ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid)

17 september 2007 (*)

„Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Tijdens verificatie in beslag genomen documenten – Bescherming van vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten – Ontvankelijkheid”

In de gevoegde zaken T‑125/03 en T‑253/03,

Akzo Nobel Chemicals Ltd, gevestigd te Hersham, Walton on Thames, Surrey (Verenigd Koninkrijk),

Akcros Chemicals Ltd, gevestigd te Hersham, Walton on Thames, Surrey,

vertegenwoordigd door C. Swaak, M. Mollica en M. van der Woude, advocaten,

verzoeksters,

ondersteund door

Council of the Bars and Law Societies of Europe (CCBE), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door J. Flynn, QC,

door

Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, gevestigd te ’s‑Gravenhage (Nederland), vertegenwoordigd door O. Brouwer en C. Schillemans, advocaten,

door

European Company Lawyers Association (ECLA), gevestigd te Brussel, vertegenwoordigd door M. Dolmans, K. Nordlander, advocaten, en J. Temple Lang, solicitor,

door

American Corporate Counsel Association (ACCA) – European Chapter, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door G. Berrisch, advocaat, en D. Hull, solicitor,

en door

International Bar Association (IBA), gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door J. Buhart, advocaat,

interveniënten,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door R. Wainwright en C. Ingen-Housz, vervolgens door F. Castillo de la Torre en X. Lewis als gemachtigden,

verweerster,

betreffende, in de eerste plaats, een verzoek om, enerzijds, nietigverklaring van beschikking C(2003) 559/4 van de Commissie van 10 februari 2003 en, indien nodig, van beschikking C(2003) 85/4 van de Commissie van 30 januari 2003, waarbij Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd en Akcros Chemicals alsook hun respectieve dochterondernemingen worden gelast zich te onderwerpen aan een verificatie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204) (zaak COMP/E-1/38.589), en, anderzijds, de Commissie te gelasten bepaalde in het kader van de betrokken verificatie in beslag genomen documenten terug te geven, en haar te verbieden om de inhoud daarvan te gebruiken (zaak T‑125/03) en, in de tweede plaats, een verzoek om nietigverklaring van beschikking C(2003) 1533 def. van de Commissie van 8 mei 2003 waarbij een verzoek om bescherming van die documenten uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten is afgewezen (zaak T‑253/03),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: J. D. Cooke, kamerpresident, R. García-Valdecasas, I. Labucka, M. Prek en V. Ciucă, rechters,

griffier: C. Kantza, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 28 juni 2007,

het navolgende

Arrest

 Feiten en procesverloop

1        Op 10 februari 2003 heeft de Commissie beschikking C(2003) 559/4 vastgesteld, houdende wijziging van haar beschikking C(2003) 85/4 van 30 januari 2003, waarbij zij onder meer Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd alsook hun respectieve dochterondernemingen gelastte zich te onderwerpen aan verificaties op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), die waren bedoeld om bewijzen van eventuele mededingingsverstorende praktijken op te sporen (hierna tezamen: „verificatiebeschikking”).

2        Op 12 en 13 februari 2003 verrichtten ambtenaren van de Commissie, bijgestaan door vertegenwoordigers van het Office of Fair Trading (OFT, de Britse mededingingsautoriteit), krachtens de verificatiebeschikking een verificatie in de kantoren van verzoeksters in Eccles, Manchester (Verenigd Koninkrijk). Tijdens deze verificatie maakten de ambtenaren van de Commissie kopieën van een aanzienlijk aantal documenten.

3        In de loop van die verificatie maakten verzoeksters’ vertegenwoordigers de ambtenaren van de Commissie erop attent, dat een aantal stukken waarschijnlijk onder de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten viel („legal professional privilege” of „LPP”).

4        De ambtenaren van de Commissie deelden verzoeksters’ vertegenwoordigers daarop mee, dat zij een korte blik op de betrokken stukken moesten werpen om zich een eigen mening te kunnen vormen over de bescherming die er eventueel aan toekwam. Na een lange discussie, en nadat de ambtenaren van de Commissie en het OFT verzoeksters’ vertegenwoordigers hadden herinnerd aan de consequenties van verzet tegen verificatiewerkzaamheden, werd besloten dat het hoofd van het verificatieteam de stukken vluchtig zou doorzien, in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van verzoeksters.

5        Bij het onderzoek van de betrokken stukken rees een meningsverschil over vijf documenten, die uiteindelijk door de Commissie op twee verschillende manieren zijn behandeld.

6        Het eerste van die stukken is een getypt memorandum van twee bladzijden, gedateerd 16 februari 2000, van de general manager van Akcros Chemicals aan een van zijn superieuren. Volgens verzoeksters bevat dit memorandum gegevens die de general manager in interne gesprekken met andere werknemers had verzameld. Deze gegevens waren, naar hun zeggen, vergaard met het oog op het verkrijgen van extern juridisch advies in het kader van het door Akzo Nobel opgezette programma voor conformering aan het mededingingsrecht. Bij het tweede stuk gaat het om een tweede exemplaar van dat memorandum, waarop met de hand geschreven aantekeningen staan over contacten met een advocaat van verzoeksters, onder meer met vermelding van diens naam.

7        Na verzoeksters’ toelichtingen over deze eerste twee stukken te hebben aangehoord, wisten de ambtenaren van de Commissie niet terstond tot een definitieve conclusie over de mogelijk aan die stukken toekomende bescherming te komen. Zij maakten er daarom een kopie van en deden die in een verzegelde envelop die zij na afloop van de verificatie meenamen. Verzoeksters duiden deze twee stukken aan als „serie A”.

8        Het derde document waarover een meningsverschil bestond, is een reeks met de hand geschreven notities van de general manager van Akcros Chemicals, waarvan verzoeksters stellen dat zij naar aanleiding van gesprekken met werknemers zijn gemaakt en voor het opstellen van het getypte memorandum, dat serie A vormt, zijn gebruikt. De laatste twee stukken in geding, ten slotte, zijn twee e-mails, gewisseld tussen de general manager van Akcros Chemicals en de heer S., de coördinator mededingingsrecht van Akzo Nobel. Laatstgenoemde is een in Nederland ingeschreven advocaat, die ten tijde van de feiten lid van de juridische dienst van Akzo Nobel en dus in vaste dienst van deze onderneming was.

9        Na deze laatste drie documenten te hebben doorgezien en de toelichtingen van verzoeksters te hebben aangehoord, oordeelde het hoofd van het verificatieteam, dat zij zeker niet onder de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten vielen. Hij maakte er dan ook een kopie van en voegde deze bij de rest van het dossier, zonder ze apart te houden in een verzegelde envelop. Verzoeksters duiden deze drie stukken aan als „serie B”.

10      Op 17 februari 2003 zonden verzoeksters de Commissie een brief waarin zij uiteenzetten waarom de documenten van serie A en die van serie B volgens hen onder de bescherming van de vertrouwelijkheid vielen.

11      Bij brief van 1 april 2003 deelde de Commissie verzoeksters mee, dat de uiteenzetting in hun brief van 17 februari 2003 haar er niet van had overtuigd dat bedoelde documenten daadwerkelijk onder de vertrouwelijkheid vielen. Zij wees er echter op, dat verzoeksters binnen twee weken nog opmerkingen over die voorlopige conclusie konden maken en dat zij na afloop van deze termijn een definitief besluit zou nemen.

12      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 april 2003, hebben verzoeksters krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld, enerzijds tot nietigverklaring van de beschikking van 10 februari 2003 en voor zover nodig, van de beschikking van 30 januari 2003, en anderzijds tot teruggaaf van de litigieuze documenten (T‑125/03).

13      Op 17 april 2003 hebben verzoeksters de Commissie in kennis gesteld van de indiening van hun verzoekschrift in zaak T‑125/03. Daarbij hebben zij haar tevens meegedeeld dat de opmerkingen waarom de Commissie hun op 1 april 2003 had verzocht, in dat verzoekschrift te vinden waren. Diezelfde dag hebben verzoeksters krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG een verzoek ingediend onder meer strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 10 februari 2003 (T‑125/03 R).

14      Op 8 mei 2003 heeft de Commissie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 beschikking C(2003) 1533 def. vastgesteld, waarbij het verzoek om bescherming van de litigieuze documenten uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten werd afgewezen (hierna: „afwijzende beschikking van 8 mei 2003”). In artikel 1 van deze beschikking wijst de Commissie verzoeksters’ verzoek af om de documenten van de series A en B aan hen terug te sturen en te bevestigen dat alle kopieën van deze documenten die in het bezit van de Commissie waren, zijn vernietigd. In artikel 2 van deze beschikking verklaart de Commissie voornemens te zijn de verzegelde envelop met de documenten van serie A te openen en deze aan het dossier toe te voegen, maar met de precisering dat zij dat niet zal doen vóór het verstrijken van de termijn voor beroep tegen die beschikking.

15      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 juli 2003, hebben verzoeksters krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 (T‑253/03). Bij op 11 juli 2003 ingeschreven afzonderlijke akte hebben verzoeksters in kort geding verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van die beschikking (T‑253/03 R).

16      Bij verzoeken, neergelegd op respectievelijk 30 juli, 7 augustus en op 11 en 18 augustus 2003, hebben de Council of the Bars and Law Societies of Europe (CCBE), de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten en de European Company Lawyers Association (ECLA, Europese vereniging van bedrijfsjuristen) verzocht om in de zaken T‑125/03 en T‑253/03 te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van verzoeksters. Bij twee beschikking van de president van de Vijfde kamer van het Gerecht van 4 november 2003 zijn deze verenigingen toegelaten tot interventie.

17      Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 augustus 2003, heeft de Commissie krachtens artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen tegen het in zaak T‑125/03 ingestelde beroep.

18      Op 8 september 2003 heeft de Commissie in het kader van de procedures in kort geding T‑125/03 R et T‑253/03 R en op verzoek van de president van het Gerecht, in een verzegelde envelop een kopie van de documenten van serie B alsmede de verzegelde envelop met de documenten van serie A overgelegd.

19      Bij beschikking van de president van het Gerecht van 30 oktober 2003, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (T‑125/03 R en T‑253/03 R, Jurispr. blz. II‑4771), is het verzoek in kort geding in zaak T‑125/03 R afgewezen, terwijl het verzoek in kort geding in zaak T‑253/03 R gedeeltelijk is toegewezen. Zo is de tenuitvoerlegging van de afwijzende beschikking van 8 mei 2003, waarbij de Commissie had besloten om de verzegelde envelop met de documenten van serie A te openen, opgeschort. De president van het Gerecht heeft gelast dat deze documenten door de griffie van het Gerecht worden bewaard tot de beslissing van het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak. Tevens heeft de president van het Gerecht akte genomen van de verklaring van de Commissie dat zij vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak van zaak T‑253/03 derden geen toegang tot de documenten van serie B zou geven.

20      Bij verzoeken, neergelegd op respectievelijk 17 oktober en 26 november 2003 en 25 november 2003, hebben de European Council on Legal Affairs en de Section on Business Law (afdeling handelsrecht) van de International Bar Association verzocht om in de zaken T‑125/03 en T‑253/03 te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van verzoeksters. Bij beschikkingen van 28 mei 2004 heeft het Gerecht deze verzoeken om interventie afgewezen.

21      Op 13 november 2003 heeft de Commissie verzocht de zaak bij voorrang te behandelen krachtens artikel 55, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Zij heeft dit verzoek op 8 oktober 2004 herhaald.

22      Bij verzoekschrift, ingediend op 25 november 2003, heeft de American Corporate Counsel Association (ACCA) – European Chapter verzocht om in zaak T‑253/03 te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van verzoeksters. Bij beschikking van de president van de Vijfde kamer van het Gerecht van 10 maart 2004 is de ACCA toegelaten tot interventie.

23      Bij beschikking van het Gerecht van 5 maart 2004 is de door de Commissie in zaak T‑125/03 opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid krachtens artikel 114, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering gevoegd met de zaak ten gronde.

24      Bij beschikking van 27 september 2004, Commissie/Akzo en Akcros [C‑7/04 P(R), Jurispr. blz. I‑8739], heeft de president van het Hof, in hogere voorziening van de Commissie, de punten van het dictum van de beschikking van de president van het Gerecht van 30 oktober 2003, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie, reeds aangehaald, waarbij de tenuitvoerlegging van de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 was opgeschort en was besloten de documenten van serie A ter griffie van het Gerecht te bewaren, vernietigd. Hij heeft echter akte genomen van de verklaring van de Commissie dat zij derden geen toegang zou geven tot de documenten van serie A tot het arrest in de hoofdzaak van zaak T‑253/03.

25      Na de beschikking van de president van het Hof, Commissie/Akzo en Akcros, reeds aangehaald, heeft de griffie van het Gerecht bij brief van 15 oktober 2004 de verzegelde envelop met de documenten van serie A teruggezonden aan de Commissie.

26      Op 20 februari 2006, heeft de International Bar Association (IBA) verzoeken ingediend om in de zaken T‑125/03 en T‑253/03 te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van verzoeksters. Bij twee beschikkingen van de president van de Eerste kamer van het Gerecht van 26 februari 2007 is de IBA toegelaten tot interventie.

27      Het Gerecht heeft op 19 april 2007, op voorstel van de Eerste kamer en partijen gehoord, krachtens artikel 14 van het Reglement voor de procesvoering de zaken conform artikel 51 van genoemd Reglement verwezen naar de Eerste kamer (uitgebreid).

28      Bij beschikking van de president van de Eerste kamer (uitgebreid) van 20 april 2007 zijn de zaken T‑125/03 en T‑253/03 krachtens artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

29      Bij beschikking van de Eerste kamer (uitgebreid) van 25 april 2007 heeft het Gerecht de Commissie op basis van artikel 24, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en van de artikelen 65, sub b, 66, lid 1, en 67, lid 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering verzocht de documenten van de series A en B over te leggen. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.

30      Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

31      Partijen zijn ter terechtzitting van 28 juni 2007 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

 Conclusies van partijen

32      In zaak T‑125/03 concluderen verzoeksters dat het het Gerecht behage:

–        de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid af te wijzen;

–        de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zover nodig, de beschikking van 30 januari 2003, nietig te verklaren voor zover de Commissie deze heeft uitgelegd als legitimatie en/of als grondslag voor haar actie bestaande in het in beslag nemen en/of het controleren en/of het lezen van de litigieuze documenten;

–        de Commissie te gelasten de litigieuze documenten terug te geven alsmede haar te verbieden de inhoud daarvan te gebruiken;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

33      De CCBE, de ECLA en de IBA concluderen in zaak T‑125/03 dat het het Gerecht behage:

–        de beschikking van 10 februari 2003 nietig te verklaren;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

34      Ook de Nederlandse Orde van Advocaten steunt verzoeksters’ conclusies in zaak T‑125/03.

35      De Commissie concludeert in zaak T‑125/03 dat het het Gerecht behage:

–        het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

–        subsidiair, het beroep ongegrond te verklaren;

–        verzoeksters te verwijzen in de kosten.

36      In zaak T‑253/03 concluderen verzoeksters dat het het Gerecht behage:

–        de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 nietig te verklaren;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

37      De CCBE, de ECLA, de ACCA en de IBA concluderen in zaak T‑253/03 dat het het Gerecht behage:

–        de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 nietig te verklaren;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

38      Ook de Nederlandse Orde van Advocaten steunt verzoeksters conclusies in zaak T‑253/03.

39      De Commissie concludeert in zaak T‑253/03 dat het het Gerecht behage:

–        het beroep te verwerpen;

–        verzoeksters te verwijzen in de kosten.

 Ontvankelijkheid van het beroep in zaak T‑125/03

 Argumenten van partijen

40      De Commissie betoogt dat het beroep in zaak T‑125/03 niet-ontvankelijk is omdat de handeling die in die zaak wordt bestreden, te weten de verificatiebeschikking, niet de handeling is die de rechtgevolgen teweeg heeft gebracht waarover de onderhavige procedure gaat. Zij betoogt dat een beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is, ten eerste, indien de bestreden handeling bindende rechtsgevolgen in het leven roept die de belangen van een verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9), en, ten tweede, indien de verzoeker er belang bij behoudt dat deze handeling nietig wordt verklaard (arrest Hof van 6 maart 1979, Simmenthal/Commissie, 92/78, Jurispr. blz. 777, punt 32). Om uit te maken of een handeling of besluit dergelijke rechtsgevolgen in het leven roept, moet worden afgegaan op wat zij in wezen inhouden (arrest Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T‑251/00, Jurispr. blz. II‑4825, punten 63 en 64). In casu heeft de verificatiebeschikking echter geen enkele rechtstreekse band met het voorwerp van de onderhavige procedure. De inbeslagneming van de litigieuze documenten kan immers klaarblijkelijk worden losgemaakt van de verificatiebeschikking, die daarvoor slechts de rechtsgrondslag vormt.

