Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
TAMARA ĆAPETA
vom 8. Februar 2024(1)
Rechtssache C‑598/22
Società Italiana Imprese Balneari Srl
gegen
Comune di Rosignano Marittimo,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Agenzia del demanio – Direzione regionale Toscana e Umbria,
Regione Toscana
(Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato [Staatsrat, Italien])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 49 AEUV – Öffentliche Aufträge und Niederlassungsfreiheit – Konzessionen für die Nutzung von öffentlichem Grund und Boden am Meer – Ablauf und Erneuerung – Nationale Regelung, die den entschädigungslosen Übergang von auf öffentlichen Liegenschaften errichteten nicht entfernbaren Bauten bei Ablauf der Konzession vorsieht – Andere Merkmale einer solchen Regelung – Begriff der „Beschränkung“
I. Einleitung
1. Die italienische Küste, einschließlich der Strände, ist öffentliches Eigentum. Die Ausübung eines Gewerbes an einem italienischen Strand erfordert daher eine Konzession.
2. Eine nationale Rechtsvorschrift, die solche Konzessionen regelt, sieht vor, dass nicht entfernbare Bauten, die an einem öffentlichen Strand errichtet wurden, nach Ablauf der Konzession auf den Staat übergehen, ohne dass der Konzessionär, der sie errichtet hat, entschädigt würde.
3. Stellt eine solche Regelung eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art. 49 AEUV dar?
II. Hintergrund des Ausgangsverfahrens, Vorlagefrage und Verfahren vor dem Gerichtshof
4. Die Società Italiana Imprese Balneari Srl (SIIB) betreibt seit 1928 die Badeanstalt „Bagni Ausonia“ in der Comune di Rosignano Marittimo (Gemeinde Rosignano Marittimo, Italien, im Folgenden: Gemeinde). Diese Anstalt befindet sich zum großen Teil in einem Gebiet, das zum im öffentlichen Eigentum stehenden Grund und Boden am Meer gehört, wofür SIIB fortlaufende Konzessionen erteilt wurden.
5. Im Laufe der Jahre errichtete dieses Unternehmen verschiedene Gebäude auf diesem öffentlichen Grund und Boden.
6. Die letzte Bestandsaufnahme der Gemeinde bezüglich der auf diesem Grund und Boden errichteten Bauten fand 1958 statt.
7. Am 20. November 2007, während der Laufzeit der Konzession Nr. 27/2003 von SIIB, die von 2003 bis Ende 2008 galt, erließ die Gemeinde eine Entscheidung, mit der sie die für diese Konzession geschuldeten Gebühren neu festsetzte. Die Erhöhung der Gebühren war darauf zurückzuführen, dass einige der Bauten am konzessionierten Strand als schwer zu entfernen und damit nunmehr als Bestandteile des öffentlichen Grund und Bodens eingestuft wurden. Diese nicht entfernbaren Bauten befanden sich bereits zum Zeitpunkt des Ablaufs der früheren Konzession Nr. 36/2002, die derselbe Konzessionär, SIIB, im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2002 innerhatte, auf dem öffentlichen Grund und Boden.
8. Die Entscheidung Nr. 31787 vom 20. November 2007 stützt sich auf Art. 49 des Codice della navigazione (See- und Luftfahrtgesetzbuch). Dieser sieht vor:
„Sofern in der Konzessionsurkunde nichts anderes bestimmt ist, werden bei Ablauf der Konzession die nicht entfernbaren Bauten, die auf dem öffentlichen Grund und Boden errichtet wurden, ohne Ausgleich oder Erstattung vom Staat erworben, vorbehaltlich der Befugnis der konzessionserteilenden Behörde, den Abriss anzuordnen, wobei der öffentliche Grund und Boden in seinen ursprünglichen Zustand zurückversetzt wird.“
9. Im Jahr 2008 leitete die Gemeinde ein Verwaltungsverfahren im Hinblick auf die Einziehung der nach 1958 auf den Staat übergegangenen Bestandteile des Grund und Bodens am Meer ein. In seiner Antwort auf schriftliche Fragen des Gerichtshofs hat das vorlegende Gericht klargestellt, dass dieses Verfahren nie abgeschlossen wurde. Das vorlegende Gericht hat allerdings in seiner Antwort erläutert, dass eine administrative Erklärung über den Eigentumsübergang auf den Staat ohnehin nur deklaratorischen Charakter hätte, da der Eigentumserwerb des Staates beim Ablauf der Konzessionsdauer gemäß Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs ex lege erfolge.
10. Im Mai 2009 erteilte die Gemeinde SIIB eine neue Konzession (Nr. 181/2009)(2) für denselben Ort. Während des Verfahrens zur Erteilung dieser Konzession erklärte SIIB, dass alle Gebäude auf dem Grund und Boden leicht zu entfernen seien(3). Nach einer Inspektion des Ortes wies die Gemeinde diese Einstufung schließlich mit Bescheid vom 26. November 2014 zurück. Sie vertrat die Auffassung, dass sich auf dem in Konzession gegebenen öffentlichen Grund und Boden nicht entfernbare Bauten befänden, die vom Staat bereits nach Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs erworben worden seien.
11. Die Gemeinde bestätigte diese Feststellung erneut in einem Beschluss vom 16. April 2015(4). In diesem Zusammenhang erhöhte sie auch die von SIIB geschuldeten Gebühren ab 2009.
12. SIIB focht den Bescheid vom 26. November 2014 und den Beschluss vom 16. April 2015 vor dem Tribunale amministrativo regoniale della Toscana (Regionales Verwaltungsgericht Toskana, Italien) an. Sie machte geltend, dass der Staat kein Eigentum erwerben könne, da die Konzession erneuert worden sei. Das Gericht verband diese Rechtssachen und wies alle Klageansprüche mit Urteil vom 10. März 2021 in vollem Umfang ab.
