Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
T. ĆAPETA
van 8 februari 2024 (1)
Zaak C‑598/22
Società Italiana Imprese Balneari Srl
tegen
Comune di Rosignano Marittimo,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Agenzia del demanio – Direzione regionale Toscana e Umbria,
Regione Toscana
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudicieel verwijzing – Artikel 49 VWEU – Overheidsopdrachten en vrijheid van vestiging – Concessies voor het gebruik van aan zee gelegen publieke locaties – Vervallenverklaring en vernieuwing – Nationale regeling waarbij de eigendom van niet-verwijderbare in de openbare ruimte aangebrachte bouwwerken bij het vervallen van de concessie zonder vergoeding toevalt aan de staat – Andere kenmerken van die regeling – Begrip ‚beperking’”
I. Inleiding
1. De Italiaanse kust behoort, met alle stranden, tot de openbare ruimte. Voor de exploitatie van commerciële activiteiten op een Italiaans strand is derhalve een concessie vereist.
2. De nationale regeling van dergelijke concessies behelst onder meer dat op een openbaar strand aangebrachte niet-verwijderbare bouwwerken na het vervallen van de concessieperiode automatisch aan de staat toevallen, zonder dat de concessiehouder die ze heeft verwezenlijkt daarvoor wordt gecompenseerd.
3. Vormt die regel een beperking op de in artikel 49 VWEU verankerde vrijheid van vestiging?
II. Feitelijke achtergrond van het hoofdgeding, prejudiciële vraag en procedure bij het Hof
4. Sinds 1928 is Società Italiana Imprese Balneari Srl (SIIB) de exploitant van het strand „Bagni Ausonia” in de Comune di Rosignano Marittimo (gemeente Rosignano Marittimo, Italië; hierna: „gemeente”). Dit strand is grotendeels een aan zee gelegen publieke locatie en wordt geëxploiteerd door SIIB, die daarvoor opeenvolgende concessies heeft verkregen.
5. In de loop der jaren heeft deze onderneming op die locatie verschillende bouwwerken aangebracht.
6. De laatste maal dat de gemeente een staat van de aangebrachte bouwwerken heeft opgemaakt, was in 1958.
7. Bij besluit van 20 november 2007, tijdens de looptijd (van 2003 tot het einde van 2008) van de aan SIIB verleende concessie nr. 27/2003, heeft de gemeente de voor die concessie verschuldigde vergoeding opnieuw berekend. De vergoeding werd verhoogd omdat sommige van de bouwwerken die waren verricht op het strand waarop de concessie betrekking had, waren geherkwalificeerd als moeilijk te verwijderen en derhalve tot de openbare ruimte zouden gaan behoren. Die niet-verwijderbare bouwwerken waren reeds aanwezig bij het vervallen van de eerdere concessie (nr. 36/2002), die liep van 1 januari 1999 tot 31 december 2002 en was verleend aan dezelfde concessiehouder, namelijk SIIB.
8. Besluit nr. 31787 van 20 november 2007 berust op artikel 49 van de Codice della navigazione (wetboek voor de scheepvaart). Dit artikel bepaalt:
„Tenzij in de concessieovereenkomst anders is bepaald, vallen de niet-verwijderbare bouwwerken die in de openbare ruimte zijn aangebracht na het vervallen van de concessie toe aan de staat, zonder enige vergoeding of terugbetaling, waarbij de concessieverlenende autoriteit de mogelijkheid heeft te gelasten dat die bouwwerken worden afgebroken teneinde de openbare ruimte in de oorspronkelijke staat terug te brengen.”
9. In 2008 is de gemeente een bestuurlijke procedure gestart om de na 1958 aangebrachte bouwwerken op te nemen in het aan zee gelegen publieke domein. In antwoord op schriftelijke vragen van het Hof heeft de verwijzende rechter verduidelijkt dat die procedure nooit werd afgerond. Volgens het antwoord van de verwijzende rechter zou een verklaring van een overheidsorgaan over de overgang van goederen in de eigendom van de staat echter hoe dan ook slechts van declaratoire aard zijn, aangezien de staat krachtens artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart van rechtswege eigenaar wordt bij het verstrijken van de concessieperiode.
10. In mei 2009 heeft de gemeente voor dezelfde locatie een nieuwe concessie (nr. 181/2009)(2) verleend aan SIIB. Tijdens de procedure voor de verlening van die concessie heeft SIIB verklaard dat alle constructies op die locatie eenvoudig te verwijderen waren.(3) Na ter plekke een inspectie te hebben verricht, wees de gemeente deze kwalificatie uiteindelijk bij besluit van 26 november 2014 van de hand omdat er zich op de locatie waarvoor de concessie was verleend, niet-verwijderbare bouwwerken bevonden die op grond van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart reeds door de staat waren verworven.