41      De Commissie beklemtoont dat de handeling die verzoeksters’ rechtspositie rechtstreeks heeft aangetast, in de omstandigheden van het onderhavige geval het voorwerp vormt van een andere procedure dan de handeling waarbij de verificatie is gelast, te weten de procedure die specifiek de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten betreft, welke bescherming is vastgelegd in het arrest van het Hof van 18 mei 1982, AM & S/Commissie (155/79, Jurispr. blz. 1575; hierna: „arrest AM & S”). In het kader van deze procedure vormde de inbeslagneming van de litigieuze documenten slechts een voorbereidende handeling voor de afwijzende beschikking van 8 mei 2003, waarbij de Commissie de specifieke kwestie van de bescherming van deze documenten definitief heeft beslist. Op zich vormt deze handeling van de inbeslagneming dus geen handeling waartegen in rechte kan worden opgekomen. Hoe dan ook, zelfs indien zou worden aanvaard dat aanvankelijk tegen de verificatiebeschikking kon worden opgekomen, dan nog is door de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 het voorwerp van dat beroep komen te vervallen. Voor het overige betoogt de Commissie dat ook bij het ontbreken van een specifieke procedure om de rechtmatigheid van procedurehandelingen die gedurende een verificatie zijn verricht, te toetsen, de eventuele onregelmatigheid daarvan steeds kan worden aangevoerd in het kader van een beroep tegen de eindbeschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld.

42      Verzoeksters antwoorden dat de nietigverklaring van de verificatiebeschikking rechtsgevolgen jegens hen kan hebben, waaronder met name het gevolg dat het bezit en het gebruik door de Commissie van de in beslag genomen documenten onrechtmatig wordt. Zij erkennen dat deze beschikking niet specifiek deze documenten betreft en dat het in feite niet deze beschikking is die hun rechtspositie heeft aangetast, maar de inbeslagneming en de controle nadien van die documenten door de Commissie. Zij stellen hoe dan ook dat wanneer de Commissie, vóórdat zij een – voor beroep bij de rechter vatbare – ad‑hocbeschikking vaststelt over een verzoek om vertrouwelijke behandeling van de communicatie tussen advocaten en cliënten, kennis neemt van de inhoud van de betrokken documenten, de rechtspositie van de betrokken onderneming onmiddellijk en onherstelbaar is aangetast. De handeling waartegen kan worden opgekomen, kan dus alleen de verificatiebeschikking zijn.

43      Verzoeksters betogen dat zij in casu niet gehouden waren te wachten op de eventuele vaststelling van een latere ad‑hocbeschikking houdende afwijzing van de bescherming van de litigieuze documenten, alvorens beroep in te stellen bij de gemeenschapsrechter. Die beschikking kan hoe dan ook niet worden aangemerkt als de handeling waardoor hun rechtspositie is aangetast. Dit is al gebeurd op het tijdstip waarop de Commissie de documenten waarover het geschil gaat, heeft gelezen. Bovendien heeft de Commissie, anders dan zij stelt, verzoeksters na de verificatie geenszins verzekerd dat er binnen een redelijke termijn een beschikking over de vertrouwelijkheid van de betrokken documenten zou worden vastgesteld. Voorts betogen verzoeksters dat zij er evenmin op behoefden te wachten dat de Commissie een eventuele definitieve sanctiebeschikking zou vaststellen om beroep in te stellen bij de gemeenschapsrechter. Het is immers absoluut noodzakelijk dat zij in staat zijn om hun recht op vertrouwelijkheid te beschermen zelfs indien de zaak noch door een beschikking waarbij een inbreuk wordt vastgesteld noch door een beschikking tot beëindiging van het onderzoek is afgerond. Zo is ook een beroep tegen een sanctiebeschikking niet toereikend om hun rechtspositie afdoende te beschermen.

44      Verzoeksters menen bovendien dat de inbeslagneming van de litigieuze documenten en de kennisname van de inhoud daarvan door de Commissie op zich niet kunnen worden aangemerkt als een beschikking waardoor hun rechtspositie wordt aangetast, aangezien deze handelingen van openbaarmaking slechts de uitvoering zijn van de verificatiebeschikking en daarvan niet kunnen worden losgemaakt. Verzoeksters betwisten tevens de stelling van de Commissie dat de handeling van de inbeslagneming van de litigieuze documenten slechts een voorbereidende handeling voor de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 vormde. Zo bestaat er, althans wat de documenten van serie B betreft, geen enkele twijfel over dat de Commissie tijdens de verificatie eenzijdig heeft besloten dat deze documenten geen bescherming toekwam, verzoeksters heeft gelast deze over te leggen en kennis heeft genomen van de inhoud daarvan. De afwijzende beschikking van 8 mei 2003 had in casu slechts de voor beroep vatbare handeling kunnen zijn indien de Commissie de twee series documenten in een verzegelde envelop had gedaan zonder die documenten eerst te controleren. In casu heeft deze afwijzende beschikking integendeel enkel de beslissing van de Commissie waarbij de openbaarmaking van de documenten van serie B werd gelast, bevestigd.

 Beoordeling door het Gerecht

45      Volgens vaste rechtspraak zijn als handelingen die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 230 EG te beschouwen, maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest IBM/Commissie, reeds aangehaald, punt 9, en arrest Gerecht van 18 december 1992, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑10/92–T‑12/92 en T‑15/92, Jurispr. blz. II‑2667, punt 28). In beginsel staat geen beroep open tegen tussenmaatregelen die de voorbereiding van de eindbeschikking tot doel hebben. Volgens de rechtspraak staat echter ook beroep open tegen handelingen die in de loop van de voorbereidende procedure tot stand zijn gekomen, en op zichzelf het einde markeren van een bijzondere procedure die onderscheiden is van die welke de Commissie in staat moet stellen ten gronde te beslissen, en die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen die de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest IBM/Commissie, reeds aangehaald, punten 10 en 11, en arrest Gerecht van 7 juni 2006, Österreichische Postsparkasse en Bank für Arbeit und Wirtschaft/Commissie, T‑213/01 en T‑214/01, Jurispr. blz. II‑1601, punt 65).

46      Wanneer een onderneming zich beroept op de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten om zich te verzetten tegen de inbeslagneming van een document in het kader van een verificatie op basis van artikel 14 van verordening nr. 17, brengt de beschikking waarbij de Commissie dit verzoek afwijst rechtsgevolgen voor deze onderneming teweeg doordat haar rechtspositie aanmerkelijk wordt gewijzigd. Deze beschikking ontzegt haar immers de in het gemeenschapsrecht voorziene bescherming, heeft een definitief karakter en staat los van de eindbeschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld (zie in die zin arrest AM & S, punten 27 en 29‑32; zie tevens, naar analogie, arrest Hof van 24 juni 1986, AKZO Chemie/Commissie, 53/85, Jurispr. blz. 1965, punten 18‑20).

47      In dit verband dient te worden vastgesteld dat de onderneming weliswaar beroep zal kunnen instellen tegen een eindbeschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, doch dat dit niet volstaat om haar een passende bescherming van haar rechten te geven. In de eerste plaats is het mogelijk, dat de administratieve procedure niet eindigt met een beschikking waarbij een inbreuk wordt vastgesteld. In de tweede plaats, wanneer het wél tot een dergelijke beschikking komt, zal de onderneming met het beroep dat ertegen openstaat, hoe dan ook niet de onherstelbare gevolgen kunnen voorkomen van een onregelmatige kennisname van door vertrouwelijkheid beschermde documenten (zie, naar analogie, arrest AKZO Chemie/Commissie, reeds aangehaald, punt 20).

48      Daaruit volgt dat de beschikking van de Commissie waarbij een verzoek om bescherming van een bepaald document uit hoofde van de vertrouwelijkheid wordt afgewezen – en eventueel de overlegging van het betrokken document wordt gelast –, een speciale procedure beëindigt die losstaat van die welke de Commissie in staat moet stellen een beslissing te nemen over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels, en derhalve een handeling vormt waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, indien nodig vergezeld van een verzoek om voorlopige maatregelen, met name bedoeld om de uitvoering van die handeling op te schorten tot de uitspraak van het Gerecht in het hoofdgeding.

49      Evenzo dient te worden vastgesteld dat wanneer de Commissie tijdens een verificatie een document in beslag neemt ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bescherming uit hoofde van de vertrouwelijkheid, en dit in het dossier van het onderzoek opneemt zonder het in een verzegelde envelop te doen en zonder een formele afwijzende beschikking te hebben vastgesteld, deze materiële handeling noodzakelijkerwijs een stilzwijgende beslissing van de Commissie impliceert om de door de onderneming ingeroepen bescherming af te wijzen (zie, naar analogie, arrest AKZO Chemie/Commissie, reeds aangehaald, punt 17), en de Commissie in staat stelt onmiddellijk kennis te nemen van het betrokken document (zie punt 86 infra). Ook tegen deze stilzwijgende beslissing moet dus beroep tot nietigverklaring kunnen worden ingesteld.

50      Wat in de eerste plaats de documenten van serie A betreft, dient in casu te worden vastgesteld dat de functionarissen van de Commissie tijdens de verificatie in verzoeksters’ kantoren niet tot een definitieve conclusie over de mogelijk aan die stukken toekomende bescherming wisten te komen en daarvan enkel kopieën hebben gemaakt die zij in een verzegelde envelop hebben gedaan die zij hebben meegenomen (zie punt 7 supra). Pas in de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 heeft de Commissie verzoeksters’ verzoek om bescherming van die documenten uit hoofde van de vertrouwelijkheid, definitief afgewezen. In die beschikking heeft de Commissie voorts aangegeven dat zij voornemens was de verzegelde envelop met de betrokken documenten na het verstrijken van de termijn voor beroep tegen deze beschikking te openen en aan het dossier toe te voegen (zie punt 14 supra). Bovendien is onomstreden dat de Commissie deze afwijzende beschikking heeft vastgesteld zonder de verzegelde envelop te openen, en dus zonder kennis te nemen van de inhoud van de documenten van serie A.

51      Wat in de tweede plaats de documenten van serie B betreft, dient te worden vastgesteld dat, anders dan bij de documenten van serie A, de Commissie tijdens de verificatie op het standpunt stond dat deze, niettegenstaande verzoeksters’ verzoek daartoe, kennelijk niet werden beschermd door de vertrouwelijkheid. Zij heeft daarvan derhalve een kopie gemaakt en die aan het dossier toegevoegd, zonder die apart te houden in een verzegelde envelop (zie punt 9 supra). De afwijzing van deze bescherming vond voor de documenten van serie B dus plaats tijdens de verificatie. De Commissie heeft bovendien op dat tijdstip kennis kunnen nemen van de inhoud van die documenten.

52      Gelet op het voorgaande dient de slotsom te luiden dat, voor de onderhavige zaken, de handelingen die bindende rechtsgevolgen teweeg hebben gebracht waardoor verzoeksters’ belangen zijn aangetast doordat hun rechtspositie aanmerkelijk werd gewijzigd, bestonden in, enerzijds, wat de documenten van serie B betreft, de stilzwijgende afwijzende beslissing, die gestalte kreeg in de materiële handeling van de inbeslagneming en van toevoeging aan het dossier van deze documenten, zonder deze apart te houden in een verzegelde envelop, en anderzijds, wat de documenten van serie A betreft, de formele beschikking van 8 mei 2003 tot afwijzing van het verzoek om bescherming. Deze twee beslissingen vormen derhalve handelingen die vatbaar zijn voor een beroep tot nietigverklaring.

53      Evenzo heeft de Commissie in haar afwijzende beschikking van 8 mei 2003 verzoeksters’ verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid ook met betrekking tot de documenten van serie B afgewezen (zie punt 14 supra). Daarmee heeft de Commissie voldaan aan haar verplichting om een formele beschikking tot afwijzing van dat verzoek om bescherming vast te stellen en heeft zij de daarvoor bedoelde speciale afzonderlijke procedure aldus definitief beëindigd. Deze beschikking is dus met betrekking tot de documenten van serie B niet zuiver confirmatief van aard. Bijgevolg hadden verzoeksters het recht om deze beschikking ook ten aanzien van de documenten van serie B aan te vechten. Voor het overige verzet de Commissie zich wat deze documenten betreft niet tegen de ontvankelijkheid van het beroep dat door verzoeksters in zaak T‑253/03 is ingesteld tegen de afwijzende beschikking van 8 mei 2003.

54      Daarentegen heeft de verificatiebeschikking – de bestreden handeling in zaak T‑125/03 – niet de door verzoeksters in het kader van hun beroep tot nietigverklaring aangevoerde rechtsgevolgen teweeggebracht.

55      In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat de wettigheid van een besluit moet worden beoordeeld op basis van de feiten en de rechtstoestand op het tijdstip waarop dat besluit werd genomen, zodat latere handelingen geen invloed kunnen hebben op de geldigheid ervan (arresten Hof van 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 16, en 17 oktober 1989, Dow Benelux/Commissie, 85/87, Jurispr. blz. 3137, punt 49). Zo blijkt uit vaste rechtspraak dat in het geval van een onderzoek op basis van artikel 14 van verordening nr. 17 een onderneming zich niet op het onwettige verloop van een verificatie kan beroepen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van de handeling op grond waarvan de Commissie die verificatie heeft verricht (zie in die zin arrest Dow Benelux/Commissie, reeds aangehaald, punt 49, en arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 413). Bijgevolg heeft het gebruik dat wordt gemaakt van een beschikking waarbij een verificatie wordt gelast, geen weerslag op de wettigheid van de beschikking waarbij de verificatie wordt gelast (arresten Gerecht van 8 maart 2007, France Télécom/Commissie, T‑339/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 54, en France Télécom/Commissie, T‑340/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 126).

56      In casu moet worden vastgesteld dat de door verzoeksters aangevochten handelingen en beschikkingen dateren van na de vaststelling van de verificatiebeschikking. Laatstgenoemde beschikking blijft beperkt tot het verlenen van toestemming aan de Commissie om verzoeksters’ kantoren te betreden en om kopieën te maken van de relevante bedrijfsbescheiden. Deze beschikking bevat geen enkele verwijzing naar de documenten van de series A en B en maakt geen gewag van de kwestie van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten. Zoals verzoeksters overigens erkennen is het niet deze beschikking die hun rechtspositie heeft aangetast, maar de inbeslagneming en de controle nadien van deze documenten door de Commissie (zie punt 42 supra). Zoals reeds is geoordeeld vormen deze maatregelen een afzonderlijke speciale procedure die specifiek de vraag van de toepassing van de bescherming van de vertrouwelijkheid op concrete documenten betreft (zie punten 45‑48 supra).

57      Gelet op het voorgaande moet het beroep dat in zaak T‑125/03 is ingesteld tegen de verificatiebeschikking, niet-ontvankelijk worden verklaard. Het beroep in zaak T‑253/03 moet dus ten gronde worden onderzocht.

 Zaak T‑253/03 ten gronde

58      Verzoeksters betogen dat de Commissie het beginsel van bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten heeft geschonden en aldus inbreuk heeft gemaakt op het EG-Verdrag en verordening nr. 17. Tot staving van hun beroep voeren zij meer in het bijzonder drie middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan schending van de procedures voor de toepassing van het beginsel van de vertrouwelijkheid. Het tweede is gebaseerd op de ongerechtvaardigde afwijzing van die bescherming ten aanzien van de vijf litigieuze documenten. Het derde middel betreft de schending van de grondrechten die ten grondslag liggen aan die bescherming.

 Eerste middel: schending van de procedures voor toepassing van het beginsel van bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten

 Argumenten van partijen

59      Verzoeksters betogen dat de Commissie de procedure voor toepassing van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten, alsmede artikel 242 EG en hun recht om een zaak voor de gemeenschapsrechter te brengen, heeft geschonden, en inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling.

