FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 29 november 2012(1)
Mål C‑427/11
Margaret Kenny,
Patricia Quinn,
Nuala Condon,
Eileen Norton,
Ursula Ennis,
Loretta Barrett,
Joan Healy,
Kathleen Coyne,
Sharon Fitzpatrick,
Breda Fitzpatrick,
Sandra Hennelly,
Marian Troy,
Antoinette Fitzpatrick,
Helena Gatley
mot
Minister for Justice, Equality and Law Reform,
Minister for Finance,
Commissioner of an garda siochana
(begäran om förhandsavgörande från High Court (Irland))
”Lika lön – Diskriminering på grund av kön – Direktiv 75/117/EEG – Indirekt diskriminering – Sakliga skäl – Kollektiva förhandlingar”
1. High Court i Republiken Irland har hänskjutit ett antal frågor till domstolen rörande arbetsgivarnas skyldighet att uppge skäl ”vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön”. High Court undrar också huruvida intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter kan anses vara ett berättigat skäl och i så fall vilken betydelse det ska tillmätas.
2. I detta sammanhang ger förevarande begäran om förhandsavgörande domstolen tillfälle att på nytt behandla vissa bestämda aspekter av domstolens praxis inom området indirekt diskriminering på grund av kön(2). Det handlar dels om problemen med att avgränsa underlagen för likabehandlingsbedömningen (tertium comparationis), dels om avvägningen mellan de rättigheter och intressen som föreligger, framför allt i samband med omorganisationsprocesser inom den offentliga förvaltningen som medför en omfördelning av arbetsuppgifter inom områden av arbetslivet som fortfarande domineras av ett av könen.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
3. Artikel 1 i direktiv 75/117(3) har följande lydelse:
”Principen om lika lön för kvinnor och män som skisserats i artikel 119 i fördraget, härefter kallad ’likalönsprincipen’, innebär att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen.
I synnerhet när ett arbetsvärderingssystem används för att bestämma lön, måste detta vara baserat på samma kriterier för både kvinnor och män och vara utformat så, att det utesluter all diskriminering på grund av kön.”
4. Artikel 3 i direktiv 75/117 har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall avskaffa all diskriminering mellan kvinnor och män som strider mot likalönsprincipen och som kan hänföras till lagar och andra författningar.”
5. I artikel 4 i samma direktiv föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att bestämmelser i kollektivavtal, löneskalor, löneavtal eller individuella anställningsavtal som strider mot likalönsprincipen skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras.”
6. I artikel 6 i det ovannämnda direktivet föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella villkor och rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att likalönsprincipen tillämpas. De skall se till att effektiva medel finns tillgängliga för att denna princip skall kunna iakttas.”
7. Direktiv 75/117 har upphävts, med verkan från och med den 15 augusti 2009, genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.(4) Alla hänvisningar i andra bestämmelser ska anses som hänvisningar till detta nya direktiv (artikel 34).
8. Enligt artikel 2.1 b i direktiv 2006/54 avses i detta direktiv med indirekt diskriminering ”när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga”.(5)
B – Nationell rätt
9. Employment Equality Acts (lagarna om jämställdhet i arbetslivet) från 1998 och 2004 förbjuder diskriminering i arbetslivet på grund av kön.(6) I kapitel III i 1998 års lag regleras jämställdhet mellan män och kvinnor. I artikel 18.1 a, i dess nuvarande lydelse, föreskrivs följande:
”Med förbehåll för punkt b representerar i denna del ’A’ och ’B’ två personer av motsatt kön så att om A är en kvinna är B en man och vice versa.”
10. I artikel 19, i dess nuvarande lydelse, föreskrivs följande i punkterna 1, 4 och 5:
”1. Ett av villkoren i A:s anställningsavtal ska vara att A, enligt bestämmelserna i denna lag, vid varje given tidpunkt för det arbete som A är anställd att utföra ska ha rätt till samma lön som B, som, vid denna eller någon annan relevant tidpunkt, är anställd av samma eller en närstående arbetsgivare för att utföra ett likvärdigt arbete.
...
4. a) Indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse särskilt missgynnar personer av ett visst kön (personer av kön A eller kön B) i fråga om lön jämfört med andra personer som är anställda av samma arbetsgivare.
b) När punkt a är tillämplig ska var och en av de personer som avses i nämnda punkt, med tillämpning av punkt 1, omfattas av, eller, i förekommande fall inte omfattas av, ifrågavarande bestämmelse, beroende på vad som ger högst lön, om inte bestämmelsen objektivt motiveras av ett berättigat mål och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.
c) I alla förfaranden får statistik användas för att avgöra om denna punkt ska tillämpas på A eller B.
5. Trots det som föreskrivs i punkt 4 hindrar inte bestämmelserna i denna avdelning en arbetsgivare att av andra skäl än kön betala ut olika lön till olika arbetstagare.”
