ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
М. BOBEK
представено на 5 септември 2019 година(1)
Дело C‑228/18
Gazdasági Versenyhivatal
срещу
Budapest Bank Nyrt.
ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe
OTP Bank Nyrt.
Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.
Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt.
Erste Bank Hungary Zrt.
Visa Europe Ltd
MasterCard Europe SA
(Преюдициално запитване, отправено от Kúria (Върховен съд, Унгария)
„Конкуренция — Член 101, параграф 1 ДФЕС — Споразумения, решения и съгласувани практики — Ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“ или „с оглед на резултата“ — Платежна картова схема в Унгария — Споразумение относно обменна такса — Участие“
I. Въведение
1. От приемането на законодателството на Съюза в областта на конкуренцията е изписано много по отношение на разграничението между ограничаването на конкуренцията с оглед на целта и ограничаване с оглед на резултата(2). Ето защо може би е изненадващо, че това разграничение, което произтича от самата формулировка на забраната в (понастоящем) член 101 ДФЕС, все още изисква тълкуване от страна на Съда.
2. Разграничението се прави сравнително лесно на теория. На практика обаче това е доста по-сложно. Освен това с основание може да се каже, че практиката на съдилищата на Съюза невинаги е пределно ясна по въпроса. И действително, редица решения на съдилищата на Съюза са били обект на критика в юридическата литература заради размиване на разликите между двете понятия(3).
3. С настоящото дело Kúria (Върховен съд, Унгария) иска от Съда да внесе повече яснота върху разграничението, което е в основата на член 101 ДФЕС, като по този начин дава възможност на Съда да развие най-новата си съдебна практика по въпроса, по-специално тази в решения CВ(4) и Maxima Latvija(5).
II. Правна уредба
1. Националното право
4. Съгласно член 11, параграф 1 от Tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Закон LVII от 1996 г. за забрана на нелоялните търговски практики и на ограничаването на конкуренцията, наричан по-нататък „Закон относно нелоялните търговски практики“):
„Забраняват се споразуменията между предприятия или съгласуваните практики, както и решенията на сдружения на предприятия (наричани по-нататък „споразумения“), на публичноправни субекти, на сдружения и други подобни организации (наричани по-нататък „сдружения на предприятия“), които имат за своя цел или които имат или могат да имат за резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията. Не са такива споразумения сключените между предприятия, които не са независими едно от друго“.
III. Фактите, националното производство и преюдициалните въпроси
5. При извършването на платежни операции, свързани с кредитни карти, като тези, които са предмет в главното производство, обикновено участват четири основни страни: картодържателят, финансовата институция, която е издала кредитната карта (наричана по-нататък „банката — издател на картата“), търговецът и финансовата институция, която предоставя на този търговец услуги, които му позволяват да приеме картата като средство за плащане по съответната операция (наричана по-нататък „приемащата плащането банка“).
6. Според запитващата юрисдикция в началото на 90-те години платежната картова схема с кредитни карти в Унгария е била все още в зародиш. В средата на 90-те години компаниите Visa Europe Ltd (наричана по-нататък „Visa“) и MasterCard Europe SA (наричана по-нататък „MasterCard“) (наричани заедно по-нататък „компаниите за кредитни карти“) предвиждат във вътрешните си правила възможността размерът на обменната такса (наричана по-нататък „ОТ“) да бъде определян съвместно от приемащата плащането банка и банката — издател на картата. ОТ е сумата, заплащана от първата банка на втората при извършване на платежна операция чрез кредитна карта.
7. В периода 1991—1994 г., когато малко банки участват в платежната картова схема с кредитни карти в Унгария, банките договорят двустранно размера на ОТ. През 1994 г. обаче Visa кани банките, участващи в схемата ѝ в Унгария, да създадат национален форум с цел inter alia да договорят местната ценова политика относно ОТ. Между 1995 г. и 1996 г. банките, извършващи дейност в сектора на картовите плащания, въвеждат процедура за многостранно сътрудничество (наричана по-нататък „Форумът“), в рамките на която обсъждат именно изискващите сътрудничество въпроси относно банковите карти.
8. В рамките на Форума на 24 април 1996 г. седем банки, повечето от които включени в системата за кредитни карти и на двете компании, постигат споразумение относно минималния размер на таксата за обслужване на търговец (наричано по-нататък „споразумението ТОТ“ или „ТОТ“). ТОТ е таксата, която приемащата плащането банка начислява на търговците, които приемат плащания с кредитни карти. В крайна сметка обаче споразумението ТОТ никога не влиза в сила.
9. На 28 август 1996 г. същата група банки сключват споразумение, с което, считано от 1 октомври 1996 г., въвеждат единен размер на многостранна обменна такса (наричана по-нататък „МОТ“), приложима по отношение на двете компании за кредитни карти (наричано по-нататък „споразумението МОТ“). Компаниите за кредитни карти не присъстват на срещата, на която е сключено споразумението, но им е изпратено копие от него от Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., която е действала като точка за контакт. Впоследствие към споразумението МОТ и към Форума се присъединяват и други банки.
10. На 31 януари 2008 г. Gazdasági Versenyhivatal (унгарска Комисия за защита на конкуренцията, наричана по-нататък „КЗК“) започва разследване на споразумението МОТ. Споразумението остава в сила до 30 юли 2008 г.
11. В решението си от 24 септември 2009 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) КЗК приема, че като са въвели МОТ и са разработили единна структура за определянето ѝ и като са създали и развили регулаторна рамка относно споразумението МОТ, 22-те банки, които са страни по споразумението, и компаниите за кредитни карти са сключили антиконкурентно споразумение в нарушение на член 11, параграф 1 от Закона относно нелоялните търговски практики, а считано от 1 май 2004 г., и на член 81, параграф 1 ЕО (понастоящем член 101, параграф 1 ДФЕС). КЗК налага на седемте банки, сключили първоначално споразумението МОТ, и на двете компании за кредитни карти глоби в различен размер на обща стойност 1 922 000 000 HUF (унгарски форинти).
12. В решението си КЗК стига до заключението, че споразумението МОТ представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта. Освен това КЗК приема, че споразумението представлява и ограничаване на конкуренцията с оглед на резултата.
13. Компаниите за кредитни карти и шест от банките, на които е наложена глоба (наричани по-нататък „жалбоподателите в главното производство“), оспорват обжалваното решение пред Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Съд по административни и трудови дела Будапеща, Унгария). Този съд отхвърля жалбата.
14. Жалбоподателите в главното производство, с изключение на MasterCard, обжалват това решение пред Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария), който отменя частично обжалваното решение и разпорежда на КЗК да проведе ново производство. Този съд постановява, че не е възможно едно поведение да представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта и в същото време ограничаване на конкуренцията с оглед на резултата. Той приема също, че разглежданото споразумение не представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта.
15. КЗК подава касационна жалба пред Kúria (Върховен съд, Унгария). Тъй като изпитва съмнения относно правилното тълкуване на член 101 ДФЕС, Върховният съд решава да спре производството и да отправи до Съда следните преюдициални въпроси:
„1. Може ли [член 101, параграф 1 ДФЕС] да се тълкува в смисъл, че единно поведение може да представлява нарушението ограничаване на конкуренцията както с оглед на целта, така и с оглед на резултата, при посочване на двата вида ограничаване като отделни правни основания?
