Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 1 februari 2024 (1)
Zaak C‑70/23 P
Westfälische Drahtindustrie GmbH,
Westfälische Drahtindustrie Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG,
Pampus Industriebeteiligungen GmbH & Co. KG
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Mededinging – Mededingingsregelingen – Markt van spanstaal – Zaak COMP/38.344 – Besluit waarbij schending van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst wordt geconstateerd – Arrest waarbij het besluit gedeeltelijk nietig wordt verklaard en een geldboete wordt vastgesteld voor hetzelfde bedrag als de oorspronkelijk opgelegde geldboete – Besluit van de Commissie over het resterende saldo van de geldboete – Datum van opeisbaarheid van een geldboete waarvan de Unierechter in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag heeft vastgesteld”
I. Inleiding
1. Met hun hogere voorziening vorderen Westfälische Drahtindustrie GmbH (hierna: „WDI”), Westfälische Drahtindustrie Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (hierna: „WDV”) en Pampus Industriebeteiligungen GmbH & Co. KG (hierna: „Pampus”) (hierna gezamenlijk: „rekwirantes”) vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 23 november 2022, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commissie (T‑275/20, EU:T:2022:723; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht hun beroep heeft verworpen dat primair strekte tot ten eerste nietigverklaring op grond van artikel 263 VWEU van de brief van de Europese Commissie van 2 maart 2020 waarbij deze hen heeft aangemaand tot betaling van een bedrag van 12 236 931,69 EUR, dat volgens de Commissie overeenkomt met het resterende saldo van de hun op 30 september 2010 opgelegde geldboete, ten tweede vaststelling dat de geldboete op 17 oktober 2019 volledig was betaald doordat 18 149 636,24 EUR was overgemaakt, en ten derde veroordeling van de Commissie tot betaling aan WDI van een bedrag van 1 633 085,17 EUR, vermeerderd met rente vanaf laatstgenoemde datum, wegens ongerechtvaardigde verrijking, en dat subsidiair strekte tot veroordeling van de Commissie op grond van artikel 268 VWEU om hun het bedrag te betalen van 12 236 931,69 EUR dat de Commissie bij WDI had ingevorderd, alsmede het bedrag van 1 633 085,17 EUR dat deze instelling te veel had ontvangen, vermeerderd met rente vanaf 17 oktober 2019 tot de volledige terugbetaling van het verschuldigde bedrag.
2. Dit geding is ontsproten aan het arrest van 15 juli 2015, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commissie (T‑393/10, EU:T:2015:515; hierna: „arrest van 15 juli 2015”), waarbij het Gerecht ten eerste met name een besluit van de Commissie houdende vaststelling van schending van artikel 101 VWEU gedeeltelijk nietig heeft verklaard voor zover daarbij aan rekwirantes een geldboete was opgelegd, op grond dat de Commissie fouten had gemaakt bij de beoordeling van hun draagkracht, en ten tweede in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht rekwirantes heeft veroordeeld tot betaling van een geldboete van hetzelfde bedrag als die welke hun bij dat besluit was opgelegd. Na de uitspraak van dat arrest ontstond er een meningsverschil over de datum vanaf wanneer de over deze geldboete verschuldigde rente moest lopen. Rekwirantes waren namelijk van mening dat de rente moest beginnen te lopen vanaf de uitspraak van het arrest van 15 juli 2015, waarbij het Gerecht de door de Commissie opgelegde geldboete ex tunc nietig had verklaard en een nieuwe, afzonderlijke geldboete had vastgesteld, terwijl die rente volgens de Commissie verschuldigd was vanaf de in haar besluit vermelde datum, die bijna vijf jaar vóór de uitspraak van dat arrest lag.
3. Op verzoek van het Hof is deze conclusie toegespitst op de analyse van het eerste middel in hogere voorziening, dat in wezen gaat over de vraag of in een geval als het onderhavige, te weten wanneer het Gerecht eerst een besluit van de Commissie nietig heeft verklaard voor zover daarbij het bedrag van de opgelegde geldboete was vastgesteld, en vervolgens in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht een even hoog bedrag voor die geldboete heeft vastgesteld, de uitoefening van die rechtsmacht door het Gerecht leidt tot een nieuwe geldboete die juridisch onderscheiden is van de door de Commissie opgelegde geldboete, zodat zij opeisbaar wordt op de datum van uitspraak van het arrest van het Gerecht waarbij het bedrag van de geldboete is vastgesteld.
4. De onderhavige zaak biedt het Hof dus de gelegenheid om ten eerste de juridische aard van de uitoefening van de volledige rechtsmacht van de Unierechter krachtens artikel 31 van verordening (EG) nr. 1/2003(2) te verduidelijken en ten tweede te preciseren welke rechtsgevolgen voortvloeien uit de nietigverklaring of herziening van een geldboete die de Commissie heeft opgelegd op grond van artikel 23, lid 2, van die verordening, wanneer de Unierechter die rechtsmacht uitoefent, met name wat betreft de vaststelling van de datum waarop die geldboete en de bijkomende verschuldigde vertragingsrente opeisbaar worden.
II. Toepasselijke bepalingen
5. Artikel 23 van verordening nr. 1/2003 („Geldboeten”) bepaalt in de leden 2 en 3:
„2. De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a) inbreuk maken op artikel [101] of [102 VWEU] [...]
[...]
3. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening gehouden.”
6. Artikel 31 van deze verordening („Rechtsmacht van het Hof van Justitie”) luidt:
„Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld. Het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen.”
7. Punt 35 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd(3) (hierna: „richtsnoeren van 2006”) met als opschrift „Vermogen om te betalen”, is als volgt verwoord:
„In uitzonderlijke omstandigheden kan de Commissie op verzoek, in een bijzondere sociale en economische context, rekening houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Een verlaging van de boete in dit verband zal echter nooit uitsluitend op basis van een ongunstige of deficitaire financiële positie worden toegekend. Een verlaging kan slechts worden toegekend indien wordt aangetoond aan de hand van objectief bewijs dat het opleggen van een boete onder de in de onderhavige richtsnoeren vastgestelde voorwaarden, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven.”
III. Voorgeschiedenis van het geding
8. De voorgeschiedenis van het geding en de inhoud van het litigieuze besluit zijn uiteengezet in de punten 2 tot en met 26 van het bestreden arrest. Zij kunnen in het kader van de onderhavige hogere voorziening als volgt worden samengevat.
A. Administratieve procedure
9. Bij besluit C(2010) 4387 definitief van 30 juni 2010 betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/38.344 – Spanstaal) (hierna: „spanstaalbesluit”) heeft de Commissie verschillende ondernemingen, waaronder rekwirantes – leveranciers van spanstaal – gestraft voor hun deelname aan een mededingingsregeling op de spanstaalmarkt. De Commissie heeft WDI een geldboete van 56 050 000 EUR opgelegd. WDV en Pampus zijn hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor respectievelijk 45 600 000 EUR en 15 485 000 EUR. Deze sanctie is opgelegd bij artikel 2, eerste alinea, punt 8, van het spanstaalbesluit.
10. Rekwirantes hebben in de loop van de administratieve procedure verzocht om een uitzonderlijke verlaging van de geldboete wegens onvermogen om te betalen op basis van punt 35 van de richtsnoeren van 2006.
