OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
EVGENIEGO TANCHEVA
przedstawiona w dniu 5 marca 2020 r.(1)
Sprawy połączone C‑674/18 i C‑675/18
EM
przeciwko
TMD Friction GmbH (C‑674/18)
oraz
FL
przeciwko
TMD Friction EsCo GmbH (C‑675/18)
[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesarbeitsgericht (federalny sąd pracy, Niemcy)]
Odesłanie prejudycjalne – Polityka społeczna – Dyrektywa 2001/23/WE – Zabezpieczenie praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów – Artykuły 3 i 5 – Dyrektywa 2008/94/WE – Zabezpieczenie praw pracowniczych na wypadek niewypłacalności pracodawców – Artykuł 8 dyrektywy 2008/94 – Uzupełniające świadczenia emerytalne – Czy przejmujący odpowiadają za uzupełniające świadczenia emerytalne pracowników przedsiębiorstwa przejętego od niewypłacalnego zbywającego
1. Jeżeli określone świadczenia emerytalne na podstawie prawa państwa członkowskiego nie są wymagalne od instytucji odpowiedzialnej za ochronę praw pracowników niewypłacalnych przedsiębiorstw na mocy art. 8 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/94/WE z dnia 22 października 2008 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy(2), to w jakich okolicznościach, jeżeli takie występują, możliwe jest nałożenie odpowiedzialności w związku z takimi świadczeniami na przejmującego niewypłacalne przedsiębiorstwo poprzez zastosowanie art. 3 lub 5 dyrektywy Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów(3)?
2. Właśnie tego zasadniczo dotyczy kwestia podniesiona we wnioskach o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wystosowanych przez Bundesarbeitsgericht (federalny sąd pracy, Niemcy) (zwany dalej „sądem odsyłającym”). Sąd odsyłający zwraca się o wytyczne dotyczące zgodności z dyrektywą 2001/23 określonych opartych na prawie niemieckim praktyk prowadzących do ograniczenia uzupełniających świadczeń emerytalnych pracowników lub byłych pracowników, które mają zastosowanie w sytuacji niewypłacalności przedsiębiorstwa, a także ich wpływu na obowiązki przejmujących.
3. Dochodzę do wniosku, że kwestia została uregulowana w drodze lex specialis w art. 5 dyrektywy 2001/23. Ponadto – w okolicznościach występujących w postępowaniach głównych – orzecznictwo państwa członkowskiego, które chroni przejmujących przed realizacją pewnych praw do świadczeń emerytalnych pracowników niewypłacalnego zbywającego w odniesieniu do okresów zatrudnienia poprzedzających datę przejęcia, wykracza poza swobodę uznania przysługującą państwom członkowskim na podstawie art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 na potrzeby ograniczania praw i obowiązków nakładanych na przejmujących na podstawie art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23, w sytuacji gdy sporne prawa nie mogą być skutecznie dochodzone od zbywającego(4). Jeżeli danym pracownikom w świetle prawa państwa członkowskiego nie przysługuje możliwość powołania się na te prawa przed sądami państw członkowskich w celu zabezpieczenia wypłaty odpowiednich świadczeń emerytalnych przez zbywającego(5), wówczas takie świadczenia nie są „wymagalne” przed wszczęciem postępowania upadłościowego w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23. Nie mogą być one zatem wyłączone z obowiązków przejmującego przewidzianych w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23.
4. Niemniej jednak, nawet jeżeli ograniczenie przewidziane w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 ma zastosowanie, podlega ono dwóm zastrzeżeniom.
5. Po pierwsze, ograniczenie przewidziane w art. 5 ust. 2 lit. a) musi być stosowane przez państwo członkowskie na tyle precyzyjnie i jasno, aby gwarantować pewność prawa wymaganą przez orzecznictwo Trybunału(6). Kwestia ta podlega ocenie sądu odsyłającego.
6. Po drugie, stosownie do wymogu określonego w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23, prawo państwa członkowskiego musi zapewniać ochronę, która jest „co najmniej równorzędna” z ochroną przewidzianą w dyrektywie 2008/94. Ustala się to na podstawie zasad wypracowanych przez Trybunał w orzeczeniu z dnia 19 grudnia 2019 r. w sprawie Pensions-Sicherungs-Verein(7), i podlega to również ocenie sądu odsyłającego.
I. Ramy prawne
A. Prawo Unii Europejskiej
7. Artykuł 3 ust. 1 i 4 oraz art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 lit. a) i art. 5 ust. 4 dyrektywy 2001/23 stanowią, co następuje:
„Artykuł 3.
1. Prawa i obowiązki zbywającego wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy istniejącego w momencie przejęcia, przechodzą, w wyniku tego przejęcia, na przejmującego.
[…]
4. a) O ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej, ust. 1 i 3 nie stosuje się w odniesieniu do praw pracowników do świadczeń związanych z wiekiem, inwalidztwem lub dla pozostających przy życiu członków rodziny w ramach istniejącego w zakładzie, poza systemem obowiązkowych zabezpieczeń społecznych w państwach członkowskich, uzupełniającego zakładowego lub międzyzakładowego systemu emerytalnego.
b) Nawet wtedy, gdy państwa członkowskie nie przewidują, iż, zgodnie z lit. a) powyżej, ust. 1 i 3 obowiązują w stosunku do takich praw, przyjmują one środki konieczne do ochrony interesów pracowników i osób, które nie są już zatrudnione w zakładzie zbywającego w momencie przejęcia, w odniesieniu do praw przyznających im natychmiast lub w przyszłości uprawnienia do świadczeń związanych z wiekiem, w tym do świadczeń dla pozostających przy życiu członków rodziny, w ramach uzupełniającego programu, określonego w akapicie a)”.
[…]
Artykuł 5
1. O ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej, art. 3 i 4 nie mają zastosowania do jakiegokolwiek przejęcia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu, jeżeli wobec zbywającego prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie, wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego, i jeżeli znajduje się on[o] pod nadzorem właściwego organu publicznego (którym może być likwidator, upoważniony przez właściwy organ publiczny).
2. Jeżeli art. 3 i 4 mają zastosowanie w przypadku przejęcia w trakcie postępowania upadłościowego, wszczętego w stosunku do zbywającego (bez względu na to, czy postępowanie takie zostało wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego) i takie postępowanie podlega nadzorowi właściwego organu publicznego (którym może być likwidator, upoważniony przez właściwy organ publiczny), państwo członkowskie może ustalić, że:
a) niezależnie od postanowień art. 3 ust. 1, długi zbywającego, powstałe w związku z jakąkolwiek umową o pracę lub stosunkiem pracy, wymagalne przed przejęciem lub przed wszczęciem postępowania upadłościowego, nie są przenoszone na przejmującego, pod warunkiem, że takie postępowanie powoduje na podstawie ustawodawstwa państwa członkowskiego uruchomienie ochrony co najmniej równorzędnej do tej, która jest przewidziana w przypadkach objętych zakresem dyrektywy Rady 80/987/EWG z dnia 20 października 1980 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy [Dz.U. 1980, L 283, s. 23] […] oraz lub alternatywnie; że
[…]
4. Państwa członkowskie podejmują odpowiednie środki, aby zapobiec nadużywaniu postępowań upadłościowych w sposób pozbawiający pracowników praw przewidzianych w niniejszej dyrektywie”.
8. Artykuł 8 dyrektywy 2008/94 stanowi, co następuje:
„Państwa członkowskie zapewniają podjęcie środków koniecznych dla ochrony interesów pracowników i osób, które opuściły przedsiębiorstwo lub zakład pracodawcy przed dniem zaistnienia niewypłacalności pracodawcy, w zakresie nabytych przez nich praw do świadczeń emerytalnych lub praw do nabycia uprawnień do tych świadczeń w przyszłości, w tym świadczeń dla osób w razie śmierci żywiciela, przysługujących im z tytułu uczestnictwa w dodatkowych zakładowych lub międzyzakładowych programach emerytalnych istniejących poza krajowymi ustawowymi systemami zabezpieczenia społecznego”.
B. Prawo państwa członkowskiego
9. Paragraf 613a Bürgerliches Gesetzbuch (niemieckiego kodeksu cywilnego, zwanego dalej „BGB”) (ustęp 1) jest zatytułowany „Prawa i obowiązki w przypadku przejęcia przedsiębiorstwa”. Ustęp 1 stanowi, co następuje:
„1. Jeżeli przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa podlega przeniesieniu na innego właściciela wskutek czynności prawnej, nowy właściciel wstępuje w prawa i obowiązki wynikające ze stosunku pracy istniejącego w momencie przejęcia. Jeżeli te prawa i obowiązki są regulowane postanowieniami układu zbiorowego lub umowy zakładowej, wówczas stają się one częścią stosunku pracy istniejącego między nowym właścicielem a pracownikiem i nie mogą zostać zmienione na niekorzyść pracownika przed upływem roku od dnia przejęcia. […]”.