13. In Bezug auf die Einstufung von Gebäuden als Bestandteile des öffentlichen Grund und Bodens gemäß Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs vertrat das Tribunale amministrativo regoniale della Toscana (Regionales Verwaltungsgericht Toskana) die Auffassung, dass der entsprechende Übergang das Ergebnis einer in der von beiden Parteien unterzeichneten Konzessionsurkunde verankerten einvernehmlichen Anerkennung und nicht einer einseitigen Entscheidung der Gemeinde sei. Nach Ansicht dieses Gerichts ist der Eigentumsübergang ohne finanziellen Ausgleich entsprechend der Systematik des Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs das Ergebnis einer fehlenden gegenteiligen Vereinbarung zwischen den Parteien. Da die Parteien in der Konzessionsvereinbarung nicht ausdrücklich eine andere rechtliche Regelung für die Bestandteile des öffentlichen Grund und Bodens am Meer getroffen hätten, hätten sie die in Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs vorgesehene dispositive Regelung zugrunde gelegt.
14. SIIB legte gegen dieses Urteil beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien), dem vorlegenden Gericht in der vorliegenden Rechtssache, ein Rechtsmittel ein.
15. Mit dem Rechtsmittel macht sie u. a. geltend, dass die Rechtsfolge des entschädigungslosen Übergangs schwer zu entfernender Bauten gegen das Unionsrecht und insbesondere gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Beschränkungen der in den Art. 49 und 56 AEUV verankerten Marktfreiheiten verstoße, wie vom Gerichtshof im Urteil Laezza dargelegt(5).
16. Da der Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) Zweifel an der Vereinbarkeit von Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs mit dem Unionsrecht hat, hat er beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Stehen die Art. 49 und 56 AEUV und die dem Urteil Laezza (C‑375/14) zu entnehmenden Grundsätze, soweit anwendbar, der Auslegung einer nationalen Bestimmung wie Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs dahin entgegen, dass danach bei Ablauf der Konzession, wenn diese, auch aufgrund einer neuen Entscheidung, ohne Unterbrechung erneuert wird, die auf öffentlichem Grund und Boden errichteten Bauwerke, die Teil des zum Betrieb der Badeanstalt errichteten Vermögensbestands sind, vom Konzessionär unentgeltlich und entschädigungslos übertragen werden, wobei diese Wirkung der unmittelbaren Einziehung eine Beschränkung darstellen kann, die über das hinausgeht, was zur Erreichung des vom nationalen Gesetzgeber tatsächlich verfolgten Ziels erforderlich ist, und die daher im Hinblick auf dieses Ziel unverhältnismäßig ist?
17. SIIB, die Gemeinde, die italienische Regierung und die Europäische Kommission haben dem Gerichtshof schriftliche Erklärungen vorgelegt.
18. Der Gerichtshof hat das vorlegende Gericht um eine Reihe zusätzlicher Klarstellungen gebeten. Dieses hat hierauf am 8. September 2023 geantwortet.
III. Würdigung
A. Zulässigkeit
19. In ihren Schriftsätzen haben die Kommission und die italienische Regierung die Zulässigkeit des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens erörtert.
20. Die Kommission hat angemerkt, dass es sich um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt handele. Ein italienischer Konzessionär wende sich gegen die italienischen Vorschriften über Konzessionen an Grund und Boden, der sich im Eigentum des italienischen Staates befinde. Dennoch hält die Kommission die Frage für zulässig und beruft sich dabei auf das Urteil Ullens de Schooten, in dem klargestellt wurde, dass sich der Gerichtshof bei rein innerstaatlichen Sachverhalten für zuständig erklären kann, wenn die nationale Regelung, deren Gültigkeit in Frage steht, Bürger oder Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten potenziell betreffen kann(6).
21. Dem ist zuzustimmen. Erstens gelten die italienischen Vorschriften über Konzessionen gleichermaßen für jeden Konzessionär, unabhängig davon, ob er die italienische Staatsangehörigkeit oder die eines anderen Mitgliedstaats besitzt. Zweitens belegt die wirtschaftliche Attraktivität der Ansiedlung eines Unternehmens im italienischen Küsten- (oder Seen‑)Gebiet das Vorhandensein eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses, wie der Gerichtshof bereits im Urteil Promoimpresa bestätigt hat(7). Im Übrigen wurde eine solche grenzüberschreitende Wirkung durch die Antwort des vorlegenden Gerichts auf die Bitte des Gerichtshofs um weitere Erläuterungen bestätigt.
22. Daher kann der Gerichtshof auch ohne einen klaren Anhaltspunkt hierfür in der Vorlageentscheidung(8) im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis gelangen, dass die fragliche nationale Regelung von grenzüberschreitendem Interesse ist(9).
23. Das von der italienischen Regierung zur Frage der Zulässigkeit vorgebrachte Argument ist anderer Art. Diese Regierung ist der Ansicht, dass die Antwort auf die Vorlagefrage der Entscheidung des Rechtsstreits vor dem vorlegenden Gericht nicht dient. Selbst wenn sich aus der Antwort des Gerichtshofs die Unanwendbarkeit von Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs ergäbe, hätte dies ihrer Ansicht nach keine Auswirkungen auf den Rechtsstreit vor dem vorlegenden Gericht.
24. Der Consiglio di Stato (Staatsrat) hat jedoch in seiner klarstellenden Antwort erläutert, dass SIIB ein persönliches, konkretes und aktuelles rechtliches Interesse daran habe, die Gültigkeit des Übergangs der von ihr errichteten nicht entfernbaren Bauten in das Eigentum des Staates anzufechten. Wenn diese Bauten rechtsgültig vom Staat erworben worden sein sollten, wirke sich dies auf die Höhe der für die Nutzung des streitigen öffentlichen Grund und Bodens geschuldeten Gebühren aus.