60      Zij wijzen erop dat het Hof in zijn arrest AM & S de procedure heeft omschreven die de Commissie moest volgen in de gevallen waarin de onderneming die krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 wordt geverifieerd, met een beroep op de vertrouwelijkheid weigerde bepaalde bedrijfsbescheiden over te leggen. Deze procedure bevat drie fasen. Ten eerste staat het aan de onderneming om de functionarissen van de Commissie, zonder echter de inhoud van de betrokken documenten te onthullen, de nuttige gegevens te verstrekken die kunnen bewijzen dat die documenten voldoen aan de voorwaarden die vertrouwelijkheid ervan rechtvaardigen. Ten tweede staat het aan de Commissie om, indien zij meent dat een dergelijk bewijs niet is geleverd, krachtens een beschikking uit hoofde van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 overlegging van de litigieuze documenten te gelasten. Verzoeksters erkennen dat de Commissie, subsidiair en conform de logica die ten grondslag ligt aan het arrest AM & S, kopieën van de betrokken documenten mag maken en deze in een verzegelde envelop plaatsen. Ten derde, ten slotte, staat het, indien de betrokken onderneming zich op de betrokken bescherming blijft beroepen, aan de gemeenschapsrechter om het geding te beslechten.

61      Verzoeksters menen dat nadruk moet worden gelegd op twee fundamentele punten. In de eerste plaats heeft het Hof niet bedoeld de Commissie toe te staan om de inhoud zelf van een document te controleren om vast te stellen of de bescherming van de vertrouwelijkheid van toepassing is. In de tweede plaats staat het uitsluitend aan de gemeenschapsrechter om geschillen betreffende de toepassing van deze bescherming te beslechten. Verzoeksters merken tevens op dat het loutere feit dat de documenten ten aanzien waarvan deze bescherming wordt ingeroepen, op het tijdstip van de controleprocedure worden gelezen, indruist tegen het wezen van het beginsel van vertrouwelijkheid. Dit beginsel wordt immers onmiddellijk en onherstelbaar geschonden wanneer de inhoud van een beschermd document wordt onthuld (conclusies van advocaten-generaal Warner en Sir Gordon Slynn bij het arrest AM & S, respectievelijk Jurispr. blz. 1619, 1638 en 1639, en Jurispr. blz. 1642, 1662). In plaats van een beknopt onderzoek te verrichten moet de Commissie in geval van twijfel, een kopie van de betrokken documenten, zonder deze eerst te hebben geraadpleegd, in een verzegelde envelop plaatsen met het oog op een latere beslechting van het geschil.

62      Volgens verzoeksters heeft de Commissie in casu geen van deze drie fasen van de in het arrest AM & S omlijnde procedure nageleefd.

63      Zo heeft de Commissie, wat de eerste fase betreft, verzoeksters gedwongen om de inhoud van de litigieuze documenten bekend te maken, hoewel zij zich op de vertrouwelijkheid daarvan hadden beroepen. Na het ontdekken van die documenten hebben tussen verzoeksters’ plaatselijke advocaat en de Commissie lange discussies plaatsgevonden over de te volgen procedure voor de controle van deze documenten. De Commissie heeft verzoeksters erop gewezen dat iedere verdere vertraging betreffende de overlegging en de controle van deze documenten tegenwerking bij de verificatie zou opleveren en inbreuk op artikel 65 van de Competition Act van het Verenigd Koninkrijk (Britse mededingingswet) kon vormen, waarvoor gevangenisstraf en een geldboete kunnen worden opgelegd. Slechts onder zwaar protest hebben verzoeksters de documenten van serie B ter controle aan de Commissie overgelegd. Bovendien hebben de inspecteurs van de Commissie de inhoud van de documenten van de series A en B tijdens de verificatie gedurende meerdere minuten achtereen gelezen en aan elkaar beschreven.

64      Wat de tweede fase van de procedure betreft, betogen verzoeksters dat aangezien de Commissie op het standpunt stond dat de informatie en argumenten die zij hadden aangevoerd niet volstonden om te bewijzen dat de litigieuze documenten beschermd waren, zij een beschikking had moeten vaststellen waarbij zij hen gelastte deze documenten over te leggen, alvorens deze daadwerkelijk uit de kantoren weg te halen. De Commissie heeft echter niet op die wijze gehandeld. Zo heeft zij de documenten van serie A in een verzegelde envelop gedaan en meegenomen naar Brussel. Volgens verzoeksters doet de procedure van de verzegelde envelop weliswaar op zich geen afbreuk aan het wezen van de bescherming van de vertrouwelijkheid, doch is zij niet in overeenstemming met de door het Hof in het arrest AM & S vastgelegde procedure. Wat de documenten van serie B betreft, heeft de Commissie de mogelijkheid om deze in een verzegelde envelop te doen van de hand gewezen, en deze bij de andere in beslag genomen documenten gevoegd, waardoor zij verzoeksters elke mogelijkheid heeft ontnomen om te bewijzen dat zij door de vertrouwelijkheid moesten worden beschermd.

65      Wat de derde fase betreft, betogen verzoeksters dat de Commissie kennelijk de in het arrest AM & S vastgelegde procedure heeft geschonden door in haar afwijzende beschikking van 8 mei 2003 eenzijdig te beslissen dat de litigieuze documenten niet waren beschermd door de vertrouwelijkheid. Door zichzelf het recht te geven om daarover in eerste instantie uitspraak te doen, heeft de Commissie de gemeenschapsrechter de mogelijkheid ontnomen om het geding te beslechten op een tijdstip waarop nog geen afbreuk was gedaan aan deze bescherming.

66      De CCBE betoogt dat de door het Hof in het arrest AM & S vastgelegde procedure bedoeld is om ervoor te zorgen dat wanneer de Commissie en de onderneming die wordt onderzocht, niet in staat zijn een geschil over de vertrouwelijkheid van een document op te lossen, het Hof uitspraak doet en de Commissie voordien geen kennis mag nemen van het document. De Commissie mag zelfs geen beknopt onderzoek van deze documenten verrichten omdat daarbij het gevaar bestaat dat de inhoud ervan wordt onthuld. De CCBE erkent dat het beroep op vertrouwelijkheid de onderneming niet de gelegenheid mag geven om documenten de verbergen of te vernietigen, maar meent echter dat het inadequaat is dat de inspecteurs van de Commissie bezit nemen van kopieën en deze meenemen, al is het in een verzegelde envelop. Indien de Commissie de documenten zou moeten behouden, zouden deze op zijn minst rechtstreeks aan haar raadadviseur-auditeur moeten worden gezonden, wiens mandaat zou moeten worden uitgebreid om te verzekeren dat deze documenten niet toegankelijk zijn voor enig lid van het directoraat-generaal mededinging van de Commissie. De CCBE staat hoe dan ook positief tegenover neerlegging van de documenten ter griffie van het Gerecht of tegenover het toevertrouwen ervan aan een neutrale derde.

67      De Nederlandse Orde van Advocaten betoogt dat het beginsel van bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten niet tot doel heeft enkel te voorkomen dat de aldus beschermde documenten worden gebruikt, maar tevens dat zij openbaar worden gemaakt. Een beknopt onderzoek van een document kan reeds tot schending van dit beginsel leiden. De ECLA betoogt dat het Hof in zijn arrest AM & S een procedure heeft vastgelegd gebaseerd op het beginsel van vertrouwelijkheid dat elke openbaarmaking van het beschermde document verbiedt. De evenredige benadering bestaat erin dat die documenten worden verzegeld en door een onafhankelijke derde, zoals de raadadviseur-auditeur worden onderzocht. Het staat hoe dan ook aan het Hof om uitspraak te doen over de vraag van de vertrouwelijkheid. De ACCA, ten slotte, betoogt dat de taak om gedingen over de toepasselijkheid van de vertrouwelijkheid te beslechten aan een onafhankelijke arbiter moet worden opgedragen.

68      De Commissie merkt op dat het Hof in het arrest AM & S weliswaar een bijzondere procedure heeft vastgelegd voor de beslechting van geschillen over de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten, doch dat het daaraan geen absolute waarde heeft toegekend. Dit arrest vereist niet dat telkens wanneer een beroep op dit beginsel wordt gedaan, de Commissie zich ervan moet onthouden kopieën te maken van de documenten en die nadien bij de onderneming moet opvragen. In de zaak waarin dat arrest is gewezen was de aanvankelijke verificatie gebaseerd op artikel 14, lid 2, van verordening nr. 17 – dat toestaat dat de onderneming weigert de documenten over te leggen – en niet zoals in casu op artikel 14, lid 3, dat de onderneming verplicht zich aan de verificatie te onderwerpen. In werkelijkheid formuleert dat arrest enkel het beginsel dat de Commissie een met redenen omklede beschikking moet vaststellen over de al dan niet vertrouwelijke aard van de betrokken documenten om de onderneming de mogelijkheid te geven om de zaak voor de gemeenschapsrechter te brengen.

69      De Commissie volgt tot nog toe de volgende procedure: wanneer er voor haar op basis van een beknopt onderzoek van het algemene voorkomen van een document, van het opschrift, van de titel en van andere kenmerken alsmede op basis van de relevante uiteenzettingen van de onderneming, geen enkele twijfel bestaat over de vertrouwelijkheid daarvan, houdt zij dit apart; wanneer zij er op basis van dat onderzoek geen enkele twijfel over heeft dat een document niet vertrouwelijk is, maakt zij daarvan een kopie en voegt die toe aan het verificatiedossier; ten slotte, wanneer het beknopte onderzoek van het document twijfel doet rijzen over de kwestie van de vertrouwelijkheid, onthoudt zij zich van elk onderzoek, schort zij haar beoordeling op en doet zij een kopie van het document in een verzegelde envelop die zij meeneemt.

70      Volgens de Commissie heeft het beknopte onderzoek ter plaatse geen ander doel dan de gevallen te bepalen waarin de vertrouwelijkheid niet kan worden uitgesloten, waarbij de geringste twijfel in het voordeel van de onderneming werkt doordat de procedure van de verzegelde envelop dan automatisch ingaat. Dat de Commissie zich een aanvankelijke mening kan vormen over het al dan niet bestaan van twijfel over de toepasselijkheid van deze bescherming, heeft het voordeel dat het risico van onrechtmatige verzoeken om bescherming wordt verminderd en is in overeenstemming met het arrest AM & S. Met de procedure van de verzegelde envelop kan tevens het risico worden voorkomen dat de documenten door de onderneming worden vernietigd. De Commissie merkt voorts op dat de mededingingsautoriteiten in het merendeel van de lidstaten op vergelijkbare wijze omgaan met de kwestie van de vertrouwelijkheid in de context van inspecties ter plekke.

71      De Commissie betoogt bovendien dat de beschreven procedure geen afbreuk kan doen aan de procedurele rechten de ondernemingen. Gesteld al dat wordt aangetoond dat de inaanmerkingneming van documenten die beschermd zouden kunnen zijn, de onderneming benadeelt doordat haar rechten van verweer worden aangetast, kan een dergelijk nadeel steeds worden hersteld. De Commissie kan de onder de vertrouwelijkheid vallende documenten immers niet gebruiken om het bewijs van een inbreuk te leveren.

72      De Commissie meent dat zij in casu, overeenkomstig het arrest AM & S, stipt een legitieme en evenredige procedure heeft gevolgd voor de bescherming van de litigieuze documenten, en dat verzoeksters’ procedurele rechten volledig zijn geëerbiedigd. Zij preciseert dat met verzoeksters was overeengekomen dat de voor de verificatie verantwoordelijke ambtenaar van de Commissie het dossier in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van verzoeksters zou inzien. Indien voor een specifiek document een beroep op vertrouwelijkheid zou worden gedaan, moesten verzoeksters daarom vragen en dit aan de hand van het document zelf motiveren. De Commissie meent bovendien dat de indiening door verzoeksters, in repliek, en zonder verklaring voor dit late tijdstip, van een door hun advocaten opgesteld verslag van de verificatie, in strijd is met artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering.

73      Wat de documenten van serie A betreft, merkt de Commissie op dat het beknopte onderzoek daarvan twijfel heeft doen rijzen, met name vanwege de aanwezigheid van een handgeschreven aantekening met de naam van een externe advocaat op de eerste bladzijde van een van die documenten. Aangezien geen van de ter plekke door verzoeksters gegeven toelichtingen afdoende bleken om de twijfel weg te nemen, hebben de functionarissen van de Commissie de documenten in een verzegelde envelop gedaan. Wat de documenten van serie B betreft, was de inspecteur van de Commissie, op basis van een beknopt onderzoek daarvan en van de door de onderneming verstrekte inlichtingen alsmede op basis van de onbetwiste rechtspraak, van oordeel dat er niet de minste twijfel over bestond dat zij niet onder de vertrouwelijkheid vielen. Bijgevolg hebben de functionarissen van de Commissie daarvan een kopie gemaakt die zij aan het inspectiedossier hebben toegevoegd.

74      De Commissie betoogt bovendien dat een beknopt onderzoek van een document niet hetzelfde is als het lezen daarvan. De voor de verificatie verantwoordelijke persoon is weliswaar in staat geweest de documenten van serie A tijdens de verificatie vluchtig in te zien, doch het is daarentegen onjuist te stellen dat de functionarissen van de Commissie deze hebben gelezen alvorens ze in de envelop te doen. Wat de documenten van serie B betreft, de Commissie heeft deze pas na afloop van de verificatie uiteindelijk gelezen en kennis genomen van de inhoud daarvan. De Commissie betwist voorts verzoeksters’ stellingen dat hun definitieve toestemming over de overhandiging van de documenten van serie B is verkregen na dreiging met strafrechtelijke sancties. Deze stellingen zijn inhoudelijk onjuist omdat de beweerdelijke weigering van overhandiging in werkelijkheid het gehele dossier betrof. Hoe dan ook is het inlichten van een onderneming dat haar gebrek aan medewerking tot toepassing van nationaal recht en eventueel tot strafrechtelijke sancties kon leiden, in overeenstemming met verordening nr. 17.

75      De Commissie betoogt dat verzoeksters bij aanvang van de verificatie in kennis zijn gesteld van hun rechten, en dat zij daarna steeds in staat zijn geweest om beroep in te stellen bij het Gerecht. In het geval van de documenten van serie A, wisten zij van aanvang af dat de procedure zou uitmonden in de vaststelling van een beschikking waartegen beroep zou kunnen worden ingesteld. Wat de documenten van serie B betreft, heeft de Commissie de mogelijkheid opengelaten om de ter plekke door een van haar functionarissen gegeven beoordeling aan te vechten.

 Beoordeling door het Gerecht

76      Om te beginnen moet worden vastgesteld dat verordening nr. 17 de Commissie een ruime onderzoeks‑ en verificatiebevoegdheid verleent om inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG op te sporen. Volgens met name de artikelen 11 en 14 van deze verordening kan de Commissie de inlichtingen inwinnen en de verificaties verrichten die noodzakelijk zijn voor de vervolging van inbreuken op de mededingingsregels [sinds 1 mei 2004 zijn de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie op dit gebied met name neergelegd in de artikelen 17 tot en met 22 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1)]. Ingevolge artikel 14, lid 1, is de Commissie met name gerechtigd, overlegging van de bedrijfsbescheiden te verlangen, dat wil zeggen de bescheiden betreffende de activiteiten van de onderneming op de markt. Zoals het Hof echter heeft gepreciseerd behoort de briefwisseling tussen een advocaat en zijn cliënt voor zover zij op dergelijke activiteiten betrekking heeft, tot de categorie van de in de artikelen 11 en 14 van verordening nr. 17 bedoelde bescheiden (arrest AM & S, punt 16). Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het de Commissie zelf is en niet de betrokken onderneming of een derde – deskundige dan wel arbiter – die heeft te bepalen of een document haar moet worden overgelegd (arrest AM & S, punt 17).

77      Het Hof heeft geoordeeld dat verordening nr. 17 niet uitsluit dat onder bepaalde voorwaarden het vertrouwelijke karakter van bepaalde bedrijfsbescheiden kan worden aanvaard. Het Hof heeft aldus gepreciseerd dat het gemeenschapsrecht, dat voortkomt uit een niet slechts economische, maar ook juridische vervlechting van de lidstaten, rekening moet houden met de beginselen en begrippen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben op het gebied van de eerbiediging van het vertrouwelijke karakter van, onder meer, bepaalde mededelingen tussen een advocaat en zijn cliënt. Deze vertrouwelijkheid dient immers het in alle lidstaten als belangrijk erkende vereiste, dat elke justitiabele de mogelijkheid moet hebben, in alle vrijheid een advocaat te raadplegen, wiens beroep het is om onafhankelijk juridisch advies te geven aan eenieder die het behoeft. Zo heeft het Hof tevens vastgesteld dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen advocaten en cliënten een noodzakelijke aanvulling op de volledige uitoefening van de rechten van de verdediging vormt (arrest AM & S/Commissie, punten 18 en 23).

78      Verordening nr. 17 moet dus in die zin worden uitgelegd dat de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten daarbij onder bepaalde voorwaarden wordt beschermd (arrest AM & S, punt 22).