10. Zgodnie z postanowieniami odsyłającymi ze względu na treść paragrafu 613a ust. 1 BGB w niemieckim prawie przewidziano co do zasady, że w razie przejęcia przedsiębiorstwa przejmowany przez przejmującego pracownik zachowuje prawa do pracowniczych świadczeń emerytalnych. Niemniej jednak na podstawie orzecznictwa sądu odsyłającego, począwszy od wyroku z dnia 17 stycznia 1980 r., mającego pierwszeństwo przed przepisami prawa upadłościowego, paragraf 613a ust. 1 nie ma zastosowania w zakresie, w jakim przejmujący przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za przyszłe pracownicze świadczenia emerytalne, które wynikają ze stażu pracy osiągniętego przez pracownika przed wszczęciem postępowania upadłościowego. Wynika to z zasady równego zaspokojenia wierzycieli. W razie wszczęcia postępowania upadłościowego wierzytelności podlegają zaspokojeniu wyłącznie na podstawie odpowiednich przepisów Insolvenzordnung (niemieckiego prawa upadłościowego).
11. Paragraf 7 ust. 1 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz – BetrAVG) (ustawy o poprawie pracowniczych programów emerytalnych) stanowi, że prawa nabyte definitywnie muszą być uznane przez organ prawny gwaranta na wypadek niewypłacalności, natomiast par. 7 ust. 2 zdanie szóste stanowi, że organ prawny gwaranta na wypadek niewypłacalności nie ma obowiązku uwzględniania zmian podstawy stosowanej na potrzeby obliczenia pracowniczych świadczeń emerytalnych, które powstały po ogłoszeniu niewypłacalności.
12. Paragraf 14 ustawy o poprawie pracowniczych programów emerytalnych, zatytułowany „Instytucja zabezpieczenia na wypadek upadłości pracodawcy”, stanowi, że instytucją zabezpieczenia na wypadek upadłości pracodawcy jest Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (zwana dalej „PSV”). Według postanowienia odsyłającego ta sama ustawa stanowi, że prawa nabyte wskutek osiągnięcia określonych progów związanych między innymi ze stażem pracy są gwarantowane przez PSV (zob. w szczególności par. 1b i 30f ustawy o poprawie pracowniczych programów emerytalnych).
II. Okoliczności faktyczne w postępowaniu głównym i pytania prejudycjalne
Sprawa C‑674/18, EM/TMD Friction GmbH
13. W sprawie C‑674/18 powód EM, który urodził się w 1980 r., został zatrudniony w spółce Textar GmbH w 1996 r. Pracownikom spółki Textar GmbH gwarantowano między innymi pracownicze świadczenia emerytalne przewidziane obejmującą całą spółkę umową z radą zakładową. Na podstawie tego programu emerytalnego kwota świadczenia emerytalnego za każdy rok pracy wynosi od 0,2% do 0,55% miesięcznego wynagrodzenia brutto otrzymywanego w konkretnej dacie przed ustaniem stosunku pracy pracownika.
14. Stosunek pracy EM został przeniesiony na spółkę TMD Friction GmbH. Postępowanie upadłościowe w stosunku do majątku spółki TMD Friction GmbH wszczęto w dniu 1 marca 2009 r. W kwietniu 2009 r. zakład spółki TMD Friction GmbH, który funkcjonował po wszczęciu postępowania upadłościowego, został przejęty przez stronę pozwaną(8) na podstawie sprzedaży dokonanej przez ustanowionego przez sąd syndyka masy upadłości.
15. PSV – wyznaczona zgodnie z prawem niemieckim instytucja zabezpieczenia pracowniczych świadczeń emerytalnych na wypadek upadłości pracodawcy – poinformowała EM, że ze względu na wiek (29 lat) do dnia wszczęcia postępowania upadłościowego nie zostały mu naliczone żadne nabyte uprawnienia do świadczeń emerytalnych i zgodnie z niemieckim prawem nie otrzyma on świadczeń od PSV w razie wystąpienia zdarzenia, które mogłoby uprawniać do takich świadczeń (takich jak osiągnięcie wieku emerytalnego).
16. EM stwierdził przed sądem odsyłającym, że strona pozwana była zobowiązana do zapewnienia mu pracowniczych świadczeń emerytalnych w przyszłości po wystąpieniu zdarzenia uprawniającego do świadczeń (takiego jak osiągnięcie wieku emerytalnego) w kwocie uwzględniającej staż pracy nabyty przed wszczęciem postępowania upadłościowego.
17. Spółka TMD Friction GmbH podniosła przed sądem odsyłającym, że w sytuacji przejęcia przedsiębiorstwa po wszczęciu postępowania upadłościowego dotyczącego majątku należącego do zbywającego przedsiębiorstwo, przejmujący ponosi odpowiedzialność jedynie za tę część pracowniczych świadczeń emerytalnych, które wynikają z okresu przepracowanego po wszczęciu postępowania upadłościowego.
18. W tych okolicznościach sąd odsyłający zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami:
„1) Czy art. 3 ust. 4 [dyrektywy 2001/23] – przy przejęciu zakładu po wszczęciu postępowania upadłościowego dotyczącego majątku zbywającego zakład na podstawie prawa krajowego, które co do zasady nakazuje stosowanie art. 3 ust. 1 i 3 [dyrektywy 2001/23] również w odniesieniu do praw pracowników do świadczeń związanych z wiekiem, inwalidztwem lub dla pozostających przy życiu członków rodziny w ramach uzupełniających zakładowych lub międzyzakładowych systemów emerytalnych w razie przejęcia zakładu – zezwala na ograniczenie polegające na tym, że przejmujący nie odpowiada za prawa przyznające w przyszłości uprawnienia do świadczeń oparte na stażu pracy sprzed wszczęcia postępowania upadłościowego?
2) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze:
Czy środki konieczne do ochrony interesów pracowników na podstawie art. 3 ust. 4 lit. b) [dyrektywy 2001/23] w odniesieniu do ich praw przyznających im natychmiast lub w przyszłości uprawnienia do świadczeń związanych z wiekiem z uzupełniających zakładowych lub międzyzakładowych systemów emerytalnych w przypadku przejęcia zakładu po wszczęciu postępowania upadłościowego dotyczącego majątku zbywającego zakład powinny odpowiadać poziomowi ochrony wymaganemu na podstawie art. 8 [dyrektywy 2008/94]?
3) W razie udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie drugie:
Czy art. 3 ust. 4 lit. b) [dyrektywy 2001/23] należy interpretować w ten sposób, że środki konieczne do ochrony interesów pracowników w odniesieniu do ich praw przyznających im natychmiast lub w przyszłości uprawnienia do świadczeń związanych z wiekiem z uzupełniających zakładowych lub międzyzakładowych systemów emerytalnych zostały podjęte, jeżeli prawo krajowe przewiduje, że
– zobowiązanie do zagwarantowania w przyszłości pracownikowi objętemu przejęciem zakładu w upadłości świadczenia emerytalnego z uzupełniającego zakładowego lub międzyzakładowego systemu emerytalnego przechodzi co do zasady na przejmującego zakład,
– przejmujący zakład odpowiada za przyszłe roszczenia o wypłatę świadczeń emerytalnych w zakresie, w jakim opierają się one na okresach stażu pracy w zakładzie wykazanych po wszczęciu postępowania upadłościowego,
– określona przez przepisy prawa krajowego instytucja zabezpieczenia na wypadek upadłości pracodawcy nie ma w tym przypadku przejmować odpowiedzialności za część przyszłych roszczeń o wypłatę świadczeń emerytalnych nabytą przed wszczęciem postępowania upadłościowego, oraz
– pracownik może domagać się w postępowaniu upadłościowym dotyczącym zbywającego wartości nabytej przed wszczęciem postępowania upadłościowego części swoich przyszłych roszczeń o wypłatę świadczeń emerytalnych?
4) Jeżeli prawo krajowe nakazuje, aby stosować art. 3 i art. 4 [dyrektywy 2001/23] w przypadku przejęcia zakładu również podczas postępowania upadłościowego, to czy art. 5 ust. 2 lit. a) [dyrektywy 2001/23] znajduje zastosowanie do praw pracownika przyznających w przyszłości uprawnienia do świadczeń emerytalnych z uzupełniających zakładowych lub międzyzakładowych systemów emerytalnych, które to prawa powstały wprawdzie przed wszczęciem postępowania upadłościowego, jednak prowadzą do uzyskania przez pracowników uprawnień do świadczeń dopiero w chwili wystąpienia zdarzenia ubezpieczeniowego uprawniającego do świadczeń, a zatem dopiero w późniejszym momencie?
5) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytania drugie lub czwarte:
Czy minimalny poziom ochrony, który ma być zagwarantowany przez państwa członkowskie na podstawie art. 8 [dyrektywy 2008/94], obejmuje również zobowiązanie do zapewnienia praw przyznających w przyszłości uprawnienia do świadczeń emerytalnych, które w chwili wszczęcia postępowania upadłościowego zgodnie z prawem krajowym nie były jeszcze nabyte ustawowo oraz które w ogóle są tylko dlatego ustawowo nabywane, ponieważ stosunek pracy nie zostaje zakończony w związku z upadłością?
6) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie piąte:
W jakich okolicznościach straty poniesione przez byłego pracownika w zakresie świadczeń z pracowniczego programu emerytalnego, które zostały spowodowane przez niewypłacalność pracodawcy, mogą zostać uznane za oczywiście nieproporcjonalne, co zobowiązywałoby państwa członkowskie do zagwarantowania w tym zakresie minimalnego poziomu ochrony na podstawie art. 8 [dyrektywy 2008/94], chociaż pracownik uzyska co najmniej połowę świadczeń, które będą wynikać z nabytych uprawnień emerytalnych?
7) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie piąte:
Czy wymagana na podstawie art. 3 ust. 4 lit. b) lub art. 5 ust. 2 lit. a) [dyrektywy 2001/23] ochrona praw pracownika – równoważna ochronie określonej w art. 8 [dyrektywy 2008/94] – przyznających w przyszłości uprawnienia do świadczeń emerytalnych jest zagwarantowana również wtedy, gdy wynika ona nie z prawa krajowego, lecz jedynie z bezpośredniego zastosowania art. 8 [dyrektywy 2008/94]?
8) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie siódme:
Czy art. 8 [dyrektywy 2008/94] również wtedy wywołuje skutek bezpośredni, tak że może się na niego powoływać pracownik przed sądem krajowym, jeżeli otrzymuje on wprawdzie co najmniej połowę świadczeń, które wynikają z jego nabytych uprawnień emerytalnych, jednak jego straty poniesione wskutek niewypłacalności pracodawcy należy uznać za nieproporcjonalne?
9) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie ósme:
Czy instytucja zorganizowana na podstawie przepisów prawa prywatnego, ustanowiona przez państwo członkowskie – w sposób bezwzględnie wiążący dla pracodawców – jako instytucja zabezpieczenia pracowniczych programów emerytalnych na wypadek upadłości pracodawcy, która podlega państwowemu nadzorowi finansowemu, jak również pobiera od pracodawców na podstawie prawa publicznego składki niezbędne w celu ukonstytuowania zabezpieczenia emerytalnego na wypadek upadłości pracodawcy oraz, tak jak organ administracji, może wydać akt administracyjny, spełniając przesłanki wszczęcia postępowania egzekucyjnego, jest organem władzy publicznej tego państwa członkowskiego?”.
Sprawa C‑675/18, FL/TMD Friction EsCo GmbH
19. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym sprawa FL różni się od sprawy EM jedynie tym, że uprawnienia do świadczenia emerytalnego w momencie wszczęcia postępowania upadłościowego były już nabyte.
20. FL urodził się w 1950 r., a w 1968 r. rozpoczął pracę w Textar GmbH. Obejmująca całą spółkę umowa z radą zakładową gwarantowała pracownikom między innymi pracownicze świadczenia emerytalne. W ramach tego programu emerytalnego wysokość świadczenia emerytalnego za każdy rok pracy wynosi 0,5% miesięcznego wynagrodzenia brutto pracownika otrzymywanego w określonym dniu przed ustaniem jego stosunku pracy.
21. Stosunek pracy FL został następnie przeniesiony na spółkę TMD Friction GmbH. Postępowanie upadłościowe w stosunku do majątku spółki TMD Friction GmbH wszczęto w dniu 1 marca 2009 r. W dniu 22 kwietnia 2009 r. zakład spółki TMD Friction GmbH, który funkcjonował po wszczęciu postępowania upadłościowego, został przejęty przez TMD Friction EsCo GmbH wskutek sprzedaży dokonanej przez wyznaczonego przez sąd syndyka masy upadłości.
22. Od dnia 1 sierpnia 2015 r., tj. od chwili przejścia na emeryturę, FL otrzymuje od TMD Friction EsCo GmbH z tytułu ww. programu emerytalnego pracownicze świadczenie emerytalne w wysokości 145,03 EUR miesięcznie.
23. Również od dnia 1 sierpnia 2015 r. FL otrzymuje od PSV świadczenie emerytalne w wysokości 816,99 EUR miesięcznie. Zgodnie z prawem niemieckim PSV obliczył wysokość świadczenia na podstawie miesięcznego wynagrodzenia brutto, które przysługiwało powodowi na dzień wszczęcia postępowania upadłościowego (1 marca 2009 r.).
24. Przed sądem krajowym FL wywodził, że spółka TMD Friction EsCo GmbH powinna wypłacać mu wyższe pracownicze świadczenie emerytalne, wyliczone na podstawie mającego zastosowanie wobec niego programu emerytalnego w oparciu o ostatnie wynagrodzenie za pracę – a mianowicie pracownicze świadczenie emerytalne w kwocie 1115,50 EUR miesięcznie wynikające z wynoszącego 45 wliczanych do stażu pracy lat w spółce TMD Friction EsCo GmbH lub u jej poprzedników prawnych, a także wynagrodzenia miesięcznego brutto w kwocie 4940,00 EUR, które przysługiwało mu przed ustaniem stosunku pracy. Spółka TMD Friction EsCo GmbH powinna potrącić jedynie kwotę 816,99 EUR wypłacaną przez PSV, w związku z czym powinna wypłacać mu świadczenie emerytalne wyższe o 149,48 EUR miesięcznie(9).
25. Spółka TMD Friction EsCo GmbH wywodziła, że jeżeli do przejęcia przedsiębiorstwa dochodzi po wszczęciu postępowania upadłościowego wobec zbywającego, przejmujący odpowiada jedynie za tę część pracowniczego świadczenia emerytalnego, która wynika ze stażu pracy osiągniętego po wszczęciu postępowania upadłościowego.
26. Sąd odsyłający kieruje zatem takie same pytania prejudycjalne, jakie przedstawiono w pkt 18 powyżej, przy czym zastępuje pytanie trzecie, piąte i szóste przedstawione w pkt 20 powyżej, następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„3) W wypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie drugie:
Czy art. 3 ust. 4 lit. b) [dyrektywy 2001/23] należy interpretować w ten sposób, że środki konieczne do ochrony interesów pracowników w odniesieniu do ich praw przyznających im natychmiast lub w przyszłości uprawnienia do świadczeń związanych z wiekiem z uzupełniających zakładowych lub międzyzakładowych systemów emerytalnych zostały przyjęte, jeżeli prawo krajowe przewiduje, że
– zobowiązanie do zagwarantowania w przyszłości pracownikowi objętemu przejęciem zakładu w upadłości świadczenia emerytalnego z uzupełniającego zakładowego lub międzyzakładowego systemu emerytalnego przechodzi na przejmującego zakład,
– przejmujący zakład odpowiada za prawa przyznające w przyszłości uprawnienia do świadczeń emerytalnych, których wysokość zostaje określona między innymi według długości stażu pracy i wynagrodzenia za pracę w chwili wystąpienia zdarzenia ubezpieczeniowego uprawniającego do świadczeń, w zakresie, w jakim opierają się one na okresach stażu pracy w zakładzie wykazanych po wszczęciu postępowania upadłościowego,
– określona przez przepisy prawa krajowego instytucja zabezpieczenia na wypadek upadłości pracodawcy ma w tym przypadku przejmować odpowiedzialność za nabytą przed wszczęciem postępowania upadłościowego część praw przyznających w przyszłości uprawnienia do świadczeń emerytalnych w zakresie, w jakim oblicza się ją w zależności od wynagrodzenia pobieranego przez pracownika w chwili wszczęcia postępowania upadłościowego, oraz
– ani przejmujący, ani instytucja zabezpieczenia na wypadek upadłości pracodawcy nie odpowiadają za podwyższenie praw przyznających w przyszłości uprawnienia do świadczeń emerytalnych, które następuje wskutek podwyżek wynagrodzenia za pracę mających miejsce wprawdzie po wszczęciu postępowania upadłościowego, lecz odnoszących się do okresów stażu pracy ukończonych przed chwilą tego wszczęcia,
– pracownik może jednak domagać się w postępowaniu upadłościowym dotyczącym zbywającego różnicy w wartości swoich praw przyznających uprawnienia do świadczeń w przyszłości?
5) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie lub czwarte:
Czy minimalny poziom ochrony, jaki ma być zagwarantowany przez państwa członkowskie na podstawie art. 8 [dyrektywy 2008/94], obejmuje również część nabytego w chwili wszczęcia postępowania upadłościowego prawa przyznającego w przyszłości uprawnienia do świadczeń emerytalnych, tylko dlatego, że stosunek pracy nie zostaje zakończony w związku z upadłością?
6) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie piąte:
W jakich okolicznościach straty poniesione przez byłego pracownika w zakresie świadczeń z pracowniczego programu emerytalnego, które zostały spowodowane przez niewypłacalność pracodawcy, mogą zostać uznane za oczywiście nieproporcjonalne, co zobowiązywałoby państwa członkowskie do zagwarantowania w tym zakresie minimalnego poziomu ochrony na podstawie art. 8 [dyrektywy 2008/94], chociaż były pracownik uzyskuje co najmniej połowę świadczeń wynikających z nabytych uprawnień emerytalnych?”.
27. Uwagi na piśmie zostały przedstawione Trybunałowi przez EM, FL, Republikę Federalną Niemiec i Komisję Europejską. W rozprawie w dniu 12 grudnia 2019 r. uczestniczyli wszyscy wymienieni, jak również spółki TMD Friction GmbH i TMD Friction EsCo GmbH (łącznie zwane dalej „pozwanymi”).
III. Ocena
A. Podejście
28. Odniosę się w tej części do trzech kwestii, przedstawiając swoje podejście do rozwiązania problemu prawnego powstałego w postępowaniu głównym.
1. Horyzontalny charakter postępowania głównego
29. Po pierwsze, pytania ósme i dziewiąte są niedopuszczalne. Postępowanie główne dotyczy wykładni wymienionych już dyrektyw Unii w ramach powództwa między podmiotami prywatnymi, w związku z czym bezpośredni lub inny skutek tych dyrektyw nie może mieć decydującego znaczenia(10). Niezależnie od powyższego pytania ósme i dziewiąte dotyczą bezpośrednich obowiązków wynikających z dyrektywy 2008/94, a pytanie dziewiąte poprzez opis nawiązuje do PSV(11).
30. Niemniej jednak PSV nie jest stroną postępowania, zaś pytania ósme i dziewiąte, na które odpowiedzi miałyby wpływ na interesy PSV, wykraczają poza kwestie jedynie niekorzystnych reperkusji dla osoby trzeciej(12), dozwolone w świetle orzecznictwa Trybunału(13). Zatem jeżeli Trybunał miałby udzielić odpowiedzi na pytania ósme i dziewiąte w zakresie bezpośredniego skutku, a więc pytania zadane i stanowiące przedmiot odpowiedzi z dnia 19 grudnia 2019 r. w ramach wspomnianego orzeczenia wydanego w sprawie Pensions-Sicherungs-Verein(14), skutkowałoby to w sposób nieunikniony naruszeniem zasad równości broni i prawa do obrony wynikających z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej(15). Ze względu na to, że PSV nie jest stroną pozwaną, pytania maj również charakter hipotetyczny.
31. W związku z powyższym minimalna gwarancja udzielona na podstawie art. 8 dyrektywy 2008/94(16) może mieć znaczenie w postępowaniu głównym jedynie w takim zakresie, w jakim przepis ten wiąże się z konsekwencjami prawnymi po stronie pozwanych w świetle – przykładowo – wykładni art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23(17).
32. Mając na uwadze, że postępowanie główne dotyczy powództwa horyzontalnego między dwiema osobami prywatnymi, sąd odsyłający ma obowiązek przy dokonywaniu jego interpretacji uwzględnić całość norm prawa krajowego i w oparciu o uznane w porządku krajowym metody wykładni uczynić wszystko, by możliwie w jak najszerszym zakresie interpretować je w świetle treści i celów danej dyrektywy, tak by doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego przez nią skutku, realizując tym samym normę ustanowioną w art. 288 akapit trzeci TFUE(18).
2. Zasada niedokonywania wykładni prawa państwa członkowskiego
33. Po drugie, jakkolwiek przydatne dla zarysowania kontekstu są informacje przedłożone Trybunałowi na temat przepisów niemieckiego prawa upadłościowego i przepisów emerytalnych, pragnę przypomnieć, że w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunał nie jest właściwy do dokonywania wykładni przepisów krajowych lub oceny prawidłowości wykładni przepisów dokonanej przez organy państwa członkowskiego(19). Z tego względu niniejsza opinia ogranicza się do wykładni odpowiednich przepisów dyrektyw 2001/23 i 2008/94 i nie obejmuje rozważań nad znaczeniem pojęć prawa niemieckiego.
3. Główne wątpliwości sądu krajowego i przeformułowanie pytań prejudycjalnych
34. Po trzecie, kierując się interesem zapewnienia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, określę, co uważam za główne cele leżące u podstaw postawionych pytań i przeformułuję pytania.
35. Wygląda na to, że znaczenie mają trzy kwestie: (1) ustalenie, czy postępowanie główne podlega art. 3 lub 5 dyrektywy 2001/23 lub obydwu tym przepisom łącznie; (2) następnie czy w okolicznościach danej sprawy mające zastosowanie przepisy w świetle właściwej wykładni powodują przeniesienie odpowiedzialności za świadczenia stanowiące przedmiot roszczeń EM i FL na pozwanych przejmujących; i (3) rola art. 8 dyrektywy 2008/94 w tym zakresie.
36. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w kontekście wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Trybunał może udzielić sądom krajowym wszelkich wskazówek, jakie uzna za niezbędne dla rozstrzygnięcia sporu rozpoznawanego w postępowaniu głównym, przy czym wyłącznie sądy krajowe są uprawnione do ustalenia, czy okoliczności faktyczne wywołujące zastosowanie przepisu prawa Unii zostały spełnione w sprawie zawisłej przed sądami krajowymi, jak również do ustalenia konsekwencji, jakie mają one dla wyroku, jaki sądy te są zobowiązane są wydać(20).
37. Ponadto Trybunał przypomniał w kontekście wykładni art. 3–5 dyrektywy 2001/23, że w celu udzielenia sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi Trybunał może być zmuszony do przeformułowania pytań prejudycjalnych(21).
38. Z tego względu proponuję, aby pierwsze cztery pytania uchylić, zważywszy, że opierają się ona na założeniu priorytetowego charakteru art. 3 dyrektywy 2001/23 względem art. 5 tej dyrektywy, co nie znajduje potwierdzenia ani w orzecznictwie Trybunału, ani w samej dyrektywie 2001/23. W świetle pierwszego z trzech wspomnianych celów (pkt 35) pierwsze pytanie mogłoby brzmieć następująco:
„(1) Jeżeli prawo państwa członkowskiego przewiduje ograniczenie uzupełniającego pracowniczego świadczenia emerytalnego, za które odpowiedzialność, ze względu na niewypłacalność zbywającego, ponosi przejmujący, czy prawa pracowników, których to dotyczy, podlegają regulacji na podstawie art. 5 dyrektywy 2001/23 lub art. 3 tej dyrektywy czy też obydwu tych przepisów?”.
39. Określenie mających zastosowanie przepisów i hierarchii między nimi jest pod względem jakościowym odmiennym działaniem niż określenie, czy problem powstały w indywidualnym przypadku jest objęty ich zakresem przedmiotowym.
40. Jak wyjaśniono szczegółowo poniżej (w pkt 44–59), doszedłem do wniosku, że jeżeli postępowanie upadłościowe wykracza poza zakres przedmiotowy art. 5 dyrektywy 2001/23, inne przepisy tej dyrektywy, takie jak art. 3 ust. 4, nie mogą być interpretowane w sposób obejmujący postępowanie upadłościowe, ponieważ art. 5 dyrektywy 2001/23 stanowi lex specialis.
41. Z tego względu proponuję, aby Trybunał odpowiedział na kolejne pytanie sformułowane następująco:
„(2) Czy postępowanie upadłościowe będące przedmiotem postępowania głównego jest objęte zakresem przedmiotowym art. 5 ust. 1 lub 2 dyrektywy 2001/23?”.
42. Jak wyjaśniono poniżej (zob. pkt 61–79), doszedłem do wniosku, że postępowanie główne jest objęte zakresem przedmiotowym art. 5 ust. 2 dyrektywy 2001/23. Tym niemniej w celu zrealizowania drugiego celu określonego w pkt 35 powyżej potrzebne jest pytanie trzecie. Zważywszy na fakty zaistniałe w postępowaniu głównym, czy którykolwiek z akapitów art. 5 ust. 2 dyrektywy 2001/23 zobowiązuje pozwanych do zagwarantowania świadczeń emerytalnych stanowiących przedmiot roszczeń EM i FL? W tym celu można postawić pytanie trzecie:
„(3) Czy w okolicznościach rozpatrywanych w postępowaniu głównym art. 5 ust. 2 lit. a) lub b) dyrektywy 2001/23 zezwala na przewidziane prawem państwa członkowskiego ograniczenie skutkujące brakiem odpowiedzialności przejmującego za uzupełniające świadczenia emerytalne przysługujące za staż pracy osiągnięty przed wszczęciem postępowania upadłościowego?”.
43. Wreszcie, jak wspomniano w pytaniach 5–7, sąd odsyłający pragnie dowiedzieć się więcej na temat wpływu art. 8 dyrektywy 2008/94 na wykładnię dyrektywy 2001/23. Proponuję zatem ostatnie pytanie o następującej treści:
„4) Jaką rolę w przedmiotowych okolicznościach postępowania głównego ma odgrywać art. 8 dyrektywy 80/987, jeżeli pracownik, którego dotyczy przejęcie, dąży do przypisania obowiązków w zakresie świadczeń emerytalnych przejmującemu, w sytuacji gdy wobec zbywającego toczy się postępowanie upadłościowe, szczególnie w kontekście zasady proporcjonalności?”.