2. Може ли [член 101, параграф 1 ДФЕС] да се тълкува в смисъл, че представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта разглежданото в настоящото производство споразумение, което е сключено между унгарски банки и определя по отношение на компаниите за кредитни карти MasterCard и Visa единен размер на таксата за обмен, заплащана на банките издатели за използването на картите на тези компании?
3. Може ли [член 101, параграф 1 ДФЕС] да се тълкува в смисъл, че за страни по междубанково споразумение се смятат и компаниите за кредитни карти, които не са участвали пряко в определянето на съдържанието на споразумението, но са направили възможно неговото сключване, приели са го и са го прилагали, или трябва да се приеме, че тези компании са съгласували поведението си със сключилите споразумението банки?
4. Може ли [член 101, параграф 1 ДФЕС] да се тълкува в смисъл, че предвид предмета на спора, за да се прецени дали е налице нарушение на конкурентното право, не е необходимо да се разграничава дали става въпрос за участие в споразумението, или за съгласуване с поведението на участващите в споразумението банки?“.
16. Писмени становища представят осем от жалбоподателите в главното производство (Budapest Bank Nyrt., ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt., Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Hungary Zrt., Visa и MasterCard), КЗК, унгарското правителство, Надзорният орган на ЕАСТ (Европейска асоциация за свободна търговия, наричан по-нататък „ЕНО“) и Европейската комисия. В съдебното заседание, проведено на 27 юни 2019 г., същите страни, с изключение на Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., представят устни становища.
IV. Анализ
17. Според мен отговорите на първия, третия и четвъртия въпрос на запитващата юрисдикция са сравнително ясни. Ще започна с кратък отговор на първия въпрос, като припомня, че едно и също поведение може действително да се квалифицира като ограничаване на конкуренцията както с оглед на целта, така и с оглед на резултата, ако събраните доказателства позволяват такъв извод (А). След това ще разгледам основния въпрос по настоящото дело, а именно при какви условия може да се приеме, че едно споразумение като споразумението МОТ представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта. (Б) И накрая ще разгледам третия и четвъртия въпрос, които са взаимно свързани, като първо ще се спра на обхвата на задължението на органа по конкуренция да посочи дали разглежданото поведение съставлява споразумение, или съгласувана практика (В), и ще завърша с въпроса за участието на компаниите за кредитни карти в споразумение или в съгласувана практика в контекста на настоящото дело (Г).
1. Първи въпрос
18. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали едно и също поведение на дадено предприятие може да представлява едновременно ограничаване на конкуренцията както с оглед на целта, така и с оглед на резултата по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС.
19. Според мен отговорът на този въпрос е категорично утвърдителен. Този отговор следва не само от логиката и контекста на разпоредбата, но така също и от вече трайната практика на Съда.
20. Запитващата юрисдикция изпитва съмнения относно точното значение на израза „цел или резултат“, и по-специално относно това дали алтернативният характер на тези изисквания означава, че едно споразумение не може едновременно да ограничава конкуренцията с оглед на целта и с оглед на резултата. В обжалваното решение КЗК всъщност приема, че споразумението МОТ съставлява ограничаване на конкуренцията както с оглед на целта, така и с оглед на резултата.
21. Съгласно (формалната) логика съюзът „или“ обикновено се разбира като (приобщаващо) разединяване. Изявление, съдържащо две твърдения, свързани с „или“, ще бъде вярно само и единствено ако или едното, или и двете твърдения, съдържащи се в него, са верни. Следователно е възможно да има ограничаване на конкуренцията само с оглед на целта или само с оглед на резултата или с оглед и на целта, и на резултата.
22. Дали логиката е (или следва да бъде) общ инструмент за тълкуване на правото на Съюза, със сигурност може да бъде предмет на разгорещени спорове, но в конкретния случай разбирането на „или“ в израза „с оглед на целта или на резултата“ като (приобщаващо) разединяване напълно съответства на целите на член 101, параграф 1 ДФЕС.
23. Член 101, параграф 1 ДФЕС е формулиран много общо. Целта му е да обхване всички форми на тайно договаряне между предприятия („всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики“), независимо от преследваната цел и техния предмет („които имат за своя цел или резултат“), които биха могли да засегнат неблагоприятно конкуренцията в Европейския съюз („предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар“). Следователно са обхванати всяко и всички изброени видове поведение поотделно и заедно, независимо дали възникват самостоятелно или, a fortiori, едновременно.
24. Освен това споразумения, които са антиконкурентни с оглед на целта, и споразумения, които са антиконкурентни с оглед на резултата, не са онтологично различни. От материалноправна гледна точка между тях няма разлика: и двете ограничават конкуренцията на вътрешния пазар и поради тази причина по принцип са забранени. Разграничението между двете понятия почива по-скоро на съображения от процесуално естество. То има за цел да обозначи вида анализ, който органите по конкуренция следва да извършат при преценката на споразумения в светлината на член 101, параграф 1 ДФЕС.
25. Съдът изтъква това схващане още през 1966 г. в решението си LTM, в което подчертава, че употребата на разделителния съюз „или“ в тогавашния член 85, параграф 1 от Договора за ЕИО означава, че органът по конкуренция трябва първо да разгледа целта на споразумението. Когато обаче този преглед „не разкрие наличието на достатъчно вредно въздействие върху конкуренцията, следва да се разгледат последиците от споразумението“(6).
26. Тази гледна точка ясно се очертава и в по-новите решения на Съда. В решение CB Съдът разяснява, че определени форми на координирано поведение могат по самото си естество да се разглеждат като увреждащи доброто функциониране на нормалната конкуренция. В тези случаи „за целите на прилагането [на член 101, параграф 1 ДФЕС] не е необходимо да се доказват конкретните им последици за пазара“. Всъщност „опитът показва, че подобни действия водят до намаляване на производството и увеличаване на цените, при което се стига до лошо разпределяне на ресурсите в ущърб по-специално на потребителите“(7). Подобни изявления се съдържат и в решение Maxima Latvija(8).
27. Ето защо разграничението цел—резултат като цяло е процесуално средство, предназначено да направлява органа по конкуренция при извършване на анализа, който следва да се направи съгласно член 101, параграф 1 ДФЕС в зависимост от обстоятелствата по случая(9). Органът не следва да извършва цялостен анализ на резултатите от споразумението — което често е по-продължителен процес и изисква повече ресурси(10) — когато твърди и установи, че споразумението е антиконкурентно с оглед на целта.
28. Доколкото обаче двата вида споразумение не са различни по своята същност, органът може да реши в конкретен случай да разгледа дадено споразумение и от двата ъгъла едновременно в едно свое решение и така да провери дали и двете условия са изпълнени. Както поддържат Комисията и ЕНО, подобна практика може да бъде оправдана от съображения за процесуална ефикасност: ако антиконкурентната цел на едно споразумение е спорна, за органа навярно би било „по-сигурно“, с оглед на последващо съдебно производство, да докаже, че споразумението е антиконкурентно и с оглед на резултата си(11). Всъщност Съдът изрично приема, че предприятия могат „да участват в съгласувана практика, имаща за цел и последица ограничаването на конкуренцията на вътрешния пазар по смисъла на член 101 ДФЕС“(12).