II – Faktiska omständigheter
11. Klagandena i målet vid den nationella domstolen är fast anställda tjänstemän vid Department of Justice, Equality and Law Reform och utför administrativa uppgifter vid den irländska polisen (An Garda Síochána, nedan kallad Garda). Sådana administrativa uppgifter utförs också av polistjänstemän vid Garda (nedan kallade jämförelsepersonerna). Särskilda administrativa tjänster har reserverats för dessa polistjänstemän. De kallas ”reserverade” eller ”särskilt avsatta tjänster”. Lönerna fastställs mot bakgrund av vilken personalkategori personerna i fråga tillhör.
12. Med stöd av 1998 och 2004 års lagar om jämställdhet i arbetslivet hänsköt klagandenas fackförbund klagandenas fordringar till Equality Tribunal, som den 22 november 2005 meddelade dom till förmån för sju av de fjorton klagandena.
13. Båda parter överklagade Equality Tribunals dom till Labour Court. Motparterna gjorde i huvudsak gällande (A) att fordringarna avsåg direkt diskriminering, (B) att klagandena betalades den vedertagna lönen för lönegraden administrativ personal ? medan jämförelsepersonerna erhöll lön motsvarande sin grad som polistjänstemän vid Garda ? och (C) och att löneskillnaderna i enlighet med artikel 19.5 i 1998 års lag grundades på andra faktorer än kön. Motparterna hävdade i andra hand att om domstolen fann att det förelåg en indirekt diskriminering, fanns det sakliga skäl för löneskillnaden i enlighet med artikel 19.4 i 1998 års lag. Klagandena å sin sida gjorde i huvudsak gällande att det rörde sig om en indirekt diskriminering som det inte fanns sakliga skäl för.
14. Labour Court fann att de fjorton klagandenas fordringar mycket riktigt avsåg indirekt diskriminering och att fördelningen mellan män och kvinnor i de berörda grupperna tydde på en uppenbar indirekt lönediskriminering. Med parternas medgivande beslutade Labour Court att först pröva frågan huruvida sakliga skäl förelåg. Vid denna prövning förutsatte Labour Court, utan att konstatera att så verkligen var fallet, att klagandena och de utvalda jämförelsepersonerna utförde ”likvärdigt arbete” i den mening som avses i artikel 7.1 i 1998 års lag. Detta antagande begränsades till de två ovannämnda grupperna av personer.
15. Därefter ålade Labour Court motparterna att styrka att sakliga skäl förelåg. Motparterna gjorde gällande att tillsättningen av polistjänstemän vid Garda till de reserverade administrativa tjänsterna objektivt kunde motiveras med att tillsättningen tillgodosåg Gardas operativa behov och att det för att tillgodose dessa operativa behov var lämpligt och nödvändigt att de polistjänstemän vid Garda som tilldelades dessa uppgifter fick lön motsvarande sin grad som polistjänstemän.
16. Av motparternas bevis framgick vidare att antalet särskilt avsatta tjänster hade fastställts i ett avtal mellan arbetsmarknadens parter, i det aktuella fallet mellan Gardas ledning och Gardas personalorganisationer, och att Commissioner of An Garda Síochána tillsammans med Gardas personalorganisationer arbetade för att minska antalet administrativa tjänster särskilt avsatta för polistjänstemän. Denna process brukar kallas ”civilianisation” (ökning av andelen civilanställd personal). Motparterna medgav att det fanns ett fåtal tjänster som innehades av polistjänstemän trots att det saknades ett operativt behov av utbildade polistjänstemän på dessa tjänster. Motparterna försäkrade emellertid att dessa tjänster inte var representativa för den stora mängd tjänster som tillsattes med medlemmar av poliskåren och för vilka kunskaper om och erfarenhet av polisarbete krävdes.
17. Beträffande de faktiska omständigheterna i målet fann Labour Court att när de ursprungliga fordringarna ingavs i juli 2000 var 353 administrativa tjänster reserverade för polistjänstemän. Av dessa innehades 279 tjänster av manliga polistjänstemän och 74 tjänster av kvinnliga polistjänstemän. Utöver detta fanns 761 administrativa tjänster vid Garda som innehades av civilanställd personal, varav en stor majoritet var kvinnor. Labour Court fann vidare att vid tidpunkten för förhandlingen i Labour Court i maj 2007 var antalet särskilt avsatta tjänster 298 och att motparterna hade som mål att minska detta antal till 219 särskilt avsatta kärntjänster.
18. Genom dom av den 27 juli 2007 biföll Labour Court det överklagande som ingetts av Minister for Justice, Equality and Law Reform. Enligt Labour Court tillgodosåg tillsättningen av polistjänstemän på administrativa poster antingen polisens operativa behov eller behovet av att genomföra processen med ”civilianisation” på ett sådant sätt och i en sådan takt att polisens personalorganisationer kunde godta det. Det var särskilt av detta skäl som de polistjänstemän som tillsatts till de administrativa tjänsterna erhöll lön som motsvarade övriga polistjänstemäns. Labour Court slog vidare fast att mot bakgrund av det begränsade antalet särskilt avsatta tjänster, är ett bibehållande av avtalet med personalorganisationerna fram till dess att processen med ”civilianisation” är genomförd en åtgärd som står i proportion till polisens operativa behov.
