de cumplimiento del contrato;
b) la declaración de otro operador que reúna los requisitos de carácter general, de capacidad financiera, técnica, económica y de certificación exigidos para la adjudicación del contrato, que se haya comprometido con el licitador y la entidad adjudicadora a poner a disposición, durante la vigencia del contrato, los recursos necesarios para su ejecución y a subrogarse en la posición de la empresa auxiliada en el caso de que incurra en situación de concurso durante la celebración del procedimiento de licitación o tras la celebración del contrato o de que, por cualquier otro motivo, ya no reúna las condiciones necesarias para ejecutar adecuadamente el contrato. Se aplicará el artículo 49 del Decreto Legislativo n.o 163 de 12 de abril de 2006.
6. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la empresa que se encuentre en fase de convenio podrá participar en un procedimiento de licitación como parte de una unión temporal de empresas, siempre que no tenga la condición de mandataria y que las demás empresas integrantes de la unión temporal de empresas no estén sometidas a un procedimiento concursal. En tal supuesto, la declaración contemplada en la letra b) del apartado anterior podrá ser efectuada por un operador que forme pare de la unión temporal de empresas.
[…]»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
10 De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia resulta que, mediante un anuncio de 24 de julio de 2013, Arcadis convocó una licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios de dirección de obras, medición y contabilidad, asistencia en la recepción y coordinación en materia de seguridad e higiene. El valor estimado del contrato ascendía a 1 028 096,59 euros.
11 TEI Srl, en su condición de mandante de la UTE, presentó, el 14 de octubre de 2013, una solicitud de participación en la licitación mencionada en el apartado anterior.
12 El 29 de abril de 2014, el contrato público de servicios fue adjudicado provisionalmente a la UTE.
13 El 18 de junio de 2014, TEI presentó ante el Tribunale di Milano (Tribunal de Milán, Italia) una solicitud a fin de que se admitiera su propuesta anticipada de convenio, reservándose, con arreglo al artículo 161, apartado 6, de la Ley Concursal, la posibilidad de presentar en un momento posterior un plan de continuación de la actividad empresarial.
14 Mediante decisión de 9 de diciembre de 2014 (en lo sucesivo, «decisión de exclusión»), Arcadis excluyó a la UTE del procedimiento de adjudicación del contrato público, sobre la base de que, conforme al artículo 38, apartado 1, del código de contratos públicos, la presentación por parte de una sociedad de una solicitud a efectos de la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio impedía que participara en un procedimiento de adjudicación de contrato público, salvo en el supuesto de que el deudor hubiera presentado junto con la solicitud un plan de continuación de la actividad empresarial (concordato in continuità aziendale), requisito que no se había cumplido en ese caso.
15 Mediante sentencia de 29 de abril de 2015, el Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Campania, Italia) desestimó el recurso de anulación interpuesto por Idi contra la decisión de exclusión. Consideró que la presentación por parte de TEI de una solicitud a efectos de la admisión de la propuesta anticipada de convenio equivalía a un reconocimiento de que se encontraba en una situación de crisis, lo que justificaba la exclusión de la UTE de cualquier tipo de participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.
16 Idi interpuso un recurso ante el órgano jurisdiccional remitente, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia).
17 El Consiglio di Stato (Consejo de Estado) señala que la decisión de exclusión es conforme a su jurisprudencia.
18 Según dicha jurisprudencia, un operador económico que haya presentado una solicitud de la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio únicamente puede participar en procedimientos de contratos públicos en el supuesto de que se haya aprobado un convenio que contemple la continuación de la actividad, conforme a lo establecido en el artículo 186 bis de la Ley Concursal o de que, al haber solicitado la admisión a trámite de la propuesta de convenio, haya sido autorizado por el juez competente para participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.
19 Por el contrario, conforme a esa misma jurisprudencia, queda excluido de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos todo operador que no presente junto con la solicitud de admisión de la propuesta anticipada de convenio un plan que prevea expresamente la continuación de la actividad empresarial. En efecto, en tal situación, denominada de «convenio en blanco» (concordato in bianco), el hecho de que no incluya ese plan equivale al reconocimiento por parte del operador de las dificultades económicas en que se encuentra.
20 El órgano jurisdiccional remitente añade que el «convenio en blanco», que es una propuesta anticipada de convenio «bajo reserva», en el sentido del artículo 161, apartado 6, de la Ley Concursal, permite al solicitante, por una parte, «congelar» temporalmente (en general entre 30 y 120 días) las solicitudes de declaración de concurso presentadas por los acreedores y, por otra parte, elegir entre la presentación de una propuesta de convenio o la presentación de un acuerdo para la reestructuración de la empresa con el fin de aplazar la decisión hasta que concluya la negociación para el pago de los créditos contra la masa.
21 No obstante, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la conformidad de dicha jurisprudencia con el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letras a) y b), de la Directiva 2004/18.