25. In einem Vorabentscheidungsverfahren ist es grundsätzlich Sache des vorlegenden Gerichts, zu entscheiden, ob die Antwort auf die Frage nach der Auslegung oder der Gültigkeit von Unionsrecht für die tatsächliche Entscheidung eines Rechtsstreits erforderlich ist(10). In Anbetracht der Klarstellung durch das vorlegende Gericht besteht für den Gerichtshof kein Grund, an seiner Zuständigkeit in der vorliegenden Rechtssache zu zweifeln.
26. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, das Vorabentscheidungsersuchen für zulässig zu erachten.
B. Anwendbares Unionsrecht
27. Die nationalen Vorschriften über Konzessionen für knappe natürliche Ressourcen fallen in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie(11). Allerdings lief die Frist für die Umsetzung dieser Richtlinie am 28. Dezember 2009 ab(12), während sich der relevante Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache zu einer früheren Zeit zugetragen hat(13).
28. Da die Dienstleistungsrichtlinie auf den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Sachverhalt in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar ist, erfordert die Beantwortung der Vorlagefrage die Auslegung des Primärrechts(14).
29. Das vorlegende Gericht verweist sowohl auf Art. 49 (Niederlassungsfreiheit) als auch auf Art. 56 AEUV (freier Dienstleistungsverkehr).
30. Der Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass Konzessionen wie die in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehende, die eine wirtschaftliche Verwertung für Touristik- und Freizeitzwecke ermöglichen, in den Anwendungsbereich des Rechts auf Niederlassung in einem im öffentlichen Eigentum stehenden Gebiet fallen(15).
31. Die Frage des vorlegenden Gerichts ist daher im Licht des Art. 49 AEUV zu beantworten.
C. Zur Beantwortung der Frage
32. Im vorliegenden Fall hat der Gerichtshof die Frage zu beantworten, ob Art. 49 AEUV einer Vorschrift des nationalen Rechts entgegensteht, nach der die vom Konzessionär auf öffentlichem Grund und Boden errichteten, nicht leicht zu entfernenden Bauten bei Ablauf der Konzession auch dann ohne jede Gegenleistung oder Entschädigung in das Eigentum des Staates übergehen, wenn die Konzession verlängert wurde.
33. SIIB ist der Ansicht, dass ein solcher automatischer Übergang ohne Entschädigung gegen das Unionsrecht und insbesondere gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Beschränkungen der in den Art. 49 und 56 AEUV verankerten Marktfreiheiten verstoße. Sie beruft sich insoweit auf das Urteil Laezza.
34. Die Prüfung von geltend gemachten Beschränkungen der in den Verträgen verankerten Marktfreiheiten erfolgt in zwei Schritten. Zunächst hat ein nationales Gericht festzustellen, ob die fragliche nationale Regelung in den Anwendungsbereich des einschlägigen vertraglichen Verbots einer Beschränkung fällt, hier des Verbots einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Wird die nationale Regelung vom Anwendungsbereich des Art. 49 AEUV erfasst, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sie gerechtfertigt werden kann. Hierfür hat das nationale Gericht das öffentliche Interesse zu ermitteln, das die Regelung rechtfertigen könnte, und zu prüfen, ob die Regelung geeignet und erforderlich ist, um dieses öffentliche Interesse zu erreichen.
35. Ich werde daher zunächst prüfen, ob eine nationale Rechtsvorschrift wie Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art. 49 AEUV darstellt. Meiner Ansicht nach ist eine solche nationale Rechtsvorschrift möglicherweise vom Verbot des Art. 49 AEUV ausgenommen (1). Hilfsweise werde ich prüfen, ob eine solche nationale Rechtsvorschrift gerechtfertigt werden kann (2).
1. Stellt die streitige nationale Maßnahme eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar?
36. Art. 49 AEUV verbietet Maßnahmen, die die Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschränken.
37. Nach ständiger Rechtsprechung stellt jede nationale Maßnahme, die, obwohl sie ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Unionsangehörigen verhindert, behindert oder weniger attraktiv macht, eine Beschränkung im Sinne des Art. 49 AEUV dar(16).
38. Für die Beantwortung der Frage, welche Art von Maßnahmen die Niederlassungsfreiheit für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten weniger attraktiv macht, gibt es zwei mögliche Ansätze: Entweder sollte jede staatliche Regelung als ein zumindest gewisses Hindernis für die Niederlassung angesehen werden – oder bestimmte Arten der Regulierung des relevanten Marktes sind möglicherweise vom Anwendungsbereich des Art. 49 AEUV ausgenommen. Meines Erachtens wird in der Rechtsprechung des Gerichtshofs keine eindeutige Entscheidung für eine der beiden möglichen Auslegungen getroffen.
39. Einerseits gibt es Urteile, nach denen jedes noch so geringe Hemmnis die Anwendung der Vertragsbestimmungen, die Beschränkungen der Marktfreiheiten – einschließlich der Niederlassungsfreiheit – verbieten, auslöst(17).
40. Folgte der Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache einem solchen Ansatz, würde eine Vorschrift wie die streitige automatisch als Beschränkung eingestuft. Das bedeutet jedoch nicht, dass eine solche Vorschrift verboten wäre. Sie kann immer noch gerechtfertigt sein.
41. In anderen Entscheidungen hingegen wurden diejenigen nationalen Maßnahmen vom Anwendungsbereich des Vertrags ausgenommen, die kein tatsächliches Hindernis für den Marktzugang darstellen(18).