29. Въпреки това е важно да се направи едно уточнение: дори да се приеме, като концептуална възможност, че едно споразумение може да представлява ограничаване и от двата вида, това със сигурност не освобождава органа по конкуренция от изискването първо да представи необходимите доказателства и за двата вида ограничаване, и второ, да прецени и ясно да отнесе тези доказателства към съответната правна категория.
30. Считам, че този аспект трябва ясно да се подчертае, и то не поради текста на разглежданото преюдициално запитване, а по-скоро поради неговия подтекст. Едва ли би било достатъчно, включително и за целите на последващ съдебен контрол на такова решение, в него органът по конкуренция да се ограничи да изложи фактическите обстоятелства и без да обоснове до какви изводи достига, като правна квалификация, просто да предположи, че определено поведение би могло да е това и/или онова, като остави на контролиращата съдебна инстанция да обвърже фактите и да достигне до заключение. Или, казано просто, наличието на алтернативни правни основания не е разрешение за допускане на неясноти, особено когато се налагат такива тежки административни санкции.
31. В заключение сега ще разгледам трите допълнителни довода, които изтъква запитващата юрисдикция в преюдициалното запитване и които са причина запитващата юрисдикция да изрази съмнение дали е възможно един орган да установи поведение в нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС и на двете основания.
32. Първо, доколкото не съществува концептуална разлика между тях, не е изненадващо орган по конкуренция да се позове на едни и същи факти и икономически съображения, за да установи, че дадено споразумение е антиконкурентно както с оглед на целта, така и с оглед на резултата. С току-що направената уговорка, че правната квалификация трябва да е ясна, анализът, който органът по конкуренция трябва да направи в двата случая, се различава по-скоро по степен и дълбочина, а не по вид. Двата вида анализ са просто различни начини, от гледна точка на придобитите от органа по конкуренция знания и опит, да даде отговор на един и същ въпрос: дали разглежданото споразумение може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на вътрешния пазар.
33. Второ, няма автоматична връзка между квалификацията на споразумението като такова, което ограничава конкуренцията с оглед на целта или на резултата, и определянето на санкциите, които могат да се наложат на отговорните за това предприятия. Съгласно член 23, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 1/2003 „[п]ри определяне на размера на санкцията се взема предвид както тежестта, така и продължителността на нарушението“(13). Несъмнено за споразумения, за които се установи, че нарушават конкуренцията с оглед на целта, е по-вероятно да се приеме, че са причина за тежки нарушения на конкурентното право. Това обаче е само неизбежна последица от факта, че понятието „ограничения с оглед на целта“ обхваща само форми на съгласуване, „отличаващи се с достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията“(14). Още по-важно е, че изобщо не е изключена възможността, от една страна, дадено ограничаване с оглед на целта да се приеме, в светлината на всички относими обстоятелства, че представлява по-леко нарушение, а от друга страна, ограничаване с оглед на резултата да се разглежда като особено тежко нарушение на конкурентното право.
34. Трето, квалификацията на споразумението като ограничаване с оглед на целта или с оглед на резултата освен това не оказва влияние върху възможността да се приложи освобождаване от забраната съгласно член 101, параграф 3 ДФЕС. Нищо във формулировката на тази разпоредба не предполага, че освобождаването се прилага единствено по отношение на споразумения, които ограничават конкуренцията с оглед на резултата. Подобна позиция трудно би могла да се съвмести с факта, че както бе пояснено в точка 24 по-горе, не съществува концептуална разлика между двата вида споразумение.
35. Всъщност, в решение Matra Hachette Общият съд приема, че съгласно член 101, параграф 3 ДФЕС всички форми на антиконкурентна практика, попадащи в обхвата на член 101, параграф 1 ДФЕС, могат, при спазване на съответните условия, да бъдат освободени от забраната(15). Този извод не се поставя под съмнение с решение на Съда Beef Industry Development Society и Barry Brothers(16). Не може да се тълкува, че точка 21 от последното решение посочва разграничението между ограничаване с оглед на целта и с оглед на резултата като относимо за целите на член 101, параграф 3 ДФЕС. В този абзац Съдът просто е искал да изтъкне, че липсата на субективно намерение да се ограничи конкуренцията от страна на предприятията, страни по споразумението, не изключва антиконкурентния характер на това споразумение. Ето защо Съдът пояснява, че след като веднъж вече е установил, че дадено споразумение ограничава конкуренцията, то фактът дали с него се преследва друга (законна, както се твърди) цел, може да се вземе предвид единствено при необходимост за целите на освобождаване от забраната съгласно член 101, параграф 3 ДФЕС.
36. В светлината на изложеното по-горе предлагам Съдът да отговори на първия въпрос, като приеме, че с едно и също поведение дадено предприятие може да наруши член 101, параграф 1 ДФЕС поради това че е имало както за цел, така и за резултат ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар.
2. Втори въпрос
37. С втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 101, параграф 1 ДФЕС може да се тълкува в смисъл, че споразумение като споразумението МОТ представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта.
38. Не считам, че Съдът може да отговори на този въпрос по начина, по който е поставен. В контекста на настоящото производство всяка материалноправна преценка неизменно се основава на (сравнително ограничено) количество информация относно споразумението МОТ и съответните пазари, която е включена в преюдициалното запитване или която може да бъде извлечена от становищата на страните. Все пак да се анализира антиконкурентният характер (дали с оглед на целта, или на резултата) на дадено споразумение, в повечето случаи е нелека задача, която изисква добро познаване на договорните отношения между страните по споразумението, както и задълбочени познания за пазара, на който се прилага споразумението.
39. По делата, които достигат до Съда посредством процедурата за преюдициално запитване, несъмнено само запитващата юрисдикция притежава тази информация и експертни познания. Следователно, вместо да се опитвам да упражнявам косвен съдебен контрол по отношение на (национално) административно решение, което попада извън юрисдикцията на Съда(17), не мога да направя друго, освен да се огранича до това да предложа някои насоки и критерии как запитващата юрисдикция да осъществи този съдебен контрол с оглед на наличната информация.
1. Относно понятието за ограничаване „с оглед на целта“
40. Както Съдът подчертава в най-новата си практика, понятието за ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“ трябва да се тълкува ограничително и е приложимо само към някои видове съгласуване между предприятия, отличаващи се с достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, без да е необходимо да се преценяват техните резултати(18). Този подход е оправдан от факта, че определени форми на съгласувания между предприятията могат по самото си естество да се разглеждат като увреждащи ефективността на нормалната конкуренция, тъй като те обикновено не постигат ефективни икономически резултати, а в същото време намаляват благосъстоянието на потребителите(19).
41. От съдебната практика може да се заключи, че за да установи антиконкурентния характер на дадено споразумение с оглед на целта, органът по конкуренция трябва да извърши двустепенен анализ.
42. При първата стъпка от анализа органът по конкуренция насочва вниманието си главно върху съдържанието на разпоредбите на споразумението и целите, които то се стреми да постигне(20). Основната цел на тази процесуална стъпка е да се установи дали разглежданото споразумение попада в категорията споразумения, чийто вредоносен характер, от гледна точка на придобития опит, е общоприет и лесно установим(21). В това отношение под „опит“ следва да се разбира „това, което обичайно произтича от икономическия анализ, да бъде възприет от органите в областта на конкуренцията и ако случаят е такъв, да бъде подкрепен от съдебната практика“(22).