22 A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente pone de relieve que, cuando son los acreedores quienes incoan el procedimiento de insolvencia, tal procedimiento solo se considera «abierto» en el momento en que el juez competente declara la insolvencia del deudor. Por el contrario, cuando un operador económico solicita la aprobación de un «convenio en blanco», el procedimiento se considera «abierto» desde la presentación de la solicitud.
23 En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letras a) y b), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que comprende la situación de un operador económico que, como ocurre en el caso del litigio principal, ha presentado una solicitud a efectos de la admisión a trámite de una propuesta de «convenio en blanco».
24 En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Es compatible con el artículo 45, apartado 2, [párrafo primero], letras a) y b), de la Directiva [2004/18] […]considerar “procedimiento en curso” la mera solicitud de admisión de la propuesta anticipada de convenio presentada por el deudor ante el órgano jurisdiccional competente?»
2) ¿Es compatible con la citada normativa [de la Unión Europea] considerar el reconocimiento por el deudor de que se halla en situación de insolvencia y su voluntad de querer presentar una solicitud de propuesta anticipada de convenio “en blanco” (cuyas características se han precisado anteriormente) como causa de exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público, que implica una interpretación en sentido amplio del concepto de “procedimiento en curso” en el sentido de las normativas [de la Unión] (artículo 45 de la Directiva [2004/18]) y nacional (artículo 38 del [código de contratos públicos]) citadas?»
Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
25 El Gobierno italiano duda de la admisibilidad de la cuestión prejudicial.
26 En primer lugar, el Gobierno italiano señala que en la resolución de remisión el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) se limitó a recordar el tenor de su jurisprudencia relativa a los efectos de una solicitud de «convenio en blanco» sobre los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y a reproducir las disposiciones del artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letras a) y b), de la Directiva 2004/18, sin exponer las razones por las que duda de la conformidad de la normativa nacional con el referido artículo 45.
27 A continuación, el Gobierno italiano sostiene que las cuestiones planteadas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) son hipotéticas. Sobre este particular, alega que se denegó la participación de TEI en el procedimiento de adjudicación del contrato público objeto del litigio principal porque el Tribunale di Milano (Tribunal de Milán), ante el que había presentado una solicitud de convenio, no la había autorizado a participar en el procedimiento de adjudicación de dicho contrato, lo que implica que «[la] causa de exclusión [de participación] existe con independencia […] de la fecha a partir de la cual el procedimiento concursal puede considerarse iniciado».
28 A este respecto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad, y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional solo es posible cuando resulta evidente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas, lo que implica que el juez nacional defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en los que se basan tales cuestiones (sentencias de 21 de septiembre de 2016, Etablissements Fr. Colruyt, C‑221/15, EU:C:2016:704, apartado 14, y de 31 de mayo de 2018, Zheng, C‑190/17, EU:C:2018:357, apartado 48 y jurisprudencia citada).
29 En el presente asunto, tal como confirman las observaciones del Gobierno italiano sobre la respuesta que debe darse a las cuestiones prejudiciales, los elementos fácticos y jurídicos mencionados en la resolución de remisión permiten comprender las razones por las que el órgano jurisdiccional remitente ha formulado sus cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
30 Por otra parte, respecto al supuesto carácter hipotético de las cuestiones planteadas, procede constatar que la legalidad de la decisión de exclusión objeto del litigio principal depende necesariamente de la respuesta que se dé a la cuestión planteada. En efecto, mediante dicha cuestión el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letras a) y b), de la Directiva 2004/18, que reconoce a los Estados miembros la facultad de excluir de la participación en los contratos públicos a los operadores respecto a los que se haya aprobado una propuesta anticipada de convenio o que sean objeto de un procedimiento de admisión a trámite de tal propuesta, comprende la situación de una sociedad que haya presentado una solicitud a efectos de la admisión de un «convenio en blanco». Pues bien, de la información que consta en la resolución de remisión resulta que la UTE fue excluida precisamente porque TEI se encontraba en esa situación.
31 Por consiguiente, las cuestiones prejudiciales planteadas son admisibles.
Sobre las cuestiones prejudiciales
32 Con carácter previo, procede señalar que en las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente hace referencia tanto al artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra a), como al artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18.
33 Habida cuenta de que la exclusión de un operador económico de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos solo puede resultar del artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra a), o del artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18, ha de considerarse que, a la vista de las circunstancias del litigio principal, solo es pertinente la última de estas disposiciones.
34 En este contexto, mediante las dos cuestiones prejudiciales planteadas, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite excluir de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico que, en la fecha de la decisión de exclusión, había presentado una solicitud a efectos de la admisión de una propuesta anticipada de convenio, reservándose la posibilidad de presentar un plan de continuación de la actividad.
35 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en relación con los contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18, su artículo 45, apartado 2, deja la aplicación de los siete casos de exclusión que menciona —que se refieren a la honestidad profesional, la solvencia o la fiabilidad de los candidatos a un contrato— a la apreciación de los Estados miembros, como atestigua la expresión «podrá ser excluido de la participación en el contrato […]», que figura al inicio de dicha disposición (sentencia de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, apartado 28).