42. Wenn der Gerichtshof im vorliegenden Fall einen solchen Ansatz wählen sollte, müsste er prüfen, ob eine nationale Maßnahme wie die in Rede stehende einen Unternehmer tatsächlich davon abhalten würde, sich an italienischen Stränden niederzulassen. Sollte der Gerichtshof zu dem Schluss kommen, dass dies nicht der Fall ist, wäre eine solche nationale Vorschrift nicht als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen und bedürfte daher keiner Rechtfertigung.
43. Eines der vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung angewandten Kriterien ist das der „zu ungewissen und zu mittelbaren Wirkung“. Wenn die „Wirkung“ einer nationalen Vorschrift auf die Ausübung einer Marktfreiheit als „zu ungewiss und zu mittelbar“ anzusehen sein sollte, wäre diese Vorschrift vom Anwendungsbereich der entsprechenden Vertragsbestimmung ausgenommen.
44. Ein solches Kriterium wurde in der Rechtsprechung in Bezug auf alle Marktfreiheiten(19), einschließlich der Niederlassungsfreiheit(20), angewandt.
a) Entschädigungsloser Übergang bei Ablauf der Konzessionsdauer
45. Würde ein Unternehmer tatsächlich davon abgehalten, sich an einem italienischen Strand niederzulassen, wenn er wüsste, dass er bei Ablauf der Konzessionsdauer keine Entschädigung für die nicht entfernbaren Bauten erhält, die automatisch in das Eigentum des Staates übergingen?
46. Die italienische Regierung und die Kommission vertreten die Auffassung, dass Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs nicht unbedingt eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstelle. Nach Ansicht der Kommission ist der Übergang nicht entfernbarer Bauten, die auf öffentlichem Grund und Boden errichtet wurden, Teil des Konzepts des öffentlichen Grund und Bodens. Der Nutzen eines solchen Gebiets für die Öffentlichkeit würde erheblich eingeschränkt, wenn Konzessionäre Eigentümer der auf solchem Grund und Boden errichteten nicht entfernbaren Bauten blieben.
47. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Das ist das Wesen der Unveräußerlichkeit des öffentlichen Gutes(21).
48. Nach italienischem Recht sind, wie die italienische Regierung dargelegt hat, die Rechte, die ein Konzessionär an dem in Konzession gegebenen Grundstück erwirbt, mit Dienstbarkeiten vergleichbar(22). Der Konzessionär ist nur für die Dauer der Konzession Inhaber dieser Rechte(23).
49. Würde man es jedem Konzessionär gestatten, Rechte an den auf öffentlichem Grund und Boden errichteten nicht entfernbaren Bauten zu behalten, so würden der öffentliche Charakter und die praktische Verfügbarkeit dieses Grund und Bodens für den Staat erheblich eingeschränkt.
50. Im vorliegenden Fall wird nicht in Frage gestellt, dass Italien seine Strände weiterhin zum öffentlichen Grund und Boden zählen kann. Eine solche Entscheidung fällt in der Tat in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Die Folge einer entsprechenden Politik ist, dass jeder Wirtschaftsteilnehmer, der an italienischen Stränden ein Seebad betreiben will, eine Konzession erwerben muss, deren Natur es mit sich bringt, dass das Grundstück und alle darauf befindlichen nicht entfernbaren Gegenstände nach Ablauf der Konzessionsdauer in das Eigentum des Staates übergehen.
51. Für den Betrieb eines Seebades an italienischen Stränden bedarf es also immer einer Konzessionsvereinbarung mit dem Staat. Die italienische Regelung gilt für alle potenziellen Konzessionäre gleichermaßen(24). Daher stehen alle Wirtschaftsteilnehmer vor der gleichen Frage, ob es wirtschaftlich rentabel ist, sich um eine Konzession zu bewerben, obgleich sie wissen, dass bei ihrem Ablauf die errichteten nicht entfernbaren Bauten in das Eigentum des Staates übergehen. Diese Regelung wird damit schlicht zu einem der Faktoren, die bei der Durchführung wirtschaftlicher Berechnungen zu berücksichtigen sind, wenn es um die Entscheidung geht, ob die wirtschaftliche Tätigkeit des Betriebs eines Seebades an einem italienischen Strand aufgenommen werden soll.
52. Natürlich könnte die Investition noch attraktiver werden, wenn der Staat verpflichtet wäre, den Konzessionär für die nicht entfernbaren Bauten zu entschädigen, die nach dem Ablauf der Konzession auf dem Grundstück verbleiben. Wenn der Investor jedoch von vornherein weiß, dass es keine solche Entschädigung geben wird, wird ihn dies allein nicht davon abhalten, sich um die Vergabe der Konzession zu bewerben.
53. Daher stimme ich mit der Kommission darin überein, dass eine solche Regelung einen Investor nicht davon abhalten würde, sich an italienischen Stränden niederzulassen, wenn die Konzessionsdauer lang genug ist, um die Amortisation einer Investition zu ermöglichen, und wenn der Konzessionär im Voraus weiß, dass die von ihm auf dem Grund und Boden am Meer errichteten nicht entfernbaren Bauten nach Ablauf der Konzession in das Eigentum des Staates übergehen.
54. Zwei weitere Aspekte der Regelung des Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs sind erwähnenswert. Erstens sieht diese Bestimmung die Möglichkeit vor, in der Konzessionsvereinbarung einen finanziellen Ausgleich festzusetzen. Wenn sich die Konzessionsdauer als unzureichend erweisen sollte, um eine Investitionsrendite zu erzielen, kann daher mit dem Staat eine Entschädigung in bestimmter Höhe vereinbart werden.
55. Zweitens ist das Fehlen einer finanziellen Entschädigung für die übergegangenen nicht entfernbaren Bauten vor dem Hintergrund zu beurteilen, dass die Gemeinde den Konzessionär verpflichten kann, den öffentlichen Grund und Boden auf seine Kosten in seinen ursprünglichen Zustand zurückzuversetzen.