43. Като втора стъпка органът по конкуренция следва да провери дали предполагаемият антиконкурентен характер на споразумението, определен само въз основа на формалната му преценка, не се поставя под въпрос поради съображения, свързани с правния и икономическия контекст, в който се прилага споразумението. За тази цел следва да се вземе предвид и естеството на засегнатите стоки или услуги, както и реалните условия на функционирането и структурата на съответните пазари(23). Освен това, макар намерението на страните да не представлява необходим елемент за установяване на ограничителния характер на дадено споразумение, този фактор може да бъде взет предвид, ако е уместно(24).
44. Именно обхватът и дълбочината на тази втора процесуална стъпка изглеждат като че ли неясни за запитващата юрисдикция. Разбирам тези съмнения: този анализ не представя ли de facto проверка на резултатите на разглежданото споразумение? Къде свършва втората стъпка на анализа с оглед на целта и къде започва втората стъпка на анализа с оглед на резултата? И по-специално, може ли действително подобно разграничение да се направи в контекста на производство, в което явно националният компетентен орган е извършил и двата вида анализ в рамките на едно и също решение?
45. Първо, защо изобщо е необходим (някакъв) анализ на правния и икономическия контекст, при положение че дадено споразумение явно ограничава конкуренцията с оглед на целта? Причината е, че една чисто формална оценка на дадено споразумение, напълно откъсната от действителността, може да доведе до осъждането на споразумения, които са безвредни или които насърчават конкуренцията. Не би имало каквото и да е правно или икономическо оправдание за забраната на споразумение, което, въпреки че отговаря на категорията споразумения, които обичайно се приемат за антиконкурентни, поради специфични обстоятелства явно не е в състояние да произведе каквито и да е вредни въздействия на пазара или дори насърчава конкуренцията(25).
46. Ето защо Съдът винаги е бил последователен по този въпрос: една практика не може да се прецени в светлината на конкурентното законодателство на Съюза абстрактно, необходимо е тази практика да се разгледа с оглед на правните и икономическите условия, които преобладават на съответните пазари. Значението на този принцип се подкрепя от факта, че неговата валидност е потвърдена както по отношение на член 101, параграф 1 ДФЕС(26), така и по отношение на член 102 ДФЕС(27). Дори когато разглеждаме форми на поведение като определяне на цени, разпределяне на пазари или забрана за износ, които по принцип са признати за особено вредни за конкуренцията, не може да пренебрегнем изцяло икономическия и правния анализ(28).
47. По сходен начин в решение Toshiba Съдът приема, че по отношение на споразумения, за които се твърди, че имат антиконкурентен характер с оглед на целта, „анализът на икономическия и правния контекст, в който се вписва практиката, може да бъде сведен до строго необходимото, за да се установи наличието на ограничение на конкуренцията с оглед на целта“(29). Какво означава това на практика?
48. По мое мнение това означава, че органът по конкуренция, който прилага член 101, параграф 1 ДФЕС, трябва с оглед на събраните доказателства по делото да провери за наличието на специфични обстоятелства, които могат да хвърлят съмнение върху предполагаемия вредоносен характер на въпросното споразумение. Ако опитът ни казва, че разглежданото споразумение принадлежи към категория споразумения, които през по-голямата част от времето увреждат конкуренцията, подробен анализ на въздействието на едно такова споразумение върху съответните пазари не е необходим. Достатъчно е органът по конкуренция да провери дали съответният пазар или пазари и въпросното споразумение нямат специфични характеристики, които биха могли да сигнализират, че конкретният случай представлява изключение от правилото, изведено от опита. Макар и рядко, възможността едно споразумение да прояви такива характеристики, не може да се изключи, освен ако не се вземе предвид контекстът на реалната среда, в която споразумението се прилага. Така например ако на даден пазар не е възможна конкуренция и тя не съществува, то тогава няма и конкуренция, която да бъде ограничавана.
49. Следователно втората стъпка представлява основна практическа проверка. Тя изисква от органа по конкуренция просто да провери, на едно доста общо равнище, дали са налице някакви правни или фактически обстоятелства, които не позволяват на въпросното споразумение или практика да ограничи конкуренцията. Няма стандартизиран вид анализ или определено равнище на задълбоченост и изчерпателност, които орган по конкуренция следва да възприеме при извършване на тази проверка. Сложността на анализа, който компетентният орган трябва да направи, за да установи антиконкурентния характер на едно споразумение с оглед на целта, зависи от всички относими обстоятелства по делото. Не е възможно (поне за мен) да се прокара, в абстрактно отношение, ясна разделителна линия между (втората стъпка на) анализа по отношение на целта и анализа по отношение на резултата.
50. Следователно, както вече посочих, разликата между двата анализа е по-скоро в степента, отколкото във вида. Ясно е обаче, че ако елементите, за които органът по конкуренция следи, когато разглежда правния и икономическия контекст на дадено споразумение, за което се твърди, че ограничава конкуренцията с оглед на целта, сочат в различни посоки, то тогава анализът на неговите резултати става наложителен. В този случай — както и във всеки случай, когато дадено споразумение не се счита за антиконкурентно с оглед на целта — за целите на член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се направи цялостен анализ на резултатите. Целта на този анализ е да определи въздействието на споразумението върху конкуренцията на съответния пазар. По същество органът по конкуренция трябва да сравни структурата на конкуренцията на пазара, която произтича от разглежданото споразумение, и тази, която би преобладавала при липсата му(30). Следователно анализът не може да спре до заключението, че споразумението би могло да засегне неблагоприятно конкуренцията на съответния пазар(31), а трябва да определи дали нетното въздействие от споразумението върху пазара е положително, или отрицателно.
51. Или, опростено до метафорична крайност, ако прилича на риба и мирише на риба, може да се предположи, че е риба. Освен ако на пръв поглед няма нещо странно по отношение на конкретната риба, като например че няма перки, че лети във въздуха или мирише на лилия, не е необходима подробна дисекция на тази риба, за да се квалифицира като такава. Ако обаче има нещо различно от обичайното във въпросната риба, то тя все още може да се класифицира като риба, но едва след щателно разглеждане на въпросното същество.
2. Споразумението МОТ като ограничаване на конкуренцията с оглед на целта?
52. КЗК, подкрепена от унгарското правителство и Комисията, счита, че споразумението МОТ е антиконкурентно по своята същност, докато жалбоподателите в главното производство оспорват тази позиция.
53. Както бе посочено в точка 9 по-горе, споразумението МОТ на практика въвежда единен размер на обменната такса, която приемащите плащането банки заплащат на банката — издател на картата, когато се осъществява плащане с банкова карта. Следователно такова споразумение не е типично хоризонтално споразумение за определяне на цени, както запитващата юрисдикция правилно посочва, нито пък, бих добавил от своя страна, нещо, което с лекота би могло да се определи като вертикално споразумение за поддържане на препродажните цени. Споразумението МОТ не въвежда продажни и препродажни цени за крайни потребители, а просто „стандартизира“ един аспект от структурата на разходите за някои услуги, който се задейства при използването на кредитната карта като средство за разплащане.