79      Wat de voor de toepassing van deze bescherming te volgen procedure betreft, heeft het Hof vastgesteld dat wanneer een aan een verificatie krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 onderworpen onderneming met een beroep op de vertrouwelijkheid weigert om bij de door de Commissie verlangde bedrijfsbescheiden de briefwisseling met haar advocaat over te leggen, zij, zonder overigens de inhoud van de documenten te moeten onthullen, de gemachtigde functionarissen van de Commissie hoe dan ook wel de gegevens moet verstrekken waaruit kan blijken dat die documenten aan de voorwaarden voor wettelijke bescherming voldoen. Het Hof heeft daarbij gepreciseerd dat de Commissie, indien zij meent dat dit bewijs niet is geleverd, krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 de overlegging van de betrokken briefwisseling kan gelasten en, zo nodig, de onderneming krachtens dezelfde verordening een geldboete of dwangsom kan opleggen om haar te dwingen het door de Commissie noodzakelijk geachte aanvullende bewijs te leveren dan wel de documenten die naar het oordeel van de Commissie geen wettelijk beschermd vertrouwelijk karakter hebben, over te leggen (arrest AM & S/Commissie, punten 29‑31). De gecontroleerde onderneming kan vervolgens een beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beschikking van de Commissie instellen, in voorkomend geval tezamen met een verzoek om voorlopige maatregelen op basis van de artikelen 242 EG en 243 EG (zie in die zin, arrest AM & S, punt 32).

80      Het enkele feit dat een onderneming voor een document vertrouwelijkheid opeist, lijkt derhalve niet te volstaan om de Commissie te beletten het document in te zien, indien die onderneming voor het overige niets aanvoert ten bewijze dat het daadwerkelijk door vertrouwelijkheid wordt beschermd. De betrokken onderneming kan de Commissie met name laten weten wie de auteur ervan is en voor wie het bestemd is, de respectieve functies en verantwoordelijkheden van elk van hen uiteenzetten, en wijzen op het doel waarvoor en de context waarin het document is opgesteld. Zo kan zij ook de context waarin het document is gevonden, de wijze waarop het is geklasseerd of andere documenten waarmee het verband houdt, vermelden.

81      In een groot aantal gevallen kunnen de functionarissen van de Commissie alleen aan de hand van een beknopt onderzoek van het algemene voorkomen van het document of van het opschrift, van de titel of van andere oppervlakkige kenmerken van het document nagaan of de door de onderneming aangevoerde rechtvaardigingen juist zijn, en zich ervan vergewissen of het betrokken document vertrouwelijk is, teneinde dit terzijde te laten. Dit neemt niet weg dat in bepaalde gevallen zelfs een beknopt onderzoek van het document het risico meebrengt dat de functionarissen van de Commissie niettegenstaande de oppervlakkigheid van het onderzoek, kennis nemen van door de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten gedekte gegevens. Dit kan in het bijzonder het geval zijn indien de vorm van het betrokken document de vertrouwelijkheid ervan niet duidelijk maakt.

82      Zoals in punt 79 hierboven is vermeld, is de onderneming volgens het arrest AM & S verplicht om, zonder de inhoud van de betrokken documenten te moeten onthullen, de functionarissen van de Commissie de gegevens te verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat die documenten daadwerkelijk vertrouwelijk zijn en beschermd dienen te worden (punt 29 van het arrest). Derhalve dient de slotsom te luiden dat de krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 aan verificatie onderworpen onderneming het recht heeft te weigeren de functionarissen van de Commissie – zelfs beknopt – inzage te geven in een of verscheidene concrete documenten ten aanzien waarvan de onderneming aanvoert dat zij door de vertrouwelijkheid worden beschermd, mits zij van mening is dat een dergelijk beknopt onderzoek onmogelijk is zonder de inhoud van die documenten te onthullen en zij de functionarissen van de Commissie hiervoor redenen geeft.

83      In de gevallen waarin de Commissie tijdens een verificatie krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 meent dat de door de onderneming verstrekte gegevens niet het bewijs van de vertrouwelijkheid van de betrokken documenten opleveren, in het bijzonder wanneer die onderneming de functionarissen van de Commissie weigert beknopte inzage van een document te geven, kunnen de functionarissen van de Commissie een kopie van het desbetreffende document of van de desbetreffende documenten in een verzegelde envelop doen en die vervolgens meenemen met het oog op latere beslechting van het geschil. Met deze procedure kunnen immers de risico’s van schending van de vertrouwelijkheid worden voorkomen, terwijl de Commissie wel de mogelijkheid van een zekere controle kan behouden over de documenten die het voorwerp van de verificatie vormen, en het risico wordt vermeden dat deze documenten naderhand verdwijnen of dat daarmee wordt gemanipuleerd.

84      Gebruikmaking van deze procedure van de verzegelde envelop kan bovendien niet in strijd worden geacht met het in punt 31 van het arrest AM & S gestelde vereiste dat de Commissie in het geval van een geschil met de betrokken onderneming over de vertrouwelijkheid van een document, een beschikking vaststelt waarin zij overlegging van dat document gelast. Dat vereiste vond immers zijn verklaring in de bijzondere context die tot het arrest AM & S heeft geleid, met name het feit dat de aanvankelijke beslissing waarbij een verificatie in de kantoren van de betrokken onderneming werd gelast, geen formele beschikking uit hoofde van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 was (reeds aangehaalde conclusie van advocaat-generaal Warner bij het arrest AM & S, Jurispr. blz. 1624), en de betrokken onderneming dus het recht had te weigeren, zoals zij inderdaad heeft gedaan, om de door de Commissie verlangde documenten over te leggen.

85      Hoe dan ook heeft de Commissie in het geval dat zij de gegevens en uiteenzettingen die door de vertegenwoordigers van de gecontroleerde onderneming zijn aangevoerd ten bewijze dat het betrokken document wordt beschermd door de vertrouwelijkheid, niet toereikend acht, niet het recht kennis te nemen van het document voordat zij een beschikking heeft vastgesteld op basis waarvan de betrokken onderneming naar behoren beroep kan instellen bij het Gerecht en eventueel bij de kortgedingrechter (zie in die zin, arrest AM & S, punt 32).

86      Gelet immers op de bijzondere aard van het beginsel van bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten, dat tot doel heeft zowel de volledige uitoefening van de rechten van verweer van de justitiabelen te garanderen als te verzekeren dat elke justitiabele de mogelijkheid heeft in alle vrijheid een advocaat te raadplegen (zie punt 77 supra), vormt kennisname door de Commissie van de inhoud van een vertrouwelijk document op zich een schending van dit beginsel. Anders dan de Commissie lijkt te betogen, gaat de bescherming van de vertrouwelijkheid dus verder dan het vereiste dat door de onderneming aan haar advocaat toevertrouwde gegevens of de inhoud van een advies van die advocaat niet tegen haar worden gebruikt in een sanctiebeschikking wegens inbreuk op de mededingingsregels.

87      Ten eerste beoogt deze bescherming het openbare belang van een goede rechtsbedeling te garanderen, dat erin bestaat te verzekeren dat iedere cliënt zich vrij met zijn advocaat kan onderhouden zonder te moeten vrezen dat wat hij in vertrouwen meedeelt, later kan worden bekendgemaakt. Ten tweede heeft zij tot doel te vermijden dat afbreuk wordt gedaan aan de rechten van verweer van de betrokken onderneming, doordat de Commissie kennis neemt van de inhoud van een vertrouwelijk document en het op onregelmatige wijze in het dossier opneemt. Dus zelfs indien dat document niet wordt gebruikt als bewijsmiddel in een sanctiebeschikking wegens inbreuk op de mededingingsregels, kan de onderneming schade lijden die niet of slechts zeer moeilijk kan worden hersteld. Enerzijds kan de door de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten beschermde informatie rechtstreeks dan wel indirect worden gebruikt om nieuwe informatie of nieuwe bewijsmiddelen te verkrijgen, zonder dat de betrokken onderneming steeds in staat zal zijn deze te identificeren en te voorkomen dat zij tegen haar worden gebruikt. Anderzijds kan de schade die de betrokken onderneming lijdt doordat door de vertrouwelijkheid beschermde informatie bij derden bekend wordt, niet worden hersteld, bijvoorbeeld wanneer deze informatie is gebruikt in een mededeling van punten van bezwaar in een administratieve procedure bij de Commissie. Het loutere feit dat de Commissie beschermde documenten niet als bewijs mag gebruiken, volstaat derhalve niet om de schade die voortvloeit uit haar kennisname van de inhoud van die documenten, te herstellen of ongedaan te maken.

88      De bescherming uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten impliceert tevens dat de Commissie, wanneer zij haar beschikking tot afwijzing van een verzoek daartoe eenmaal heeft vastgesteld, pas kennis mag nemen van de inhoud van de betrokken documenten nadat zij de betrokken onderneming de mogelijkheid heeft gegeven naar behoren beroep in te stellen bij het Gerecht. In dit verband moet de Commissie wachten totdat de termijn voor het instellen van beroep tegen haar afwijzende beschikking is verstreken alvorens kennis te nemen van de inhoud van deze documenten. Hoe dan ook heeft een dergelijk beroep geen opschortende werking zodat het aan de betrokken onderneming staat om in kort geding te verzoeken om opschorting van de uitvoering van de beschikking houdende afwijzing van het verzoek om deze bescherming (zie in die zin arrest AM & S, punt 32).

89      Wat voor het overige de argumenten van de Commissie betreft aangaande de mogelijkheid dat ondernemingen misbruik kunnen maken van de hierboven omschreven procedure door zuiver om de zaak te vertragen kennelijk ongegronde verzoeken om bescherming van de vertrouwelijkheid in te dienen, of door zich tijdens een verificatie zonder objectieve rechtvaardiging te verzetten tegen een eventuele beknopte controle van de documenten, kan worden volstaan met vast te stellen dat de Commissie over instrumenten beschikt om in voorkomend geval dergelijke praktijken tegen te gaan en te bestraffen. Deze gedragingen kunnen immers uit hoofde van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003 (en voordien artikel 15, lid 1, van verordening nr. 17) worden bestraft, dan wel als verzwarende omstandigheden in aanmerking worden genomen bij de berekening van een in het kader van een sanctiebeschikking wegens inbreuk op de mededingingsregels eventueel opgelegde geldboete.

90      Ten slotte moet worden opgemerkt dat het vertrouwelijkheidsbeginsel, zoals het Hof in zijn arrest AM & S heeft vastgesteld, de cliënt niet verhindert correspondentie met zijn advocaat openbaar te maken, indien hij zulks in zijn belang acht (punt 28 van het arrest).

91      Verzoeksters’ grieven dienen in het licht van bovenvermelde overwegingen en beginselen te worden onderzocht.

92      Vooraf dient de stelling van de Commissie te worden afgewezen dat verzoeksters’ indiening, in repliek, van een door hun advocaten opgesteld verslag van de verificatie, in strijd is met artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering (zie punt 72 supra). Anders dan de Commissie beweert, hebben verzoeksters immers de redenen gegeven waarom zij dit verslag niet eerder hadden overgelegd, te weten omdat het vertrouwelijk was en omdat de stellingen die de Commissie in haar verweerschrift had aangevoerd, moesten worden weerlegd (zie met name punten 21‑26 van de repliek). In dit verband moet tevens worden vastgesteld dat de overlegging van dit verslag volgt op de indiening door de Commissie, samen met haar verweerschrift, van het door haar functionarissen opgestelde proces-verbaal van de verificatie. Ten slotte zij eraan herinnerd dat indien partijen het oneens zijn over de in het verzoekschrift en het verweerschrift aangevoerde feiten, zij noodzakelijkerwijs in de repliek en dupliek bewijzen moeten kunnen aanvoeren tot staving van hun respectieve voorstelling van de feiten.

93      Wat de door verzoeksters aangevoerde grieven betreft, betogen zij in de eerste plaats dat de Commissie hen tijdens de verificatie heeft gedwongen de inhoud van de litigieuze documenten bekend te maken, hoewel zij hadden aangevoerd dat zij vertrouwelijk waren. Zij verwijten de functionarissen van de Commissie met name dat zij die documenten, niettegenstaande het verzet van hun vertegenwoordigers, ter plekke hebben onderzocht.

94      Blijkens zowel de door de functionarissen van de Commissie opgestelde bijlage bij het proces-verbaal van de verificatie, als de door verzoeksters’ advocaten voorbereide niet-vertrouwelijke versie van het verslag van de verificatie, hebben de functionarissen van de Commissie en verzoeksters’ vertegenwoordigers tijdens de verificatie lange discussies gevoerd over de wijze waarop de controle van de litigieuze documenten moest geschieden. In deze discussies hebben verzoeksters zich heftig verzet tegen het beknopte onderzoek van deze documenten door de functionarissen van de Commissie, door met name aan te voeren dat enkele van die documenten op het eerste gezicht weliswaar niet onder de vertrouwelijkheid leken te vallen voor zover zij niet noodzakelijkerwijs verwijzingen naar externe advocaten of naar de vertrouwelijke aard ervan bevatten, maar daaraan toe te voegen dat deze documenten waren voorbereid teneinde juridisch advies te vragen dan wel een juridisch advies bevatten. Zij bleven bij hun standpunt dat de vertrouwelijke aard ervan niet kon worden beoordeeld op basis van een beknopt onderzoek zonder tegelijkertijd de inhoud ervan te onthullen. Tevens blijkt uit bovenbedoeld proces-verbaal en verslag dat de Commissie heeft aangedrongen op het beknopte onderzoek van die documenten en dat verzoeksters’ vertegenwoordigers daarmee pas hebben ingestemd nadat de functionarissen van de Commissie en van de OFT hen erop hadden gewezen dat de weigering om hun toe te staan een dergelijk onderzoek te verrichten neerkwam op tegenwerking bij de verificatie, hetgeen met administratieve en strafrechtelijke sancties kon worden bestraft.

95      In die omstandigheden stelt het Gerecht vast dat de Commissie verzoeksters heeft gedwongen het beknopte onderzoek van de litigieuze documenten toe te laten, ofschoon verzoeksters’ vertegenwoordigers ten aanzien van de twee kopieën van het getypte memorandum van serie A en de handgeschreven aantekeningen van serie B hadden gesteld, gestaafd met redenen, dat een dergelijk onderzoek de noodzaak meebracht de inhoud van deze documenten te onthullen. Een beknopt onderzoek van deze documenten kon de functionarissen van de Commissie immers niet in staat stellen om de eventuele vertrouwelijkheid ervan te beoordelen zonder hun tegelijkertijd te mogelijkheid te geven kennis te nemen van de inhoud ervan. Bijgevolg heeft de Commissie in dit opzicht inbreuk gemaakt op de procedure voor toepassing van de bescherming uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten.

96      In de tweede plaats betogen verzoeksters dat de Commissie, door een kopie van de documenten van serie A te maken en deze in een verzegelde envelop te doen, zich niet strikt aan de door het Hof in het arrest AM & S vastgestelde procedure heeft gehouden, en stellen zij dat de Commissie een formele beschikking waarbij overlegging van deze documenten wordt gelast, had moeten vaststellen. Deze grief kan echter niet slagen. Zoals reeds is geoordeeld maakt de procedure van de verzegelde envelop immers geen inbreuk op de in dat arrest geformuleerde procedure (zie punt 84 supra). Voor het overige moet worden beklemtoond dat verzoeksters’ vertegenwoordigers blijkens bovenbedoeld proces-verbaal en verslag tijdens de verificatie meermaals aan functionarissen van de Commissie hebben gevraagd om ten aanzien van de litigieuze documenten de procedure van de verzegelde envelop toe te passen.

97      In de derde plaats verwijten verzoeksters de Commissie dat zij tijdens de verificatie hun verzoek om bescherming van de documenten van serie B uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten, heeft afgewezen. In dit verband dient te worden opgemerkt dat verzoeksters gedurende de inspectie inderdaad deze bescherming hebben ingeroepen en tot staving van dat verzoek verschillende rechtvaardigingen hebben aangevoerd, waaronder met name het feit dat de betrokken documenten waren opgesteld om juridisch advies te vragen dan wel een dergelijk advies bevatten. In die omstandigheden dient de slotsom te luiden dat de Commissie, aangezien zij geen genoegen kon nemen met de door verzoeksters verstrekte toelichtingen, alvorens kennis te kunnen nemen van de inhoud van de betrokken documenten, een formele beschikking tot afwijzing van dat verzoek om bescherming moest vaststellen waartegen verzoeksters naar behoren beroep konden instellen bij het Gerecht (zie punt 85 supra).