11. De gemeente heeft dat oordeel herhaald bij besluit van 16 april 2015(4) en op grond daarvan tevens de door SIIB te betalen vergoeding met ingang van 2009 verhoogd.
12. SIIB heeft tegen de besluiten van 26 november 2014 en 16 april 2015 beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (bestuursrechter in eerste aanleg Toscane, Italië). SIIB voerde aan dat de eigendom niet kon overgaan aangezien de concessie vernieuwd was. De rechter heeft de betreffende zaken gevoegd en alle vorderingen bij vonnis van 10 maart 2021 in hun geheel afgewezen.
13. Met betrekking tot de omstandigheid dat constructies op grond van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart tot de openbare ruimte gaan behoren, oordeelde de rechter in eerste aanleg dat de overgang van de eigendom niet het resultaat was van een eenzijdige beslissing van de gemeente, maar voortvloeide uit een gezamenlijke erkenning, die was vastgelegd in de door beide partijen ondertekende concessieovereenkomst. Naar het oordeel van die rechter was deze overgang van eigendom zonder dat er een vergoeding mee gemoeid was, overeenkomstig artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart het gevolg van het feit dat partijen niet iets anders waren overeengekomen. Aangezien de partijen in de concessieovereenkomst niet uitdrukkelijk een ander juridisch regime voor aanhorigheden van aan zee gelegen publieke locaties hadden afgesproken, werden zij geacht te hebben ingestemd met de eigendomsregeling waarin artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart voorziet.
14. SIIB heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), de verwijzende rechter in de onderhavige zaak.
15. In hoger beroep heeft SIIB onder meer aangevoerd dat de omstandigheid dat moeilijk te verwijderen bouwwerken zonder vergoeding toevallen aan de staat, leidt tot strijd met het Unierecht, met name met het beginsel dat beperkingen van de in de artikelen 49 en 56 VWEU verankerde marktvrijheden evenredig moeten zijn, zoals is uiteengezet door het Hof in het arrest Laezza(5).
16. Omdat de Consiglio di Stato twijfels koestert over de verenigbaarheid van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart met het Unierecht, heeft deze rechterlijke instantie besloten de procedure te schorsen en de volgende prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof:
„Staan de artikelen 49 en 56 VWEU en de uit het [arrest Laezza] af te leiden beginselen, voor zover zij van toepassing worden geacht, eraan in de weg dat een nationale bepaling als artikel 49 [van het wetboek voor de scheepvaart] aldus wordt uitgelegd dat op grond daarvan de in de openbare ruimte aangebrachte bouwwerken die deel uitmaken van een geheel van goederen dat is ingericht voor de exploitatie van commerciële activiteiten op een strand, wanneer de concessie op dat strand vervalt maar zonder onderbreking – eventueel op grond van een nieuw besluit – wordt vernieuwd, zonder vergoeding van de concessiehouder overgaan op de staat, aangezien dit effect van onmiddellijke opname in het publieke domein een beperking kan vormen die verder gaat dan noodzakelijk is om het door de nationale wetgever daadwerkelijk nagestreefde doel te bereiken en derhalve onevenredig is aan dat doel?”
17. SIIB, de gemeente, de Italiaanse regering en de Europese Commissie hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend.
18. Het Hof heeft de verwijzende rechter een verzoek gedaan om op een aantal punten opheldering te verschaffen, waaraan deze op 8 september 2023 heeft voldaan.
III. Analyse
A. Ontvankelijkheid
19. In hun schriftelijke opmerkingen zijn de Commissie en de Italiaanse regering ingegaan op de ontvankelijkheid van het onderhavige prejudiciële verzoek.
20. De Commissie heeft opgemerkt dat de omstandigheden van de onderhavige zaak van louter interne aard zijn. Een Italiaanse concessiehouder vecht de Italiaanse concessieregels aan die gelden voor de openbare ruimte die aan zee is gelegen. De Commissie acht de vraag evenwel ontvankelijk en haalt het arrest in de zaak Ullens de Schooten aan, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het bevoegd kan zijn in louter interne zaken wanneer de nationale regels waarvan de geldigheid wordt betwist mogelijkerwijs gevolgen hebben voor particulieren of ondernemingen uit andere lidstaten(6).