19. Klagandena har överklagat Labour Courts dom till High Court. De har gjort gällande att den åberopade bevisningen visar att det inte finns sakliga skäl för den indirekta diskrimineringen, eftersom de anförda operativa behoven inte gäller samtliga särskilt avsatta tjänster och dessutom inte gäller de tjänster som innehas av de utvalda jämförelsepersonerna. Enligt klagandena gäller inte tvisten huruvida det finns sakliga skäl för att betala högre lön till jämförelsepersonerna. Det som ska styrkas är i stället att det är motiverat att betala klagandena en lägre lön och att motparterna inte kunde ha uppnått sina mål på något annat sätt än genom att betala en lägre lön till klagandena. Under alla förhållanden kan intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter inte motivera att likabehandlingsprincipen åsidosätts, enligt klagandena.
III – Tolkningsfrågorna
20. I detta sammanhang har High Court hänskjutit följande tolkningsfrågor till Europeiska unionens domstol:
”Den första frågan
Är en arbetsgivare, vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön, i strid med artikel 141 EG (nu artikel 157 FEUF) och rådets direktiv 75/117/EEG, skyldig att för att styrka att löneskillnaderna grundas på sakliga skäl
a) motivera tillsättningen av jämförelsepersonerna på de tjänster som dessa innehar,
b) motivera betalningen av högre lön till jämförelsepersonerna, eller
c) motivera betalningen av lägre lön till klagandena?
Den andra frågan
Är en arbetsgivare, vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön, skyldig att för att styrka att löneskillnaderna grundas på sakliga skäl uppge skäl som avser
a) de särskilda jämförelsepersoner som klagandena nämner och/eller
b) jämförelsepersonernas tjänster i allmänhet?
Den tredje frågan
Om svaret på fråga 2 b är jakande, ska det då anses vara visat att sakliga skäl föreligger trots att dessa skäl inte gäller de utvalda jämförelsepersonerna?
Den fjärde frågan
Bröt Labour Court mot gemenskapslagstiftningen när den godtog att ’intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter’ kunde beaktas vid fastställandet av huruvida arbetsgivaren kunde motivera löneskillnaden med sakliga skäl?
Den femte frågan
Kan det, vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön, fastställas att skillnaden är sakligt motiverad på grundval av omsorg om relationerna mellan arbetsmarknadens parter? Är sådana hänsyn relevanta vid bedömningen av huruvida sakliga skäl föreligger?”
21. High Court har gjort gällande att målet vid den nationella domstolen har gett upphov till viktiga gemenskapsrättsliga frågor som domstolen ännu inte tagit särskild ställning till, trots den rättspraxis som lagts fast sedan domen av den 13 maj 1986 i målet Bilka.(7)
IV – Förfarandet vid EU-domstolen
22. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 16 augusti 2011.
23. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, den spanska och den irländska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
24. Vid den förhandling som ägde rum den 12 juli 2012 närvarade, för att yttra sig muntligen, klagandena i målet vid den nationella domstolen, den irländska regeringen samt kommissionen.
V – Argument
25. Klagandena i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande att de polistjänstemän som innehar de ”särskilt avsatta” eller ”reserverade” tjänsterna har högre lön än klagandena på grund av att de är poliser, trots att klagandena utför likvärdigt arbete. Enligt klagandena har motparten inte styrkt vissa av de skäl som anförts som motivering till att dessa ”särskilt avsatta” tjänster finns, till exempel att de som innehar dessa tjänster ska utarbeta planer för upprätthållande av ordning eller att de är nödvändiga för att säkerställa tjänstens kontinuitet eller kontakterna med internationella organisationer som bara har förbindelser med polistjänstemän. Dessutom menar klagandena att det har styrkts att vissa polistjänstemän utför uppgifter som inte innebär att de utövar polisiära befogenheter och att deras arbetsuppgifter i vissa fall är utbytbara mot de uppgifter som utförs av de civilanställda tjänstemännen.
26. Vad beträffar den första tolkningsfrågan har klagandena gjort gällande att arbetsgivaren ska motivera betalningen av lägre lön till klagandena samt motivera att det, i förekommande fall, inte finns något annat sätt att säkerställa att polisen fungerar effektivt. Vad gäller den andra och den tredje frågan menar klagandena att skälen ska avse de särskilda jämförelsepersonerna som klagandena nämner, vilka liksom klagandena inte innehar sådana administrativa tjänster inom polisen som kräver polisiära befogenheter. Vad avslutningsvis beträffar den fjärde och den femte frågan menar klagandena att intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter inte kan motivera löneskillnaderna.
27. Den irländska regeringen har till att börja med påpekat att ministeriet inte har medgivit att klagandena och jämförelsepersonerna har utfört likvärdigt arbete, och den gör gällande att det finns skäl som motiverar löneskillnaden och som inte har med personernas kön att göra. Att arbetsuppgifterna skulle vara likvärdiga är under alla förhållanden ett antagande som Labour Court har gjort av processekonomiska skäl.