B. Odpowiedzi na pytania w zmienionym brzmieniu
1. W przedmiocie pytania pierwszego
44. Na pytanie pierwsze w zmienionym brzmieniu należy odpowiedzieć w ten sposób, że jeżeli prawo państwa członkowskiego ogranicza uzupełniające pracownicze świadczenia emerytalne pracowników, za których ze względu na niewypłacalność zbywającego odpowiada przejmujący przedsiębiorstwo, wówczas zgodnie z prawem Unii prawa takich pracowników są regulowane przede wszystkim przez art. 5 dyrektywy 2001/23.
45. Z akt sprawy wynika, że upadłość jest przesłanką ograniczenia praw emerytalnych przejmowanych pracowników ustanowioną w orzecznictwie sądu odsyłającego, które sięga 17 stycznia 1980 r. i budzi wątpliwości tego sądu. Jak zauważyła Komisja w uwagach na piśmie, wszczęcie postępowania upadłościowego spowodowało utratę praw przez pracowników będących stroną powodową.
46. Warto podkreślić, że ochrona przewidziana dyrektywą 2001/23 obejmuje wszystkie prawa pracowników, o ile nie są one przedmiotem wyjątku przewidzianego wprost w samej dyrektywie(22). Zasadniczo art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23 zobowiązuje przejmującego do uwzględnienia przy obliczaniu praw natury finansowej pełnego okresu zatrudnienia(23). Dopuszczalne są jedynie wyjątki przewidziane dyrektywą 2001/23, których wykładni należy dokonywać w sposób zawężający, jeżeli negują one zasadniczy cel dyrektywy 2001/23, jakim jest ochrona pracowników w związku z pewnymi przejęciami przedsiębiorstw(24).
47. Pierwsze cztery pytania zdają się opierać na nieprawidłowym ujęciu konstrukcji dyrektywy 2001/23, ponieważ opierają się na założeniu, że orzecznictwo sądu odsyłającego sięgające 17 stycznia 1980 r., które wyłącza okresy zatrudnienia poprzedzające upadłość z zakresu obowiązków przejmującego wobec przejmowanych pracowników w odniesieniu do pracowniczych świadczeń emerytalnych, stanowi realizację swobody uznania państw członkowskich przewidzianej słowami „o ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej”, zawartymi w art. 3 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2001/23, lub że podlegają one zgodności z art. 3 ust. 4 lit. b) tej dyrektywy.
48. Należy uznać raczej, jak argumentowano w uwagach na piśmie wniesionych przez Niemcy, co popierali EM i FL, że art. 5 dyrektywy 2001/23 stanowi lex specialis(25), które reguluje – wyłącznie – możliwość wykluczenia przez państwa członkowskie pracowników przejmowanych od niewypłacalnych zbywających z ochrony przewidzianej w art. 3 i 4.
49. Po pierwsze, niewątpliwie wynika to z art. 5. Jego związek z art. 3 i 4 ogranicza się do zapewnienia państwom członkowskim swobody uznania w zakresie rozszerzenia ochrony przewidzianej art. 3 i 4 „do jakiegokolwiek przejęcia przedsiębiorstwa […] jeżeli wobec zbywającego prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie, wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego i jeżeli znajduje się on pod nadzorem właściwego organu publicznego” (art. 5 ust. 1). Uogólnione odniesienie do art. 3 i 4 dyrektywy 2001/23 znajduje się również w art. 5 ust. 2, przewidującym dalszy zakres ograniczenia ochrony przewidzianej art. 3 i 4 w odniesieniu do „przejęcia w trakcie postępowania upadłościowego, wszczętego w stosunku do zbywającego (bez względu na to, czy postępowanie takie zostało wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego) i takie postępowanie podlega nadzorowi właściwego organu publicznego” [art. 5 ust. 2 lit. a)].
50. Co więcej, jak wywodził pełnomocnik EM na rozprawie, art. 5 należy interpretować w taki sposób, by zniechęcać do nieuczciwego uciekania się do postępowania upadłościowego, zważywszy, że państwa członkowskie mają obowiązek podjęcia działań w celu zapobieżenia takim nadużyciom zgodnie z art. 5 ust. 4 dyrektywy 2001/23. Dokonanie wykładni dyrektywy w taki sposób, że państwa członkowskie dysponują swobodą umożliwiającą ograniczenie praw pracowników w kontekście (form) postępowań upadłościowych wykraczających poza art. 5 dyrektywy, poprzez odniesienie do innego przepisu dyrektywy 2001/23 takiego jak art. 3 ust. 4, byłoby niespójne z tym celem(26). Nie współgrałoby to również z konstrukcją dyrektywy 2001/23.
51. W rezultacie nic w konstrukcji dyrektywy, co można by również nazwać jej kontekstem wewnętrznym(27), ani nic w brzmieniu dyrektywy 2001/23 nie sugeruje, że art. 5 jest podrzędny względem art. 3 ogółem lub zasad zawartych w art. 3 ust. 4, dotyczących uzupełniających świadczeń emerytalnych w ramach programów zakładowych lub międzyzakładowych. Jedynie art. 5 ust. 2 lit. a) jest uzależniony od innego przepisu prawa Unii, a mianowicie dyrektywy 80/987, która poprzedzała dyrektywę 2008/94(28). Jak bowiem zauważył w uwagach na piśmie EM, zawarte w art. 5 dyrektywy 2001/23 odesłanie do dyrektywy 2008/94 (w formie ją poprzedzającej, a więc do dyrektywy 80/987) dodatkowo wzmacnia jej status lex specialis.
52. Motyw 7 dyrektywy 2001/23 odzwierciedla cel polegający na utworzeniu natychmiastowego instrumentu umożliwiającego państwom członkowskim realizację swobodę uznania w konkretnej dziedzinie. Stanowi on między innymi, że dyrektywa Rady 77/187/EWG z dnia 14 lutego 1977 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów(29) została zmieniona „w świetle […] tendencji ustawodawczych państw członkowskich odnośnie do ratowania przedsiębiorstw, które znalazły się w gospodarczych trudnościach”.
53. Prezentowany przez mnie pogląd znajduje zatem dodatkowo potwierdzenie w genezie dyrektywy 2001/23.
54. Artykuł 5 dyrektywy 2001/23 stał się częścią tej dyrektywy wskutek zmiany dyrektywy 77/187 dokonanej na mocy art. 4a dyrektywy Rady 98/50/WE z dnia 29 czerwca 1998 r. zmieniającej dyrektywę 77/187(30).
55. Wprowadzenie specjalnych zasad dotyczących upadłości odzwierciedlono w motywie 7 dyrektywy 98/50(31). Stanowi on, że „z myślą o zapewnieniu przetrwania niewypłacalnych przedsiębiorstw państwom członkowskim należy wyraźnie zezwolić na niestosowanie art. 3 i 4 dyrektywy 77/187/EWG do przejęć przeprowadzonych w ramach postępowania upadłościowego, a w przypadku przejęć dokonywanych w kontekście postępowania upadłościowego należy zezwolić na pewne odstępstwa od ogólnych przepisów dyrektywy”. (Wyróżnienie moje).
56. Co więcej, motyw 3 dyrektywy 98/50 stanowi, że jej celem była zmiana dyrektywy 77/187 „w świetle” między innymi „orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości”(32). Jak ostatnio wyjaśnił w sposób wyjątkowo szczegółowy rzecznik Maciej Szpunar(33), orzecznictwo to przewidywało wyjątek od gwarancji przewidzianych w dyrektywie 77/187, początkowo uzasadniany szczególnym charakterem prawa upadłościowego(34).
57. Wniosek Komisji, na którym opierała się dyrektywa 98/50(35), również stanowi, że „z myślą o zapewnieniu przetrwania niewypłacalnego przedsiębiorstwa należy wyraźnie zezwolić państwom członkowskim na niestosowanie przepisów art. 3 i 4 dyrektywy w odniesieniu do przejęć dokonanych w ramach postępowania likwidacyjnego, a w przypadku przejęć dokonywanych w kontekście postępowania upadłościowego poprzedzającego likwidację należy zezwolić na pewne odstępstwa od ogólnych przepisów dyrektywy”, natomiast w opinii Komitetu Ekonomiczno-Społecznego stwierdzono, że „zawarte we wniosku nowe przepisy dotyczące sytuacji upadłości stanowią przyjmowaną z zadowoleniem próbę wprowadzenia elementu elastyczności”(36).