21. Ik ben het met de Commissie eens. In de eerste plaats zijn de Italiaanse regels inzake concessies gelijkelijk van toepassing op alle concessiehouders, of zij nu de Italiaanse nationaliteit of die van een andere lidstaat bezitten. In de tweede plaats is het vooruitzicht om een bedrijf te exploiteren aan zeeën (of meren) in Italië economisch aantrekkelijk genoeg om een grensoverschrijdend belang aanwezig te achten, zoals het Hof reeds heeft bevestigd in zijn arrest in de zaak Promoimpresa e.a.(7) Dat potentiële grensoverschrijdende effect werd bovendien bevestigd door het antwoord van de verwijzende rechter op het verzoek van het Hof om nadere opheldering.
22. Derhalve kan het Hof, zelfs zonder dat dit duidelijk in de verwijzingsbeslissing wordt aangegeven(8), in de onderhavige zaak concluderen dat de aan de orde zijnde nationale regeling van grensoverschrijdend belang is.(9)
23. Het argument van de Italiaanse regering met betrekking tot de ontvankelijkheid is van een andere aard. Die regering is van mening dat beantwoording van de gestelde prejudiciële vraag niet zal bijdragen tot een beslissing in het bij de verwijzende rechter aanhangige geding. Zij is van mening dat zelfs wanneer het door het Hof gegeven antwoord tot niet-toepasbaarheid van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart zou leiden, dit niet van invloed zou zijn op de voor de verwijzende rechter aanhangige zaak.
24. De Consiglio di Stato heeft in zijn antwoord op het verzoek om opheldering evenwel uitgelegd dat SIIB een persoonlijk, specifiek en actueel juridisch belang heeft bij het bestrijden van het in staatseigendom overgaan van de door haar uitgevoerde niet-verwijderbare bouwwerken. Wanneer die bouwwerken namelijk tot de openbare ruimte gaan behoren, is dat van invloed op de hoogte van de vergoeding die voor het gebruik van de ruimte in kwestie verschuldigd is.
25. Het is in een prejudiciële procedure in beginsel aan de verwijzende rechter om uit te maken of het antwoord op de gestelde vraag inzake de uitlegging of de geldigheid van het Unierecht noodzakelijk is voor de daadwerkelijke beslechting van het geding.(10) Gezien de door de verwijzende rechter verstrekte opheldering heeft het Hof geen reden om eraan te twijfelen dat het bevoegd is in de onderhavige zaak.
26. Ik stel derhalve voor dat het Hof het prejudiciële verzoek ontvankelijk verklaart.
B. Toepasselijke bepalingen van Unierecht
27. De nationale regels inzake concessies die schaarse natuurlijke hulpbronnen betreffen, vallen binnen de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn(11). De termijn voor de omzetting van die richtlijn is evenwel verstreken op 28 december 2009(12), terwijl de voor de onderhavige zaak relevante feiten zich eerder hebben voorgedaan(13).
28. Aangezien de dienstenrichtlijn niet op de zaak in het hoofdgeding van toepassing is, behoeft de beantwoording van de gestelde prejudiciële vraag uitlegging van het primaire recht.(14)
29. De verwijzende rechter noemt zowel artikel 49 VWEU, inzake de vrijheid van vestiging, als artikel 56 VWEU, dat de vrijheid van dienstverrichting betreft.
30. Het Hof heeft reeds aangegeven dat concessies als de onderhavige, die het verrichten van commerciële activiteiten met toeristisch-recreatieve doeleinden mogelijk maken, vallen onder de vrijheid van vestiging en de uitoefening daarvan in de openbare ruimte.(15)
31. Hieruit volgt dat de vraag van de verwijzende rechter moet worden beantwoord in het licht van artikel 49 VWEU.
C. Inhoud
32. In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht de vraag te beantwoorden of artikel 49 VWEU zich verzet tegen een nationale regeling die behelst dat bouwwerken die door een concessiehouder in de openbare ruimte zijn aangebracht en niet eenvoudig te verwijderen zijn, bij het vervallen van de concessie zonder enige vorm van vergoeding in eigendom overgaan op de staat, ook al werd de concessie vernieuwd.
33. SIIB acht die automatische overgang zonder vergoeding in strijd met het Unierecht, met name met het beginsel dat beperkingen van de in de artikelen 49 en 56 VWEU verankerde marktvrijheden evenredig moeten zijn. Zij beroept zich in dat verband op het arrest Laezza van het Hof.
34. De analyse van vermeende beperkingen op de door de Verdragen gewaarborgde marktvrijheden omvat twee stappen. Eerst moet een nationale rechter vaststellen of de bewuste nationale regeling onder het verbod van de relevante Verdragsbepaling valt, in dit geval het verbod van beperking van de vrijheid van vestiging. Indien de nationale regeling onder artikel 49 VWEU valt, bestaat de tweede stap uit de beoordeling of de beperking te rechtvaardigen is. Voor een positief antwoord is vereist dat de nationale rechter vaststelt dat er sprake is van een algemeen belang dat een legitieme rechtvaardiging voor die regeling kan vormen, en dat de regeling passend en noodzakelijk is om dat algemene belang te verwezenlijken.