28. Vad gäller den första frågan har den irländska regeringen gjort gällande att det som ska motiveras är den skenbart neutrala bestämmelsen eller det skenbart neutrala kriteriet eller förfaringssättet som diskriminerar kvinnor och inte en viss lönenivå eller vissa jämförelsepersoners anställning. I förevarande fall utgörs det omtvistade förfaringssättet av att polistjänstemän har tillsatts på administrativa tjänster av tjänsteskäl och erhållit lön motsvarande sin grad. Beträffande den andra frågan menar den irländska regeringen att skälen bör avse jämförelsepersonernas tjänster i allmänhet och att, när det iakttagna förfaringssättet motiveras, den omständigheten att det främst berör kvinnor inte räcker för att det ska anses föreligga ett åsidosättande av artikel 157 FEUF. Vad avser den tredje frågan menar den irländska regeringen att Labour Court har funnit att skälen ska avse de administrativa tjänsterna i allmänhet och att den har slagit fast att de uppgifter som är förknippade med vissa tjänster kräver kunskaper om och erfarenhet av polisarbete, att det finns ett behov av att säkerställa tjänstens kontinuitet och att antalet ”särskilt avsatta” tjänster av operativa skäl inte kan vara lägre än 219. Enligt den irländska regeringen finns det inget som hindrar att arbetsrelaterade överväganden beaktas i det här sammanhanget, även om Labour Court endast har gjort det genom att hänvisa till det begränsade antal ”särskilt avsatta” tjänster som inte är strängt nödvändiga. Det rör sig således om ett kriterium som generellt sett inte har haft någon betydelse.
29. Den spanska regeringen menar beträffande de tre första frågorna att skälen ska avse löneskillnaden mellan klagandena och jämförelsepersonerna och att man ska bortse från andra personer som innehar ”särskilt avsatta” tjänster. Avslutningsvis anser den spanska regeringen att intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter inte utgör ett tillräckligt skäl för att göra undantag från rätten till lika lön.
30. Kommissionen har å sin sida gjort gällande, beträffande de tre första frågorna, att det ska finnas sakliga skäl för alla löneskillnader och att det i förevarande fall ska redogöras för hur jämförelsepersonerna har tillsatts på de tjänster de innehar. Om det visar sig att de arbetsuppgifter som utförs är likvärdiga – vilket är fallet med de polistjänstemän som har innehaft administrativa tjänster i åratal utan att ha utfört arbetsuppgifter som innebär upprätthållande av ordning – kan en löneskillnad knappast vara motiverad enligt kommissionen. Under alla förhållanden anser kommissionen att skälen ska avse löneskillnader för likvärdigt arbete och inte att den ena eller den andra gruppen har högre eller lägre lön. Därför bör skälen endast avse den grupp av personer som utför arbete som är likvärdigt med klagandenas. Beträffande den fjärde och den femte frågan menar kommissionen att strävan efter en dialog mellan arbetsmarknadens parter inte befriar arbetsgivaren från skyldigheten att objektivt motivera löneskillnader vid påstående om könsdiskriminering.
VI – Bedömning
A – Inledande anmärkning
31. För att avgränsa syftet med detta mål ska det beaktas att den hänskjutande domstolen inte förväntar sig ett svar från EU-domstolen på huruvida den könsdiskriminering som klagandena i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande verkligen föreligger. Det ankommer under alla omständigheter på de irländska domstolarna att pröva om klagandena har utsatts för en sådan diskriminering.
32. High Court har då den hänskjutit sina frågor uttryckligen angivit att de gäller ”vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön”. Diskrimineringen är således endast ett antagande som används som utgångspunkt för att avgränsa det sammanhang i vilket de hänskjutna frågorna ska anses ingå. Det handlar här således inte om att göra en likabehandlingsbedömning, utan om att besvara mycket specifika frågor som handlar om villkoren för en sådan bedömning.
33. Jag anser att de fem frågor som High Court har hänskjutit kan delas in i tre grupper.
34. Den första gruppen innefattar den första tolkningsfrågan, det vill säga huruvida en arbetsgivare, under de aktuella omständigheterna i målet, är skyldig att motivera (A) att de personer som valts ut som jämförelsepersoner av klagandena har tillsatts på vissa tjänster, (B) att dessa personer får högre lön, eller (C) att klagandena får lägre lön. Vart och ett av dessa alternativ handlar om skillnader i behandling som eventuellt kan utgöra diskriminering. Den hänskjutande domstolen undrar således vad det är som ska motiveras: att vissa personer har tillsatts på vissa tjänster eller de löneskillnader mellan olika personer som har konstaterats.
35. Den andra gruppen innefattar den andra och den tredje frågan, i vilka den hänskjutande domstolen undrar huruvida de skäl som ska uppges avser (A) de särskilda jämförelsepersoner som klagandena nämner eller (B) jämförelsepersonernas tjänster i allmänhet och i vilken omfattning. Här undrar High Court med andra ord vilket som är den relevanta subjektiva jämförelsegrunden för att kunna göra den likabehandlingsbedömning som krävs för att avgöra huruvida det föreligger en diskriminering såsom klagandena har gjort gällande.