36 El artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de dicha Directiva permite, más concretamente, con el fin de garantizar la solvencia de quien celebre un contrato con el poder adjudicador, que sea excluido de la participación en un contrato público todo operador económico que, en particular, sea objeto de un procedimiento concursal.
37 A tenor del artículo 45, apartado 2, párrafo segundo, de dicha Directiva, los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho de la Unión, las condiciones de aplicación de este apartado. De ello resulta que los conceptos que figuran en el mencionado artículo 45, apartado 2, párrafo primero, entre los que se encuentra la expresión «ser objeto de un procedimiento de concurso de acreedores», pueden precisarse y especificarse en el Derecho nacional, siempre que se respete el Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de mayo de 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, apartado 74 y jurisprudencia citada).
38 En el presente asunto, como resulta de la legislación nacional, en particular del artículo 168 de la Ley Concursal, la presentación de una solicitud a efectos de la admisión de la propuesta anticipada de convenio tiene fundamentalmente como consecuencia impedir que los acreedores, durante un período determinado por la Ley Concursal, ejerciten acciones contra el patrimonio del deudor y limitar los derechos del solicitante sobre su patrimonio, en la medida en que, a partir de la presentación de la solicitud no tendrá libertad para adoptar medidas de administración extraordinaria sobre su patrimonio, dado que deberá obtener la autorización de un tribunal.
39 Así pues, la presentación de tal solicitud produce efectos jurídicos sobre los derechos y las obligaciones tanto del solicitante como de los acreedores. Esto implica que la presentación de dicha solicitud se deba considerar, aun cuando el juez competente todavía no se haya pronunciado, el punto de partida del procedimiento concursal, con arreglo al artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18 y, en consecuencia, el acto de incoación del procedimiento.
40 Esta conclusión también se ve respaldada por la situación económica y financiera del solicitante. En efecto, al presentar tal solicitud el operador económico reconoce que atraviesa dificultades financieras, que pueden cuestionar su fiabilidad económica. Pues bien, como se ha precisado en el apartado 35 de la presente sentencia, la causa de exclusión facultativa contemplada en el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18 tiene por objeto precisamente garantizar al poder adjudicador que contratará con un operador económico de suficiente fiabilidad económica.
41 Por tanto, conforme a dicha disposición, el operador económico debe ser considerado objeto de un procedimiento concursal desde el momento de la presentación de la solicitud.
42 La circunstancia de que en la propuesta anticipada de convenio el operador económico se reserve la posibilidad de presentar un plan que contemple la continuación de su actividad no puede modificar tal apreciación.
43 Ciertamente, de la resolución de remisión se desprende que un operador económico que haya presentado una solicitud de admisión de una propuesta anticipada de convenio que incluya un plan de continuación de actividad puede participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en las condiciones establecidas por el Derecho nacional. De ello resulta que la legislación italiana establece una diferencia de trato entre los operadores económicos que hayan presentado una solicitud de admisión de una propuesta anticipada de convenio, en relación con su capacidad para participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos, en función de que tales operadores económicos hayan incluido o no en su propuesta un proyecto de continuación de actividad.
44 No obstante, tal diferencia de trato no es contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
45 En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. A este respecto, los Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos establecidos en dicha disposición (sentencia de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, apartado 29 y jurisprudencia citada).
46 En tal caso, el Estado miembro afectado también puede determinar las condiciones en las que la causa de exclusión facultativa no se aplicará (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, apartado 41).
47 Así pues, como ha señalado el Gobierno italiano, el hecho de que un operador económico sea objeto de un procedimiento concursal, con arreglo al artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18, no impide que la legislación nacional aplicable autorice a ese operador económico a participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos en las condiciones establecidas por dicha legislación.
48 De igual modo, es conforme con el Derecho de la Unión y, especialmente, con el principio de igualdad de trato en el procedimiento de adjudicación de contratos públicos tanto que la legislación nacional excluya de la participación en un contrato público a un operador económico que presenta una solicitud de «convenio en blanco» como que no lo excluya.
49 Por otro lado, la situación en la que en la fecha en que se adopte la decisión de exclusión dicho operador aún no se haya comprometido a estipular un convenio que comprenda un plan de continuación de su actividad profesional no es comparable, en relación con su fiabilidad económica, a la situación de un operador económico que en esa fecha adquiera tal compromiso.
50 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, que permite excluir de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico que en la fecha de la decisión de exclusión haya presentado una solicitud a efectos de la admisión de una propuesta anticipada de convenio, reservándose la posibilidad de presentar un plan de continuación de la actividad económica.
Costas
51 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:
El artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, que permite excluir de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico que en la fecha de la decisión de exclusión haya presentado una solicitud a efectos de la admisión de una propuesta anticipada de convenio, reservándose la posibilidad de presentar un plan de continuación de la actividad económica.
Firmas
i El apartado 38 del presente texto ha sufrido una modificación de carácter lingüístico con posterioridad a su primera publicación en línea.