58. Mówiąc krótko, geneza dyrektywy 2001/23 nie pozwala na przyjęcie, że taka elastyczność przysługująca państwom członkowskim w odniesieniu do przejęć niewypłacalnych przedsiębiorstw miała być podporządkowana istniejącym wcześniej zasadom ogólnym dotyczącym świadczeń, wymienionym w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2001/23. Obejmują one świadczenia emerytalne w ramach uzupełniających programów zakładowych lub międzyzakładowych, a więc kategorię świadczeń, której dotyczy postępowanie główne. Dodam, że wbrew logice prawnej byłoby uregulowanie tej samej sytuacji przez dwa różne przepisy takie jak art. 3 i 5 dyrektywy 2001/23.
59. Z tego względu proponuję przedstawioną w pkt 44 powyżej odpowiedź na pytanie pierwsze w brzmieniu przeformułowanym.
2. W przedmiocie pytania drugiego
60. Na pytanie drugie należy odpowiedzieć w taki sposób, że opisane w postanowieniu odsyłającym postępowanie upadłościowe jest objęte zakresem przedmiotowym art. 5 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy, a nie zakresem przedmiotowym art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23.
a) Odpowiedź na pytanie dotyczące art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23
61. Utrwalone orzecznictwo Trybunału daje negatywną odpowiedź na pytanie dotyczące art. 5 ust. 1, szczególnie w świetle faktu, iż orzecznictwo poprzedzające art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 jest kluczowe dla ustalenia znaczenia tego artykułu(37). Zgodnie z tym orzecznictwem decydującymi kryteriami przy ustalaniu, czy postępowanie upadłościowe stanowi „postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie, wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego i jeżeli znajduje się on pod nadzorem właściwego organu publicznego” są „zasady” tego postępowania i jego „cel”(38).
62. Trybunał orzekł, że dopuszczalność objęcia przejęcia przedsiębiorstwa wyjątkiem przewidzianym w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 wymaga kumulatywnego spełnienia trzech warunków. Mianowicie: wobec zbywającego toczy się postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie, postępowanie to wszczęto w celu likwidacji aktywów zbywającego oraz postępowanie prowadzone jest pod kontrolą właściwego organu publicznego(39). Z akt sprawy wynika, że w postępowaniu głównym nie jest spełniony jedynie drugi z warunków. Dotyczy on celu, jakim jest likwidacja.
63. Pełnomocnik pozwanych podkreślił na rozprawie, że przejęcie będące przedmiotem postępowania głównego pozwoliło na zachowanie miejsc pracy oraz dalszą działalność i rozkwit przedsiębiorstwa. W uwagach na piśmie wniesionych przez Niemcy zauważono, że celem niemieckiego prawa w obecnym kształcie jest utrzymanie zatrudnienia pracowników, a podczas rozprawy zauważono, że ograniczenie obowiązków przejmujących niewypłacalne przedsiębiorstwa w odniesieniu do świadczeń emerytalnych sprawia, że nabycie przejmowanego przedsiębiorstwa staje się bardziej atrakcyjne. Inaczej cena przedsiębiorstwa byłaby wyższa. Na czynniki te zwrócono uwagę również w odesłaniu prejudycjalnym.
64. Tym niemniej, jak zauważono w uwagach na piśmie wniesionych przez EM, jest to dokładnie cel, który wykluczono w orzecznictwie dotyczącym art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23. Wymóg, aby postępowanie było wszczęte w celu likwidacji, nie jest spełniony w przypadku postępowania służącego zapewnieniu dalszej działalności danego przedsiębiorstwa(40). Ma to zastosowanie niezależnie od nazwy nadanej postępowaniu stosowanej w prawie danego państwa członkowskiego. W sprawie Komisja/Włochy(41) Trybunał nie zaakceptował bowiem argumentów podniesionych przez rząd włoski na uzasadnienie braku wdrożenia dyrektywy 2001/23 w odniesieniu do przedsiębiorstw „w krytycznej sytuacji” na tej podstawie, iż w przeciwnym wypadku „mogłoby to zniechęcić do nabycia przedsiębiorstwa potencjalnych przejmujących w sytuacji, gdy musieliby oni utrzymać nadliczbowy personel przejmowanego przedsiębiorstwa”(42).
65. Nie dostrzegam, w jaki sposób postępowanie będące przedmiotem postępowania głównego można by postrzegać inaczej niż postępowanie służące zachowaniu operacyjnego charakteru przedsiębiorstwa lub jego rentownych części(43), a nie prowadzące do likwidacji aktywów z myślą o możliwie największym zaspokojeniu zbiorowych roszczeń wierzycieli(44). Taki warunek stawia orzecznictwo Trybunału, aby postępowanie upadłościowe mogło wchodzić w zakres wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23.
66. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że postępowanie przeprowadzono w okresie zaledwie czterech miesięcy. Przedsiębiorstwo zostało w ramach tego postępowania przeniesione z jednej spółki zależnej grupy TMD do innej, co pozwoliło na kontynuowanie działalności gospodarczej. Bezsporne jest, że przedsiębiorstwo kontynuowało działalność pod tym samym adresem, a zarówno zbywający, jak i przejmujący byli związani tym samym układem zbiorowym. Nic nie wskazuje na to, by jakikolwiek organ wydał postanowienie w przedmiocie likwidacji aktywów.
67. W każdym razie, w sytuacji gdy postępowanie upadłościowe często służy dokonaniu restrukturyzacji, to nie ma ono na celu likwidacji przedsiębiorstwa(45). W orzecznictwie dawno już ustalono, że procedury służące promowaniu kontynuowania działalności gospodarczej z myślą o odbudowie wykraczają poza zakres przedmiotowy art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23(46). Sytuacja taka ma miejsce w postępowaniu głównym.
68. Gdyby na tym kończyła się konieczna analiza, nie wahałbym się polecić Trybunałowi, by orzekł, że świadczenia emerytalne zarówno EM, jak i FL, mają być zagwarantowane przez pozwanych, tak jak gdyby postępowanie upadłościowe nigdy nie miało miejsca. Niemniej jednak rozważenia wymaga także swoboda uznania przyznana państwom członkowskim w art. 5 ust. 2 lit. a), jak również kwestia tego, czy orzecznictwo sądu odsyłającego sięgające 17 stycznia 1980 r. wpisuje się w tę swobodę.
b) Odpowiedź na pytanie dotyczące art. 5 ust. 2 dyrektywy 2001/23
69. Po pierwsze, pragnę zauważyć, że art. 5 ust. 2 lit. b) nie ma znaczenia dla tych rozważań, ponieważ wydaje się, że w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu głównym nie było żadnej umowy, która zmieniałaby „warunk[i] pracy pracowników […] mające zapewnić możliwości ochrony zatrudnienia poprzez zapewnienie możliwości przetrwania przedsiębiorstwa lub zakładu względnie części przedsiębiorstwa lub zakładu”.
70. Ponadto, art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 dotychczas był przedmiotem zdecydowanie mniejszej liczby analiz niż art. 5 ust. 1(47). Moim przewodnikiem w ustalaniu jego znaczenia będzie zatem (ograniczone) dotychczasowe orzecznictwo, brzmienie, kontekst i cele przepisu(48).
71. Trybunał orzekł, że „podstawowym założeniem” przyświecającym art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 „jest zastosowanie art. 3 i 4”(49). Jest to spójne z utrwaloną zasadą, w myśl której w przypadku przepisów dyrektywy 2001/23 przewidujących wyjątki od praw i obowiązków spoczywających na przejmującym należy dokonywać wykładni zawężającej(50).
72. Zarówno brzmienie art. 5 ust. 2 lit. a), jak i przebieg prac legislacyjnych nad nim wskazują, że w przeciwieństwie do art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 stanowiącego kodyfikację orzecznictwa Trybunału, art. 5 ust. 2 lit. a) dodano w celu przyznania państwom członkowskim swobody uznania w zakresie ograniczenia praw i obowiązków przenoszonych przez zbywającego, szczególnie jeżeli postępowanie nie jest wszczynane w celu likwidacji aktywów zbywającego.
73. Jeżeli chodzi o prace legislacyjne, odwołałem się do tych kwestii w pkt 55 i 57 powyżej. Państwa członkowskie miały uzyskać jedynie możliwość zastosowania „pewnych odstępstw” w celu zapewnienia przetrwania niewypłacalnych przedsiębiorstw.
74. Pierwsze słowa art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 stanowią: „[j]eżeli art. 3 i 4 mają zastosowanie w przypadku przejęcia w trakcie postępowania upadłościowego, wszczętego w stosunku do zbywającego (bez względu na to, czy postępowanie takie zostało wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego) […]”.
75. Takie słowa można rozumieć tylko w taki sposób, że dla celów tego postępowania prawa i obowiązki przejmowane przez przejmujących na podstawie art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23 mają zastosowanie do wszystkich postępowań upadłościowych, których nie wszczęto w celu likwidacji aktywów zbywającego, jak ma to miejsce w przypadku sprawy rozpoznawanej w postępowaniu głównym, zważywszy, że nie przewidziano wprost możliwości zadecydowania inaczej przez państwo członkowskie, w przeciwieństwie do art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23, który rozpoczyna się słowami „O ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej”. Pierwsze słowa art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 „[j]eżeli art. 3 i 4 mają zastosowanie w przypadku przejęcia w trakcie postępowania upadłościowego” odnosi się nie do swobody uznania przyznanej państwom członkowskim, ale do faktycznych i prawnych przesłanek zastosowania art. 3 i 4 dyrektywy 2001/23, takich jak istnienie „przejęcia”. Kwestia swobody uznania państwa członkowskiego pojawia się w literach a) i b) art. 5 ust. 2.