56. Bei einer Regelung wie der in Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs kann daher angenommen werden, dass sie zu ungewisse und zu mittelbare Wirkungen hat, um einen Betreiber von der Niederlassung an italienischen Stränden abhalten zu können. Sie fällt daher nicht unter das Verbot des Art. 49 AEUV.
57. Eine solche Regelung muss jedoch hinreichend transparent sein, damit die Wirtschaftsteilnehmer entscheiden können, ob sie Investitionen tätigen, um sich an einem italienischen Strand niederzulassen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs hinreichend transparent ist.
b) Macht es einen Unterschied, dass die Konzession verlängert wird?
58. SIIB ist der Ansicht, dass sich der Umstand, dass ihre Konzession verlängert worden sei, dahin gehend auswirke, dass der Übergang in staatliches Eigentum nicht stattfinden könne.
59. Meines Erachtens ändert dieser Umstand nichts an dem bisherigen Ergebnis, dass die fragliche Regelung keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.
60. Vielmehr wäre eine Regelung, die Unternehmern, die zum ersten Mal eine Konzession erhalten, anders behandeln würde als solche, die ihr Geschäft auf der Grundlage der erneuerten Konzession fortführen, mit dem Unionsrecht unvereinbar.
61. Eine solche Regelung würde bestehende Konzessionäre gegenüber neuen Konzessionären besserstellen. Wenn die nicht entfernbaren Bauten nicht in das Eigentum des Staates übergehen könnten, wenn dem bisherigen Inhaber eine neue Konzession für dasselbe Grundstück erteilt wird, hätte dies auf den Wert der Konzession und damit auf die geschuldeten Gebühren keinen Einfluss. Ein neuer Bewerber um eine solche Konzession müsste indessen höhere Gebühren entrichten, da in diesem Fall der Eigentumsübergang stattfindet und somit den Wert der Konzession erhöht.
62. Da es wahrscheinlicher ist, dass die vorhandenen Konzessionäre italienische Staatsangehörige sind, würde eine solche Regelung eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit darstellen, die nach Art. 49 AEUV verboten ist(25).
63. Daher stellt eine Regelung, nach der auf öffentlichem Grund und Boden errichtete nicht entfernbare Bauten nach Ablauf der Konzessionsdauer auch dann in das Eigentum des Staates übergehen, wenn derselbe Wirtschaftsteilnehmer eine neue Konzession für dasselbe Grundstück erhält, keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV dar.
c) Vertrauensschutz
64. SIIB hat sich auch auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Auch wenn das vorlegende Gericht diesen Gesichtspunkt nicht in die Vorlagefrage aufgenommen hat, werde ich hierauf kurz eingehen.
65. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs setzt der Grundsatz des Vertrauensschutzes voraus, dass die zuständigen Behörden dem Betroffenen klare, unbedingte und übereinstimmende, aus befugten und zuverlässigen Quellen stammende Zusicherungen erteilt haben. Auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes kann sich nämlich jeder berufen, bei dem die Behörden durch klare Zusicherungen begründete Erwartungen geweckt haben(26).
66. Die Wirtschaftsteilnehmer sind jedoch nicht berechtigt, auf die Beibehaltung einer bestehenden Situation zu vertrauen, die die zuständigen Behörden im Rahmen ihres Ermessens ändern können(27).
67. Entsprechend den Erläuterungen der italienischen Regierung scheinen die italienischen Rechtsvorschriften in ihrer damaligen Fassung bei der Vergabe neuer Konzessionen den vorhandenen Konzessionären den Vorzug gegeben zu haben. Diese Rechtsvorschriften wurden 2011 als Reaktion auf ein Vertragsverletzungsverfahren geändert, das die Kommission wegen der fehlenden Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie gegen Italien eingeleitet hatte(28).
68. Eine derartige Regelung, die als solche gegen das Unionsrecht verstoßen würde(29), hätte möglicherweise eine gewisse Vermutung begründet, dass der bisherige Konzessionär im Wettbewerb um die neue Konzession erfolgreich sein würde. Dies hat das vorlegende Gericht bei der Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zu beurteilen.
69. Um eine solche Vermutung geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Es kommt also nicht darauf an, ob SIIB ein berechtigtes Vertrauen in eine Erneuerung ihrer Konzession geltend machen konnte. Entscheidend ist, dass sie kein berechtigtes Vertrauen für sich in Anspruch nehmen konnte, dass die nicht entfernbaren Bauten nach der Erneuerung nicht in das Eigentum des Staates übergehen und den Wert der Konzession beeinflussen würden.
70. Zur Zeit der Ereignisse, um die es im Ausgangsverfahren geht, wurde Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs bereits so ausgelegt und in der Praxis angewandt, dass die nicht entfernbaren Bauten nach Ablauf der Konzession entschädigungslos in das Eigentum des Staates übergingen.
71. Daher kann der Grundsatz des Vertrauensschutzes die Schlussfolgerung im vorliegenden Fall nicht in Frage stellen, dass die nationale Rechtsvorschrift, die den entschädigungslosen Übergang der nicht entfernbaren Bauten in staatliches Eigentum auch dann vorsieht, wenn demselben Konzessionär eine neue Konzession erteilt wird, keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.
d) Die Bedeutung des Urteils Laezza
72. Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, welche Bedeutung dem Urteil Laezza des Gerichtshofs zukommt.
73. In jener Rechtssache ging es um eine italienische Rechtsvorschrift, die die Erteilung von Konzessionen für die Spielverwaltung und ‑annahme regelte. Diese Vorschrift verpflichtete den Konzessionär, bei Ablauf der Geltungsdauer der Konzession die materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände, die in seinem Eigentum standen und die die Infrastruktur der Spielverwaltung und ‑annahme bildeten, einem Dritten unentgeltlich zum Gebrauch zu überlassen.