11. De Commissie heeft in het spanstaalbesluit dat verzoek niet ingewilligd.
12. Bij verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 14 september 2010, hebben rekwirantes beroep tot nietigverklaring en herziening van het spanstaalbesluit ingesteld. De zaak werd ingeschreven onder zaaknummer T‑393/10.
13. Bij besluit C(2010) 6676 definitief van 30 september 2010 (hierna: „besluit van 30 september 2010”) heeft de Commissie een aantal fouten in de berekening van de geldboeten gecorrigeerd(4) en het spanstaalbesluit gewijzigd, met name artikel 2, eerste alinea, punt 8, ervan, en aldus het bedrag van de aan bepaalde ondernemingen opgelegde geldboeten verlaagd (hierna samen met het spanstaalbesluit: „litigieus besluit”)(5). De aan WDI opgelegde geldboete is aldus vastgesteld op 46 550 000 EUR. WDV en Pampus zijn hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor respectievelijk 38 855 000 EUR en 15 485 000 EUR.
14. In het besluit van 30 september 2010 is vastgesteld dat de in artikel 2, eerste alinea, punt 8, van het litigieuze besluit bedoelde geldboeten moesten worden betaald binnen drie maanden vanaf de datum van kennisgeving van het besluit van 30 september 2010 en dat na het verstrijken van deze termijn automatisch rente verschuldigd zou zijn tegen de rentevoet die op de eerste dag van de maand waarin het besluit van 30 september 2010 was gegeven, door de Europese Centrale Bank (ECB) op haar basisherfinancieringstransacties werd toegepast, verhoogd met 3,5 procentpunten. Tevens werd bepaald dat indien een gestrafte onderneming beroep zou instellen, zij de geldboete bij het verstrijken van die termijn kon dekken door een bankgarantie of door voorlopige betaling ervan overeenkomstig artikel 85 bis, lid 1, van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002(6).
15. Op 3 december 2010 hebben rekwirantes ter griffie van het Gerecht in het kader van zaak T‑393/10 een verzoek in kort geding ingediend, dat in wezen strekte tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit tot de uitspraak van het arrest op het beroep in de hoofdzaak.
16. Bij brief van 14 februari 2011 heeft de directeur-generaal van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie een nieuw verzoek van rekwirantes tot verlaging van de geldboete wegens onvermogen om te betalen, afgewezen (hierna: „brief van 14 februari 2011”).
17. Bij beschikking van 13 april 2011, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commissie (T‑393/10 R, EU:T:2011:178; hierna: „beschikking in kort geding”), heeft de president van het Gerecht het door rekwirantes in kort geding ingediende verzoek gedeeltelijk toegewezen, door de opschorting te gelasten van de hun opgelegde verplichting om ten gunste van de Commissie een bankgarantie te stellen teneinde de onmiddellijke invordering van de geldboeten te voorkomen, op voorwaarde dat zij vóór 30 juni 2011 aan deze instelling het bedrag van 2 000 000 EUR zouden overmaken en vanaf 15 juli 2011 en tot nader order, doch uiterlijk tot de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak, op de 15e van elke maand een maandelijkse termijn van 300 000 EUR zouden voldoen.
18. Bij arrest van 15 juli 2015 heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen fout had begaan toen zij in het litigieuze besluit vaststelde dat rekwirantes artikel 101 VWEU hadden geschonden. Het Gerecht heeft evenwel het litigieuze besluit, voor zover daarbij aan rekwirantes een geldboete was opgelegd, en de brief van 14 februari 2011 nietig verklaard op grond dat de Commissie fouten had begaan bij de beoordeling van hun draagkracht. In de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft het Gerecht rekwirantes veroordeeld tot betaling van een geldboete van hetzelfde bedrag als die welke hun bij het litigieuze besluit was opgelegd, zoals blijkt uit het dictum van het arrest van 15 juli 2015.(7)
19. Naar aanleiding van de beschikking in kort geding heeft WDI de Commissie tussen 29 juni 2011 en 16 juni 2015 voorlopig een totaalbedrag van 16 400 000 EUR betaald.
20. Na de uitspraak van het arrest van 15 juli 2015 hebben de raadslieden van rekwirantes contact opgenomen met het DG Begroting van de Commissie om in der minne overeenstemming te bereiken over een betalingsregeling voor de in de punten 4 tot en met 6 van het dictum van dat arrest vastgestelde geldboeten. Vervolgens ontstond er een meningsverschil over de datum vanaf wanneer de over die geldboeten verschuldigde rente begon te lopen. Rekwirantes waren namelijk van mening dat de rente moest beginnen te lopen vanaf de uitspraak van het arrest van 15 juli 2015, terwijl volgens het DG Begroting de rente verschuldigd was vanaf de datum die voortvloeit uit artikel 2, tweede en derde alinea, van het litigieuze besluit, te weten – wat rekwirantes betreft – binnen een termijn van drie maanden vanaf de kennisgeving van het besluit van 30 september 2010. Dit standpunt is overgenomen in een e-mail van het DG Begroting van 12 augustus 2015, in antwoord op een e-mail van de vertegenwoordiger van rekwirantes van 5 augustus 2015, en is herhaald tijdens een bijeenkomst op 4 september 2015 tussen de Commissie en WDI.
21. Tegen het arrest van 15 juli 2015 is door rekwirantes hogere voorziening ingesteld, in het kader waarvan zij met name opkwamen tegen het feit dat het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht hun draagkracht in 2015 in aanmerking had genomen, in plaats van hun draagkracht in 2010. Deze hogere voorziening is afgewezen bij beschikking van 7 juli 2016, Westfälische Drahtindustrie en Pampus Industriebeteiligungen/Commissie (C‑523/15 P, EU:C:2016:541; hierna: „beschikking van het Hof”).
22. Na afwijzing van hun hogere voorziening hebben rekwirantes het Gerecht verzocht het arrest van 15 juli 2015 aldus uit te leggen dat de rente verschuldigd was over het bedrag van de bij dat arrest opgelegde geldboete vanaf de uitspraak ervan. Subsidiair hebben rekwirantes het Gerecht verzocht om dat arrest te rectificeren of aan te vullen door te specificeren vanaf welke datum de rente begon te lopen.
23. Bij beschikking van 17 mei 2018, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commissie (T‑393/10 INTP, EU:T:2018:293), heeft het Gerecht deze verzoeken niet-ontvankelijk verklaard. Wat het verzoek om uitlegging betreft, heeft het Gerecht in herinnering gebracht dat dit verzoek, om ontvankelijk te kunnen zijn, betrekking moest hebben op een punt dat in het uit te leggen arrest is beslecht. In het arrest van 15 juli 2015 is echter niet ingegaan op de vraag wanneer de verschuldigde vertragingsrente begon te lopen in geval van uitstel van betaling van de aan rekwirantes opgelegde geldboeten. Volgens het Gerecht werd met het verzoek van rekwirantes beoogd een advies te verkrijgen over de consequenties die moeten worden getrokken uit het arrest van 15 juli 2015, hetgeen niet valt onder een verzoek om uitlegging op grond van artikel 168, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. De twee overige verzoeken waren volgens het Gerecht te laat ingediend.