98      De Commissie heeft verzoeksters echter niet in staat gesteld naar behoren beroep in te stellen bij het Gerecht om te voorkomen dat zij kennisnam van de inhoud van de documenten van serie B. De functionarissen van de Commissie waren gedurende de verificatie immers tot de conclusie gekomen dat de documenten van serie B kennelijk niet vertrouwelijk waren en hebben daarvan een kopie gemaakt die zij in het inspectiedossier hebben gevoegd zonder die in een verzegelde envelop te doen. Bijgevolg heeft de Commissie op dat tijdstip volledig kennis kunnen nemen van de inhoud van deze documenten (zie punt 51 supra). De Commissie heeft in dit opzicht dus inbreuk gemaakt op de procedure voor toepassing van de bescherming van de vertrouwelijkheid.

99      In de vierde plaats betogen verzoeksters dat de Commissie met de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 de in het arrest AM & S vastgelegde procedure heeft geschonden door eenzijdig te beslissen dat voor de litigieuze documenten de vertrouwelijkheid niet gold. Anders dan verzoeksters stellen, vormt het enkele feit dat de Commissie een beschikking tot afwijzing van een verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid vaststelt, geen schending van de procedure voor toepassing van deze bescherming voor zover de Commissie geen kennis neemt van de desbetreffende documenten voordat zij de betrokken onderneming de gelegenheid heeft gegeven naar behoren beroep in te stellen bij het Gerecht, en in voorkomend geval bij de kortgedingrechter, teneinde deze afwijzende beschikking aan te vechten (zie punt 85 supra).

100    Wat in casu de documenten van serie B betreft, waarover de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 weliswaar niet gaat, is niet omstreden dat de Commissie ruim vóór de vaststelling van die beschikking kennis had genomen van de inhoud daarvan. Wat daarentegen de documenten van serie A betreft, zij in herinnering gebracht dat de Commissie daarvan tijdens de verificatie een kopie heeft gemaakt die zij in een verzegelde envelop heeft gedaan. Zij heeft vervolgens een voorlopige beslissing genomen over verzoeksters’ verzoek, zonder echter de verzegelde envelop te openen of de inhoud ervan te onderzoeken. Zij heeft deze beslissing bij brief van 1 april 2003 aan verzoeksters meegedeeld. Op 8 mei 2003 heeft de Commissie uiteindelijk een beschikking tot afwijzing van het verzoek om bescherming vastgesteld, nog steeds zonder kennis te nemen van de inhoud van de documenten van serie A. Pas na de vernietiging van de beschikking van de president van het Gerecht, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie, reeds aangehaald, bij de beschikking van de president van het Hof, Commissie/Akzo en Akcros, reeds aangehaald, in de kortgedingprocedures, heeft de Commissie ten slotte kennis genomen van de documenten van serie A. Met de vaststelling van de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 is in die omstandigheden de procedure voor toepassing van de bescherming van de vertrouwelijkheid dus niet geschonden.

101    Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Commissie de procedure voor toepassing van de bescherming van de vertrouwelijkheid heeft geschonden, ten eerste door verzoeksters te dwingen een beknopt onderzoek van de documenten van serie A toe te laten en van de handgeschreven aantekeningen van serie B, en ten tweede door kennis te nemen van de documenten van serie B zonder verzoeksters in staat te hebben gesteld de afwijzing van hun verzoek om bescherming ten aanzien van deze documenten voor het Gerecht aan te vechten. Daarentegen dient dit eerste middel te worden afgewezen met betrekking tot verzoeksters’ grieven inzake het beknopte onderzoek van de e-mails van serie B, het toepassen van de procedure van de verzegelde envelop voor de documenten van serie A en de vaststelling van de afwijzende beschikking van 8 mei 2003.

 Tweede middel: ongerechtvaardigde afwijzing van het verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten ten aanzien van de litigieuze documenten

102    Verzoeksters betogen dat de vijf litigieuze documenten onder de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten vallen. De documenten van serie A en de handgeschreven aantekeningen van serie B moeten in feite worden opgevat als de schriftelijke basis van een mondeling onderhoud tussen een cliënt en een externe juridisch adviseur, dat heeft plaatsgevonden ter verkrijging van een juridisch advies, en de e-mails van serie B als communicatie tussen advocaat en cliënt ten behoeve van en in het belang van de rechten van verweer van die cliënt.

103    Volgens de Commissie zijn de vijf litigieuze documenten, gelet op de in de rechtspraak geformuleerde criteria, duidelijk uitgesloten van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten.

 De twee kopieën van het getypte memorandum van serie A

–       Argumenten van partijen

104    Verzoeksters wijzen erop dat serie A twee afzonderlijke kopieën bevat van een getypt memorandum van twee bladzijden van de general manager van Akcros Chemicals aan zijn superieur, de „sub-business unit manager” (hierna: „SBU manager”), daterend van 16 februari 2000. Deze twee kopieën zijn identiek, afgezien van het feit dat op de eerste bladzijde van een daarvan de volgende handgeschreven aantekeningen zijn aangebracht:

„      – gegeven aan [SBU manager] 16/2/2000

         – teruggegeven door [SBU manager] 17/2/2000

         – per tel. besproken met [X, verzoeksters’ externe raadsman] 22/2/00.”

105    Verzoeksters betogen dat dit document moet worden onderzocht in de context van het interne programma voor conformering aan het mededingingsrecht dat door het concern Akzo Nobel op advies van en in samenwerking met een externe raadsman is opgezet. In het kader van dit programma identificeren de werknemers en het management van verzoeksters op hun respectieve verantwoordelijkheidsgebieden eventuele vraagstukken in verband met het mededingingsrecht, die zij vervolgens voorleggen aan de externe raadsman die daarop antwoordt met een juridisch advies.

106    Zo bevat het betrokken memorandum volgens verzoeksters gegevens die door de general manager van Akcros Chemicals zijn verzameld aan de hand van interne besprekingen die hij met andere werknemers heeft gevoerd met het oog op het verkrijgen van een juridisch advies in het kader van dit programma. Dit document vormt dus het rechtstreekse resultaat van en kan niet los worden gezien van de verzoeksters’ inspanningen om potentiële problemen betreffende het mededingingsrecht te identificeren en daarover een juridisch advies te verkrijgen van hun externe raadsman.

107    De volgorde van de gebeurtenissen staaft deze versie van de feiten. Na ontvangst van de brief van 28 januari 2000 van de voorzitter van de raad van bestuur van Akzo Nobel over het project voor een conformeringsprogramma, heeft de general manager van Akcros Chemicals met zijn werknemers de vragen inzake de naleving van het mededingingsrecht besproken. Tijdens deze besprekingen heeft hij aantekeningen gemaakt, de handgeschreven aantekeningen van serie B. Op woensdag 16 februari 2000 zijn de kopieën van het memorandum die serie A vormen, door de general manager aan de SBU manager gezonden. Op donderdag 17 februari 2000 heeft de SBU manager deze teruggezonden aan de general manager. Op dinsdag 22 februari 2000 vormde dit memorandum de basis voor de bespreking met X., verzoeksters’ externe raadsman.

108    Volgens verzoeksters is in casu voldaan aan de twee criteria die het Hof in het arrest AM & S heeft geïdentificeerd als die welke de rechtsstelsels van de verschillende lidstaten gemeen hebben op het gebied van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten, te weten dat het gaat om correspondentie in het kader en ten behoeve van de rechten van verweer van de cliënt en dat bij deze correspondentie onafhankelijke advocaten betrokken zijn. Zij preciseren dat zij niet stellen dat het loutere feit dat het omstreden document in het kader van het conformeringsprogramma is opgesteld, zou volstaan om vertrouwelijkheid ervan te verzekeren. Door te ontkennen dat een dergelijk programma het kader kan vormen waarin een wettelijk beschermde correspondentie heeft plaatsgevonden, laat de Commissie echter fundamentele aspecten van haar eigen systeem van toepassing van het mededingingsrecht buiten beschouwing. Zo zou de onderneming, in de eerste plaats, wegens de afschaffing van de aanmeldingsregeling van artikel 81, lid 3, EG, indien de in de context van een zelfevaluatie overgelegde documenten openbaar zouden kunnen worden gemaakt, belet worden om vrij en zonder vrees met bijstand van een externe of interne raadsman te bepalen of haar praktijken in overeenstemming zijn met het mededingingsrecht. In de tweede plaats moeten de in de context van een dergelijke zelfevaluatie overgelegde documenten vanwege de aard van het clementieverzoek en de noodzaak om een intern onderzoek te verrichten en materiële bewijzen te verzamelen, worden geacht vertrouwelijk te zijn.

109    Verzoeksters betwisten voorts de stelling van de Commissie dat het getypte memorandum geen enkele aanwijzing bevat voor een verband tussen de opmerkingen van de general manager en het vragen van juridisch advies aan een externe raadsman en dat niet is aangetoond dat een dergelijk advies daadwerkelijk was gevraagd en gegeven. Zij betogen aldus dat de aantekeningen op de eerste bladzijde van een van de twee kopieën van het memorandum onomstootbaar bewijzen dat aan de hand van dit document juridisch advies aan bedoelde advocaat is gevraagd. Evenzo tonen een interne nota van 22 februari 2000 van die advocaat en het door hem die dag ingevulde activiteitenrooster aan dat juridisch advies was gevraagd en gegeven. Diezelfde dag heeft de general manager, onder verwijzing naar hun eerdere telefoongesprek, per faxbericht aanvullende informatie aan de externe raadsman gezonden. Verzoeksters merken tevens op dat het arrest AM & S en de beschikking van het Gerecht van 4 april 1990, Hilti/Commissie (T‑30/89, Jurispr. blz. II‑163, gedeeltelijke publicatie), geenszins vereisen dat er in de beschermde correspondentie een aanwijzing moet staan waarmee een verband wordt gelegd met het vragen van juridisch advies, of dat de berichten uitsluitend waren voorbereid met het doel een dergelijk advies te vragen.

110    Volgens verzoeksters ligt in casu de enige bijzonderheid ten opzichte van de standaardsituatie bedoeld in het arrest AM & S, in het feit dat de informatie, op basis van het door de general manager opgestelde memorandum, mondeling is overgebracht aan de externe advocaat. Zij betogen dat indien de general manager het resultaat van zijn inspanningen had neergelegd in een memorandum aan de externe advocaat, met een kopie aan zijn superieur, de Commissie zeker toepassing van de bescherming van de vertrouwelijkheid op dat document zou hebben aanvaard. Zoals de reeds aangehaalde beschikking Hilti/Commissie aantoont, hangt toepassing van deze bescherming niet zozeer van de vorm van het document af, maar veeleer van de inhoud ervan.

111    De CCBE betoogt dat de ter verkrijging van juridisch advies opgestelde documenten onder de vertrouwelijkheid vallen en dat in dit verband rekening moet worden gehouden met de voornaamste reden waarom een bericht is opgesteld. Voor bescherming volstaat het echter niet dat een onderneming verklaart dat een document is opgesteld in de context van een programma voor conformering aan het mededingingsrecht, zelfs indien dat programma met medewerking van een externe raadsman is ontwikkeld en onder zijn toezicht wordt uitgevoerd. In casu kan het feit dat uit de buitenkant van de documenten van serie A niet blijkt dat zij met dat doel zijn opgesteld, echter geen beslissend criterium zijn. De Nederlandse Orde van Advocaten, de ECLA, de ACCA en de IBA betogen dat de voorbereidende documenten die zijn opgesteld met het doel juridisch advies te vragen, moeten worden geacht vertrouwelijk te zijn.

112    De Commissie merkt op dat de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten volgens het arrest AM & S (punten 21‑23) en de beschikking Hilti/Commissie, reeds aangehaald (punt 18), slechts geldt voor de schriftelijke communicatie tussen advocaat en cliënt die plaatsvindt in het kader en ten behoeve van de rechten van verweer van de cliënt, alsmede voor de interne nota’s waarin enkel de tekst of de inhoud van deze communicatie is overgenomen.

113    Volgens de Commissie zijn in casu de betrokken documenten niet equivalent aan een briefwisseling tussen advocaten en cliënten en is daarin niet de inhoud van een dergelijke briefwisseling overgenomen. De opmerkingen in het litigieuze memorandum geven de interne besprekingen weer die de general manager in het kader van het conformeringsprogramma met andere werknemers heeft gevoerd en niet besprekingen die hij met een externe advocaat heeft gevoerd.

114    De Commissie verzet zich tegen de uitbreiding van de materiële werkingssfeer van de vertrouwelijkheid tot documenten die zijn voorbereid met het oog op het vragen van juridisch advies. Een dergelijke uitbreiding vindt geen steun in het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en evenmin in de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten. Het arrest AM & S stelt immers een hoog niveau van bescherming in het gemeenschapsrecht vast, ruimer dan dat wat in een groot aantal lidstaten is voorzien, omdat het ook de bij de cliënt bewaarde documenten omvat en tevens betrekking kan hebben op documenten die vóór het instellen van een procedure tegen de cliënt met een onafhankelijke advocaat zijn uitgewisseld.

115    Hoe dan ook betwist de Commissie verzoeksters’ stelling dat het memorandum waarvan de twee kopieën de documenten van serie A vormen, zou zijn opgesteld om juridisch advies te verkrijgen. Dit getypte memorandum bevat geen enkele aanwijzing waardoor de opmerkingen van de general manager van Akcros in verband worden gebracht met het zoeken van juridische bijstand van een externe advocaat. De handgeschreven verwijzing op een van de kopieën van het memorandum, op naam van een externe advocaat bewijst hoogstens dat er met hem een gesprek over dit memorandum heeft plaatsgevonden. Het feit dat de naam van de externe advocaat met de hand is toegevoegd na het opstellen van dat memorandum, en bovendien op slechts een van de twee kopieën, wijst erop dat het niet was opgesteld met het oog op het vragen van juridisch advies. Evenzo hebben verzoeksters behalve het eenvoudige activiteitenoverzicht van X. en een beweerdelijk door laatstgenoemde opgesteld verslag van de inhoud van het gesprek dat hij met de general manager zou hebben gevoerd, geen documenten aangevoerd ten bewijze dat een juridisch advies daadwerkelijk was gevraagd en gegeven.

116    Ten aanzien van het door verzoeksters aangevoerde conformeringsprogramma van Akzo Nobel, brengt de Commissie twijfel tot uiting over de bewijskracht daarvan. De documenten van serie A maken nergens melding van dit programma. Hoe dan ook is de omstandigheid dat een document is opgesteld in het kader van een conformeringsprogramma geen toereikend gegeven om de vertrouwelijkheid van dat document aan te tonen. Een dergelijk programma is een intern beoordelingsproces dat contacten met de personeelsleden omvat en tot doel heeft vast te stellen of de onderneming het mededingingsrecht eerbiedigt. Het is tegelijkertijd pedagogisch en disciplinair van aard en heeft het karakter van toezicht, en blijft niet beperkt blijft tot de bescherming van de rechten van de verdediging. Dat een onderneming de bescherming van een document zou mogen opeisen op de enkele grond dat dit document zonder het conformeringsprogramma en de instructies van een externe juridisch adviseur nooit zou zijn opgesteld, zou tot allerlei vormen van misbruik kunnen leiden.

–       Beoordeling door het Gerecht

117    Vooraf moet worden vastgesteld dat verordening nr. 17 volgens het arrest AM & S aldus moet worden uitgelegd dat de vertrouwelijkheid van de communicatie met advocaten moet worden beschermd wanneer, enerzijds, het gaat om een briefwisseling in het kader en ten behoeve van de rechten van verweer van de cliënt, en, anderzijds, zij afkomstig is van onafhankelijke advocaten (punten 21, 22 en 27 van het arrest). Met betrekking tot de eerste van die voorwaarden moet de bescherming, om effectief te zijn, worden geacht zich uit te strekken tot alle correspondentie van na het begin van de administratieve procedure bedoeld in genoemde verordening, welke kan leiden tot een beschikking waarbij de artikelen 81 EG en 82 EG worden toegepast, of een beschikking waarbij de onderneming een geldboete wordt opgelegd. Deze bescherming kan zich ook uitstrekken tot de vroegere briefwisseling die verband houdt met het voorwerp van een dergelijke procedure (arrest AM & S, punt 23). In de beschikking Hilti/Commissie, reeds aangehaald, is gepreciseerd dat bovenbedoelde bescherming, gelet op het doel ervan, moet worden geacht zich ook uit te strekken tot de interne nota’s die binnen een onderneming zijn verspreid en enkel de tekst of de inhoud weergeven van een briefwisseling met onafhankelijke advocaten waarin juridische adviezen zijn opgenomen (punten 13 en 16-18 van de beschikking).