35. Ik zal derhalve eerst onderzoeken of een nationale regeling als die van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart een beperking vormt van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU. Mijns inziens valt die nationale regeling mogelijkerwijs niet onder het verbod van artikel 49 VWEU (1). Subsidiair zal ik onderzoeken of een dergelijke nationale regeling gerechtvaardigd kan zijn (2).
1. Vormt de aan de orde zijnde nationale maatregel een beperking van de vrijheid van vestiging?
36. Artikel 49 VWEU verbiedt maatregelen die de vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat beperken.
37. Naar vaste rechtspraak vormt elke nationale maatregel die, zelfs wanneer deze zonder onderscheid op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de in het VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging door burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken, een beperking in de zin van artikel 49 VWEU.(16)
38. Bij de beantwoording van de vraag welke maatregelen de vrijheid van vestiging voor onderdanen van andere lidstaten minder aantrekkelijk maken, zijn twee benaderingen mogelijk: óf elke nationale regeling moet hoe dan ook worden beschouwd als een beperking voor het opstarten van een bedrijf, óf sommige vormen van regulering van de relevante markt kunnen buiten het toepassingsgebied van artikel 49 VWEU vallen. Naar mijn mening wordt in de rechtspraak van het Hof geen duidelijke keuze voor een van beide mogelijke uitleggingen gemaakt.
39. Er zijn arresten waarin wordt gemotiveerd dat de Verdragsregels die een verbod opleggen inzake de beperking van marktvrijheden, waaronder de vrijheid van vestiging, moeten worden toegepast op elke beperking, hoe gering ook.(17)
40. Mocht het Hof in de onderhavige zaak die benadering volgen, dan zou een regeling als hier aan de orde automatisch als een beperking worden gekwalificeerd. Dat betekent echter niet dat een dergelijke regeling verboden is: zij kan nog altijd gerechtvaardigd zijn.
41. In een andere reeks arresten werd het VWEU evenwel niet toegepast op nationale maatregelen die de toegang tot de markt niet werkelijk belemmeren.(18)
42. Zou het Hof in de onderhavige zaak voor deze benadering kiezen, dan moet het beoordelen of een nationale maatregel – als die welke in casu aan de orde is – een ondernemer er daadwerkelijk van zou weerhouden om een bedrijf te beginnen aan de Italiaanse kust. Indien het Hof tot de conclusie komt dat dit niet het geval is, kan een dergelijke nationale regeling niet als beperking van het recht van vestiging worden aangemerkt, zodat er helemaal geen rechtvaardiging nodig is.
43. Een van de criteria die het Hof in de rechtspraak heeft aangelegd, is dat van de „te onzekere en indirecte” gevolgen. Worden de gevolgen van een nationale regeling voor de uitoefening van een marktvrijheid „te onzeker en indirect” geacht, dan valt die regeling niet binnen de werkingssfeer van de relevante bepaling van het VWEU.
44. In de rechtspraak is dit criterium toegepast in verband met alle marktvrijheden(19), met inbegrip van de vrijheid van vestiging(20).
a) Overgang zonder vergoeding bij het verstrijken van de concessieperiode
45. Zou een ondernemer die een bedrijf aan de Italiaanse kust wil beginnen worden afgeschrikt door het vooruitzicht dat hij aan het einde van de concessieperiode geen vergoeding zal krijgen voor de door hem aangebrachte niet-verwijderbare bouwwerken, die automatisch in handen komen van de staat?
46. De Italiaanse regering en de Commissie merken op dat artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart niet per definitie een beperking op de vrijheid van vestiging vormt. Volgens de Commissie is het aan het begrip van de openbare ruimte inherent dat daarin aangebrachte en niet-verwijderbare bouwwerken overgaan op de staat. Wanneer concessiehouders eigenaar zouden blijven van dergelijke niet-verwijderbare bouwwerken, zou dit de mogelijkheden van openbaar gebruik van die ruimte aanzienlijk beperken.
47. Ik ben het eens met dat argument. Dat is het wezen van de onvervreemdbaarheid van de openbare ruimte.(21)
48. Zoals is toegelicht door de Italiaanse regering, zijn naar Italiaans recht de rechten die een concessiehouder verwerft over de in concessie gegeven grond te vergelijken met erfdienstbaarheden.(22) De concessiehouder heeft deze rechten alleen voor de duur van de concessie.(23)
49. Indien een concessiehouder rechten zou kunnen behouden over niet-verwijderbare, in de openbare ruimte aangebrachte bouwwerken, zou het publieke karakter en de feitelijke beschikbaarheid van die ruimte voor de staat aanmerkelijk worden aangetast.