24. Op 16 oktober 2019 heeft WDI de Commissie meegedeeld dat zij reeds 31 700 000 EUR had betaald en dat zij voornemens was het restant van de verschuldigde hoofdsom en rente, dat zij raamde op 18 149 636,24 EUR, direct te betalen. Bij deze berekening heeft WDI rekening gehouden met de rente die is verschenen vanaf 15 oktober 2015, dat wil zeggen drie maanden na de uitspraak van het arrest van 15 juli 2015, en heeft zij een rentevoet van 3,48 % toegepast.
25. Op 17 oktober 2019 heeft WDI dat bedrag van 18 149 636,24 EUR gestort op de bankrekening van de Commissie, waardoor het totaalbedrag van de sinds 29 juni 2011 ter voldoening van de geldboete verrichte betalingen is uitgekomen op 49 849 636,24 EUR.
26. Bij brief van 2 maart 2020 (hierna: „bestreden handeling”) heeft de Commissie te kennen gegeven dat zij het niet eens was met het standpunt dat WDI in haar brief van 16 oktober 2019 had ingenomen. Zij heeft opgemerkt dat overeenkomstig de criteria van het arrest van 14 juli 1995, CB/Commissie (T‑275/94, EU:T:1995:141; hierna: „arrest CB”), de rente niet is beginnen te lopen vanaf het arrest van 15 juli 2015, maar vanaf de in het litigieuze besluit vastgestelde datum, te weten 4 januari 2011, en tegen een rentevoet van 4,5 %. Derhalve heeft de Commissie WDI aangemaand haar het verschuldigde restbedrag van 12 236 931,69 EUR te betalen, rekening houdend met de valutadatum van 31 maart 2020.
B. Procedure bij het Gerecht
27. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 mei 2020, hebben rekwirantes het Gerecht primair verzocht om ten eerste de bestreden handeling nietig te verklaren, ten tweede vast te stellen dat de Commissie de door WDI in de periode van 29 juni 2011 tot en met 16 juni 2015 verrichte betalingen, vermeerderd met de in die periode over dat bedrag verschuldigde rente, dus een totaalbedrag van 17 820 610 EUR, in mindering moest brengen op de geldboete die het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht in het arrest van 15 juli 2015 met ingang van die datum heeft opgelegd, en dat om die reden deze geldboete volledig was voldaan na de betaling door WDI op 17 oktober 2019 van 18 149 636,24 EUR, en ten derde de Commissie te veroordelen tot betaling aan WDI van een bedrag van 1 633 085,17 EUR, vermeerderd met rente vanaf 17 oktober 2019 tot de volledige terugbetaling van het verschuldigde bedrag, wegens ongerechtvaardigde verrijking. Subsidiair hebben rekwirantes verzocht dat de Europese Unie, vertegenwoordigd door de Commissie, zou worden veroordeeld om rekwirantes een schadevergoeding te betalen die gelijk is aan het in de bestreden handeling gevorderde bedrag van 12 236 931,69 EUR, en om WDI uiterlijk 17 oktober 2019 een bedrag van 1 633 085,17 EUR te betalen, vermeerderd met de rente vanaf die datum tot de volledige terugbetaling van het verschuldigde bedrag.
28. In het bestreden arrest heeft het Gerecht eerst de vierde vordering onderzocht, die betrekking had op een schadevordering die gebaseerd was op de onrechtmatigheid van het handelen van de Commissie doordat zij het arrest van 15 juli 2015 onjuist had uitgevoerd en aldus de krachtens artikel 266, eerste alinea, VWEU op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen.(8) Ter ondersteuning van deze schadevordering hebben rekwirantes in wezen vier middelen aangevoerd. In dit verband heeft het Gerecht geoordeeld dat rekwirantes bij elk van de aangevoerde schendingen uitgingen van de premisse dat de bij het litigieuze besluit opgelegde geldboete niet was „gehandhaafd” of „bevestigd” in het arrest van 15 juli 2015, maar ex tunc nietig was verklaard en was vervangen door een nieuwe geldboete, die rekwirantes de „gerechtelijke geldboete” noemen en die pas opeisbaar is vanaf de datum waarop dat arrest is uitgesproken.(9)
29. Na de schadevordering ontvankelijk te hebben verklaard(10), heeft het Gerecht om te beginnen vastgesteld dat de kwestie van de begindatum van de over het bedrag van de geldboete verschuldigde vertragingsrente niet het voorwerp was geweest van enige uitwisseling tussen partijen gedurende de gerechtelijke procedure en dat er niet uitdrukkelijk uitspraak over was gedaan in het arrest van 15 juli 2015, noch in de motivering noch in het dictum van dat arrest(11), zodat moest worden vastgesteld of uit dat arrest kon worden afgeleid dat de door het Gerecht vastgestelde geldboete juridisch onderscheiden was van die welke de Commissie in het litigieuze besluit had opgelegd(12). Dienaangaande heeft het Gerecht overeenkomstig de rechtspraak in zijn arrest CB opgemerkt dat uit de bewoordingen van artikel 31 van verordening nr. 1/2003 blijkt dat de volledige rechtsmacht die de Unierechter op het gebied van mededinging is verleend, betrekking heeft op en beperkt is tot de aanvankelijk door de Commissie opgelegde geldboete, zodat de door de Unierechter vastgestelde geldboete geen nieuwe geldboete vormt die juridisch onderscheiden is van die welke door de Commissie is opgelegd.(13) Wanneer de Unierechter zijn eigen beoordeling in de plaats stelt van de beoordeling van de Commissie en in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete verlaagt, vervangt hij dan ook volgens het Gerecht het aanvankelijk in dat besluit vastgestelde bedrag door het bedrag dat voortvloeit uit zijn eigen beoordeling. Het besluit van de Commissie wordt dus – op grond van de vervangende werking van het door de Unierechter uitgesproken arrest – geacht altijd het besluit te zijn geweest dat uit de beoordeling van de Unierechter voortvloeit.(14)
30. Vervolgens heeft het Gerecht er onder verwijzing naar de beschikking van het Hof aan herinnerd dat het Hof in casu ten eerste heeft geoordeeld dat de toetsing door het Gerecht van de rechtmatigheid van het litigieuze besluit weliswaar had geleid tot de nietigverklaring van dat besluit voor zover de Commissie daarbij aan rekwirantes een geldboete had opgelegd, maar die omstandigheid geenszins inhield dat het Gerecht om die reden zijn bevoegdheid om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen was ontnomen, en ten tweede dat de omstandigheid dat het Gerecht het uiteindelijk wenselijk heeft geacht om uit te gaan van hetzelfde boetebedrag als in het litigieuze besluit was vastgesteld, niet van invloed was op het antwoord op de vraag of deze bevoegdheid volgens de regels is uitgeoefend.(15) Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat de Commissie op goede gronden heeft aangenomen dat de door het Gerecht vastgestelde geldboete niet een nieuwe geldboete was en dus opeisbaar was vanaf de in het litigieuze besluit bedoelde datum.(16)
31. Volgens het Gerecht kan aan deze beoordeling niet worden afgedaan door de argumenten van rekwirantes die betrekking hebben op met name het feit dat het Gerecht de aanvankelijk opgelegde geldboete nietig had verklaard alvorens een nieuw bedrag vast te stellen op basis van gegevens die dateren van na het litigieuze besluit(17), en het feit dat de president van het Gerecht bij zijn beschikking in kort geding de verplichting om een bankgarantie te stellen had opgeschort. Dienaangaande heeft het Gerecht opgemerkt dat de vaststelling van die beschikking niet heeft geleid tot opschorting van de opeisbaarheid van de schuldvordering, die gedurende de gerechtelijke procedure vertragingsrente bleef dragen.(18)
32. Voorts heeft het Gerecht benadrukt dat wanneer de Unierechter in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete volledig of gedeeltelijk handhaaft, de verplichting om ab initio vertragingsrente te betalen geen sanctie vormt die boven op de aanvankelijk door de Commissie opgelegde geldboete komt. Zowel de omstandigheid dat de herziening van de geldboete door de Unierechter het rechtskarakter van de geldboete onverlet laat, als het beginsel dat een beroep geen schorsende werking heeft, verzet zich ertegen dat de Commissie de onderneming die deze geldboete niet onmiddellijk heeft betaald en waarvan het beroep ten dele gegrond is verklaard, ontslaat van haar verplichting om vanaf de datum van de opeisbaarheid van de door de Commissie opgelegde boete rente te betalen over het door de Unierechter vastgestelde bedrag van de geldboete.(19)
33. Gelet op deze overwegingen is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat er geen sprake was van een voldoende gekwalificeerde schending van de krachtens artikel 266, eerste alinea, VWEU op de Commissie rustende verplichtingen en heeft het de schadevordering van rekwirantes afgewezen. Aangezien ook de overige vorderingen van rekwirantes in wezen gebaseerd waren op de premisse dat de Commissie die bepaling had geschonden, heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen.(20)
IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
34. Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof het bestreden arrest te vernietigen. Daarbij herhalen zij in wezen hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen.(21) De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten.