36. Avslutningsvis bildar den fjärde och den femte frågan en tredje grupp, som handlar om i vilken mån intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter kan motivera löneskillnader. High Court undrar här huruvida detta intresse kan vara ett godtagbart sakligt skäl för löneskillnaderna. Den hänskjutande domstolens fråga handlar således bara om en mycket bestämd aspekt av ett av momenten i likabehandlingsbedömningen, nämligen hur den skillnad i behandling som påstås utgöra diskriminering motiveras. Inte i något av fallen handlar det om att få ett svar på huruvida de aktuella skillnaderna är motiverade eller i vilken mån intresset i fråga kan motivera dem, utan om att få reda på huruvida intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter kan vara ett av de kriterier som ska beaktas då man prövar om det finns sakliga skäl för löneskillnaderna och i så fall vilket värde detta intresse ska tillmätas.
37. Således kan detta mål enligt min uppfattning sägas handla om tre delar av det som utgör själva stommen i likabehandlingsbedömningen: (A) den skillnad i behandling som ska motiveras, (B) den jämförelsegrund (tertium comparationis) som ska tillämpas vid prövningen av huruvida det föreligger en skillnad i behandling och (C) i vilken mån de kriterier som ligger till grund för den skillnad i behandling som påstås vara diskriminerande är relevanta.(8)
B – Skillnaden i behandling
38. Som framgår av beslutet att begära förhandsavgörande får de polistjänstemän som tillsatts på de ”särskilt avsatta” eller ”reserverade” tjänsterna högre lön än klagandena i målet vid den nationella domstolen på grund av att de tillhör Garda. Den högre lönen är således inte knuten till den ”särskilt avsatta eller reserverade” tjänsten, vilken i själva verket är en administrativ tjänst som är likvärdig med de tjänster som klagandena innehar, även om det i vissa fall rör sig om administrativa tjänster som på grund av att de innefattar utövande av polisiära befogenheter i egentlig mening endast får innehas av polistjänstemän. Inte ens dessa ”administrativa tjänster med polisiär dimension”, om man kan kalla dem så, medför emellertid i sig en högre lön, utan även i dessa fall föranleds den högre lönen av att personen som innehar tjänsten är polistjänsteman.
39. Följaktligen anser jag att det inte är någon större mening med att motivera tillsättningen av tjänster som i sig inte medför någon löneskillnad.
40. Vad som däremot ska motiveras, med undantag av de tjänster som jag har kallat ”administrativa tjänster med polisiär dimension”, är att det inom Garda finns ett antal administrativa tjänster, som förutsätts innebära ett arbete som i stort sett är likvärdigt, där lönen skiljer sig åt beroende på om de innehas av civilanställda personer eller av polistjänstemän, inte minst med tanke på att denna skillnad i praktiken främst missgynnar kvinnor och därmed indirekt ger upphov till könsdiskriminering.
41. Därför är det enligt min uppfattning endast löneskillnaden som ska motiveras. Huruvida denna skillnad granskas på grundval av att en grupp har högre lön eller att en grupp har längre lön är enligt min uppfattning irrelevant. Vad som har betydelse är skillnaden i sig. Om en sådan skillnad har slagits fast och det efter en likabehandlingsbedömning har påvisats att den är diskriminerande, ska den åtgärdas och det får då avgöras hur skillnaden ska jämnas ut. Antingen kan lönen höjas för dem som har lägre lön eller sänkas för dem som har högre lön, eller så kan man låta de båda grupperna mötas genom att välja en medelväg. Det är då även dags att ta sig an andra frågor beträffande återställandet av likabehandlingen, särskilt den tidsmässiga aspekten av dess genomförande. Det är emellertid inte denna fas av likabehandlingsbedömningen som målet i den nationella domstolen avser och den är än mindre föremål för prövningen i EU-domstolen.
42. Följaktligen föreslår jag för det första att domstolen ska besvara den första frågan så att, vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön, en arbetsgivare är skyldig att motivera löneskillnader mellan en grupp och en annan, vilka grupper såsom har framgått har olika könsfördelning, men att det inte finns något behov av att slå fast huruvida detta missförhållande beror på att den ena gruppen har för hög lön eller att den andra har för låg. Det avgörande i det här fallet är skillnaderna mellan de båda grupperna.
C – Identifieringen av jämförelsegrunden (tertium comparationis)
43. Den andra och den tredje frågan handlar om vilket underlag för jämförelse som den hänskjutande domstolen ska använda sig av för att avgöra huruvida klagandena har utsatts för diskriminering.
44. Det behöver knappast påpekas att likabehandling per definition är en relativ eller relationsbaserad princip. Rätten till likabehandling är helt enkelt rätten att behandlas på samma sätt som den som befinner sig i en motsvarande situation i rättsligt hänseende. Det är således en rätt som alltid bygger på en jämförelse mellan minst två individer, föremål, omständigheter eller situationer.