50. In de onderhavige zaak is niet aan de orde of Italië zijn stranden tot de openbare ruimte kan laten behoren. Dat besluit behoort namelijk tot de bevoegdheid van de lidstaten. Het gevolg van deze beleidskeuze is dat elke marktdeelnemer die commerciële activiteiten op een Italiaans strand wil exploiteren een concessie nodig heeft, die naar de aard ervan met zich meebrengt dat de grond en alle niet-verwijderbare werken daarop na het verstrijken van de concessieperiode toevallen aan de staat.
51. De enige mogelijkheid om een Italiaans strand te exploiteren, is om een concessieovereenkomst met de staat te sluiten. De litigieuze Italiaanse regeling is gelijkelijk van toepassing op alle potentiële concessiehouders.(24) Alle marktdeelnemers worden derhalve geconfronteerd met dezelfde vraag van de financiële haalbaarheid om naar een concessie te dingen in de wetenschap dat bij het vervallen daarvan de aangebrachte niet-verwijderbare bouwwerken overgaan op de staat. Die regel wordt dus eenvoudigweg een van de factoren die moet worden meegewogen bij het nemen van het besluit om al dan niet commerciële activiteiten aan de Italiaanse kust te gaan uitoefenen.
52. Als de staat verplicht zou zijn om de concessiehouder schadeloos te stellen voor niet-verwijderbare bouwwerken die na het verstrijken van de concessie achterblijven, zou dat de investering natuurlijk nog aantrekkelijker maken. Wanneer de investeerder echter van tevoren weet dat er van een dergelijke vergoeding geen sprake is, zal dat op zichzelf geen belemmering zijn om mee te dingen naar een concessie.
53. Ik ben het derhalve met de Commissie eens dat, indien de concessie een voldoende lange looptijd heeft om de investering terug te kunnen verdienen en de concessiehouder op voorhand weet dat niet-verwijderbare bouwwerken die hij op de aan zee gelegen publieke locatie aanbrengt bij het vervallen van de concessie overgaan naar de staat, een dergelijke regel een investeerder er niet van weerhoudt om een bedrijf aan de Italiaanse kust te beginnen.
54. Ik moet hier wijzen op twee andere aspecten van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart. Ten eerste biedt het de mogelijkheid om in de concessieovereenkomst een financiële vergoeding te bedingen. Wanneer de concessieperiode onvoldoende blijkt te zijn om de investering rendabel te maken, kan derhalve met de staat een bepaalde vergoeding worden overeengekomen.
55. Ten tweede moet het ontbreken van enige vergoeding voor de niet-verwijderbare werken die aan de staat toevallen, worden gezien in het licht van de mogelijkheid dat de gemeente de concessiehouder verplicht om de openbare ruimte op eigen kosten in de oorspronkelijke staat te herstellen.
56. Uit het voorgaande volgt dat een regeling als die in artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart kan worden aangemerkt als een regeling waarvan de gevolgen te indirect en onzeker zijn om een marktdeelnemer ervan te weerhouden een bedrijf aan de Italiaanse kust te vestigen. De regeling stelt het verbod van artikel 49 VWEU derhalve niet in werking.
57. De regeling moet echter wel voldoende transparant zijn om marktdeelnemers in staat te stellen het besluit te nemen of zij al dan niet willen investeren in een bedrijf aan de Italiaanse kust. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart voldoende transparant is.
b) Maakt het enig verschil of de concessie wordt vernieuwd?
58. Volgens SIIB volgt uit de vernieuwing van haar concessie dat de eigendomsovergang op de staat niet kan plaatsvinden.
59. Mijns inziens doet deze factor niet af aan de bovenstaande conclusie dat de litigieuze regeling geen beperking op het recht van vestiging vormt.
60. Integendeel, het is juist een regeling waarbij ondernemers die voor de eerste maal naar een concessie dingen, anders zouden worden behandeld dan ondernemers die op basis van de vernieuwde concessie hun bedrijf kunnen voortzetten, die in strijd zou zijn met het Unierecht.
61. Die regeling zou bestaande concessiehouders immers in een gunstiger situatie brengen dan nieuwe concessiehouders. Indien de eigendom van niet-verwijderbare bouwwerken niet op de staat zou kunnen overgaan wanneer dezelfde ondernemer opnieuw de concessie voor de locatie verkrijgt, zouden er geen gevolgen zijn voor de waarde van de concessie en daarmee voor de daarvoor te betalen vergoeding. Een nieuwe concessiehouder zou echter meer moeten betalen omdat de waarde van de concessie in dat geval door het overgaan van de eigendom zou zijn gestegen.