V. Analyse
35. Ter ondersteuning van hun hogere voorziening voeren rekwirantes drie middelen aan. Ten eerste heeft het Gerecht volgens hen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het arrest van 15 juli 2015 niet uit te voeren, en berust het bestreden arrest op onjuiste en tegenstrijdige gronden. Ten tweede heeft het Gerecht artikel 266 VWEU geschonden doordat het de rechtsregel die voortvloeit uit de combinatie van de werking erga omnes en het vervangende rechtskarakter, niet in acht heeft genomen. Ten derde heeft het Gerecht inbreuk gemaakt op het recht op een eerlijk proces. Op verzoek van het Hof richt deze conclusie zich voornamelijk op het eerste middel.
36. Uit de beschrijving van de voorgeschiedenis van het geding blijkt dat de onderhavige hogere voorziening bij het Hof, en met name het eerste middel, net zoals het beroep in eerste aanleg bij het Gerecht, in wezen gaat over de vraag of het feit dat het Gerecht bij het arrest van 15 juli 2015 zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend, heeft geleid tot een geldboete die „nieuw” en „juridisch onderscheiden” is van de geldboete die de Commissie bij het litigieuze besluit heeft opgelegd.
37. Meer bepaald stellen rekwirantes met dit eerste middel in wezen dat het Gerecht bij het arrest van 15 juli 2015 ten eerste de door de Commissie opgelegde geldboete ex tunc nietig heeft verklaard, en dat deze nietigverklaring een schuldvordering ten hunnen gunste heeft doen ontstaan die overeenkomt met het bedrag dat zij voorlopig hadden betaald ter uitvoering van de beschikking in kort geding, vermeerderd met rente, en ten tweede een nieuwe afzonderlijke geldboete heeft vastgesteld, met ingang van de datum van uitspraak van het arrest van 15 juli 2015, die rekwirantes de „gerechtelijke geldboete” noemen en die te onderscheiden is van de door de Commissie in 2010 opgelegde „nietig verklaarde geldboete”.
38. Voor zover rekwirantes er in alle grieven van hun eerste middel van uitgaan dat het Gerecht in wezen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bij zijn arrest van 15 juli 2015 opgelegde geldboete geen nieuwe geldboete vormt die juridisch losstaat van de boete die de Commissie bij haar litigieuze besluit heeft opgelegd, lijkt het mij zinvol om in de eerste plaats inleidende opmerkingen te maken over de aard van de volledige rechtsmacht en met name de gevolgen van de uitoefening van die rechtsmacht (A) en in de tweede plaats de redenering die het Gerecht in het bestreden arrest heeft gevolgd, te analyseren en de verschillende grieven te onderzoeken die rekwirantes met het eerste middel van hun hogere voorziening hebben aangevoerd (B).
A. Aan de Unierechter toegekende volledige rechtsmacht bij de toepassing van de mededingingsregels
39. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat het stelsel van de rechterlijke toetsing van de besluiten van de Commissie in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU bestaat in een bij artikel 263 VWEU vastgestelde wettigheidstoetsing van handelingen van de instellingen, die krachtens artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003(22) op verzoek van de verzoekende partij kan worden aangevuld met de uitoefening door het Gerecht van volledige rechtsmacht wat de door de Commissie in dit verband opgelegde sancties betreft.(23) De volledige rechtsmacht kan dus enkel in aanvulling op de in artikel 263 VWEU neergelegde wettigheidstoetsing worden uitgeoefend en vormt geen autonome beroepsgang in de zin van de in artikel 256 VWEU bedoelde beroepen.(24)
40. Dienaangaande merk ik op dat de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU betrekking heeft op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, die door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door de verzoekende partij aangevoerde middelen en rekening houdende met alle door deze laatste verstrekte informatie. Het Hof en het Gerecht kunnen in het kader van die toetsing echter in geen geval hun eigen motivering in de plaats stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht.(25)
41. Wanneer de Unierechter zijn volledige rechtsmacht uitoefent, is hij echter niet alleen bevoegd om de rechtmatigheid van de sanctie te toetsen, maar mag hij tevens zijn eigen beoordeling voor het bepalen van de hoogte van die sanctie in de plaats stellen van die van de Commissie, de instelling die de handeling heeft verricht waarbij de hoogte van de sanctie aanvankelijk was bepaald. Derhalve is de Unierechter bevoegd om de aangevochten handeling te wijzigen, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, en om de opgelegde geldboete in te trekken, te verlagen of te verhogen, voor zover hij bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht rekening houdt met alle feiten en omstandigheden (toetsing „de novo”).(26)
42. Hieruit volgt dat deze volledige rechtsmacht, anders dan de wettigheidstoetsing, weliswaar uitsluitend geldt voor het bepalen van de hoogte van de geldboete(27), maar dat de Unierechter bevoegd is om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen wanneer hem de kwestie van de hoogte van de geldboete ter beoordeling wordt voorgelegd(28), waarbij de uitoefening van deze bevoegdheid betekent dat daardoor de bevoegdheid om sancties op te leggen definitief op hem overgaat(29).