45. Ett påstående om olika behandling innebär således alltid att en jämförelse görs med någon annan som befinner sig i en likvärdig situation men erhåller en annan behandling. Att kunna åberopa en jämförelsegrund (tertium comparationis) med hjälp av vilken den påstådda skillnaden kan påvisas är således av avgörande betydelse. Om skillnaden är ett resultat av en jämförelse, kan det endast konstateras att den föreligger om man lyckas definiera underlaget för jämförelsen.
46. Vi rör oss således inom ett område som ligger mycket nära det som handlar om bevisbördan inom likabehandlingsområdet. Att man tillhandahåller en lämplig jämförelsegrund för att kunna slå fast en skillnad, är inte i sig ett bevis på att det har skett en diskriminering. Det handlar snarast om en förutsättning för att kunna bevisa det. Diskriminering kan sägas vara liktydigt med alla skillnader i behandling som saknar rimlig motivering, och jämförelsegrunden (tertium comparationis) är underlaget för att påvisa att det föreligger en skillnad som måste vara motiverad.
47. Bevisbördan beträffande förekomsten av en skillnad i behandling åvilar den som hävdar att skillnaden i fråga är omotiverad eller diskriminerande. Här är således domstolens riktlinjer beträffande bevisbördan inom området ojämlikhet tillämpliga. Det är här tillräckligt att erinra om att domstolen, i domen av den 26 juni 2001 i målet Brunnhofer(9), slog fast att ”det normalt åvilar den person som åberopar vissa omständigheter till stöd för ett anspråk att bevisa att dessa är riktiga. Bevisbördan för att det föreligger lönediskriminering på grund av kön åvilar därför i princip den arbetstagare som anser sig vara utsatt för en sådan diskriminering och som väcker talan mot sin arbetsgivare i syfte att undanröja denna (se dom av den 27 oktober 1993 i mål C‑127/92, Enderby, REG 1993, s. I‑5535, punkt 13; svensk specialutgåva, volym 14, s. 183).”
48. Det ankommer således på klagandena i målet vid den nationella domstolen att till att börja med styrka att grupperna har behandlats olika och för detta ändamål tillhandahålla ett jämförelseunderlag som visar att en grupp personer som befinner sig i en likartad situation som klagandena behandlas annorlunda i lönehänseende.
49. När denna skillnad väl har styrkts ska det prövas huruvida den är diskriminerande eller inte, det vill säga huruvida den är motiverad eller inte. Vad beträffar fastställandet av jämförelsegrunden (tertium comparationis) görs emellertid likabehandlingsbedömningen då skillnaden konstateras.
50. Mot bakgrund av de omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen, är frågan enligt min uppfattning inte i första hand huruvida det relevanta jämförelseunderlaget ska vara de särskilda jämförelsepersoner som klagandena nämner eller jämförelsepersonernas tjänster i allmänhet, eller, i det sistnämnda fallet, vilka konsekvenser det får om den eventuella motiveringen av skillnaden i förhållande till dessa tjänster inte också omfattar de jämförelsepersoner som klagandena nämner. Jag menar att det som är avgörande snarast är huruvida klagandena har kunnat styrka att det finns ett representativt antal arbetstagare som trots att de utför ett arbete som är likvärdigt med klagandenas erhåller en högre lön.
51. Detta var den ståndpunkt domstolen intog i det ovannämnda målet Brunnhofer, då den slog fast att arbetsgivaren har bevisbördan för att hans lönepolitik inte är diskriminerande ”i det fall en kvinnlig arbetstagare visar att de kvinnliga arbetstagarnas genomsnittslön i förhållande till ett relativt stort antal arbetstagare är lägre än de manliga arbetstagarnas genomsnittslön (dom av den 17 oktober 1989 i mål 109/88, Danfoss, REG 1989, s. 3199, punkt 16; svensk specialutgåva, volym 10, s. 187)”.(10)
52. Det är således av betydelse om klagandena har kunnat tillhandahålla ett jämförelseunderlag som är lämpligt för att kunna pröva huruvida det finns ”ett relativt stort antal arbetstagare” som utför samma arbetsuppgifter men som erhåller en högre lön.
53. Därefter handlar det således om ett problem att värdera den bevisning som har lagts fram i målet, vilket det ankommer på de nationella domstolarna att göra. I detta hänseende är domstolens rättspraxis beträffande bevisvärdet av statistiska uppgifter som har åberopats i ett mål för att styrka att det skett en indirekt diskriminering tillämplig i förevarande mål. I sin dom av den 27 oktober 1993 i målet Enderby(11), slog domstolen fast att ”[d]et åligger den nationella domstolen att bedöma huruvida dessa statistiska uppgifter skall beaktas, dvs. om de omfattar ett tillräckligt stort antal personer, om de inte återspeglar helt tillfälliga eller konjunkturbetingade faktorer och om de rent allmänt är signifikativa”.