62. Aangezien het waarschijnlijker is dat de bestaande concessiehouders de Italiaanse nationaliteit hebben, zou die regeling een door artikel 49 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit vormen.(25)
63. Dat in de openbare ruimte aangebrachte niet-verwijderbare bouwwerken bij het verstrijken van de concessieperiode ook op de staat overgaan wanneer dezelfde marktdeelnemer opnieuw een concessie voor dezelfde locatie verwerft, vormt dan ook geen beperking op de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU.
c) Bescherming van gewettigd vertrouwen
64. SIIB heeft zich voorts beroepen op het vertrouwensbeginsel. Hoewel de verwijzende rechter dit niet heeft opgenomen in zijn prejudiciële vraag, zal ik kort op dat argument ingaan.
65. Naar vaste rechtspraak van het Hof veronderstelt een beroep op dat beginsel dat aan de betrokkene door de bevoegde instanties nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende inlichtingen zijn gegeven die afkomstig zijn van bevoegde en betrouwbare bronnen. Het recht om zich op het vertrouwensbeginsel te beroepen komt toe aan iedere particulier die in een situatie verkeert waarin autoriteiten gegronde verwachtingen bij hem hebben gewekt.(26)
66. Marktdeelnemers mogen echter niet vertrouwen op de handhaving van een bestaande situatie die de nationale autoriteiten in het kader van hun beoordelingsbevoegdheid kunnen wijzigen.(27)
67. Zoals de Italiaanse regering heeft uiteengezet, legde de oudere Italiaanse wetgeving bij de verlening van nieuwe concessies een voorkeur voor bestaande concessiehouders aan de dag. Die wetgeving werd gewijzigd in 2011, naar aanleiding van een niet-nakomingsprocedure die de Commissie wegens het niet-omzetten van de dienstenrichtlijn had ingeleid tegen Italië.(28)
68. Die wetgeving, die op zich in strijd zou zijn geweest met het Unierecht(29), had bij de voorgaande concessiehouder wellicht aanleiding kunnen geven tot de veronderstelling dat hij met succes naar een nieuwe concessie kon dingen. Het is aan de verwijzende rechter om hierover te oordelen.
69. Die veronderstelling is in de onderhavige zaak echter niet aan de orde. Dat wil zeggen: het doet niet ter zake of SIIB erop mocht vertrouwen dat haar concessie zou worden vernieuwd, maar alleen dat zij er niet op mocht vertrouwen dat, na een eventuele vernieuwing, niet-verwijderbare bouwwerken niet zouden overgaan op de staat en geen gevolgen zouden hebben voor de waarde van de concessie.
70. Toen de feiten van het hoofdgeding zich voordeden, was artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart in de praktijk reeds uitgelegd en toegepast in de zin dat de eigendom van niet-verwijderbare bouwwerken bij het verstrijken van de concessieperiode zonder vergoeding overgaat op de staat.
71. Het vertrouwensbeginsel doet derhalve geen afbreuk aan de conclusie dat de nationale regeling volgens welke de eigendom van niet-verwijderbare bouwwerken zonder vergoeding overgaat op de staat, in de onderhavige zaak geen beperking van de vrijheid van vestiging vormt, ook al wordt er een nieuwe concessie aan dezelfde concessiehouder verleend.
d) Belang van het arrest Laezza
72. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter ook te vernemen wat de relevantie is van het arrest Laezza van het Hof.
73. Die zaak had betrekking op een Italiaanse regeling betreffende het beheer en de inzameling van weddenschappen. De regeling legde concessiehouders de verplichting op om het gebruik van de hun in eigendom toebehorende materiële en immateriële goederen die het beheer- en inzamelingsnetwerk van het spel vormden, bij het verstrijken van de looptijd van de concessie om niet over te dragen.
74. Het Hof oordeelde eerst dat de in die zaak aan de orde zijnde regeling onder artikel 49 VWEU viel(30) en vervolgens dat deze niet evenredig was aan de legitieme doelstelling die daarmee werd nagestreefd(31).
75. De situatie in die zaak verschilt aanzienlijk van die in de onderhavige zaak, ook al vertoont de regeling waarop het arrest Laezza betrekking had op het eerste gezicht overeenkomsten met de thans aan de orde zijnde regeling. De – met artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart vergelijkbare – regeling die aan de orde was in het arrest Laezza schreef voor dat, bij het vervallen van de concessie, tijdens de looptijd daarvan verworven goederen om niet zouden worden overgedragen aan de autoriteiten. Het springt echter onmiddellijk in het oog dat er tussen beide regelingen een aanmerkelijk verschil bestaat. Waar de regeling in de onderhavige zaak namelijk enkel betrekking heeft op niet-verwijderbare bouwwerken, betrof de regeling in het arrest Laezza alle materiële en immateriële goederen die tijdens de looptijd van de concessie waren verworven. Dat lijkt voldoende om de beide zaken van elkaar te onderscheiden.