118    In casu moet worden vastgesteld dat de documenten van serie A op zich geen briefwisseling met een onafhankelijke advocaat of een interne nota waarin de inhoud van communicatie met een dergelijke advocaat is weergegeven, vormen. Verzoeksters betogen evenmin dat deze documenten zijn opgesteld om in die vorm aan een onafhankelijke advocaat te worden gezonden. Bijgevolg komen deze documenten formeel niet overeen met de in bovenvermelde rechtspraak uitdrukkelijk geïdentificeerde categorieën documenten.

119    Verzoeksters stellen hoe dan ook dat deze documenten moeten worden geacht wel onder de vertrouwelijkheid te vallen, omdat zij zijn opgesteld teneinde juridisch advies te vragen. Zo zijn deze documenten in het bijzonder opgesteld met het oog op een telefonisch onderhoud met een advocaat teneinde juridisch advies te verkrijgen.

120    In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het beginsel van vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten een noodzakelijke aanvulling is op de volledige uitoefening van de rechten van de verdediging (arrest AM & S, punt 23) (zie punt 77 supra). Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht dat zelfs in een administratieve procedure in acht moet worden genomen (arrest Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-Laroche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 9, en arrest Gerecht van 14 mei 1998, Cascades/Commissie, T‑308/94, Jurispr. blz. II‑925, punt 39). Aldus moet worden vermeden dat de rechten van de verdediging onherstelbare schade lijden in het kader van een voorafgaand onderzoek, met name bij verificaties, daar deze beslissend kunnen zijn voor de totstandkoming van het bewijs van de onrechtmatigheid van gedragingen van ondernemingen, waarvoor deze aansprakelijk zijn (arrest Hof van 21 september 1989, Hoechst/Commissie, 46/87 en 227/88, Jurispr. blz. 2859, punt 15).

121    Zo moet er tevens op worden gewezen dat de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten aan het vereiste beantwoordt dat elke justitiabele de mogelijkheid moet hebben, in alle vrijheid zijn advocaat te raadplegen, wiens beroep het is om onafhankelijk juridisch advies te geven aan eenieder die het behoeft (arrest AM & S, punt 18). Dit beginsel hangt dus ten nauwste samen met de opvatting van de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging (arrest AM & S, punt 24) (zie punt 77 supra).

122    Wil een justitiabele de mogelijkheid hebben om zinvol zijn advocaat te raadplegen en wil een advocaat zijn rol als medewerker van de justitie en verlener van rechtsbijstand met het oog op de volledige uitoefening van de rechten van de verdediging op doeltreffende wijze kunnen vervullen, dan kan het onder bepaalde omstandigheden noodzakelijk zijn, dat de cliënt werkdocumenten of overzichten voorbereidt, bijvoorbeeld om gegevens bij elkaar te brengen die voor de advocaat nuttig of zelfs onmisbaar zijn om de context, de aard en de draagwijdte van de feiten in verband waarmee zijn bijstand wordt verlangd, te begrijpen. Het voorbereiden van dergelijke stukken kan in het bijzonder noodzakelijk zijn op gebieden waarin zeer vele ingewikkelde gegevens een rol spelen, wat gewoonlijk het geval is bij procedures ter beteugeling van inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat het feit dat de Commissie tijdens een verificatie kennis neemt van dergelijke documenten, afbreuk kan doen aan de rechten van verweer van de gecontroleerde onderneming, alsmede op het openbaar belang dat erin bestaat dat volledig wordt verzekerd dat iedere cliënt in alle vrijheid zijn advocaat kan raadplegen.

123    Bijgevolg kunnen dergelijke voorbereidende documenten, zelfs indien zij niet met een advocaat zijn uitgewisseld of niet zijn opgesteld om als zodanig in die vorm aan een advocaat te worden gezonden, niettemin onder de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten vallen, wanneer zij zijn opgesteld met het uitsluitende doel om in het kader van de uitoefening van de rechten van de verdediging juridisch advies aan een advocaat te vragen. Het enkele feit dat met een advocaat over een document is gesproken, kan daarentegen niet volstaan om daaraan deze bescherming te verlenen.

124    Er zij immers aan herinnerd dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten een uitzondering vormt op de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie, welke van wezenlijk belang zijn om haar in staat te stellen een einde te maken aan inbreuken op de mededingingsregels en deze inbreuken te bestraffen. Deze inbreuken worden bovendien vaak zorgvuldig geheim gehouden en zijn gewoonlijk zeer schadelijk voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt. Dat is de reden waarom de mogelijkheid om een voorbereidend document als beschermd door de vertrouwelijkheid aan te merken, restrictief moet worden uitgelegd. Het staat aan de onderneming die zich op deze bescherming beroept om te bewijzen dat de betrokken documenten uitsluitend zijn opgesteld om aan een advocaat juridisch advies te vragen. Dat moet op eenduidige wijze voortvloeien uit de inhoud van de documenten zelf of uit de context waarin deze documenten zijn voorbereid en gevonden.

125    Bijgevolg moet worden nagegaan of verzoeksters in casu hebben bewezen dat het memorandum van 16 februari 2000 van de general manager van Akcros Chemicals, waarvan de twee kopieën de documenten van serie A vormen, uitsluitend waren opgesteld om in het kader van de uitoefening van de rechten van de verdediging juridisch advies aan een advocaat te vragen.

126    Verzoeksters betogen in dit verband om te beginnen dat dit memorandum is opgesteld in het kader van hun programma voor conformering aan het mededingingsrecht, dat is opgezet en wordt gecoördineerd door een advocatenbureau, met het doel om potentiële problemen betreffende de mededingingsregels te identificeren en daarover juridische adviezen te verkrijgen. Zij preciseren vervolgens dat het memorandum informatie bevat die door de general manager van Akcros Chemicals is verzameld op basis van interne besprekingen met andere werknemers teneinde juridisch advies te verkrijgen in de context van dit programma. Ten slotte betogen zij dat verschillende gegevens bewijzen dat het memorandum tot doel had juridisch advies te vragen en dat dit advies inderdaad is gevraagd en gegeven.

127    Wat om te beginnen de verwijzing naar verzoeksters’ programma voor conformering aan het mededingingsrecht betreft, moet worden vastgesteld dat het feit dat een document in het kader van een dergelijk programma is opgesteld als zodanig niet volstaat om aan dat document de bescherming van de vertrouwelijkheid te verlenen. Deze programma’s omvatten door hun omvang immers taken en informatie die vaak veel verder gaan dan de uitoefening van de rechten van de verdediging. In het bijzonder kan op basis van het feit dat een externe advocaat een conformeringsprogramma heeft opgezet en/of dit coördineert, niet automatisch bescherming van de vertrouwelijkheid worden verleend aan alle in het kader van of in verband met dit programma opgestelde documenten.

128    Vervolgens is het Gerecht van oordeel dat, ten eerste de handgeschreven aantekeningen die op een van de twee kopieën van het memorandum staan met een verwijzing naar een telefoongesprek met een externe advocaat, ten tweede het door die advocaat ingevulde activiteitenoverzicht dat dit gesprek bevestigt, ten derde het feit dat deze advocaat hierover een interne nota zou hebben opgesteld, en ten vierde het feit dat de general manager van Akcros Chemicals de advocaat per faxbericht aanvullende informatie zou hebben toegezonden, enkel aantonen dat over de inhoud van het betrokken memorandum een telefoongesprek is gevoerd tussen de general manager van Akcros Chemicals en die advocaat. Deze gegevens kunnen op zich echter niet bewijzen dat dit memorandum is opgesteld met het doel – en a fortiori met het uitsluitende doel – om hem juridisch advies te vragen.

129    In dit verband was het memorandum niet aan deze advocaat gericht maar aan een van de hiërarchieke meerderen van de general manager van Akcros Chemicals, te weten de SBU manager. In feite volgt uit de eerste bladzijde van dit document dat het is opgesteld op verzoek van laatstgenoemde manager. Het memorandum vormde immers het antwoord op een vraag van de SBU manager over het eventuele voorkomen van met de mededingingsregels strijdige activiteiten in een van verzoeksters’ afdelingen die onder verantwoordelijkheid van de general manager van Akcros Chemicals stond. Het memorandum bevat een beschrijving van verschillende activiteiten en handelwijzen waarbij eventueel de toepassing van deze regels aan de orde is. Als conclusie formuleert de general manager van Akcros Chemicals twee aanbevelingen aan zijn hiërarchieke meerdere en vraagt hij diens akkoord daarvoor.

130    Dit memorandum bevat geen enkele vermelding van het vragen van juridisch advies of het raadplegen van een advocaat. Zo wordt nergens vermeld dat de conformiteit van bepaalde praktijken met het mededingingsrecht moet worden beoordeeld en evenmin dat een clementieverzoek kan worden ingediend. Ten slotte betreft geen van de twee daarin geformuleerde aanbevelingen de noodzaak of het nut van het vragen van een juridisch advies over de onderzochte handelwijzen of over nadien te verrichten handelingen.

131    Bovendien zou het verzamelen van de betrokken informatie weliswaar inderdaad in het kader van de uitvoering van verzoeksters’ conformeringsprogramma kunnen vallen, doch het opstellen van het memorandum beantwoordt kennelijk niet aan de in dat programma vastgelegde methodologie. Blijkens de brief van 28 januari 2000 van de voorzitter van de raad van bestuur van Akzo Nobel aan onder meer, de SBU manager, bepaalde dit conformeringsprogramma dat alle informatie of elke kwestie betreffende gedragingen die het mededingingsrecht zouden kunnen schenden, mondeling en rechtstreeks aan verzoeksters’ externe advocaten moest worden meegedeeld, behalve in zaken betreffende de Verenigde Staten en Canada.

132    In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat noch uit de inhoud van het document noch uit de door verzoeksters aangevoerde gegevens en toelichtingen, afzonderlijk dan wel in hun geheel gezien, blijkt dat het betrokken memorandum door de general manager van Akcros Chemicals uitsluitend is opgesteld met het doel juridisch advies te vragen. Het Gerecht is daarentegen van oordeel dat het de meest aannemelijke verklaring is dat dit memorandum door de general manager van Akcros Chemicals hoofdzakelijk is opgesteld met het doel instemming van zijn hiërarchieke meerdere te vragen over de aanbevelingen die hij ten aanzien van de geïdentificeerde gedragingen had geformuleerd. Deze uitlegging vindt bovendien bevestiging in de handgeschreven aantekeningen van serie B. Daarin heeft de general manager van Akcros Chemicals immers uitdrukkelijk vermeld dat zijn superieur, de SBU manager, een andere opvatting kon zijn toegedaan over de te volgen strategie ten aanzien van een aantal van de in het memorandum geïdentificeerde situaties. Dat zou verklaren dat de general manager van Akcros Chemicals een memorandum ter attentie van zijn superieur had opgesteld en hem de geïdentificeerde gedragingen heeft voorgelegd, waarbij hij aanbevelingen heeft geformuleerd over de te nemen stappen en hem om instemming daarover heeft verzocht.

133    Ook de voorstelling van de opeenvolging van gebeurtenissen die verzoeksters geven, weerlegt deze versie van de feiten niet. Op 16 februari 2000 is het betrokken memorandum immers door de general manager van Akcros Chemicals aan de SBU manager gezonden. Op 17 februari 2000 is dit memorandum door de SBU manager aan die general manager teruggezonden. Pas daarna, op 22 februari 2000, heeft de general manager van Akcros Chemicals de inhoud van het memorandum met de advocaat besproken. Zoals echter reeds is vermeld, volstaat deze latere raadpleging van de advocaat niet als bewijs dat het betrokken memorandum uitsluitend was opgesteld om juridisch advies te vragen (zie punt 123 supra).

134    Gelet op het voorgaande dient de slotsom te luiden dat verzoeksters niet hebben bewezen dat het memorandum van 16 februari 2000 van de general manager van Akcros Chemicals uitsluitend was opgesteld met het doel om in het kader van de uitoefening van de rechten van de verdediging juridisch advies aan een advocaat te vragen.

135    De Commissie heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste beoordeling door ervan uit te gaan dat de twee kopieën van dit memorandum, die de documenten van serie A vormen, niet werden beschermd door de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten.

 De handgeschreven aantekeningen van serie B

–       Argumenten van partijen

136    Verzoeksters preciseren dat het eerste document van serie B bestaat uit de handgeschreven aantekeningen van de general manager van Akcros Chemicals die zijn gemaakt tijdens diens besprekingen met ondergeschikte werknemers en die zijn gebruikt ter voorbereiding van het getypte memorandum, waarvan de kopieën de documenten van serie A vormen. Verzoeksters, ondersteund door de CCBE, betogen dat indien de bescherming van de vertrouwelijkheid is aanvaard voor de documenten van serie A, zij zich tevens moet uitstrekken tot deze voorbereidende aantekeningen.

137    De Commissie betoogt dat deze aantekeningen niet kunnen worden beschermd door de vertrouwelijkheid omdat zij zijn opgesteld ter voorbereiding van documenten waarvoor dit beginsel niet geldt.

–       Beoordeling door het Gerecht

138    Uit onderzoek van de handgeschreven aantekeningen van serie B blijkt, zoals verzoeksters betogen, dat deze hoofdzakelijk zijn opgesteld ter voorbereiding van het memorandum, waarvan de twee kopieën de documenten van serie A vormen. Aangezien het Gerecht tot de slotsom is gekomen dat dit memorandum niet wordt beschermd uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten, vallen die aantekeningen dus evenmin onder deze bescherming.

139    Voor het overige moet worden vastgesteld dat deze handgeschreven aantekeningen geen communicatie met een advocaat vormen, en niet de tekst of de inhoud weergeven van communicatie met een advocaat waarin juridische adviezen zijn opgenomen. Verzoeksters hebben evenmin bewezen dat deze handgeschreven aantekeningen uitsluitend waren opgesteld met het doel om in het kader van de uitoefening van de rechten van de verdediging juridisch advies te vragen aan een advocaat.

140    Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie geen vergissing heeft begaan door te weigeren voor de handgeschreven aantekeningen van serie B de door verzoeksters ingeroepen bescherming van de vertrouwelijkheid te aanvaarden.

 De met een lid van verzoeksters’ juridische dienst uitgewisselde e-mails van serie B

–       Argumenten van partijen

141    Verzoeksters wijzen erop dat de twee andere documenten van serie B een uitwisseling van e‑mails tussen de general manager van Akcros Chemicals en S., lid van de juridische dienst van Akzo Nobel, betreffen. Verzoeksters menen dat deze correspondentie uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten moet worden geacht te zijn beschermd tegen elke openbaarmaking.

142    Verzoeksters voeren in dit verband twee stellingen aan. Zij betogen primair dat de communicatie met bedrijfsjuristen die lid zijn van de balie van een lidstaat – en in ieder geval de communicatie met de bedrijfsjuristen die lid zijn van de Nederlandse balie, zoals in casu S. – beschermd moet worden overeenkomstig de in het arrest AM & S geformuleerde beginselen. Subsidiair stellen zij dat indien het arrest AM & S aldus zou moeten worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een dergelijke bescherming, de personele werkingssfeer daarvan, zoals die uit het arrest volgt, moet worden uitgebreid en aan de betrokken documenten de ingeroepen bescherming moet worden verleend.

143    Wat om te beginnen hun primaire stelling betreft, betogen verzoeksters, anders dan de restrictieve uitlegging van het arrest AM & S door de Commissie, dat de berichten afkomstig van bedrijfsjuristen, en in het bijzonder van degenen die lid zijn van de balie, onder de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten vallen. Zij erkennen dat het Hof in dat arrest deze bescherming heeft beperkt tot „onafhankelijke” advocaten, welke categorie volgens het Hof niet de advocaten omvat die bij hun cliënten in dienst zijn. Het beslissende element in het arrest AM & S is echter de onafhankelijkheid van de advocaat. Verzoeksters menen nu dat er geen reden voor is om aan te nemen dat deze kwaliteit alleen aan een externe advocaat toekomt. Interne juristen lijken niet minder onderworpen aan de verplichting om niet deel te nemen aan onrechtmatige activiteiten, om geen informatie te verhullen of om de rechtsbedeling niet te ondermijnen. Dit geldt nog sterker in rechtssystemen waarin zij bij de balie kunnen worden ingeschreven en als zodanig een onafhankelijkheidsstatus genieten ten aanzien van hun werkgevers.