74. Der Gerichtshof gelangte zunächst zu dem Schluss, dass die in jener Rechtssache in Rede stehende Regelung in den Anwendungsbereich von Art. 49 AEUV falle(30), und stellte sodann fest, dass sie in Bezug auf das mit ihr verfolgte legitime Ziel unverhältnismäßig sei(31).
75. Der Sachverhalt in jener Rechtssache unterscheidet sich erheblich von dem, mit dem der Gerichtshof vorliegend befasst ist, auch wenn die Vorschrift, um die es im Urteil Laezza ging, auf den ersten Blick mit der in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden vergleichbar erscheinen mag. Ähnlich wie Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs sah die im Urteil Laezza in Rede stehende Vorschrift vor, dass die während der Dauer der Konzession geschaffenen Vermögenswerte den staatlichen Behörden bei Ablauf der Konzession unentgeltlich überlassen werden. Es ist jedoch sofort ersichtlich, dass zwischen diesen beiden Vorschriften ein wichtiger Unterschied besteht. Während sich die Vorschrift im vorliegenden Fall nur auf nicht entfernbare Bauten bezieht, betraf die im Urteil Laezza in Rede stehende Vorschrift alle materiellen und immateriellen Vermögenswerte, die während der Geltungsdauer der Konzession geschaffen wurden. Dies mag in der Tat zur Unterscheidung dieser beiden Fälle ausreichen.
76. Was die beiden Fälle meiner Meinung nach jedoch noch stärker voneinander unterscheidet, ist der Kontext, in dem die fraglichen Vorschriften stehen.
77. Zum einen betraf das Urteil Laezza einen Fall, in dem eine Konzession erforderlich war, um eine wirtschaftliche Tätigkeit auf einem Markt zu kontrollieren, der als sozial problematisch angesehen wurde, was demnach der eigentliche Grund für die Auferlegung der Konzession war. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird das Erfordernis einer Konzession für die Ausübung einer Tätigkeit grundsätzlich als eine Beschränkung der Marktfreiheiten eingestuft. Tatsächlich hat der Gerichtshof im Urteil Laezza lediglich auf die früheren Rechtssachen betreffend Konzessionen verwiesen, ohne näher zu erläutern, warum das fragliche Erfordernis einer Konzession eine Beschränkung darstellte(32).
78. Zum anderen steht die Entscheidung eines Staates, eine bestimmte Art von Grundstücken im Staatsbesitz zu halten, was zur Folge hat, dass für jede private Wirtschaftstätigkeit in dem entsprechenden Gebiet eine Konzession erforderlich ist, in einem anderen Kontext als dem im Urteil Laezza. Die politische Entscheidung, die einer solchen Regelung zugrunde liegt, ist von dem Gedanken geprägt, dass bestimmte Grundstücke für die öffentliche Nutzung erhalten bleiben und daher in staatlichem Eigentum verbleiben sollten.
79. Es gibt verschiedene Arten von Konzessionen, die dementsprechend im Unionsrecht eine unterschiedliche Einstufung erfahren können. So unterscheidet sich z. B. die im vorliegenden Fall erteilte Konzession von den Dienstleistungskonzessionen, mit denen ein Staat durch die Vergabe von Konzessionen an private Investoren bestimmten öffentlichen Erfordernissen Rechnung trägt (z. B. Bau einer Straße oder eines Flughafens)(33). Die Art und der Zweck einer Konzession sollten für ihre rechtliche Behandlung ausschlaggebend sein.
80. Die Konzessionen, die mit der Entscheidung in Zusammenhang stehen, bestimmte Liegenschaften im öffentlichen Eigentum zu belassen, weisen einige charakteristische Merkmale auf. Eines davon ist, dass die wirtschaftliche Tätigkeit, für die die Konzession erteilt wird, mit dem öffentlichen Charakter des betreffenden Grundstücks in untrennbarem Zusammenhang steht. Während Wetten auf Privatgrundstücken oder sogar virtuell veranstaltet werden können, steht die Konzession im vorliegenden Fall in direktem Zusammenhang mit der Nutzung eines bestimmten im Staatseigentum stehenden Grundstücks.
81. Aus diesem Grund ist die Tatsache, dass der Gerichtshof eine Rechtsvorschrift, die im Zusammenhang mit Wetten eine Übertragung des erworbenen Eigentums auf die öffentliche Hand verlangt, als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit angesehen hat, für sich genommen in einer Situation, in der ein Übergang von nicht entfernbaren Bauten auf öffentlichem Grund und Boden bei Ablauf der Konzession ipso iure erfolgt, nicht aussagekräftig.
82. Eine solche Vorschrift stellt vielmehr aus anderen Gründen als denen, aus denen sich der beschränkende Charakter einer Konzession für Wettdienstleistungen ergibt, keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Die Gründe, weshalb die in dieser Rechtssache in Rede stehende Regelung keine Beschränkung darstellt, habe ich in den Nrn. 45 bis 63 dieser Schlussanträge näher dargelegt.
83. Aus den oben genannten Gründen bin ich der Auffassung, dass sich die dem Urteil Laezza zugrunde liegenden Umstände zu sehr von denen des Ausgangsverfahrens unterscheiden, um dieses Urteil im vorliegenden Fall entsprechend anwenden zu können.
Zwischenergebnis
84. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen bin ich der Auffassung, dass eine nationale Vorschrift wie Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt, weshalb das Verbot des Art. 49 AEUV nicht anwendbar ist.