76. Een relevanter verschil tussen deze zaken is mijns inziens evenwel gelegen in de context van de onderscheiden regelingen.
77. In het arrest Laezza was een concessie vereist als middel om een economische activiteit te controleren in een markt die als maatschappelijk problematisch werd aangemerkt en werd er juist daarom van dat instrument gebruikgemaakt. In beginsel wordt een vergunningvereiste voor het uitoefenen van een bedrijf in de rechtspraak van het Hof aangemerkt als een beperking op de uitoefening van de marktvrijheden. In het arrest Laezza volstond het Hof dan ook met een eenvoudige verwijzing naar eerdere zaken over concessies, zonder nader in te gaan op de wijze waarop het vergunningsvereiste in kwestie een beperking vormde.(32)
78. Een besluit van de staat om bepaalde delen van zijn grondgebied als openbare ruimte aan te merken, zodat voor particuliere commerciële activiteiten in die ruimte een concessie is vereist, wordt echter in een andere context genomen dan die van het arrest Laezza. De beleidskeuze die aan een dergelijke regeling ten grondslag ligt, wordt ingegeven door het idee dat bepaalde locaties altijd voor het publiek toegankelijk moeten zijn en dus in handen van de staat moeten blijven.
79. Er zijn verschillende soorten concessies, die onder het Unierecht dan ook verschillend kunnen worden geclassificeerd. Zo verschilt de concessie in de onderhavige zaak van de dienstenconcessies die een staat aan particuliere investeerders verleent om te voorzien in bepaalde publieke behoeften (zoals de aanleg van een weg of een vliegveld).(33) Aard en doel van een concessie horen leidend te zijn voor de behandeling ervan rechtens.
80. Concessies die zijn gerelateerd aan een besluit om bepaalde locaties te behouden als openbare ruimte, hebben een aantal inherente kenmerken. Eén daarvan is dat de commerciële activiteiten waarvoor de concessie wordt verleend onlosmakelijk verbonden zijn met de publieke aard van die locatie. Terwijl weddenschappen georganiseerd kunnen worden op locaties in particuliere eigendom, of zelfs virtueel, is de vergunning (concessie) in de onderhavige zaak rechtstreeks gebonden aan het gebruik van een specifiek stuk grond dat toebehoort aan de staat.
81. Daarom kan het oordeel van het Hof dat als beperking van de vrijheid van vestiging is aan te merken de regeling volgens welke in verband met kansspelen verworven eigendom overgaat op de openbare instanties, op zich niet worden getransponeerd op de situatie dat niet-verwijderbare bouwwerken in de openbare ruimte bij het vervallen van een concessie automatisch overgaan op de staat.
82. De redenen waarom de laatstgenoemde regeling geen beperking van de vrijheid van vestiging vormt, zijn andere dan die op grond waarvan een vergunningvereiste voor diensten op het gebied van kansspelen wel als beperking wordt aangemerkt. De argumenten waarom de hier aan de orde zijnde regeling geen beperking vormt, heb ik uiteengezet in de punten 45 tot en met 63 van deze conclusie.
83. Derhalve ben ik van mening dat het arrest Laezza te ver van de omstandigheden in het hoofdgeding afstaat om mutatis mutandis op de onderhavige zaak te worden toegepast.
Tussenconclusie
84. Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat een nationale regeling als die van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart geen beperking van de vrijheid van vestiging vormt en dat het verbod van artikel 49 VWEU derhalve niet van toepassing is.
2. Is de aan de orde zijnde nationale maatregel gerechtvaardigd?
85. Mocht het Hof niettemin besluiten om een regeling als die van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart aan te merken als een beperking van de vrijheid van vestiging, dan dient te worden onderzocht of een dergelijke beperking kan worden gerechtvaardigd.
86. Niet-discriminerende beperkingen op de vrijheid van vestiging zijn niet verboden wanneer zij op evenredige wijze zijn ingegeven door een dwingende reden van algemeen belang. De beperking is evenredig wanneer deze dienstig is om het ermee beoogde doel op samenhangende wijze te bereiken en niet verder gaat dan daarvoor noodzakelijk is.(34)
87. De Italiaanse regering heeft verschillende redenen van algemeen belang aangevoerd om artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart te rechtvaardigen, mocht die bepaling als beperking van het vestigingsrecht worden aangemerkt, namelijk het behoud van de openbare ruimte en de bescherming van de overheidsfinanciën en van het toerisme, de cultuur en het milieu. Al deze gronden kunnen volgens het Unierecht inderdaad legitieme doelstellingen zijn.(35)
88. Volgens de verdeling van de bevoegdheden tussen het Hof en de nationale rechter in de prejudiciële procedure is het aan die laatste om na te gaan of een nationale maatregel die een van de marktvrijheden beperkt, ook werkelijk dienstig en noodzakelijk is om de gestelde doelen van algemeen belang te bereiken.