144    Verzoeksters merken op dat S. is ingeschreven bij de Nederlandse balie en de contactpersoon is voor het programma van Akzo Nobel voor conformering aan het mededingingsrecht. Hij is in deze onderneming enkel actief geweest als juridisch adviseur, zonder enige bestuursfunctie op zich te hebben genomen. Vanwege zijn inschrijving bij de Nederlandse balie is hij onderworpen aan de gedragscode en ethiek van dit beroep en bezit hij een hoge mate van onafhankelijkheid. Overigens geldt ingevolge het Nederlandse recht voor S. het door hem en zijn werkgever ondertekende professioneel statuut voor de advocaat in dienstbetrekking, krachtens hetwelk de directie van het concern Akzo Nobel was overeengekomen dat de verplichting van onafhankelijkheid en van naleving van de regels van het lidmaatschap van de balie die het Nederlandse recht oplegt, zwaarder woog dan de loyaliteit aan het concern. Bijgevolg stond de correspondentie tussen S. en de general manager van Akcros Chemicals vanuit het gezichtspunt van het beginsel van vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten gelijk aan de correspondentie tussen deze onderneming en een externe advocaat. S. moet dus niet alleen als een interne adviseur worden gezien, maar veeleer als een onafhankelijke advocaat die naar behoren bij de Nederlandse balie is ingeschreven en als interne jurist binnen een onderneming zijn beroep uitoefent.

145    Voor het overige betogen verzoeksters dat S. in de betrokken correspondentie juridisch advies heeft gegeven over de wijze waarop moest worden omgegaan met bepaalde kwesties die waren gerezen in de context van het programma van Akzo Nobel voor conformering aan het mededingingsrecht. Dit juridisch advies was op zijn beurt gebaseerd op het advies van verzoeksters’ externe advocaat.

146    De CCBE meent dat er in het kader van de toepassing van de bescherming van de vertrouwelijkheid geen onderscheid mag worden gemaakt tussen juridisch adviseurs die in dienst zijn van de onderneming waaraan zij advies geven, en degenen die niet daarbij in dienst zijn, maar wel tussen degenen voor wie beroepsverplichtingen gelden ten aanzien waarvan door de balie van de betrokken lidstaat toezicht wordt uitgeoefend op de naleving ervan, en degenen voor wie dit niet geldt. Deze oplossing verzekert de volle werking van de aan het arrest AM & S ten grondslag liggende beginselen, te weten de criteria van onafhankelijkheid en van onderwerping aan een officiële beroepstucht. De CCBE betoogt dat S. niettegenstaande zijn hoedanigheid van werknemer, aan alle in dat arrest gestelde criteria van onafhankelijkheid voldoet.

147    De ECLA betoogt dat het Hof in het arrest AM & S niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat een advocaat in een dienstbetrekking nooit kan worden geacht onafhankelijk te zijn. Een onderneming moet het recht hebben juridisch advies te vragen aan de advocaat van haar keuze, zonder dat zij daarmee bewijs tegen zich creëert, zolang deze advocaat naar behoren is gekwalificeerd en onderworpen is aan passende gedrags‑ en tuchtregels. Bovendien beschermt het arbeidsrecht van de lidstaten interne raadslieden tegen ontslag wegens weigering om een met de beroepsdeontologie strijdige opdracht uit te voeren.

148    De Nederlandse Orde van Advocaten betoogt dat het Hof in het arrest AM & S niet categorisch heeft geweigerd bescherming uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten te verlenen aan de berichten afkomstig van enige bedrijfsjurist. Volgens dat arrest houdt deze bescherming nauw verband met de voorwaarde van onafhankelijkheid van de advocaat. De bij de Nederlandse balie ingeschreven advocaten die in dienst zijn bij een onderneming, zijn even onafhankelijk van hun cliënt/werkgever als de overige advocaten en hebben dezelfde status en dezelfde rechten en verplichtingen als laatstbedoelden, daaronder begrepen de bescherming van de vertrouwelijkheid, en dezelfde sancties kunnen hun worden opgelegd.

149    In dit verband merkt de Nederlandse Orde van Advocaten op dat in Nederland in 1996 een verordening is vastgesteld waarbij het advocaten uitdrukkelijk wordt toegestaan hun praktijk in dienstbetrekking uit te oefenen. De onafhankelijkheid van de advocaten in dienstbetrekking is verzekerd door het sluiten van een overeenkomst met hun werkgevers over de arbeidsvoorwaarden, in combinatie met de beroeps‑ en gedragregels waarvan toepassing voortvloeit uit hun inschrijving bij de Nederlandse balie. Deze overeenkomst over de arbeidsvoorwaarden bevat een aantal strenge verplichtingen aan de hand waarvan de onafhankelijkheid van de advocaat jegens zijn werkgever wordt versterkt. Bovendien verplicht deze overeenkomst de werkgever om de advocaat in dienstbetrekking in staat te stellen de beroeps‑ en gedragsregels die aan zijn beroepsuitoefening zijn verbonden, te eerbiedigen. Volgens de Nederlandse Orde van Advocaten vereisen de beginselen die ten grondslag liggen aan het arrest AM & S dus dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten van toepassing is op S.

150    De Commissie betoogt dat de betrokken e-mails geen correspondentie met een onafhankelijke advocaat vormen, nergens het voornemen vermelden om met een onafhankelijke advocaat te communiceren en evenmin de tekst of de inhoud weergeven van schriftelijke correspondentie met een onafhankelijke advocaat in het kader en ten behoeve van verzoeksters’ rechten van verdediging. De fundamentele vraag is dus of deze moeten worden beschermd juist omdat zij een interne correspondentie met een lid van verzoeksters’ juridische dienst vormen. Anders dan verzoeksters lijken te stellen, heeft het Hof in het arrest AM & S echter uitdrukkelijk vastgesteld dat de communicatie tussen een onderneming en haar interne jurist niet was beschermd uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten.

151    Wat vervolgens hun subsidiaire stelling betreft, voeren verzoeksters in wezen vijf redenen aan waarom zij menen dat indien het arrest AM & S aldus zou moeten worden uitgelegd dat bedrijfjuristen daarin op absolute wijze zijn uitgesloten van deze bescherming, de personele werkingssfeer van deze bescherming moet worden verruimd tot buiten hetgeen deze rechtspraak toelaat.

152    In de eerste plaats merken verzoeksters op dat enkele lidstaten na het arrest AM & S de werkingssfeer van de bescherming van de vertrouwelijkheid hebben verruimd en nieuwe mogelijkheden voor bedrijfsjuristen om te worden toegelaten tot hun nationale balie hebben ingevoerd. Volgens verzoeksters aanvaardt de meerderheid van de lidstaten thans dat bedrijfsjuristen onder deze bescherming vallen.

153    Ook de ECLA betoogt, op basis van een rechtsvergelijkend onderzoek, dat de wettelijke regeling van het merendeel van de lidstaten tegenwoordig de onafhankelijkheid van bedrijfsjuristen en de vertrouwelijkheid van hun communicatie erkent. De ACCA merkt op dat er in de lidstaten sinds 1982 een groeiende tendens te zien is om de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten toe te kennen aan bedrijfsjuristen. De CCBE merkt op dat deze bescherming niet is toegekend aan bedrijfjuristen in Frankrijk, Italië, Luxemburg, Finland, Oostenrijk en Zweden. Volgens de CCBE gaat het in wezen echter om de vraag of voor de bedrijfsjuristen in dienstverband in elke lidstaat al dan niet een regeling voor de uitoefening van het beroep geldt, omdat de verplichting om de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten te beschermen in het algemeen verbonden is aan het lidmaatschap van een balie. Sommige landen verbieden absoluut dat bij de balie ingeschreven advocaten in een dienstbetrekking kunnen staan – bijvoorbeeld België en Griekenland –, terwijl andere dit toestaan – met name Denemarken, Duitsland, Spanje, Ierland, Nederland, Portugal en het Verenigd Koninkrijk.

154    De Commissie merkt op dat op het tijdstip waarop het arrest AM & S werd gewezen bepaalde lidstaten reeds een bijzondere status toekenden aan bedrijfsjuristen. Haars inziens is de situatie thans niet anders. Zo is niet betwist dat bescherming uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten niet wordt verleend aan bedrijfsjuristen in Frankrijk, Italië, Luxemburg, Oostenrijk en Finland. Zij blijft er bovendien bij dat de conclusies die de ECLA in haar rapport trekt, niet de eenduidige waarde toekomt die de ECLA daaraan wil geven.

155    Wat het balielidmaatschap van bedrijfsjuristen betreft, betoogt de Commissie dat het in enkele lidstaten weliswaar mogelijk is in dienstbetrekking te staan en lid van de balie te zijn – met name in Spanje en in het Verenigd Koninkrijk – en dat in andere lidstaten juristen in dienstbetrekking onder bepaalde voorwaarden lid van de balie kunnen zijn – met name in Duitsland en in Nederland, doch dat dit niet wegneemt dat in een groot aantal lidstaten het hebben van een dienstbetrekking en het lidmaatschap van de balie onverenigbaar zijn – bijvoorbeeld in de Tsjechische Republiek, Frankrijk, Italië, Letland, Litouwen, Hongarije, Oostenrijk en Zweden. Deze laatste reeks landen kent geen bescherming van de vertrouwelijkheid toe aan met deze juristen uitgewisselde documenten. Ten slotte is in Finland het lidmaatschap van de balie geen vereiste voor de uitoefening van het beroep van onafhankelijk advocaat. De Commissie trekt daaruit de conclusie dat in het merendeel van de lidstaten geen bescherming van de vertrouwelijkheid wordt toegekend aan bedrijfsjuristen, zelfs niet wanneer zij lid van de balie kunnen zijn. Indien men de in bepaalde lidstaten waargenomen ontwikkelingen tot beginselen van gemeenschapsrecht zou verheffen, zou dit hoe dan ook tot een situatie van rechtsonzekerheid leiden.

156    In de tweede plaats merken verzoeksters op dat het communautaire mededingingsrecht sinds het arrest AM & S een reeks fundamentele hervormingen heeft gekend, waarvan de gevolgen vragen om een heronderzoek van de toepasselijkheid van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten op bedrijfsjuristen, met name degenen die bij een nationale balie zijn ingeschreven. Zo legt in het kader van de modernisering van het mededingingsrecht zowel verordening nr. 1/2003 als de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3) steeds grotere verantwoordelijkheid bij de ondernemingen om de conformiteit van hun gedragingen met deze regels te beoordelen. Hoewel deze zelfbeoordeling normalerwijze wordt verricht onder principiële leiding van een externe advocaat, spelen de bedrijfsjuristen daarin een centrale rol, waaraan afbreuk wordt gedaan doordat zij van de betrokken bescherming zijn uitgesloten.

157    De Commissie meent daarentegen dat de vervanging van verordening nr. 17 door verordening nr. 1/2003, waarin sterker van de ondernemingen wordt vereist dat zij zelf de verenigbaarheid van hun overeenkomsten met de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG beoordelen, in casu geheel irrelevant is omdat de kwestie van de vertrouwelijkheid in dit kader moeilijk kan worden aangevoerd.

158    In de derde plaats betogen verzoeksters dat de ongelijke behandeling van de externe advocaat en de bij de nationale balie ingeschreven bedrijfjurist, in het kader van de toepassing van de bescherming van de vertrouwelijkheid, willekeurig is en dus in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling en vragen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten doet rijzen. Ook de ACCA verdedigt deze stelling en voegt daaraan toe dat het arrest AM & S ook niet-communautaire juristen discrimineert omdat de bescherming van de vertrouwelijkheid slechts wordt toegekend aan advocaten die bij de balie van een lidstaat zijn ingeschreven (punt 25 van het arrest).

159    De Commissie meent dat het fundamentele beginsel dat ondernemingen recht op een eerlijk proces hebben en in het bijzonder het recht hebben om zich vrijelijk met de advocaat van hun keuze te onderhouden, ten aanzien van de bedrijfsjuristen niet op onrechtmatige wijze wordt beperkt door de in het arrest AM & S gestelde beperkingen. Zij betoogt bovendien dat de ACCA een nieuwe kwestie opwerpt die door verzoeksters niet is aangevoerd en dus niet-ontvankelijk is en die hoe dan ook in de onderhavige procedure niet aan de orde is.

160    In de vierde plaats verwijzen verzoeksters naar het arrest van het Gerecht van 7 december 1999, Interporc/Commissie (T‑92/98, Jurispr. blz. II‑3521), bevestigd door het arrest van het Hof van 6 maart 2003, Interporc/Commissie (C‑41/00 P, Jurispr. blz. I‑2125), waarin het Gerecht volgens hen heeft vastgesteld dat de correspondentie tussen de juristen van de juridische dienst van de Commissie en de Commissie was beschermd uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten. Er bestaat immers geen verschil tussen de onafhankelijkheid van de leden van de juridische dienst van de Commissie jegens die instelling en die van een bij de balie ingeschreven bedrijfsjurist jegens zijn werkgever.

161    De Commissie wijst deze analogie van de hand. De bescherming die in de reeds aangehaalde arresten van 7 december 1999 en 6 maart 2003, Interporc/Commissie, wordt toegekend aan de berichten afkomstig van de leden van haar juridische dienst vloeit voort uit het feit dat het openbaar belang zich verzet tegen openbaarmaking van documenten die enkel zijn opgesteld ten behoeve van een specifieke gerechtelijke procedure.

162    In de vijfde plaats, ten slotte, merken verzoeksters op dat de communicatie tussen S. en de general manager van Akcros Chemicals een correspondentie tussen twee respectievelijk in Nederland en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde personen vormt. Krachtens Nederlands recht geldt voor de correspondentie van S. de bescherming van de vertrouwelijkheid krachtens artikel 51 van de Nederlandse Mededingingswet. Deze bescherming wordt ook in het Verenigd Koninkrijk erkend. Het gemeenschapsrecht mag niet beperkender zijn dan deze twee nationale rechtsstelsels.

163    De CCBE staat op het standpunt dat bij het ontbreken van communautaire harmonisatie van de regels inzake de organisatie van het beroep van advocaat, de personele werkingssfeer van het communautaire concept van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten door het nationale recht moet worden geregeld. De ECLA betoogt dat de status, de rechten en de verplichtingen van een advocaat een zaak van nationaal recht zijn, zodat de Commissie niet voorbij mag gaan aan de bescherming die daarbij krachtens het beginsel van de autonomie van de nationale procedure wordt verleend. De Nederlandse Orde van Advocaten ten slotte steunt deze stelling en bevestigt dat die bescherming, in verband met verificaties, volgens het Nederlandse mededingingsrecht geldt voor alle advocaten die zijn ingeschreven bij de balie, ongeacht of zij in een dienstbetrekking staan of niet.

164    De Commissie betwist dat zij gebonden zou moeten zijn aan nationale regels betreffende de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten. Dit zou in strijd zijn met de voorrang van verordening nr. 1/2003 – en voordien verordening nr. 17 – alsmede met het arrest AM & S, waarin een gemeenschapsconcept op dit gebied is ontwikkeld. De Commissie beklemtoont voorts dat aangezien haar inspectiebevoegdheden zich uitstrekken over de gehele Europese Unie, de werkingssfeer van deze bescherming niet kan worden bepaald op basis van de wetgeving en de regels van de balie van de lidstaten. Dit zou immers enorme moeilijkheden van juridische en praktische aard veroorzaken. De Commissie blijft er in elk geval bij dat het recht op bescherming van de vertrouwelijkheid in Nederland veel beperkter is dan verzoeksters en interveniënten beweren.

–       Beoordeling door het Gerecht

165    De documenten van serie B omvatten naast de handgeschreven aantekeningen die reeds zijn onderzocht, een correspondentie per e-mail, in mei en juni 2000, tussen de general manager van Akcros Chemicals en S., een bij de Nederlandse balie ingeschreven advocaat, die op het tijdstip van de feiten lid was van de juridische dienst van Akzo Nobel, waar hij met name de rol van coördinator mededingingsrecht vervulde.

166    Wat in de eerste plaats de door verzoeksters primair aangevoerde stelling betreft, heeft het Hof in het arrest AM & S uitdrukkelijk vastgesteld dat de bescherming die het gemeenschapsrecht, in het kader van de toepassing van verordening nr. 17, uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten verleent, slechts gold voor zover die advocaten zelfstandig waren, dat wil zeggen niet door een arbeidsverhouding aan hun cliënt gebonden (punten 21, 22 en 27 van het arrest). Dit vereiste betreffende de positie en hoedanigheid van onafhankelijk advocaat, waaraan de juridisch adviseur van wie de voor bescherming in aanmerking komende correspondentie afkomstig is, moet voldoen, berust op een opvatting van de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van deze rechtspleging de door zijn cliënt benodigde rechtskundige bijstand moet verlenen (arrest AM & S, punt 24).