43. Methodologisch gesproken dient de Unierechter pas nadat hij de rechtmatigheid van een besluit dat hem is voorgelegd, heeft getoetst aan de hand van de middelen die bij hem zijn aangevoerd – tenzij hij dat besluit in zijn geheel nietig verklaart – zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen om, ten eerste, vast te stellen welke consequenties moeten worden getrokken uit zijn oordeel over de rechtmatigheid van dat besluit en om, ten tweede, naargelang van de gegevens die hem zijn verstrekt en rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, te beoordelen of hij zijn eigen oordeel in de plaats moet stellen van dat van de Commissie zodat de hoogte van de geldboete passend is.(30)
44. In de tweede plaats herinner ik eraan dat de Unierechter verplicht is om, teneinde te voldoen aan de vereisten van toetsing in volle omvang in de zin van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie met betrekking tot de geldboete, bij de uitoefening van de in de artikelen 261 en 263 VWEU bedoelde bevoegdheden elke juridische of feitelijke grief te onderzoeken en te wijzigen waarmee wordt aangevoerd dat het bedrag van de geldboete niet passend is in het licht van de ernst en de duur van de inbreuk.(31) Dankzij deze volledige rechtsmacht voldoet de rechterlijke toetsing waarin de Verdragen voorzien, namelijk aan de vereisten die voortvloeien uit het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming dat is neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten.(32) In dit verband moet dan ook volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 voor elke onderneming waaraan een sanctie wordt opgelegd, rekening worden gehouden met de ernst en de duur van de betreffende inbreuk, met inachtneming van met name het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel dat sancties individueel zijn en het gelijkheidsbeginsel, en zonder dat de Unierechter gebonden is aan de door de Commissie in haar richtsnoeren geformuleerde indicatieve regels, ook al kunnen dergelijke regels voor de Unierechter een leidraad vormen bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht.(33)
45. In de derde plaats moet worden benadrukt dat de uitoefening van deze volledige rechtsmacht niet neerkomt op ambtshalve toezicht, en dat de procedure nog steeds wordt gevoerd op tegenspraak. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, zoals de omstandigheid dat het litigieuze besluit niet is gemotiveerd(34), staat het aan de verzoeker om middelen tegen dat besluit aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen(35). Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat niet ambtshalve toezicht op het gehele litigieuze besluit wordt uitgeoefend, niet indruist tegen het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming. Om dit beginsel in acht te nemen, hoeft het Gerecht – dat uiteraard de aangevoerde middelen moet beantwoorden en toezicht in rechte en in feite moet uitoefenen – het dossier niet ambtshalve volledig opnieuw te onderzoeken.(36) Derhalve kan de Unierechter in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht ook vaststellen dat geen van de door partijen aangevoerde argumenten rechtvaardigt dat hij van die volledige rechtsmacht gebruikmaakt om het bedrag van de geldboeten te verlagen.(37)
46. Het eerste middel van rekwirantes moet in het licht van deze algemene vaststellingen worden onderzocht.
B. Eerste middel
47. Met hun eerste middel – dat bestaat uit een aantal grieven die elkaar grotendeels overlappen en die betrekking hebben op de punten 98, 99, 102, 105, 107, 111, 113, 115, 117, 118, 125 en 127 van het bestreden arrest – verwijten rekwirantes het Gerecht in wezen dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn eigen arrest van 15 juli 2015 niet te eerbiedigen en een onjuiste, met dat arrest strijdige motivering te geven, waardoor het Gerecht het gezag van gewijsde heeft geschonden.
48. Aangezien rekwirantes er in hun gehele betoog van uitgaan dat het Gerecht bij het arrest van 15 juli 2015 een nieuwe geldboete heeft opgelegd die juridisch losstaat van de geldboete die de Commissie in haar litigieuze besluit heeft opgelegd, ben ik van mening dat ter wille van de duidelijkheid en een goede rechtsbedeling moet worden onderzocht of deze aanname juist is. Indien dit niet het geval is, zouden alle grieven die rekwirantes in het kader van hun eerste middel hebben aangevoerd, ongegrond zijn en zouden zij moeten worden afgewezen omdat het arrest van 15 juli 2015 en het bestreden arrest geenszins tegenstrijdig zijn.
1. Juistheid van de premisse waarop het eerste middel berust
49. Om te beginnen moet mijns inziens worden vastgesteld dat het Gerecht in de punten 96 en 97 van het bestreden arrest op goede gronden heeft opgemerkt dat in het arrest van 15 juli 2015 niet uitdrukkelijk uitspraak was gedaan over de kwestie van de over het bedrag van de geldboete verschuldigde vertragingsrente, en dat daarom moest worden vastgesteld of uit de motivering van dat arrest kon worden afgeleid dat de door het Gerecht vastgestelde geldboete juridisch onderscheiden was van die welke de Commissie in het litigieuze besluit had opgelegd.(38)
50. Dienaangaande merk ik op dat de inhoud, en meer concreet de rechtsoverwegingen en het dictum van het arrest van 15 juli 2015, mede gelezen in het licht van de beschikking van het Hof, het uitgangspunt moeten vormen voor de analyse van een eventuele tegenstrijdigheid tussen het bestreden arrest en het arrest van 15 juli 2015. In dit verband is de inhoudelijke samenvatting van het arrest van 15 juli 2015 die het Gerecht in de punten 95 en 100 van het bestreden arrest heeft uiteengezet en die ten grondslag ligt aan zijn analyse, nauwkeurig en strookt zij eveneens met de uitlegging die het Hof in zijn beschikking heeft gegeven.(39)
51. Ik herinner eraan dat rekwirantes, ter ondersteuning van hun beroep tegen het litigieuze besluit dat aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 15 juli 2015, negen middelen hadden aangevoerd, waarvan alleen het zesde en het negende middel van belang zijn voor de onderhavige hogere voorziening. Het zesde middel was onder meer gebaseerd op schending van het evenredigheidsbeginsel doordat de Commissie in het litigieuze besluit geen rekening had gehouden met hun onvermogen om te betalen. Daarnaast had het negende middel betrekking op een onjuiste beoordeling van hun draagkracht in de brief van 14 februari 2011, waarvan rekwirantes eveneens de nietigverklaring hebben gevorderd.