2. Kann die streitige nationale Maßnahme gerechtfertigt werden?
85. Sollte sich der Gerichtshof dennoch dafür entscheiden, eine Rechtsvorschrift wie Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs als eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen, ist zu prüfen, ob eine solche Beschränkung gerechtfertigt werden könnte.
86. Nicht-diskriminierende Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind nicht verboten, wenn sie einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses in verhältnismäßiger Weise dienen. Die Beschränkung ist verhältnismäßig, wenn sie geeignet ist, die Erreichung des verfolgten Ziels in kohärenter Weise zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist(34).
87. Die italienische Regierung hat sich für den Fall, dass Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs als eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit angesehen werden sollte, auf mehrere Gründe des Allgemeininteresses als Rechtfertigung für diese Bestimmung berufen: den Schutz des öffentlichen Eigentums, den Schutz der öffentlichen Finanzen sowie des Tourismus, der Kultur und der Umwelt. All diese Gründe kommen in der Tat als aus der Sicht des Unionsrechts legitime Ziele in Betracht(35).
88. Im Rahmen der Verteilung der Zuständigkeiten zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten im Vorabentscheidungsverfahren obliegt es den Letzteren, zu prüfen, ob eine nationale Maßnahme, die eine der Marktfreiheiten einschränkt, tatsächlich geeignet und erforderlich ist, um die angeführten öffentlichen Ziele zu erreichen.
89. Auch wenn der Gerichtshof nicht selbst eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nationaler Maßnahmen vornehmen kann, kann er doch Hinweise zu der bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der betreffenden Regelung anzuwendenden Methode geben. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass die Beurteilung der Geeignetheit und Erforderlichkeit in Bezug auf jeden der geltend gemachten Rechtfertigungsgründe getrennt erfolgen muss. Das nationale Gericht muss erstens danach fragen, ob die in Rede stehende nationale Maßnahme tatsächlich dem angestrebten Ziel dient, und zweitens prüfen, ob dasselbe Ziel nicht durch eine andere Maßnahme erreicht werden könnte, die die Niederlassungsfreiheit weniger einschränkt.
90. Was den Schutz des öffentlichen Eigentums als Rechtfertigungsgrund betrifft, macht die italienische Regierung geltend, die streitige Regelung verhindere, dass ein Gebiet durch die Umwandlung eines Teils der betreffenden Liegenschaften in Privateigentum für die öffentliche Nutzung nicht mehr zur Verfügung stehe. Wie bereits dargelegt, ist eine solche Regelung dem Begriff des öffentlichen Gutes immanent (Nr. 47 der vorliegenden Schlussanträge). Es ist geeignet und erforderlich, dass die auf öffentlichem Grund und Boden errichteten nicht entfernbaren Bauten nach Ablauf der Konzession in das Eigentum des Staates fallen. Daher stellt Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs meines Erachtens keine Beschränkung dar. Sollte dies jedoch anders gesehen werden, könnten die gleichen Argumente zur Rechtfertigung dieser Vorschrift herangezogen werden.
91. Überdies betrifft die italienische Regelung nur Bauten, die nicht ohne Weiteres entfernt werden können. Daher geht sie im Gegensatz zu der in der Rechtssache Laezza streitigen Rechtsvorschrift nicht über das hinaus, was zum Schutz des öffentlichen Eigentums erforderlich ist.
92. Mit dem Schutz des öffentlichen Eigentums lässt sich der entschädigungslose Übergang jedoch nicht unbedingt rechtfertigen. Ein Übergang in das Eigentum des Staates könnte auch dann erfolgen, wenn der Staat den Konzessionär für die von ihm errichteten Bauten entschädigt, die dabei jedoch auf dem öffentlichen Grund und Boden verbleiben. Die italienische Regierung hat in diesem Zusammenhang den Schutz der öffentlichen Finanzen als Rechtfertigung angeführt.
93. Die streitige Regelung ist zweifellos geeignet, öffentliche Finanzen zu schützen, da keine Zahlungen aus der öffentlichen Kasse geleistet werden müssen. Gibt es aber eine weniger einschränkende Alternative, um das gleiche Ziel zu erreichen?
94. Nach meinem Verständnis muss ein Unternehmer nach den Bedingungen einer Konzession die Möglichkeit haben, während der Dauer der Konzession einen angemessenen Gewinn aus seiner Investition zu erzielen. Der Grundgedanke der Entschädigung käme dann zur Anwendung, wenn sich dies als unmöglich erweist. Dies könnte der Fall sein, wenn für die Erbringung der Dienstleistung am Strand nicht entfernbare Bauten (wie Treppen, die zum Meer führen, Lagerräume oder Restaurantgebäude) erforderlich sind und die Baukosten den hieraus während der Konzessionsdauer erzielten Gewinn übersteigen.
95. Ein solcher wirtschaftlicher Gesichtspunkt war für den Gerichtshof im Urteil Laezza ausschlaggebend für die Feststellung, dass die in jener Rechtssache in Rede stehende Maßnahme eine Beschränkung des Niederlassungsrechts darstelle. Der Gerichtshof vertrat die Auffassung, dass das einem Unternehmen auferlegte Risiko, die in seinem Besitz befindlichen Vermögensgegenstände einem anderen ohne finanzielle Entschädigung zum Gebrauch überlassen zu müssen, die Rentabilität seiner Investitionen zunichtemachen könne(36).
96. Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs sieht jedoch vor, dass das Eigentum ohne Entschädigung übergeht, sofern zwischen dem Staat und dem Konzessionär keine abweichende Vereinbarung getroffen wird. Diese Vorschrift trägt den wirtschaftlichen Bedenken potenzieller Konzessionäre Rechnung, dass ihr Unternehmen keinen Gewinn erzielen oder Verluste erleiden würde, wenn für die Bauten, in die sie investiert haben, bei Ablauf der Konzession keine Entschädigung gezahlt wird.