54. В светлината на казаното от застъпниците на ограничаване на конкуренцията с оглед на целта би се очаквало да разгледат по-специално следните въпроси. Преди всичко останало следва недвусмислено да се установи поведението, за което се твърди, че съставлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, както и да се изяснят основните му елементи (отговорните страни, засегнатите пазари, естеството на въпросното поведение, както и съответна времева рамка) (а). На следващо място, споразумението МОТ следва да бъде разгледано с оглед на тази аналитична рамка: първо, като се изложи надежден и стабилен богат опит, за да се покаже, че такова поведение е антиконкурентно по своята същност (б), и второ, като се обясни защо правният и икономическият контекст на споразумението не поставят под съмнение неговата предполагаемо антиконкурентна природа (в).
55. По-нататък накратко ще се спра на всеки един от тези въпроси, като взема предвид елементите, които бяха представени на вниманието на Съда в настоящото производство, като в същото време отново подчертая, че не този Съд следва да извърши косвен съдебен контрол на национално административно решение. Ето защо запитващата юрисдикция трябва да провери дали КЗК е изпълнила задължението си във връзка с тежестта на доказване в обжалваното решение.
1) Ясно установено и разяснено ли е твърдяното нарушение?
56. Изводът, че дадена практика представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, може да се обоснове единствено ако твърдяното явно нарушение е ясно определено. В настоящия случай обаче липсата на точност в това отношение, която се забеляза още в писмените становища, само се засили по време на съдебното заседание, в което твърденията на страните за наличието на ограничаване „с оглед на целта“, сякаш се отнасяха до друго дело. По-конкретно, когато страните бяха помолени да разяснят недвусмислено какъв вид вредно въздействие върху конкуренцията може да произтече от споразумения като споразумението МОТ, техните доводи „подскачаха“ от един пазар на друг и от един вид вредно въздействие на друг, без нужната яснота и точност.
57. Бяха посочени поне три пазара, които твърдяното нарушение е можело да засегне: пазарът на междубанкови услуги, свързани с платежни операции с кредитни карти (който споразумението МОТ засяга директно); (частично надолу по веригата) пазарът на услуги, предоставяни на търговци във връзка с платежни операции, извършвани чрез кредитни карти (за който КЗК изразява най-голяма загриженост), и (на практика нагоре по веригата) пазарът на доставчици на кредитни карти (върху който Комисията се фокусира най-много). Тези три пазара са ясно свързани и тяхното взаимодействие не може да бъде пренебрегнато(32).
58. По отношение на първия пазар действително споразумението МОТ въвежда елемент на ценообразуване. Вредното въздействие върху конкуренцията обаче, което КЗК и Комисията откриват, не се осъществява на този пазар. КЗК и Комисията по-скоро изтъкват вредното въздействие върху другите два пазара.
59. По отношение на пазара на услуги, предоставяни на търговци във връзка с платежни операции, извършвани чрез кредитни карти, КЗК и Комисията възприемат становището, че ОТ на практика действа като препоръчителна минимална цена. Всъщност би било малко вероятно приемащите плащането банки да начислят на търговците ТОТ в размер под ОТ, която се заплаща на банката — издател на картата, тъй като това би било неикономично. От тази гледна точка известно ограничаване на конкуренцията действително е правдоподобно: стимулът за банките да се конкурират за търговци, като намалят ТОТ, може на практика да бъде ограничен от договорената МОТ. Аналогично, доколкото пазарът на доставчици на кредитни карти засяга както MasterCard, така и Visa, не може да се изключи, че МОТ е можела да неутрализира елемент от ценовата конкуренция между тези компании.
60. Не съм сигурен обаче, че взаимодействието между тези пазари е обяснено подходящо. Анализ с оглед на целта може да наложи допълнителна задача на органа по конкуренция да докаже антиконкурентния характер на определено поведение, но не го освобождава от изискването да установи ясно естеството на твърдяното вредно въздействие. И което е още по-важно, изразените становища относно взаимодействието между тези пазари като че ли почиват на редица предположения, някои от които се оспорват яростно от жалбоподателите в главното производство. Несъмнено е възможно споразумението МОТ да предизвиква вредно въздействие, но толкова лесно установимо и толкова вероятно ли е това въздействие, че споразумението да се приеме за ограничаващо „с оглед на целта“?
61. Множество различни по вид участници са били активни на няколко свързани пазара, като взаимодействието и кръстосаният ефект между тези пазари като че ли не са съвсем очевидни. Към тази комбинирана сложност по отношение на кой, какво и къде се добавя и времевият аспект. Споразумението МОТ действа в продължение на повече от 12 години. Съмнявам се, че през този период от време условията на съответните пазари в Унгария в същината си са останали непроменени. В крайна сметка е редно да предположим (а броят участващи банки би могъл да се приеме като косвена индикация за това развитие), че в периода между 1996 г. и 2008 г. пазарът на услуги с кредитни карти в Унгария, както и другаде в Европа, значително се е променил. Съответно това, което в даден момент е било полезно или дори необходимо за ефективното изграждане на пазар — цел, с която се насърчава конкуренцията — може да престане да бъде такова при съществена промяна в условията на конкуренция на пазара. Ако е вярна, подобна хипотеза може да означава, че не е възможно да се разглежда целият период от време в абсолютно същата светлина и със същата степен на яснота за целите на преценката дали е налице ограничаване на конкуренцията с оглед на целта.
62. В обобщение, допълнителната сложност с оглед броя на участниците, активни на няколко пазара през продължителен период от време, води със себе си и допълнителна необходимост от определена яснота и точност особено ако се твърди наличието на ограничаване на конкуренцията с оглед на целта: кой се предполага да е направил, какво точно, на кой пазар или пазари и с какви последици? Освен това колкото повече променливи се включват в уравнението по отношение на структурната сложност, толкова по-малко вероятно е по принцип да се направи извод в полза на ясно ограничаване с оглед на целта.
2) Налице ли е надежден и стабилен богат опит по отношение на споразумение като разглежданото?
63. На следващо място, особено предвид разглежданите в главното производство сложни фактически обстоятелства, очаквах страните, които твърдят наличието на ограничаване с оглед на целта, да представят надежден и стабилен богат опит, който показва, че споразумения като споразумението МОТ общоприето са антиконкурентни по своята същност. Налице ли е сравнително широко разпространена и последователна практика на европейските органи в областта на конкуренцията и/или на съдилищата на държавите членки в подкрепа на становището, че споразумения като разглежданото по принцип увреждат конкуренцията?
64. В отговор на въпрос по време на съдебното заседание КЗК заяви, че се е позовавала по същество (единствено) на практиката на Комисията. На свой ред Комисията заяви, че антиконкурентната същност на споразумения като споразумението МОТ произтича от решенията на съдилищата на Съюза по делата MasterCard(33).
65. Бих искал да попитам дали това представлява надеждния и стабилен опит, необходим в подкрепа на извода, че дадена форма на поведение е явно и принципно антиконкурентна.
66. Що се отнася до практиката на Комисията, отбелязвам, че през 2002 г. Комисията разрешава освобождаване от забраната съгласно (понастоящем) член 101, параграф 3 ДФЕС по отношение на определени споразумения, които установяват многостранна ОТ(34). Комисията възприема становището, че тези споразумения са ограничителни с оглед на резултата си (а не с оглед на целта си), но допринасят за развитието на техническия и икономическия прогрес, тъй като насърчават широкомащабна международна платежна схема с положителни за мрежата външни фактори. В решението си от 19 декември 2007 г. Комисията приема, че някои решения за създаване на многостранна „резервна ОТ“ представляват ограничаване с оглед на резултата, без да изрази становище дали това споразумение не е антиконкурентно и с оглед на своята цел(35). Впоследствие, на 22 януари 2019 г., Комисията възприема становището, че определени трансгранични правила на приемащите плащането банки, приложими от MasterCard, и по-специално тези по отношение на междурегионалната ОТ, представляват ограничаване с оглед на целта(36). Освен това не е необходимо да се споменават решенията от 2010 г., 2014 г. и 2019 г., в които Комисията приема предложения на компании за кредитни карти да се ангажират с определяне на максимален размер или понижаване на някои видове ОТ(37). Разбира се, решенията, свързани с поемане на ангажименти, не установяват формално нарушение на конкурентното право.