52. Bij het arrest van 15 juli 2015 heeft het Gerecht deze twee middelen aanvaard en het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover rekwirantes daarbij een geldboete was opgelegd, en heeft het daarnaast ook de brief van 14 februari 2011 nietig verklaard op grond dat de Commissie fouten had begaan bij de beoordeling van hun draagkracht in de zin punt 35 van de richtsnoeren van 2006. Meer in het bijzonder heeft het Gerecht – in het kader van zijn rechtmatigheidstoetsing van het litigieuze besluit – in de punten 285 tot en met 332 van het arrest van 15 juli 2015 geoordeeld dat de Commissie fouten had begaan bij de beoordeling van de draagkracht van rekwirantes, alsmede dat deze beoordelingsfouten van dien aard waren dat zij ten eerste leidden tot nietigverklaring van zowel het litigieuze besluit – voor zover rekwirantes daarbij een geldboete was opgelegd – als de brief van 14 februari 2011, en ten tweede rechtvaardigden dat het Gerecht zijn volledige rechtsmacht uitoefende.(40)
53. In de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft het Gerecht evenwel geoordeeld dat rekwirantes geen aanspraak konden maken op een boeteverlaging wegens hun onvermogen om te betalen en de geldboete dus op hetzelfde bedrag vastgesteld als dat van de geldboete die hun bij het litigieuze besluit was opgelegd. Meer bepaald heeft het Gerecht in de punten 333 tot en met 358 van het arrest van 15 juli 2015, door zelf de richtsnoeren van 2006 toe te passen, op basis van de door rekwirantes verstrekte gegevens over hun financiële situatie zoals die zich na de vaststelling van het litigieuze besluit had ontwikkeld, besloten dat rekwirantes niet konden stellen dat hun een boeteverlaging moest worden toegekend wegens hun onvermogen om te betalen, op gronden die vergelijkbaar waren met die in punt 35 van die richtsnoeren van 2006, zodat rekwirantes moesten worden veroordeeld tot betaling van een geldboete van hetzelfde bedrag als de geldboete die bij het litigieuze besluit was opgelegd.(41)
54. In dit verband moet mijns inziens worden benadrukt dat het Gerecht enkel heeft ingestemd met de middelen tot nietigverklaring die betrekking hebben op de beoordeling van de draagkracht van rekwirantes, en alle middelen betreffende de rechtmatigheid van de inbreuk en het bedrag van de dienovereenkomstig opgelegde geldboete heeft afgewezen. Met andere woorden, het Gerecht had geen aanleiding gevonden om aan te nemen dat het bedrag van de aan rekwirantes opgelegde geldboeten – zoals dat volgde uit artikel 2, eerste alinea, punt 8, van het litigieuze besluit – niet passend was(42), aangezien bij het onderzoek van de eerste vier middelen van het beroep niet was gebleken van fouten die afbreuk deden aan de rechtmatigheid van het litigieuze besluit. Ook om die reden heeft het Gerecht een geldboete vastgesteld die even hoog was als de geldboete die de Commissie reeds bij het litigieuze besluit aan rekwirantes had opgelegd. Voorts wordt eraan herinnerd dat de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren van 2006 de laatste factor is die in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten die worden opgelegd wegens overtreding van de mededingingsregels.(43)
55. Wat het dictum van het arrest van 15 juli 2015 betreft, klopt het dat het Gerecht in punt 2 daarvan artikel 2, eerste alinea, punt 8, van het litigieuze besluit, waarbij rekwirantes een geldboete werd opgelegd, nietig heeft verklaard en in de punten 4 tot en met 6 van dat dictum de boetebedragen heeft vastgesteld, die even hoog waren als die van het litigieuze besluit. Het zou echter al te formalistisch zijn om deze keuze te beschouwen als de wil van het Gerecht om een nieuwe geldboete vast te stellen die juridisch losstaat van de door de Commissie vastgestelde geldboete. Mijns inziens druist dat in tegen de uit vaste rechtspraak voortvloeiende fundamentele regel dat het dictum van een arrest moet worden gelezen in het licht van de rechtsoverwegingen die daartoe hebben geleid en er de noodzakelijke steun aan bieden(44). Bovendien zijn er tal van voorbeelden waarin het Gerecht het dispositief van een besluit van de Commissie over een geldboete nietig heeft verklaard en in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht vervolgens een nieuw bedrag heeft vastgesteld.(45) Zoals de Commissie opmerkt, zijn er namelijk gevallen waarin het Gerecht – zoals in zijn arrest van 15 juli 2015 – in het dictum van zijn arrest eerst het artikel van het besluit van de Commissie waarin de geldboete is vastgesteld, nietig verklaart, en de boete vervolgens opnieuw vaststelt.(46) In andere gevallen beperkt het Gerecht zich ertoe de geldboete te herzien zonder het desbetreffende artikel van het Commissiebesluit nietig te verklaren.(47) Hoewel dit gebrek aan coherentie in de praktijk van het Gerecht ongelukkig is en – louter formeel gesproken – tot verwarring kan leiden, zou het in beginsel, omdat de volledige rechtsmacht volgens de rechtspraak van het arrest CB „betrekking heeft op en beperkt is tot de door de Commissie aanvankelijk opgelegde geldboete”(48), geen invloed hebben op de rechtsgevolgen(49).
56. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de premisse van het betoog dat rekwirantes hebben gevoerd in het kader van het eerste middel, te weten dat het Gerecht bij zijn arrest van 15 juli 2015 een nieuwe geldboete heeft opgelegd die juridisch losstaat van de geldboete die de Commissie bij haar litigieuze besluit heeft opgelegd, niet blijkt uit de motivering van dat arrest en fundamenteel onjuist is.
57. Deze gevolgtrekking volstaat mijns inziens om het gehele betoog van rekwirantes ongegrond te verklaren, zodat de verschillende grieven van het eerste middel niet nader hoeven te worden onderzocht.
58. Volledigheidshalve en subsidiair, voor het geval dat de verschillende argumenten van rekwirantes volgens het Hof wel moeten worden onderzocht, geef ik in overweging om die argumenten op basis van de hiernavolgende analyse af te wijzen.
2. Verschillende grieven van het eerste middel
59. In de eerste plaats betogen rekwirantes dat het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld dat „[d]e door de Unierechter vastgestelde geldboete [...] dus geen nieuwe geldboete [vormt] die juridisch onderscheiden is van die welke door de Commissie is opgelegd (zie in die zin arrest [CB], punten 58 en 60)”. Deze vaststelling is volgens hen onjuist omdat zij geen antwoord geeft op de vraag waarin de herziening en vervanging bij het arrest van 15 juli 2015 bestaat ten opzichte van de nietig verklaarde geldboete.
60. Ter ondersteuning van hun argument voeren rekwirantes aan dat het Gerecht ten onrechte heeft verwezen naar de punten 58 en 60 van het arrest CB, omdat dat arrest zich onderscheidt van het arrest van 15 juli 2015. Anders dan in het arrest CB heeft het Gerecht in het arrest van 15 juli 2015 namelijk enerzijds op basis van „nieuwe feiten” de „gerechtelijke geldboete” opgelegd, en anderzijds eerst de opgelegde geldboete volledig ingetrokken vanaf de begindatum (verlaging ex tunc) en pas daarna de „gerechtelijke geldboete” vastgesteld, en heeft het er dus niet voor gekozen om de bij het oorspronkelijke besluit van de Commissie opgelegde geldboete te bevestigen of enkel (met terugwerkende kracht) te verlagen.
61. Deze argumenten kunnen mijns inziens niet slagen.
62. Ten eerste heeft het Gerecht namelijk, zoals in de punten 52 tot en met 56 van deze conclusie is vastgesteld, bij zijn arrest van 15 juli 2015 geen geldboete opgelegd die in de plaats kwam van de door de Commissie opgelegde geldboete, wat het overigens niet mocht doen, maar de aanvankelijk in het litigieuze besluit vastgestelde geldboete enkel „herzien”. Met andere woorden, de geldboete die bij het litigieuze besluit van de Commissie is opgelegd en de geldboete die na toetsing door het Gerecht bij het arrest van 15 juli 2015 is vastgesteld, zijn feitelijk en rechtens hetzelfde.