76. Wykładnia taka znajduje zresztą potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału(51). Odstępstwa umożliwiające odejście od tej zasady, które państwa członkowskie mogą zastosować w odniesieniu do postępowania upadłościowego, którego nie wszczęto w celu likwidacji zbywającego, przewidziano w lit. a).
77. Co więcej, w uwagach na piśmie przedstawionych przez Niemcy zauważono, że prawo niemieckie przewiduje ograniczony wyjątek dotyczący praw w procesie przejęcia przed ogłoszeniem upadłości w celu zabezpieczenia odbudowy przedsiębiorstwa, na co zezwala art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23. To właśnie ograniczone wyjątki ujęto w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23.
78. Z tego względu wskazane przez sąd odsyłający orzeczenie z dnia 18 stycznia 1980 r. i późniejsze orzecznictwo można uznać za odstępstwo zastosowane w odniesieniu do postępowania upadłościowego wchodzącego w zakres przedmiotowy art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że przed dodaniem art. 5 do dyrektywy 2001/23 nie było odstępstwa. Państwa członkowskie nie mają obowiązku podejmowania szczególnych środków w celu wdrożenia dyrektyw, o ile środki są wiążące pod względem prawnym(52). Nie wywołuje skutków fakt, że orzecznictwo sądu odsyłającego sięga 18 stycznia 1980 r., a więc okresu przed wejściem w życie dyrektywy 2001/23, zważywszy, że przepisy istniejące już w prawie państwa członkowskiego mogą stanowić wdrożenie dyrektywy(53). Jak jednak wyjaśnię w mojej odpowiedzi na pytanie trzecie poniżej, wdrożenie poprzez orzecznictwo może powodować trudności pod względem przewidzianych w prawie Unii wymogów pewności prawa.
79. W każdym razie ze względów przedstawionych powyżej proponuję odpowiedź na pytanie drugie w postaci przeformułowanej zawartej w punkcie 60 powyżej.
3. W przedmiocie pytania trzeciego
80. Na pytanie trzecie, w brzmieniu przeformułowanym powyżej, należy odpowiedzieć w ten sposób, że art. 5 ust. 2 lit. a) zezwala na ograniczenie przewidziane prawem państwa członkowskiego, na mocy którego przejmujący nie odpowiada za uzupełniające pracownicze świadczenia emerytalne wynikające ze stażu pracy osiągniętego przed wszczęciem postępowania upadłościowego, jeżeli świadczenia te są skuteczne pod względem prawnym(54), w tym sensie, że pracownicy, których dotyczy sytuacja, są uprawnieni na mocy prawa państwa członkowskiego do podejmowania działań w celu powołania się na te prawa przed sądami państwa członkowskiego w celu zabezpieczenia wypłaty świadczeń emerytalnych przez zbywającego(55). W każdym razie, to czy skorzystanie przez państwo członkowskie ze swobody uznania przewidzianej w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 poprzez orzecznictwo nastąpiło z zachowaniem precyzji i przejrzystości koniecznej dla zapewnienia pewności prawa, stanowi kwestię podlegającą ocenie sądu odsyłającego.
81. Sprawa TMD Friction GmbH w sposób oczywisty upada w odniesieniu do EM, ponieważ – jak wynika z uwag na piśmie przedstawionych przez EM – zgodnie z brzmieniem art. 5 ust. 2 lit. a) świadczenia emerytalne nie były „wymagalne” („dues” w języku francuskim) w dacie przejęcia, czego wymaga ów przepis, jako że nie zaszły okoliczności dające podstawę do świadczenia emerytalnego, a mianowicie – w przypadku EM – nie doszło do przejścia na emeryturę.
82. Z kolei stanowisko w odniesieniu do FL jest bardziej skomplikowane, zważywszy, że jest to były pracownik. Chociaż FL osiągnął wiek emerytalny po ogłoszeniu upadłości (przejście na emeryturę nastąpiło w dniu 31 lipca 2015 r.), w aktach sprawy zauważono dodatkowo, że świadczenia emerytalne FL były „nabyte” w chwili wszczęcia postępowania upadłościowego. To zatem do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy FL był uprawniony na dzień wszczęcia postępowania upadłościowego do uzyskania od niewypłacalnego zbywającego uzupełniającego świadczenia emerytalnego stanowiącego przedmiot sporu, w rozumieniu pkt 80 powyżej. Jeżeli tak było, zwolnienie przejmującego z odpowiedzialności za ich zapłatę jest zgodne z dyrektywą 2001/23.
83. Słowo „wymagalny” można interpretować jedynie w ten sposób, że oznacza ono moment, w którym pracownik jest uprawniony do otrzymania świadczeń emerytalnych, na przykład wskutek wystąpienia zdarzenia dającego podstawę do tego rodzaju uprawnienia. Przyjęcie argumentów przedstawionych w uwagach na piśmie przez Niemcy, z których wynika, że w procesie przejęcia zobowiązanie dotyczące prawa staje się „wymagalne”, gdy dochodzi do obciążenia ekonomicznego zbywającego (a więc na etapie poprzedzającym upadłość), prowadziłoby do sytuacji niemożliwej w praktyce pod względem podziału aktywów w sytuacji upadłości.
84. Poza brakiem spójności z brzmieniem art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23, oznaczałoby to również brak pewności prawa oraz przeszkodę w prawidłowym funkcjonowaniu zasady równego zaspokojenia wierzycieli. Jak zauważono w uwagach na piśmie przedłożonych przez EM, ponieważ EM dopiero przejdzie na emeryturę, poniesione straty można jedynie oszacować, przyjmując, że wyniosą one niebagatelną kwotę 430 EUR miesięcznie z szacowanego pracowniczego świadczenia emerytalnego w wysokości 1300 EUR miesięcznie. Stanowi to kontrast względem bardzo dokładnego arytmetycznie określenia wysokości strat FL, które wynoszą 149,98 EUR.
85. Ponadto sformułowanie „wymagalne” zawarte w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 z uwagi na fakt, iż przepis ten ogranicza prawa pracowników przewidziane dyrektywą 2001/23, należy interpretować w sposób ścisły(56). Wykładni należy dokonywać ponadto z należytym uwzględnieniem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1023 z dnia 20 czerwca 2019 r. w sprawie ram restrukturyzacji zapobiegawczej, umorzenia długów i zakazów prowadzenia działalności oraz w sprawie środków zwiększających skuteczność postępowań dotyczących restrukturyzacji, niewypłacalności i umorzenia długów, a także zmieniającej dyrektywę (UE) 2017/1132 (dyrektywy o restrukturyzacji i upadłości)(57), którą państwa członkowskie muszą transponować do 17 lipca 2021 r.(58). Stanowi ona, że „ramy restrukturyzacji zapobiegawczej określone zgodnie z niniejszą dyrektywą nie powinny mieć wpływu na roszczenia i uprawnienia względem dłużnika do wypłat związanych z pracowniczymi programami emerytalnymi, jeśli te roszczenia i uprawnienia zostały nabyte w okresie przed restrukturyzacją”(59). Sugeruje to wykładnię dyrektywy 2001/23, która przewiduje maksymalizację obowiązków przejmujących przedsiębiorstwa przechodzące restrukturyzację w odniesieniu do świadczeń emerytalnych, a nie ich minimalizację.
86. Pewność prawa zobowiązuje sąd państwa członkowskiego, by w każdym wypadku zweryfikował, czy orzecznictwo sądu odsyłającego sięgające 18 stycznia 1980 r. może stanowić skuteczne wykorzystanie ograniczenia przewidzianego w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23(60).
87. Trybunał potwierdził ostatnio, w związku z obliczaniem świadczeń emerytalnych, że pewność prawa musi być tym bardziej rygorystycznie przestrzegana w przypadku przepisów mogących powodować skutki finansowe, tak aby prawa przyznane jednostkom przez prawo Unii były wykonywane w sposób wystarczająco precyzyjny, jasny i przewidywalny, aby umożliwić zainteresowanym osobom dokładne poznanie ich praw i obowiązków oraz podjęcie w związku z tym odpowiednich działań, a także powołanie się na te prawa przed sądami krajowymi(61).