67. Ето защо ми се струва, че практиката на Комисията едва ли може да се нарече еднородна. Това не е упрек, а по-скоро потвърждение на факта, че собственото разбиране на Комисията за тази категория споразумения явно отбелязва постепенен напредък благодарение на придобития по същите тези дела опит. В крайна сметка е ясно, че понятието „опит“ неизбежно се променя с времето с оглед на натрупаните знания и опит, придобити от компетентните административни и съдебни органи, създаването на по-усъвършенствани инструменти за анализ и развитието на икономическото мислене.
68. Въпреки това, дори да оставим настрана толкова обсъждания времеви елемент(38), аз бих бил предпазлив да направя извода, че само няколко административни решения (особено когато са издадени от един и същ орган и еволюират във времето), които засягат сходни форми на съгласуване, са достатъчна основа да се приеме, че всяко подобно споразумение по презумпция може да е незаконно.
69. Освен това практиката на други национални органи по конкуренция, които евентуално са разглеждали подобни на разглежданото от КЗК споразумение, със сигурност би била относима, ако беше налична.
70. Що се отнася до съдебната практика, също толкова важно е да се провери дали съдилищата на Съюза и на държавите членки(39), които са разглеждали споразумения от тази категория, са възприели последователен подход в тази област(40).
71. В тази връзка валидността на упоменатото по-горе решение на Комисията от 2007 г. действително е потвърдена първо от Общия съд, а след това и от Съда(41). Това, което има отношение към случая, обаче е основният въпрос, а именно дали според тези решения нарушението на член 101, параграф 1 ДФЕС, констатирано от Комисията, е толкова явно, че би могло да се установи без изчерпателен анализ на резултата. Моето впечатление, предвид многословните и подробни доводи, развити от съдилищата на Съюза, за да отхвърлят исканията на жалбоподателите, е че е трудно да се приеме, че тези решения подкрепят едната или другата теза.
72. И накрая, малко съм учуден, че в становищата на страните, които твърдят наличието на ограничаване „с оглед на целта“, няма и следа от изследвания или доклади, изготвени от независими автори и ползващи методология, принципи и стандарти, признати от международната икономическа общност, които да са в подкрепа на тяхната теза. Действително за мен е изключително важен въпросът дали има достатъчен консенсус между икономистите, че споразумения като разглежданото тук са антиконкурентни по своята същност. Понятието за ограничаване на конкуренцията в крайна сметка е преди всичко икономическо понятие.
73. В заключение, обширният опит, който се цитираше пред Съда в подкрепа на тезата, че споразумения като разглежданото в главното производство са вредоносни по своята същност за конкуренцията, се оказа доста оскъден. Този въпрос обаче следва да бъде проверен подробно от запитващата юрисдикция предвид доводите и документацията, на които се позовава въпросното административно решение.
3) Поставя ли правният и икономическият контекст на споразумението МОТ под въпрос предполагаемия му антиконкурентен характер?
74. В случай че запитващата юрисдикция е убедена от анализа на КЗК, че споразумението МОТ действително попада в категорията споразумения, които по принцип се считат за антиконкурентни, то тогава втората стъпка на анализа ѝ следва да бъде да провери валидността на това предварително заключение, като насочи вниманието си към правния и икономическия контекст, в който се прилага споразумението. Има ли някоя специфична характеристика на споразумението МОТ или на засегнатите пазари, която може да постави под съмнение неговото вредно въздействие върху конкуренцията? И така, има ли на пръв поглед достатъчно основания в контекста на конкретното дело да се оспори твърдението относно принципно вредния характер на такова споразумение?
75. Жалбоподателите в главното производство твърдят, че споразумението МОТ не преследва антиконкурентна цел и при всички положения има за резултат насърчаване на конкуренцията.
76. Първо, тези страни дават алтернативно обяснение за икономическата логика на споразумението МОТ: те твърдят, че стандартизирането на ОТ е било необходимо, за да се гарантира правилното и безпрепятствено функциониране на системата, като се има предвид, че когато се сключва споразумението МОТ, платежната картова схема с кредитни карти в Унгария все още не е развита. Така според тях споразумението допринася за създаването и разрастването на пазара на кредитни карти в Унгария. Второ, те изтъкват, че споразумението МОТ цели също така и ограничаване на пазарната тенденция за увеличаване на ОТ. Според тях този факт се подкрепя от решение на Общия съд MasterCard(42), както и от факта, че в много юрисдикции (включително в Унгария и в Европейския съюз)(43) законодателят се намесва, за да определи максимален размер на ОТ.
77. Вярвам, че в контекста на настоящото производство не е възможно да се заеме твърда позиция по въпроса дали тези доводи са prima facie неправдоподобни. Информацията, съдържаща се в материалите по делото, просто е недостатъчна за тази цел.
78. Запитващата юрисдикция следва да разгледа тези твърдения, за да провери дали са достатъчно убедителни, за да наложат задълбочена проверка. В случай че запитващата юрисдикция заключи, че споразумението МОТ логично е имало за резултат насърчаване на конкуренцията и тези положителни резултати не се неутрализират очевидно от други, по-дълбоки антиконкурентни резултати, то това споразумение не може да се квалифицира като ограничаване на конкуренцията с оглед на целта. В този случай нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС може да се установи само след анализ на резултатите на споразумението.
79. Ето защо за критерий следва да се ползва балансираща хипотеза, която на пръв поглед да не е неправдоподобна и която да поставя под съмнение, в контекста на конкретното дело, общоприетия възглед. Тук има два ключови елемента: първо, балансиращата теза трябва на пръв поглед да изглежда достатъчно вероятна, за да наложи по-нататъшна проверка. Второ, стандартът все пак е логична балансиращата хипотеза, която не трябва да е напълно установена, аргументирана и доказана — това е въпрос на цялостния анализ на резултатите.
80. В това отношение може да се добави, че Съдът отдавна е признал, че споразумения, които преследват „легитимна цел“, не попадат непременно в обхвата на член 101, параграф 1 ДФЕС(44). Това означава, че споразумения, чиито резултати са едновременно в посока на насърчаване на конкуренцията и са антиконкурентни, попадат в обхвата на забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС само когато преобладават вторите(45). Така например намаляването на ценовата конкуренция може да бъде приемливо, когато е средство за увеличаване на конкуренцията, насочена към елементи, които са различни от цените(46). В по-общ план, споразумения, които въпреки че ограничават свободата на действие на страните, имат за цел например отварянето на пазара или създаването на нов пазар или допускането на нови конкуренти до пазар, могат да са насърчаващи конкуренцията(47). От трайната съдебна практика също следва, че при определени условия ограничения, които са пряко свързани с изпълнението на основна операция, която сама по себе си не е антиконкурентна, и са необходими за него, не представляват ограничения на конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС(48).