167    Daaruit volgt dat het Hof de communicatie met bedrijfsjuristen, te weten de juridisch adviseurs die door een dienstbetrekking aan hun cliënten zijn gebonden, uitdrukkelijk heeft uitgesloten van bescherming door het vertrouwelijkheidsbeginsel. Voorts moet worden vastgesteld dat het Hof welbewust over deze uitsluiting heeft beslist, omdat gedurende de gerechtelijke procedure langdurig over deze kwestie is gediscussieerd en advocaat-generaal Sir Gordon Slynn in zijn conclusie bij dit arrest uitdrukkelijk in overweging had gegeven dat de advocaat in dienstbetrekking die wel lid van de advocatenstand bleef en onderworpen bleef aan de tucht en ethiek daarvan, op dezelfde wijze diende te worden behandeld als advocaten met een zelfstandige praktijk (conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn bij het arrest AM & S, reeds aangehaald, Jurispr. blz. 1655).

168    Anders dan verzoeksters en bepaalde interveniënten betogen, heeft het Hof in het arrest AM & S het concept „onafhankelijk advocaat” dus negatief omschreven, voor zover het Hof vereist dat deze advocaat niet door een dienstbetrekking aan zijn cliënt is gebonden (zie punt 166 supra), en niet positief, op basis van het lidmaatschap van een balie of van het onderworpen zijn aan de regels van beroepstucht en ‑ethiek. Het Hof formuleert aldus het criterium van rechtskundige bijstand die „geheel onafhankelijk” is verleend (arrest AM & S, punt 24), wat het Hof gelijkstelt met bijstand die wordt verleend door een advocaat die structureel, hiërarchisch en functioneel buiten de onderneming staat die deze bijstand krijgt.

169    Bijgevolg dient de stelling die verzoeksters primair hebben aangevoerd, te worden afgewezen en dient te worden vastgesteld dat de correspondentie tussen een door een dienstbetrekking aan Akzo Nobel gebonden advocaat en een manager van een tot dat concern behorend bedrijf niet onder de vertrouwelijkheid zoals omschreven in het arrest AM & S valt.

170    Wat in de tweede plaats de door verzoeksters subsidiair aangevoerde stelling betreft, dat het Gerecht de personele werkingssfeer van de vertrouwelijkheid tot buiten de door het Hof in het arrest AM & S gestelde grenzen moet uitbreiden, blijkt ten eerste uit het onderzoek van de rechtsorden van de lidstaten, zoals verzoeksters en bepaalde interveniënten betogen, dat de erkenning van de specifieke rol van de bedrijfsjurist en de bescherming van de communicatie met hem uit hoofde van de vertrouwelijkheid tegenwoordig weliswaar relatief ruimer verspreid zijn dan op het tijdstip waarop het arrest AM & S werd uitgesproken, doch dat er geen uniforme tendensen of tendensen die in dit opzicht in de duidelijke meerderheid van de rechtstelsels van de lidstaten zijn terug te vinden, kunnen worden aangewezen.

171    In het bijzonder toont enerzijds rechtsvergelijkend onderzoek aan dat een groot aantal lidstaten bedrijfsjuristen nog steeds uitsluiten van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten. In sommige lidstaten lijkt deze kwestie bovendien niet eenduidig en definitief te zijn beslist. Ten slotte hebben verscheidene lidstaten hun regelingen aangepast aan het gemeenschapsstelsel, zoals dit voortvloeit uit het arrest AM & S. Anderzijds blijkt uit een dergelijk onderzoek dat een groot aantal lidstaten bedrijfsjuristen niet toestaan zich bij de balie in te schrijven en hun derhalve niet de status van advocaat verlenen. In verscheidene lidstaten blijft de status van jurist in dienstbetrekking bij iemand die geen advocaat is, immers onverenigbaar met de hoedanigheid van advocaat. Bovendien impliceren de inschrijving bij de balie van bedrijfjuristen en de toepassing van de regels van de beroepsethiek op hen, zelfs in de landen waarin dit wel mogelijk is, nog niet dat de communicatie met hen is beschermd uit hoofde van de vertrouwelijkheid.

172    Wat ten tweede verzoeksters’ stelling betreft dat het communautaire mededingingsrecht een ontwikkeling heeft doorgemaakt op grond waarvan de door het Hof in het arrest AM & S gekozen oplossing moet worden heroverwogen, dient in herinnering te worden gebracht dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten een beperking op de uitoefening door de Commissie van haar onderzoeksbevoegdheden vormt en dat deze bevoegdheden voornamelijk worden uitgeoefend in het kader van de bestrijding van de ernstigste inbreuken op artikel 81, lid 1, EG, waartoe met name prijskartels en marktverdeling behoren, alsmede de bestrijding van inbreuken op artikel 82 EG. Derhalve hebben de afschaffing, in het kader van de modernisering van het communautaire mededingingsrecht, van het systeem van aanmelding, en bijgevolg het feit dat bij verordening nr. 1/2003 meer verantwoordelijkheden bij de bedrijven zijn gelegd in de beoordeling van de conformiteit van hun gedragingen met het oog op artikel 81, lid 3, EG, geen rechtstreekse invloed op deze problematiek.

173    Bovendien, zelfs indien wordt aanvaard dat door de vaststelling van verordening nr. 1/2003 en van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, mogelijkerwijs de behoefte van bedrijven is toegenomen om met bijstand van een jurist met grondige kennis van de onderneming en de betrokken markt hun gedragingen te onderzoeken en hun juridische strategieën te bepalen ten aanzien van het mededingingsrecht, neemt dit niet weg dat deze beoordeling en strategische oriënteringen door een externe advocaat kunnen worden verricht met volle medewerking van de diensten van de onderneming, met inbegrip van de interne juridische diensten. In dat kader zou de communicatie tussen de juristen van de onderneming en de externe advocaat in beginsel beschermd zijn door de vertrouwelijkheid, omdat zij valt in het kader van en plaatsvindt ten behoeve van de rechten van verdediging van de onderneming. De personele werkingssfeer van deze bescherming, zoals vastgesteld in het arrest AM & S vormt er dus geen werkelijk obstakel voor dat de ondernemingen het juridische advies kunnen krijgen dat zij nodig hebben en belet hun interne juristen niet om deel te nemen aan die beoordelingen en strategische oriënteringen. Ten slotte betekent de modernisering van het mededingingsrecht niet noodzakelijkerwijs dat de respectieve rollen van de externe advocaat en de interne juristen sinds het arrest AM & S in dit opzicht wezenlijk zouden zijn veranderd. Aangezien het communautaire mededingingsrecht tot de ondernemingen is gericht, is het hoe dan ook in beginsel niet toegelaten dat zuiver bedrijfsinterne berichten aan de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie zouden kunnen ontsnappen, met uitzondering, zoals reeds vermeld, van de aantekeningen die beperkt blijven tot het weergeven van de tekst of de inhoud van communicatie met externe advocaten waarin juridische adviezen zijn opgenomen, en voorbereidende documenten die uitsluitend zijn opgesteld met het doel om in het kader van de uitoefening van de rechten van de verdediging aan een externe advocaat juridisch advies te vragen.

174    Wat ten derde de argumenten van verzoeksters en van bepaalde interveniënten betreft, dat de ongelijke behandeling van bedrijfsjuristen in het arrest AM & S in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling en problemen doet rijzen vanuit het gezichtspunt van het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging, moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van gelijke behandeling volgens vaste rechtspraak slechts wordt geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arrest Hof van 28 juni 1990, Hoche, C‑174/89, Jurispr. blz. I‑2681, punt 25; arresten Gerecht van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T‑311/94, Jurispr. blz. II‑1129, punt 309, en 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie, T‑304/02, Jurispr. blz. II‑1887, punt 96). Bedrijfsjuristen en externe advocaten bevinden zich echter klaarblijkelijk in verschillende situaties met name vanwege de functionele, structurele en hiërarchieke integratie van bedrijfsjuristen binnen de bedrijven waarbij zij in dienst zijn. Derhalve levert het feit dat deze beroepsbeoefenaren vanuit het oogpunt van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten verschillend worden behandeld, geen schending van het beginsel van gelijke behandeling op. Wat bovendien verzoeksters’ bewering betreft over de eventuele afbreuk die door de beperking van de personele werkingssfeer van die bescherming wordt gedaan aan het vrij verrichten van diensten en aan de vrijheid van vestiging, kan worden volstaan met op te merken dat deze bewering niet is onderbouwd. Ten slotte zijn, zoals de Commissie beklemtoont, de argumenten die de ACCA heeft geformuleerd betreffende de vertrouwelijkheidsbescherming ten aanzien van advocaten die niet bij de balie van een lidstaat zijn ingeschreven, in het kader van de onderhavige procedure niet relevant.

175    Met betrekking tot, ten vierde, de rechtspraak Interporc/Commissie, reeds aangehaald, dient te worden vastgesteld dat deze rechtspraak niet de grenzen van de onderzoeksbevoegdheid van de Commissie ten aanzien van inbreuken op de mededingingsregels betreft, maar de toegang van particulieren tot de documenten van de Commissie. Hoe dan ook heeft het Gerecht, anders dan verzoeksters betogen, in het arrest van 7 december 1999, Interporc/Commissie, reeds aangehaald, niet vastgesteld dat de correspondentie van de leden van de juridische dienst van de Commissie met de Commissie was beschermd door de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten. Het Gerecht heeft immers de uitzondering op openbaarmaking die is gebaseerd op de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten, uitsluitend toegepast op de briefwisseling tussen de Commissie en haar externe advocaten; de communicatie van de Commissie met de leden van haar juridische dienst is daarentegen niet openbaar gemaakt op basis van de uitzondering betreffende de bescherming van de interne werkzaamheden van de Commissie (arrest van 7 december 1999, Interporc/Commissie, reeds aangehaald, punt 41).

176     Ten vijfde, ten slotte, stellen verzoeksters dat de communicatie tussen S. en de general manager van Akcros Chemicals door hun respectieve nationale rechtsstelsels was beschermd, zodat ook het gemeenschapsrecht hun deze bescherming van de vertrouwelijkheid moet bieden. De CCBE, op meer algemene wijze, de ECLA, op minder expliciete wijze, en de Nederlandse Orde van Advocaten betogen dat voor de personele werkingssfeer van het communautaire concept van de vertrouwelijkheid het nationale recht moet gelden. In dit verband zij eraan herinnerd dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten een uitzondering op de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie vormt. Op grond daarvan is deze bescherming van rechtstreekse invloed op de voorwaarden waaronder deze instelling mag optreden op het voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt zo gewichtige terrein van de naleving van de mededingingsregels (arrest AM & S, punt 30). Om deze redenen hebben het Hof en het Gerecht er zorg voor gedragen een communautair concept van vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten te ontwikkelen. De stelling van verzoeksters en interveniënten is in strijd met zowel de formulering van dit communautaire concept als met de uniforme toepassing van de bevoegdheden van de Commissie op de gemeenschappelijk markt en moet derhalve worden afgewezen.

177    Gelet op het voorgaande moet de door verzoeksters subsidiair aangevoerde stelling betreffende de verruiming van de personele werkingssfeer van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten tot buiten de grenzen die het Hof in het arrest AM & S heeft vastgesteld, worden afgewezen.

178    Voor het overige moet worden vastgesteld dat verzoeksters er tevens op lijken te wijzen dat de litigieuze e-mails, naast andere informatie, het advies vermeldden dat door hun externe advocaat was verstrekt (zie punt 145 supra). Het onderzoek van de betrokken documenten biedt echter geen steun voor deze stelling.

179    Bijgevolg heeft de Commissie geen blijk gegeven van een vergissing door ervan uit te gaan dat de correspondentie tussen de general manager van Akcros Chemicals en het lid van de juridische dienst van Akzo Nobel, die een gedeelte van de documenten van serie B vormt, niet behoefde te worden beschermd uit hoofde van de vertrouwelijkheid.

180    Dit tweede middel moet dan ook worden afgewezen.

 Derde middel: schending van de grondrechten die ten grondslag liggen aan de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten

181    Met hun derde middel betogen verzoeksters dat de Commissie, doordat zij de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten heeft geschonden, tevens inbreuk heeft gemaakt op de grondrechten die aan dit beginsel ten grondslag liggen. Zij menen immers dat deze bescherming is gebaseerd op verscheidene grondrechten die in de rechtsorden van de verschillende lidstaten zijn erkend en in het gemeenschapsrecht zijn opgenomen, met name de rechten van de verdediging en de eerbiediging van het privéleven en van de vrijheid van meningsuiting. Zij werken dit middel echter slechts zeer summier uit, zonder hun stelling met concrete argumenten te staven.

182    In dit verband is het Gerecht van oordeel dat dit derde middel niet op zichzelf staat ten opzichte van de twee hierboven onderzochte middelen. Deze vermeende schending van verzoeksters’ grondrechten is immers niet gebaseerd op andere grieven dan die welke zijn aangevoerd om de vermeende schending van het beginsel van bescherming van de vertrouwelijkheid aan te tonen. Deze grieven zijn echter reeds onderzocht in het kader van het eerste en het tweede middel in de onderhavige zaak.

183    Bijgevolg behoeft dit derde middel niet te worden onderzocht.

184    Gelet op een en ander dient de slotsom te luiden dat de schendingen door de Commissie die zijn geconstateerd tijdens de procedure van controle van de documenten ten aanzien waarvan verzoeksters de bescherming van de vertrouwelijkheid hadden ingeroepen, niet tot gevolg hebben gehad dat verzoeksters deze bescherming ten onrechte werd ontnomen voor de betrokken documenten, aangezien, zoals is geoordeeld, de Commissie geen vergissing heeft begaan met haar beslissing dat geen van deze documenten inhoudelijk onder deze bescherming viel.

185    Het beroep in zaak T‑253/03 moet derhalve worden verworpen.

 Kosten

186    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. Ingevolge artikel 87, lid 3, kan het Gerecht de proceskosten echter over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, en voorts wegens bijzondere redenen.

187    Hoewel in casu verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie in de administratieve procedure waarop de onderhavige zaak is gebaseerd, hoe dan ook verschillende onregelmatigheden had begaan. Gelet op deze omstandigheid is het Gerecht van oordeel dat recht wordt gedaan aan de omstandigheden van de zaak, wanneer verzoeksters worden verwezen in drie vijfde van hun eigen kosten en in drie vijfde van de kosten van de Commissie, zowel in de hoofdzaak als in de kortgedingprocedure. De Commissie wordt verwezen in twee vijfde van haar eigen kosten en in twee vijfde van de kosten van verzoeksters, zowel in de hoofdzaak als in de kortgedingprocedure.

188    Volgens artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen, dat een interveniënt zijn eigen kosten draagt. In casu zullen interveniënten aan de zijde van verzoeksters hun eigen kosten dragen, zowel in de hoofdzaak als in de kortgedingprocedure.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer – uitgebreid),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het beroep in zaak T‑125/03 wordt niet-ontvankelijk verklaard.

2)      Het beroep in zaak T‑253/03 wordt ongegrond verklaard.

3)      Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd zullen drie vijfde van hun eigen kosten in de hoofdzaak en in de kortgedingprocedure dragen. Zij zullen tevens drie vijfde van de kosten van de Commissie in de hoofdzaak en in de kortgedingprocedure dragen.

4)      De Commissie zal twee vijfde van haar kosten in de hoofdzaak en in de kortgedingprocedure dragen. Zij zal tevens twee vijfde van de kosten van Akzo Nobel Chemicals en van Akcros Chemicals in de hoofdzaak en in de kortgedingprocedure dragen.

5)      Interveniënten zullen hun eigen kosten in de hoofdzaak en in de kortgedingprocedure dragen.

Cooke García-Valdecasas Labucka

Prek       Ciucă

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 september 2007.

De griffier       De president van de Eerste kamer

E. Coulon       J. D. Cooke

Inhoud

Feiten en procesverloop

Conclusies van partijen

Ontvankelijkheid van het beroep in zaak T‑125/03

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Zaak T‑253/03 ten gronde

Eerste middel: schending van de procedures voor toepassing van het beginsel van bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Tweede middel: ongerechtvaardigde afwijzing van het verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten ten aanzien van de litigieuze documenten

De twee kopieën van het getypte memorandum van serie A

– Argumenten van partijen

– Beoordeling door het Gerecht

De handgeschreven aantekeningen van serie B

– Argumenten van partijen

– Beoordeling door het Gerecht

De met een lid van verzoeksters’ juridische dienst uitgewisselde e-mails van serie B

– Argumenten van partijen

– Beoordeling door het Gerecht

Derde middel: schending van de grondrechten die ten grondslag liggen aan de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten

Kosten

* Procestaal: Engels.