54. I ett fall som det förevarande, med indirekt diskriminering på grund av kön, åligger det klagandena att i tillräcklig omfattning styrka att det föreligger en skillnad som i själva verket är till nackdel för kvinnorna. Det ankommer som nämnts på dem att styrka att det finns ett ”relativt stort” eller ”tillräckligt stort” antal manliga arbetstagare som utför likvärdiga arbetsuppgifter, men som erhåller högre lön än klagandena och den grupp personer som klagandena tillhör och som i huvudsak består av kvinnliga arbetstagare. Det förutsätter också att det går att slå fast att det inte rör sig om ett ”tillfälligt” eller ”konjunkturbetingat” fenomen, utan om ett strukturellt sådant som är utmärkande för ett lönesystem som till sin natur är diskriminerande.
55. Huruvida denna bedömning av om den påstådda skillnaden föreligger görs genom en jämförelse mellan klagandenas situation och situationen för de arbetstagare som klagandena nämner eller mellan klagandenas situation och situationen för dem som innehar de så kallade ”särskilt avsatta” eller ”reserverade” tjänsterna i allmänhet, är en fråga som det ankommer på den nationella domstolen att avgöra. Det viktiga är enligt min uppfattning att den nationella domstolen på grundval av de uppgifter som klagandena har åberopat får möjlighet att (i enlighet med de gällande nationella processrättsliga bestämmelserna om bevisupptagning och bevisvärdering) förvissa sig om att den påstådda skillnaden faktiskt föreligger, i den meningen att ett uppenbart representativt antal arbetstagare som utför arbete som är likvärdigt med klagandenas arbete erhåller en högre lön.
56. Följaktligen föreslår jag för det andra att domstolen ska besvara den andra och den tredje tolkningsfrågan så att en arbetsgivare vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön är skyldig att uppge skäl som avser ett signifikant antal arbetstagare som utför samma arbetsuppgifter som klagandena.
D – Några överväganden rörande motiveringen till de skillnader som uppstått i samband med förändringarna av arbetsvillkoren
57. I den fjärde och den femte tolkningsfrågan undrar High Court huruvida intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter kan anses vara ett godtagbart sakligt skäl till löneskillnaden i fråga. Som jag tidigare har påpekat är den hänskjutande domstolen inte ute efter att få svar på vilket värde detta intresse faktiskt ska tillmätas för att motivera löneskillnaderna. Den undrar bara huruvida intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter kan anses vara ett av de kriterier som har betydelse vid bedömningen av om det finns sakliga skäl för löneskillnaden och i så fall i vilken mån.
58. Innan jag behandlar denna fråga bör det enligt min uppfattning påpekas att en jämförelse av de båda frågornas lydelse ger upphov till en viss förvirring. I den första av frågorna undrar den hänskjutande domstolen om Labour Court ”bröt mot gemenskapslagstiftningen när den godtog att ’intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter’ kunde beaktas vid fastställandet av huruvida arbetsgivaren kunde motivera löneskillnaden med sakliga skäl”. I den andra frågan undrar den hänskjutande domstolen om ”motpartens omsorg om relationerna mellan arbetsmarknadens parter [kan] anses utgöra sakliga skäl” mot bakgrund av omständigheterna i målet, och om sådana hänsyn är ”relevanta vid bedömningen av huruvida det föreligger sakliga skäl”.
59. Jag erkänner att jag har vissa svårigheter med att förstå nyansskillnaden när det gäller innebörden av dessa båda frågor. Jag får intryck av att det i själva verket är en enda fråga som ställs rörande beaktandet av intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter och att de båda frågorna handlar om i vilken mån eller på vilket sätt detta intresse ska beaktas. Då High Court frågar om detta intresse ”kunde beaktas” vid fastställandet av huruvida löneskillnaden kunde motiveras med sakliga skäl, undrar den om detta kriterium över huvud taget kunde tas i beaktande. När den frågar huruvida det kan fastställas att skillnaden är sakligt motiverad på grundval av ”omsorg om relationerna mellan arbetsmarknadens parter”, undrar High Court snarare om detta intresse kan ligga till grund för (”utgöra grunden” för) motiveringen, inte om det ska beaktas som en av flera delar av motiveringen.
60. Jag vill redan här klargöra att det sistnämnda alternativet enligt min uppfattning inte kan godtas.
61. Då jag redogör för skälen till denna slutsats är det lämpligt att börja med att ta upp det sammanhang i vilket bibehållandet av goda relationer mellan arbetsmarknadens parter har kommit att bli ett relevant intresse.
62. Den löneskillnad som klagandena i målet vid den nationella domstolen har påtalat förefaller ha uppkommit till följd av en omorganisation inom Garda där vissa administrativa tjänster som tidigare innehafts av polistjänstemän har övertagits av civilanställda tjänstemän. Löneskillnaderna beror på att de sistnämnda uppbär lön som civilanställda, medan de förstnämnda har fortsatt att vara anställda som polistjänstemän, vilket innebär att löneskillnaden inte är knuten till tjänsten i sig utan beror på huruvida den innehas av en polistjänsteman eller en civilanställd.