81. Съответно винаги когато едно споразумение изглежда, че има двойствено въздействие върху пазара, е необходим анализ на въздействието(49). С други думи, когато по отношение на дадено споразумение не може да се изключи вероятна икономическа логика, с която се насърчава конкуренцията, без да се разгледа действителното въздействие върху пазара, това споразумение не може да се класифицира като ограничаване „с оглед на целта“(50). Ето защо не мога да се съглася с Комисията, когато твърди, че всеки легитимен и насърчаващ конкуренцията резултат от споразумението МОТ може да се разглежда единствено в светлината на член 101, параграф 3 ДФЕС с оглед възможно освобождаване от забраната. Без да правя някакви изводи относно споразумението МОТ, най-общо, тълкуване на член 101 ДФЕС, съгласно което споразумение, което като цяло е насочено към насърчаване на конкуренцията, е по принцип забранено по силата на член 101, параграф 1 ДФЕС, като тази забрана незабавно може да отпадне по силата на член 101, параграф 3 ДФЕС, не е напълно убедително.
82. С оглед на изложеното запитващата юрисдикция е тази, която следва да провери дали споразумението МОТ представлява ограничаване с оглед на целта. За тази цел запитващата юрисдикция трябва първо да разгледа съдържанието и целта на това споразумение, за да определи дали то попада в категорията споразумения, които от гледна точка на придобития опит по принцип се признават за вредни за конкуренцията. Ако отговорът на този въпрос е положителен, запитващата юрисдикция трябва след това да провери дали този извод не се поставя под съмнение от съображения, свързани с правния и икономическия контекст, в който се прилага това конкретно споразумение. По-конкретно запитващата юрисдикция следва да провери доколко prima facie са правдоподобни алтернативни обяснения на твърдяната насърчаваща конкуренцията обосновка на споразумението МОТ, като вземе предвид също и времето на действие на споразумението.
3. Четвърти въпрос
83. С четвъртия си въпрос, който ще разгледам в следващите точки, запитващата юрисдикция пита дали, когато установява нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, органът по конкуренция трябва изрично да посочи дали поведението на предприятията съставлява споразумение, или съгласувана практика.
84. Съгласен съм с КЗК, унгарското правителство, Комисията и ЕНО, че на този въпрос следва да се отговори отрицателно.
85. В решение Anic Partecipazioni Съдът пояснява, че понятията „споразумение“ и „съгласувана практика“ в член 101, параграф 1 ДФЕС „включват форми на тайно договаряне, които имат едно и също естество и се разграничават само по своя интензитет и проявни форми“. Ето защо, макар че тези понятия включват отчасти различни елементи, „те не се взаимно изключващи се“. Съдът изрично признава, че нарушения на член 101, параграф 1 ДФЕС често могат „да включват различни форми на поведение, които отговарят на различни определения, като в същото време са обхванати от една и съща разпоредба и са еднакво забранени“. На това основание Съдът приема, че орган по конкуренция не е длъжен да определя в коя категория попада дадена форма на поведение — в тази на споразуменията или на съгласуваните практики(51). Последващата съдебна практика последователно утвърждава този принцип(52).
86. Действително в повечето случаи би било неоснователно и излишно орган по конкуренция да се опитва да характеризира конкретна форма на поведение като споразумение или съгласувана практика. Истината е, че тези понятия в известна степен се припокриват, като често е трудно да се каже къде свършва споразумението и започва съгласуваната практика. Освен това опитът показва, че с времето нарушенията могат да претърпят развитие. Те могат да започнат под една форма, а постепенно да възприемат характеристиките на друга(53).
87. Ето защо Съдът подчертава също така, че независимо от правната квалификация на формата на дадено поведение като „съгласувана практика“, „споразумение“ или „решение на сдружение на предприятия“ правният анализ, който следва да се извърши по член 101, параграф 1 ДФЕС, не се различава(54). В контекста на настоящото дело навярно би било полезно да се изтъкне, че не само споразумения, но така също и съгласувани практики могат да се приемат за антиконкурентни с оглед на целта(55).
88. Това очевидно не означава, че органът по конкуренция не е длъжен да докаже, в съответствие с изискуемия стандарт, че поведението, за което се твърди, че съставлява антиконкурентно „споразумение и/или съгласувана практика“, отговаря на условията да бъде прието за такова(56).
89. Естествено предприятията, които са обвинени в участие в извършването на нарушение, имат възможността да оспорят квалификацията, дадена от компетентния орган на всяка форма на поведение, като поддържат, че органът не е представил достатъчно доказателства за съставните елементи на различните форми на твърдяното нарушение(57).
90. Предвид изложеното моето мнение е, че когато установява нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, органът по конкуренция не е длъжен да квалифицира дадена форма на поведение като споразумение или като съгласувана практика, при условие че предостави достатъчно доказателства за елементите от състава на различните форми на твърдяното нарушение.
4. Трети въпрос
91. С третия си въпрос, който ще разгледам най-накрая, запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали в ситуация като разглежданата в главното производство, в която компаниите за кредитни карти не са били преки участници в процеса на определяне на съдържанието на споразумението, но са направили възможно неговото сключване, приели са го и са го прилагали, те следва, за целите на член 101, параграф 1 ДФЕС, да се считат за страни по това споразумение или за участници в съгласувана практика.
92. Както бе обяснено в предходната точка на настоящето заключение, органът по конкуренция по принцип не е длъжен, когато установява нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, да квалифицира дадена форма на поведение като споразумение или като съгласувана практика.
93. В разглеждания случай следователно би било достатъчно формата на тайно споразумение или съгласуване, която се осъществява между компаниите за кредитни карти и банките, които са страни по споразумението МОТ, да достига необходимия праг за определянето ѝ като „съгласувана практика“, за да бъде ангажирана отговорността на компаниите за кредитни карти за твърдяното от органа по конкуренция нарушение.
94. Страните повдигнаха още два въпроса пред Съда, които заслужават по-нататъшно обсъждане.
95. Първо фактът, че компаниите за кредитни карти действат на пазар, който е различен от този, на който се изпълнява въпросното споразумение, означава ли, че не може да се ангажира отговорността на тези компании за предполагаемото нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС?
96. Отговорът на този въпрос е безспорно отрицателен. Принципът, залегнал в член 101, параграф 1 ДФЕС, е, че предприятията определят своята пазарна политика независимо едни от други, без да се въвличат в каквато и да било форма на пряк или непряк контакт, който би могъл да засегне неоправдано тяхната свобода на действие(58). За тази цел обхватът на член 101, параграф 1 ДФЕС е доста широк, както бе посочено в точка 23 по-горе, за да може да включи всички форми на тайно споразумение или съгласуване, които могат да доведат до такъв резултат.
97. Понятието „споразумение“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС не се ограничава до така наречените „хоризонтални споразумения“ между предприятия, които действат на същия пазар (и следователно са в реална или потенциална конкуренция едно с друго). В съдебната практика на съдилищата на Съюза могат да се намерят множество примери, в които е установено, че споразумения между компании, чиято дейност попада в обхвата на различни етапи от производствената верига или на съседни пазари, са в нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС(59). Същата логика трябва да се приложи и по отношение на съгласуваните практики(60).