63. Ten tweede herinner ik eraan dat het Gerecht in de punten 58 tot en met 60 van het arrest CB heeft geoordeeld dat de volledige rechtsmacht die de Unierechter voor de toepassing van de mededingingsregels is verleend, „betrekking heeft op en beperkt is tot de door de Commissie aanvankelijk opgelegde geldboete” (punt 58), dat deze rechter „enkel [...] kan oordelen over de door de Commissie bij beschikking vastgestelde geldboeten” (punt 59), en dat hij de door de Commissie opgelegde geldboete dus „niet kan vervangen door een nieuwe geldboete, die daar juridisch los van staat” (punt 60). Deze algemene verklaringen, die het Gerecht in 1995 heeft geformuleerd, zijn weliswaar nooit door het Hof bevestigd, maar lijken mij vandaag nog steeds te gelden.(50)
64. Wat ten derde het argument betreft dat het Gerecht in het arrest CB het in het geding zijnde deel van de geldboete heeft bevestigd nadat het dezelfde feiten als die welke ten grondslag lagen aan het litigieuze besluit, opnieuw had beoordeeld, en dat het in zijn arrest van 15 juli 2015 heeft besloten om diezelfde geldboete ook na onderzoek van nieuwe feiten te bevestigen, is het door rekwirantes toegepaste onderscheid juridisch irrelevant. Volgens vaste rechtspraak moet de rechter die volledige rechtsmacht heeft, namelijk in beginsel en onder voorbehoud van het onderzoek van de elementen die de partijen bij hem hebben aangevoerd, rekening houden met de juridische en feitelijke situatie, zoals die op de datum van de uitspraak is wanneer hij oordeelt dat het gerechtvaardigd is om zijn bevoegdheid tot herziening uit te oefenen.(51) A fortiori betekent dit dat de rechter die volledige rechtsmacht heeft, niet alleen rekening mag houden met eerdere elementen die niet aan bod komen in de bestreden handeling(52), maar in voorkomend geval en bij wijze van uitzondering ook met elementen die dateren van na de vaststelling van het besluit. Zoals in punt 43 van de beschikking van het Hof is geoordeeld, is de Unierechter bevoegd om ter voltooiing van zijn rechtmatigheidstoetsing rekening te houden met alle feiten en omstandigheden die hij relevant acht, ongeacht of deze dateren van vóór of ná het vastgestelde besluit.(53) Dat geldt a fortiori wanneer de uitoefening van de volledige rechtsmacht, zoals in casu, betrekking heeft op het onderzoek van de draagkracht van de betrokken onderneming. Zoals het Hof heeft opgemerkt, zou de Unierechter, indien hij bij de beoordeling van deze draagkracht geen rekening zou mogen houden met de feitelijke situatie op het tijdstip van zijn uitspraak, immers verplicht kunnen zijn om een al dan niet terechte verlaging of intrekking van een geldboete toe te staan of te weigeren, waardoor die onderneming benadeeld zou worden dan wel een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel zou krijgen.(54) Voorts herinner ik eraan dat de toetsing van het onvermogen om te betalen in de zin van punt 35 van de richtsnoeren van 2006 een analyse inhoudt van de „bijzondere sociale en economische context” op het tijdstip waarop een geldboete wordt opgelegd, teneinde te beoordelen of die geldboete „de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen”. Naar haar aard en voorwerp is een dergelijke toetsing dus op de toekomst gericht, zodat daarbij bij wijze van uitzondering mogelijk rekening moet worden gehouden met gegevens die dateren van na het besluit waarbij de geldboete is opgelegd.
65. In de tweede plaats voeren rekwirantes aan dat de motivering van het bestreden arrest tegenstrijdig is wat de vervangende werking van het arrest van 15 juli 2015 betreft. Meer bepaald heeft het Gerecht in punt 99 van het bestreden arrest geoordeeld dat „[w]anneer de Unierechter zijn eigen beoordeling in de plaats stelt van de beoordeling van de Commissie en in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete verlaagt, [...] hij het aanvankelijk in dat besluit vastgestelde bedrag [vervangt] door het bedrag dat voortvloeit uit zijn eigen beoordeling”. Volgens rekwirantes kon dit een juist uitgangspunt lijken, maar had het Gerecht uit deze overweging de volgende gevolgtrekkingen moeten maken: i) in het arrest van 15 juli 2015 heeft het Gerecht zijn eigen beoordeling volledig in de plaats gesteld van die van de Commissie; ii) op basis van deze beoordeling heeft het Gerecht het bedrag van de geldboete die bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht nietig is verklaard, verlaagd door de reeds verrichte betalingen te annuleren en uitdrukkelijk te compenseren, en iii) het Gerecht heeft de nietig verklaarde geldboete vervangen door de aldus gewijzigde gerechtelijke geldboete. Het Gerecht heeft deze gevolgtrekkingen niet gemaakt, maar in voormeld punt 99 van het bestreden arrest in de plaats daarvan geoordeeld dat „[h]et besluit van de Commissie [...] dus [wordt] geacht, op grond van de vervangende werking van het door de Unierechter uitgesproken arrest, altijd het besluit te zijn geweest dat uit de beoordeling van de Unierechter voortvloeit (zie in die zin arrest [CB], punten 60‑65 en 85‑87)”.
66. In dit verband moet worden vastgesteld dat het Gerecht bij zijn arrest van 15 juli 2015 het litigieuze besluit over de mededingingsregeling, voor zover daarbij het bedrag van de aan rekwirantes opgelegde geldboete was vastgesteld, weliswaar eerst nietig heeft verklaard en in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht vervolgens een even hoog boetebedrag heeft vastgesteld, maar dat daarbij om de in de punten om de in de punten 53 en 54 hierboven genoemde redenen en zoals het Hof heeft geoordeeld in de punten 38 en 40 van zijn beschikking, waarnaar in punt 101 van het bestreden arrest wordt verwezen, geen sprake was van een radicale herziening of „vernieuwing” van de geldboete.
67. In de derde plaats stellen rekwirantes dat de geldboete niet met terugwerkende kracht vanaf 4 januari 2011 kon worden opgeëist, omdat de geldboete was gewijzigd. Zij betwisten dan ook de verklaring van het Gerecht in punt 102 van het bestreden arrest dat „[d]e Commissie [in casu] dus op goede gronden [kon] aannemen dat de door het Gerecht vastgestelde geldboete niet een nieuwe geldboete was en dus opeisbaar was vanaf 4 januari 2011”. Volgens rekwirantes was de geldboete wegens de volledige intrekking en verdwijning ervan niet met terugwerkende kracht opeisbaar en blijkt het uitstel van de opeisbaarheid van de gerechtelijke geldboete ondubbelzinnig uit de punten 302 en 356 van het arrest van 15 juli 2015. In de periode tussen het besluit van de Commissie en de uitspraak van het arrest van 15 juli 2015 had de Commissie volgens hen namelijk geen overeenkomstig vorderingsrecht.
68. Met dit argument bouwen rekwirantes enkel een betoog op dat echter evenmin ter zake dienend is, omdat het berust op een onjuiste uitlegging van het arrest van 15 juli 2015. Derhalve voeren rekwirantes ten onrechte aan dat de vervangende werking van de geldboete die het Gerecht bij zijn bestreden arrest heeft vastgesteld, ex nunc werkt, en dat het Gerecht aldus zijn volledige rechtsmacht op het gebied van sancties heeft overschreden. In dit verband hoeft er slechts aan te worden herinnerd dat het Hof in zijn beschikking heeft vastgesteld dat de door het Gerecht opgelegde geldboete geen nieuwe geldboete was.(55) Bovendien was er volgens het Gerecht – zoals in de punten 53 en 54 hierboven is benadrukt – op basis van de eerste vier middelen van het beroep geen reden om het bedrag van de aan rekwirantes opgelegde geldboete, zoals dat volgde uit artikel 2, eerste alinea, punt 8, van het litigieuze besluit, niet passend te achten, aangezien bij het onderzoek van die middelen niet was gebleken van fouten die afbreuk deden aan de rechtmatigheid van het litigieuze besluit, wat een even hoge geldboete rechtvaardigde als de geldboete die de Commissie reeds bij het litigieuze besluit aan rekwirantes had opgelegd.