97. Wenn der Konzessionär die geltenden Rechtsvorschriften im Vorhinein kennt, kann er eine angemessene Entschädigung aushandeln, falls die erforderlichen Investitionen zu hoch sind, um sich während der Laufzeit der Konzession zu amortisieren.
98. Würde schließlich irgendeine weitere Entschädigung an den ausscheidenden Konzessionär gezahlt, würde dies neue Wettbewerber, die sich ebenfalls um die neue Konzession für dasselbe Gebiet bewerben, in eine weniger vorteilhafte Position bringen. Eine solche Option stünde im Widerspruch zum Unionsrecht, das von den Mitgliedstaaten verlangt, einen fairen grenzüberschreitenden Wettbewerb zu ermöglichen, wenn sie beschließen, öffentliche Liegenschaften für private Wirtschaftstätigkeiten anzubieten(37).
99. Eine Entschädigung des ausscheidenden Konzessionärs in einer Höhe, die die Investition in das in staatliches Eigentum übergehende Objekt übersteigt, stellt daher nach Unionsrecht keine zulässige Option dar.
100. Vor diesem Hintergrund scheint mir eine weniger einschränkende Alternative zum Schutz der öffentlichen Finanzen als die im See- und Luftfahrtgesetzbuch vorgesehene nicht zu existieren. Die betreffende Vorschrift lässt eine Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist, um einem wirtschaftlichen Ungleichgewicht Rechnung zu tragen, verhindert aber ansonsten, wie es das Unionsrecht in der Tat verlangt, eine Zahlung aus dem öffentlichen Haushalt, die zu einer Diskriminierung neuer Wettbewerber um dieselben öffentlichen Liegenschaften führen würde.
101. Natürlich muss das vorlegende Gericht, das über alle Informationen über die Wirkung und die Systematik der geltenden italienischen Rechtsvorschriften verfügt, prüfen, ob die vorgeschlagene Analyse im gegebenen Fall der Konzessionen an italienischen Stränden tatsächlich zur Anwendung kommen kann. Es ist letztlich Sache dieses Gerichts zu entscheiden, ob Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs in seinem besonderen Kontext geeignet und erforderlich ist, um den Schutz öffentlicher Liegenschaften und öffentlicher Finanzen zu gewährleisten.
102. Was die weiteren Rechtfertigungsgründe – Schutz der Umwelt, der Kultur und des Tourismus – betrifft, so hat die italienische Regierung den Zusammenhang zwischen der konkreten Regelung des Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs und dem Schutz dieser Belange nicht näher erläutert. Auch wenn die Entscheidung, Strände als Teil des öffentlichen Grund und Bodens zu erhalten, durch ökologische oder kulturelle Gründe motiviert sein kann, kann der Schutz dieser öffentlichen Interessen besser durch Maßnahmen erreicht werden, die die Konzessionäre zu einem konkreten Handeln oder Unterlassen verpflichten. So könnten sie z. B. durch gesetzliche Regelungen verpflichtet werden, beim Bau bestimmte Standards einzuhalten oder sich um historische oder kulturelle Güter in dem in Konzession gegebenen Gebiet zu kümmern. Die Gemeinde wird indessen diese Rechtfertigungsgründe im Rahmen des nationalen Verfahrens vielleicht näher erläutern und noch deutlicher machen, weshalb Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs durch diese Gründe gerechtfertigt werden könnte.
103. SIIB hat sich auch auf eine mögliche Verletzung des Rechts auf unternehmerische Betätigung und des Eigentumsrechts berufen. Das vorlegende Gericht hat jedoch nicht um eine Auslegung der Art. 16 und 17 der Charta gebeten, die diese Rechte betreffen. Gleichwohl sei daran erinnert, dass der Gerichtshof bereits erläutert hat, dass die Prüfung der durch eine nationale Regelung bewirkten Beschränkung unter dem Gesichtspunkt des Art. 49 AEUV auch mögliche Einschränkungen der Ausübung der in den Art. 15 bis 17 der Charta verankerten Rechte und Freiheiten umfasst, so dass es keiner gesonderten Prüfung des in Art. 17 der Charta verankerten Eigentumsrechts bedarf(38).
Zwischenergebnis
104. Wird die in Rede stehende nationale Rechtsvorschrift als nicht-diskriminierende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit eingestuft, halte ich sie, vorbehaltlich der vom vorlegenden Gericht vorzunehmenden Prüfungen, für verhältnismäßig im Hinblick auf den Zweck des Schutzes des öffentlichen Eigentums und der öffentlichen Finanzen.
IV. Ergebnis
105. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:
Eine nationale Maßnahme wie Art. 49 des Codice della navigazione (See- und Luftfahrtgesetzbuch), die dazu führt, dass die auf dem konzessionierten Grund und Boden am Meer errichteten nicht entfernbaren Bauten bei Ablauf der Konzession entschädigungslos in das Eigentum des Staates übergehen, stellt keine nach Art. 49 AEUV verbotene Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn die Dauer der Konzession für die Amortisation der Investitionen des Konzessionärs ausreicht. Dies gilt auch dann, wenn für dasselbe Grundstück eine neue Konzession an denselben Inhaber vergeben wird.
Hilfsweise ist für den Fall, dass eine nationale Rechtsvorschrift wie Art. 49 des See- und Luftfahrtgesetzbuchs als eine nicht-diskriminierende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit eingestuft wird, eine solche Beschränkung nicht nach Art. 49 AEUV verboten, soweit sie in einem angemessenen Verhältnis zu den legitimen Zielen des Schutzes des öffentlichen Eigentums und der öffentlichen Finanzen steht. Dies ist vom nationalen Gericht zu prüfen.