88. Trybunał orzekł również, że w kontekście odstępstw od dyrektyw w zakresie praw pracowników pozostających w stosunku pracy, „w przypadku gdy prawo Unii pozostawia państwom członkowskim możliwość wprowadzenia odstępstw od określonych przepisów dyrektywy, państwa te mają obowiązek wykonywania swych uprawnień dyskrecjonalnych z poszanowaniem ogólnych zasad prawa Unii, w tym zasady pewności prawa. W tym celu przepisy umożliwiające wprowadzenie fakultatywnych odstępstw od reguł ustanowionych w dyrektywie muszą być wprowadzone w życie na tyle dokładnie i jasno, aby zadośćuczynić wymogom wynikającym z powyższej zasady”(62).
89. Z akt sprawy wynika, co na rozprawie potwierdził przedstawiciel Komisji, że aktywne działania podejmowane przez Niemcy w celu wdrożenia dyrektywy 2001/23 koncentrowały się wokół par. 613a niemieckiego kodeksu cywilnego. Podczas rozprawy można było odnieść wrażenie braku powiązania między art. 5 dyrektywy 2001/23 a środkami legislacyjnymi w Niemczech dotyczącymi upadłości. Tym bardziej sąd odsyłający powinien zweryfikować zgodność z zasadami omówionymi w pkt 87 i 88 powyżej.
90. Z przedstawionych względów na pytanie trzecie należy udzielić odpowiedzi zawartej w pkt 80 powyżej.
4. W przedmiocie pytania czwartego
91. Na pytanie czwarte w przeformułowanym brzmieniu należy odpowiedzieć w ten sposób, że przesłanką zastosowania art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 jest spełnienie zgodnie z prawem państwa członkowskiego wymogów określonych w art. 8 dyrektywy 2008/94. Obniżenie, z powodu niewypłacalności byłego pracodawcy, kwoty świadczeń emerytalnych z pracowniczego programu emerytalnego wypłacanych byłemu pracownikowi uważa się za oczywiście nieproporcjonalne, jeżeli były pracownik otrzymuje mniej niż połowę kwoty świadczeń wynikającej z nabytych uprawnień, lub jeżeli w następstwie obniżenia ten były pracownik już żyje lub będzie żył poniżej progu zagrożenia ubóstwem określonego przez Eurostat dla danego państwa członkowskiego, o czym rozstrzyga sąd krajowy.
92. Status art. 8 dyrektywy 2008/94 jako przesłanki ograniczenia obowiązków nałożonych na przejmujących przez art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23 jest niepodważalny, co wynika z brzmienia art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 i słów „pod warunkiem, że”.
93. Jak wyjaśniono powyżej, potencjalne znaczenie art. 8 dyrektywy 2008/94 ogranicza się do przypadku FL, zważywszy, że art. 5 ust. 2 lit. a) dopuszcza jedynie wyłączenie wierzytelności „wymagalnych” przed przejęciem lub wszczęciem postępowania upadłościowego jedynie, przy dalszym warunku, by prawo państwa członkowskiego zapewniało „ochronę co najmniej równorzędną”, do tej która jest przewidziana dyrektywą 2008/94. Od czasu orzeczenia wydanego w sprawie Robins i in.(63) orzecznictwo przewiduje stosowanie testu proporcjonalności, obejmującego minimalne zobowiązanie do zagwarantowania 50% świadczeń emerytalnych wynikających z praw emerytalnych narosłych w ramach uzupełniającego pracowniczego programu emerytalnego(64). Trybunał orzekł również, że art. 8 […] „ma gwarantować ochronę interesów pracowników w długiej perspektywie, biorąc pod uwagę, że takie interesy w odniesieniu do praw nabytych lub do nabycia w przyszłości rozciągają się zasadniczo na cały czas trwania emerytury”(65).
94. Należy zauważyć, że opisana powyżej zasada ze sprawy Robins ewoluowała w świetle rozstrzygnięcia Trybunału zawartego w wyroku z dnia 19 grudnia 2019 r., Pensions-Sicherungs-Verein. Trybunał orzekł:
„Artykuł 8 dyrektywy 2008/94 należy interpretować w ten sposób, że obniżenie, z powodu niewypłacalności byłego pracodawcy, kwoty świadczeń emerytalnych z pracowniczego programu emerytalnego wypłacanych byłemu pracownikowi uważa się za oczywiście nieproporcjonalne, mimo że zainteresowany otrzymuje co najmniej połowę kwoty świadczeń wynikającej z uprawnień nabytych, jeżeli ten były pracownik już żyje lub będzie żył, wskutek tego obniżenia, poniżej progu zagrożenia ubóstwem określonego przez Eurostat dla danego państwa członkowskiego”(66).
95. Chociaż jest to kwestia podlegająca ocenie sądu państwa członkowskiego, z uwagi na fakt, iż FL domaga się od pozwanego jedynie uzupełniającego świadczenia emerytalnego, które jest wyższe o 149,48 EUR od aktualnie otrzymywanego świadczenia, próg ten wydaje się zostać osiągnięty, szczególnie że w uwagach na piśmie FL wskazano, że strata wynosi jedynie 12,8%. Ponadto podnoszony w uwagach na piśmie przez FL argument, że ustępstwa akceptowane przez pracowników takich jak FL w ramach zapewnienia kontynuowania działalności przedsiębiorstwa są istotne dla testu proporcjonalności nie został uwzględniony w orzecznictwie.
96. Podkreślam jednak, że obowiązek przewidziany w art. 8 dyrektywy 2008/94 stanowi istotną minimalną gwarancję ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawców (motyw 3). Artykuł 8 wiąże państwa członkowskie niezależnie od ustaleń wprowadzonych przez państwa członkowskie w odniesieniu do przejmujących w ogólnym przedmiocie przejmowania świadczeń związanych z wiekiem, inwalidztwem lub dla pozostających przy życiu członków rodziny na mocy art. 3 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2001/23, jak również minimalnych obowiązków nałożonych na państwa członkowskie w art. 3 ust. 4 lit. b) w odniesieniu do takich świadczeń ogółem.
97. Podsumowując, art. 8 dyrektywy 2008/94 stanowi gwarancję zabezpieczającą, która zobowiązuje państwa członkowskie do „zagwarantowania pracownikom […] minimalnego stopnia ochrony wymaganego tym przepisem”(67). Symbolem tego obowiązku jest ustanowienie ochrony w pełni niezależnej ekonomicznie od niewypłacalnego zbywającego(68). Wspiera on pracownika niezależnie od ustaleń wprowadzonych przez państwa członkowskie na mocy dyrektywy 2001/23, zgodnie z art. 3 ust. 4 w odniesieniu do świadczeń emerytalnych. Pozostaje to w spójności z jednym z sięgających lat 70. kluczowych celów tzw. „dyrektyw restrukturyzacyjnych”, jakim jest ograniczenie niekorzystnych socjalnych konsekwencji operacji restrukturyzacyjnych(69).
98. Na pytanie czwarte w brzmieniu przeformułowanym należy zatem odpowiedzieć zgodnie z sugestią zawartą w pkt 91 powyżej.
IV. Wnioski
99. Z tego względu proponuję udzielić następujących odpowiedzi na przeformułowane pytania prejudycjalne:
1) Jeżeli prawo państwa członkowskiego ogranicza uzupełniające pracownicze świadczenia emerytalne pracowników, za które – ze względu na niewypłacalność zbywającego – ponosi odpowiedzialność przejmujący przedsiębiorstwo, prawa przysługujące zainteresowanym pracownikom wobec przejmującego są regulowane przede wszystkim art. 5 dyrektywy Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów.
2) Postępowanie upadłościowe będące przedmiotem postępowania głównego jest objęte zakresem przedmiotowym art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23.
3) Artykuł 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 zezwala na przewidziane prawem państwa członkowskiego ograniczenie, na mocy którego przejmujący nie odpowiada za uzupełniające świadczenia emerytalne wynikające ze stażu pracy osiągniętego przed wszczęciem postępowania upadłościowego, jeżeli świadczenia te są skuteczne pod względem prawnym w takim sensie, że zainteresowani pracownicy są uprawnieni do podjęcia na mocy prawa państwa członkowskiego działań w celu powołania się na te prawa przed sądami państwa członkowskiego w celu zabezpieczenia wypłaty odpowiednich świadczeń emerytalnych od zbywającego. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy swoboda uznania przyznana państwu członkowskiemu na mocy art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 w świetle orzecznictwa została wykonana z precyzją i jasnością zapewniającą pewność prawa.
4) Przesłanką zastosowania art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/23 jest spełnienie zgodnie z prawem państwa członkowskiego wymogów określonych w art. 8 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/94/WE z dnia 22 października 2008 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy. Obniżenie, z powodu niewypłacalności byłego pracodawcy, kwoty świadczeń emerytalnych z pracowniczego programu emerytalnego wypłacanych byłemu pracownikowi uważa się za oczywiście nieproporcjonalne, jeżeli były pracownik otrzymuje mniej niż połowę kwoty świadczeń wynikającej z nabytych uprawnień, lub jeżeli w następstwie obniżenia ten były pracownik już żyje lub będzie żył poniżej progu zagrożenia ubóstwem określonego przez Eurostat dla danego państwa członkowskiego, o czym rozstrzyga sąd krajowy.