69. In de vierde plaats betogen rekwirantes dat het Gerecht het arrest Trioplast (punten 15 en 56‑62), onjuist heeft uitgelegd door in punt 105 van het bestreden arrest naar bovengenoemd arrest te verwijzen ter onderbouwing van de conclusie dat „[r]eeds [is] erkend dat er sprake is van een vervangende werking als bedoeld in punt 99 hierboven in het geval van een dictum waarin het Gerecht eerst het bedrag ten belope waarvan een moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk werd gehouden voor de betaling van een door de Commissie opgelegde geldboete, nietig had verklaard, om dat bedrag vervolgens opnieuw vast te stellen in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht”. Volgens rekwirantes is deze rechtspraak niet relevant en blijkt daaruit dat er geen arrest bestaat waarvan de precedentwerking door de Unierechter is erkend en waarbij reeds definitief is bepaald dat de rente met terugwerkende kracht ingaat wanneer er sprake is van een combinatie van een nietigverklaring en een veroordeling.
70. In navolging van de Commissie en in het licht van de in punt 55 hierboven aangehaalde rechtspraak ben ik echter van mening dat het arrest Trioplast wel degelijk relevant is voor het tijdstip vanaf wanneer de rente begint te lopen. Bij dat arrest heeft het Gerecht de geldboete waarvoor een moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk werd gehouden, in het dictum namelijk op soortgelijke wijze als in de onderhavige zaak eerst nietig verklaard en het boetebedrag in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht vervolgens opnieuw vastgesteld. De aanvankelijk door de Commissie opgelegde geldboete was dus duidelijk ex tunc vervangen. Aangezien de omstandigheden van de zaak Trioplast volledig vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak, kan ook deze vierde grief worden afgewezen.
71. In de vijfde plaats voeren rekwirantes aan dat het Gerecht de in 2015 vastgestelde nieuwe draagkracht van rekwirantes en de gevolgen van die draagkracht voor het bedrag van de „gerechtelijke geldboete” onjuist heeft beoordeeld. Meer in het bijzonder heeft het Gerecht in punt 107 van het bestreden arrest verklaard dat het „[i]n het kader van zijn rechtmatigheidstoetsing [...] immers enkel heeft vastgesteld dat de Commissie fouten had gemaakt bij de beoordeling van de draagkracht van [rekwirantes], zonder evenwel aan te geven dat hun in 2010 en 2011 geen geldboete kon worden opgelegd”, waaraan het in punt 109 van het bestreden arrest heeft toegevoegd dat „[a]nders dan [rekwirantes] stellen, [...] het Gerecht in het arrest van 15 juli 2015 [...] [heeft] vastgesteld dat zij in 2010 en 2011 een zekere draagkracht hadden”. Volgens rekwirantes wijst niets erop dat het Gerecht in het arrest van 15 juli 2015 op grond van een zekere draagkracht heeft beslist om zijn aanvankelijke boetebesluit te handhaven en aldus het ongepaste bedrag van de nietig verklaarde geldboete te bevestigen.
72. Ik merk evenwel op dat het Gerecht, anders dan rekwirantes stellen, in de punten 108 en 109 van het bestreden arrest, in antwoord op een van rekwirantes’ argumenten en onder verwijzing naar punt 346 van het arrest van 15 juli 2015, enkel heeft uiteengezet dat het in dat arrest had vastgesteld dat rekwirantes op basis van het in de beschikking in kort geding vastgestelde voorlopige betalingsplan sinds 2011 reeds een bedrag van meer dan 15 000 000 EUR hadden kunnen betalen, waardoor kon worden vastgesteld dat zij in 2010 en 2011 een „zekere draagkracht” hadden.
73. In de zesde plaats bekritiseren rekwirantes de uiteenzetting die het Gerecht heeft gegeven in punt 125 van het bestreden arrest dat „tot verwijzing van de Commissie in de helft van de door [rekwirantes] gemaakte kosten [is] besloten [...] en [...] die verwijzing haar verklaring [vindt] in de nietigverklaring van artikel 2, eerste alinea, punt 8, van het litigieuze besluit”. Volgens rekwirantes wordt in de beslissing omtrent de kosten „de materieel gunstige beslissing van het Gerecht benadrukt met betrekking tot de geldboete die bij het arrest van 15 juli 2015 aanzienlijk is gewijzigd [ten gunste van hen]”.
74. Geconstateerd moet echter worden dat dit argument berust op de onjuiste premisse dat er een verband bestaat tussen enerzijds een vermeende geslaagde herziening van de aanvankelijk opgelegde, maar nietig verklaarde geldboete en anderzijds de begroting van de proceskosten, zodat dit argument als niet ter zake dienend moet worden afgewezen.
75. In de zevende en laatste plaats betwisten rekwirantes de conclusie in punt 127 van het bestreden arrest dat „de verplichting om ab initio vertragingsrente te betalen geen sanctie vormt die boven op de aanvankelijk door de Commissie opgelegde geldboete komt en het recht van beroep zou belemmeren”.
76. In dit verband moet ten eerste in herinnering worden gebracht dat de verplichting om vertragingsrente te betalen wanneer een geldboete niet binnen de gestelde termijn is betaald, een rechtstreeks gevolg is van de in artikel 299 VWEU gedefinieerde uitvoerbaarheid van handelingen van de Commissie die een geldelijke verplichting inhouden. De uitvoering van deze handelingen kan slechts worden opgeschort door een beslissing van het Hof. Met de verplichting om vertragingsrente te betalen wordt aldus beoogd de doeltreffendheid te waarborgen van geldboeten die door de Commissie worden opgelegd op het gebied van het mededingingsrecht, en de adressaten ervan aan te zetten tot betaling van deze rente binnen de gestelde termijn. De verplichting om ab initio vertragingsrente te betalen vormt dus geen sanctie die bij de aanvankelijk door de Commissie opgelegde geldboete komt.
77. Ten tweede heeft het Gerecht bij zijn arrest van 15 juli 2015 noch de bepalingen inzake de vertragingsrente in het besluit over de mededingingsregeling nietig verklaard, noch een nieuwe betalingstermijn of nieuwe vertragingsrente vastgesteld. In de beschikking van 17 mei 2018, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commissie(56), heeft het Gerecht juist uitdrukkelijk bevestigd dat het arrest van 15 juli 2015 geen enkele invloed had op de kwestie van de vertragingsrente. Rekwirantes kunnen dus niet met succes aanvoeren dat er vanaf de vaststelling van het besluit van de Commissie geen vertragingsrente verschuldigd was.
C. Conclusie
78. Gelet op een en ander en voor zover deze conclusie uitsluitend gaat over het eerste middel, geef ik het Hof in overweging dit middel ongegrond te verklaren.