63. Polismyndigheten menar att det finns sakliga skäl för denna skillnad, eftersom det har varit nödvändigt att bibehålla polistjänstemännens lönesystem för att de som utför administrativa uppgifter inte ska missgynnas i förhållande till övriga polistjänstemän. Den överenskommelse som har ingåtts med de organisationer som företräder polistjänstemännen förefaller också ha haft en avgörande betydelse för att omorganisationen av Garda skulle lyckas.
64. Som jag har haft tillfälle att påpeka i mitt förslag till avgörande i målet Prigge(12), ”förtjänar kollektivavtalsfriheten ett adekvat skydd inom unionen”. Det är uppenbart att detta adekvata skydd innefattar iakttagande av de krav som följer av likabehandlingsprincipen. Förutom att denna princip garanteras i avdelning III i unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, anges det i artikel 157 FEUF att rätten att inte utsättas för lönediskriminering på grund av kön är en princip som ”utgör en av gemenskapens grundvalar”.(13)
65. I mitt förslag till avgörande i målet Prigge erinrade jag om att ”en omfattande rättspraxis [visar] att kollektivavtalsbestämmelser inte är undantagna från tillämpningsområdet för bestämmelserna om de friheter som skyddas av fördraget” och att särskilt ”principen om förbud mot lönediskriminering mellan manliga och kvinnliga arbetstagare som återfinns i fördragen (i tur och ordning artiklarna 119 och 141 EG, nu artikel 157 FEUF) och i sekundärrätten, [är] tillämplig på kollektivavtal, eftersom det är en tvingande regel”.(14)
66. Detta utesluter enligt min uppfattning att en överenskommelse inom ramen för förhandlingar med polistjänstemännens företrädare kan utgöra ett tillräckligt sakligt skäl för en löneskillnad som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.
67. Den hänskjutande domstolen frågar visserligen inte uttryckligen om den överenskommelse som träffats med polistjänstemännens företrädare kan ha denna verkan, men det är uppenbart att iakttagandet av överenskommelsen är ett nödvändigt villkor för att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter, vilket är det intresse som eventuellt skulle kunna motivera löneskillnaden i fråga.
68. Självfallet anser jag att detta intresse, som i princip är helt berättigat, inte i sig kan utgöra tillräcklig grund för att motivera en löneskillnad på grund av kön.(15)
69. Det utesluter emellertid inte att detta intresse tillsammans med andra kriterier kan utgöra en godtagbar motiveringsgrund. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva om sådana motiveringsgrunder föreligger i det aktuella fallet. Det ankommer även på den nationella domstolen att pröva vilken relativ vikt som ska tillmätas just det intresse som här är i fråga.
70. EU-domstolen måste emellertid klargöra att, mot bakgrund av omständigheterna i målet, denna relativa vikt ska vara beroende av hur länge den administrativa omorganisationsprocess där den omtvistade löneskillnaden har uppstått och bibehållits har pågått.
71. Med detta menar jag att intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter inte kan bedömas på samma sätt när den omorganisation som kan ha en negativ inverkan på dessa relationer utgör ett mycket allvarligt angrepp mot de berörda personernas rättigheter eller förväntningar på grund av dess omedelbara genomförande och kraft, som när omorganisationen drar ut på tiden, så att konsekvenserna mildras på grund av att processen genomförs på ett förutsebart, successivt och planerat sätt.
72. Det ankommer således på de irländska domstolarna att avgöra vilken betydelse detta intresse ska tillmätas i samband med en omorganisationsprocess som påbörjades under det förra århundradets sista decennium och som i dag har fått de resultat som framgår av den information som parterna har åberopat i målet.
73. För det tredje och sista föreslår jag således att domstolen ska besvara den fjärde och den femte frågan så att enbart intresset av att bibehålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter inte kan anses utgöra sakligt skäl vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön. Detta intresse kan emellertid ha viss betydelse vid bedömningen av huruvida sakliga skäl föreligger, beroende på i vilket sammanhang detta intresse åberopas.
VII – Förslag till avgörande
74. Med hänsyn till vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av High Court enligt följande:
1. Vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön, i strid med artikel 141 EG (nu artikel 157 FEUF) och med rådets direktiv 75/117/EEG, är en arbetsgivare skyldig att för att styrka att löneskillnaderna grundas på sakliga skäl motivera löneskillnaden i sig.
2. Vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön är en arbetsgivare skyldig att uppge skäl som avser ett signifikant antal arbetstagare som utför samma arbete som klagandena.
3. Vid påstående om indirekt lönediskriminering på grund av kön, kan det inte fastställas att skillnaden är sakligt motiverad endast på grundval av intresset av att upprätthålla goda relationer mellan arbetsmarknadens parter. Detta intresse kan emellertid ha viss betydelse vid bedömningen av huruvida sakliga skäl föreligger, beroende på i vilket sammanhang detta intresse åberopas.