98. Тези принципи бяха ясно потвърдени, и в някаква степен доразвити, в неотдавнашното решение на Съда AC-Treuhand(61), на което страните многократно се позовават в своите становища. В това свое решение Съдът подчертава, че не може да се заключи нито от формулировката, нито от логиката на член 101, параграф 1 ДФЕС, че обхватът му се ограничава само до форми на тайно споразумение, които водят до „взаимно ограничаване на свободата на действие на един и същ пазар, на който присъстват всички участници“(62). Съдът подчертава по-нататък, че съдебната му практика никога не е ограничавала обхвата на тази разпоредба единствено до предприятията с дейност на засегнатия от ограниченията на конкуренцията пазар или пък на пазарите, които спрямо него се намират нагоре или надолу по веригата или са съседни(63). Участието на дадено предприятие в споразумение или съгласувана практика може да бъде в нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС независимо от вида търговска дейност, извършвана от това предприятие, и/или пазарите, на които я упражнява, при условие че допринася за ограничаване на конкуренцията на даден пазар(64).
99. Решение AC-Treuhand е относно консултантско предприятие, което подпомага картел, като му доставя услуги от административен характер(65). Съдът установява, че самата цел на услугите, предоставяни от това предприятие въз основа на договори за услуги, сключени с участниците в картела, е постигане на въпросните антиконкурентни цели. По този начин това предприятие е съдействало активно за създаването и функционирането на картел, напълно съзнавайки противоправността на подобна дейност(66).
100. В контекста на настоящото дело въпросът дали положението на компаниите за кредитни карти отговаря на условията, посочени в решение AC-Treuhand по отношение отговорността на „посредник“ по член 101, параграф 1 ДФЕС, която страните обстойно обсъждат, по-скоро отвлича вниманието. Причината е проста. В настоящото дело фактически и юридически компаниите за кредитни карти не са в положение, сравнимо с това на дружеството AC-Treuhand, а именно в такова просто на „посредник“. Видно от фактите по случая, така както са представени от запитващата юрисдикция, те изглежда са нещо много повече.
101. Съгласно информацията, предоставена от запитващата юрисдикция, участието на компаниите за кредитни карти е било по-голямо от това просто „да улеснят“ постигането на споразумението. Те са насърчили банките да постигнат споразумение и въпреки че не са присъствали формално по време на преговорите, техните интереси са били представлявани в тези преговори от една банка (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). В допълнение, компаниите за кредитни карти са предвидили споразумението във вътрешните си правила, били са уведомени за сключването му и надлежно са го прилагали, също и по отношение на банките, които са се присъединили към мрежата впоследствие.
102. Освен това, за разлика от случая на дружеството AC-Treuhand, компаниите за кредитни карти са имали по-пряк и непосредствен интерес от успешното изпълнение на споразумението. Действително те не са били просто доставчици на услуги, наети от банките да извършват определени задачи. MasterCard и Visa са били доставчици на кредитните карти, чието използване е било предмет на споразумението МОТ. Следователно компаниите за кредитни карти не са действали на пазар, който не е свързан с този, засегнат от споразумението МОТ, а в пряко засегнат пазар нагоре по веригата. Фактът, че те очевидно не са получили пряко какъвто и да е дял от МОТ, не намалява техния интерес от успешното изпълнение на споразумението МОТ.
103. Ето защо според мен в настоящия случай положението категорично попада в един „по-традиционен“ вертикален сценарий: отдавна е установено, че споразумения или съгласувани практики между дружества, чиято дейност попада в обхвата на различни етапи от производствената верига, могат да нарушат член 101, параграф 1 ДФЕС(67).
104. Един следващ и последен въпрос, който възниква във връзка с преюдициалния въпрос, засяга обстоятелствата, при които в разглеждания в главното производство случай компаниите за кредитни карти могат да носят отговорност за цялото нарушение, наред с банките, участващи в споразумението МОТ.
105. Отговорът на този въпрос може да се намери и в трайната съдебна практика. За да установи, че дадено предприятие извършва нарушение и носи отговорност за всички различни елементи, съставляващи нарушението, компетентният орган трябва да докаже, че въпросното предприятие е възнамерявало да допринесе чрез собственото си поведение за постигане на общите цели, преследвани от всички участници, и че е било наясно с действителното поведение, планирано или извършено от други предприятия в преследване на същите цели, или че е можело разумно да го предвиди и е било подготвено да поеме този риск(68).
106. В преюдициалното си запитване запитващата юрисдикция подчертава, че компаниите за кредитни карти не са участвали в изготвянето на проекта на споразумението МОТ, нито пък в определянето на размера на ОТ. Въпреки това обаче, както бе посочено в точка 101 по-горе, запитващата юрисдикция приема, че тези компании са насърчили неговото създаване, улеснили са сключването му, приели са го и са го прилагали.
107. Ако от фактите по делото се установи, че това действително е така, което е задача на запитващата юрисдикция, не бих се поколебал да заключа, че предвид своята роля и положението си по отношение на банките — страни по споразумението МОТ, компаниите за кредитни карти наистина са участвали в твърдяното нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС. В съответствие с трайната съдебна практика нито фактът, че дадено предприятие не е взело участие във всички аспекти на антиконкурентната схема, нито този, че е имало незначителна роля в нея, оказват влияние върху установяване наличието на нарушение от страна на това предприятие(69).
108. Ето защо предлагам на Съда да отговори на третия поставен въпрос в смисъл, че в случай като описания в главното производство, в който компаниите за кредитни карти не са участвали пряко в определянето на съдържанието на споразумението, за което се твърди, че е в нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, но са направили възможно неговото сключване, приели са го и са го прилагали — което следва да се провери от запитващата юрисдикция — тези компании могат да носят отговорност за това нарушение.
V. Заключение
109. Предлагам на Съда да отговори на отправените от Kúria (Върховен съд, Унгария) преюдициални въпроси по следния начин:
„– с едно и също поведение дадено предприятие може да наруши член 101, параграф 1 ДФЕС, поради това че е имало както за цел, така и за резултат ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар,
– запитващата юрисдикция е тази, която следва да провери дали споразумението МОТ представлява ограничаване с оглед на целта. За тази цел запитващата юрисдикция трябва първо да разгледа съдържанието и целта на това споразумение, за да определи дали то попада в категорията споразумения, които от гледна точка на придобития опит по принцип се признават за вредни за конкуренцията. Ако отговорът на този въпрос е положителен, запитващата юрисдикция трябва след това да провери дали този извод не се поставя под съмнение по съображения, свързани с правния и икономическия контекст, в който се прилага това конкретно споразумение. По-специално, запитващата юрисдикция следва да провери доколко prima facie са правдоподобни алтернативни обяснения на твърдяната насърчаваща конкуренцията обосновка на споразумението МОТ, като вземе предвид също и времето на действие на споразумението,
– когато установява нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, органът по конкуренция не е длъжен да квалифицира дадена форма на поведение като споразумение или като съгласувана практика, при условие че предостави достатъчно доказателства за елементите от състава на различните форми на твърдяното нарушение,
– в случай като описания в главното производство, в който компаниите за кредитни карти не са участвали пряко в определянето на съдържанието на споразумението, за което се твърди, че е в нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, но са направили възможно неговото сключване, приели са го и са го прилагали — което следва да се провери от запитващата юрисдикция — тези компании могат да носят отговорност за това нарушение“.