89. Ook al mag het Hof nationale maatregelen niet zelf op hun evenredigheid toetsen, het kan wel aanwijzingen geven over de methode die bij die beoordeling gevolgd moet worden. Het is in dat opzicht nuttig om te herhalen dat de beoordeling van de gepastheid en de noodzakelijkheid van de maatregel voor elke rechtvaardigingsgrond afzonderlijk moet plaatsvinden. De nationale rechter moet zich eerst afvragen of de nationale maatregel in kwestie werkelijk bijdraagt tot het beoogde doel en vervolgens of hetzelfde doel kan worden bereikt met een andere maatregel, die de vrijheid van vestiging minder beperkt.
90. Wat betreft het behoud van de openbare ruimte als rechtvaardigingsgrond, stelt de Italiaans regering dat de aan de orde zijnde regeling voorkomt dat een locatie particulier bezit wordt waardoor het grote publiek er niet langer van kan genieten. Zoals ik reeds heb aangegeven, is die regeling inherent aan het begrip publiek domein (punt 47 van deze conclusie). Het is zowel dienstig als noodzakelijk dat niet-verwijderbare bouwwerken die op openbare grond zijn aangebracht na het vervallen van een concessie overgaan op de staat. Mijns inziens is artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart derhalve geen beperking. Indien het Hof deze zienswijze echter niet aanvaardt, kunnen dezelfde argumenten worden gebruikt om de regeling te rechtvaardigen.
91. Hieraan kan worden toegevoegd dat de Italiaanse regeling slechts betrekking heeft op bouwwerken die niet eenvoudig te verwijderen zijn. Anders dan de regeling waarop het arrest Laezza betrekking had, gaat zij derhalve niet verder dan noodzakelijk is ter behoud van de openbare ruimte.
92. Het behoud van de openbare ruimte vereist echter niet per definitie een eigendomsovergang om niet. De overgang van de eigendom op de staat kan ook worden verwezenlijkt wanneer de staat de concessiehouder vergoedt voor de bouwwerken die door hem zijn aangebracht, maar in de openbare ruimte zullen blijven staan. De Italiaanse regering heeft dienaangaande de bescherming van de overheidsfinanciën als rechtvaardigingsgrond ingeroepen.
93. De aan de orde zijnde regeling is ongetwijfeld dienstig ter bescherming van de staatskas, aangezien er geen betaling hoeft te worden gedaan uit de openbare middelen. Maar is er niet een minder beperkend alternatief om hetzelfde doel te bereiken?
94. Voor zover ik heb begrepen, moeten de voorwaarden van een concessie een ondernemer in staat stellen om tijdens de looptijd van de concessie een redelijk rendement te behalen over zijn investering. Wanneer dat niet mogelijk blijkt, is een vergoeding mogelijkerwijs geboden. Dat kan het geval zijn wanneer niet-verwijderbare bouwwerken (zoals treden naar zee, opslagruimten of restaurantgebouwen) voor de verlening van diensten aan het strand noodzakelijk zijn, maar de kosten van de aanleg ervan meer bedragen dan het rendement over de concessieperiode.
95. In het arrest Laezza nam het Hof dergelijke economische aspecten in aanmerking bij zijn oordeel dat de maatregel waarop die zaak betrekking had een beperking op het vestigingsrecht vormde. Het Hof oordeelde dat het risico dat een onderneming loopt om zonder financiële compensatie (het gebruik van) de goederen in haar bezit te moeten overdragen, een beletsel vormde om haar investering rendabel te maken.(36)
96. Artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart bepaalt echter dat de eigendom zonder vergoeding overgaat, tenzij de staat en de concessiehouder anders overeenkomen. Die regeling houdt rekening met de financiële zorgen van potentiële concessiehouders, waarbij zij vrezen dat hun bedrijf geen winst zal maken of zelfs verlies zal lijden indien zij bij het vervallen van de concessie geen vergoeding ontvangen voor de bouwwerken waarin zij hebben geïnvesteerd.
97. Indien de concessiehouder op voorhand op de hoogte is van de toepasselijke regels, kan hij een toereikende vergoeding bedingen wanneer de benodigde investering te groot is om tijdens de looptijd van de concessie rendabel te worden.
98. Ten slotte zou betaling van een al te ruime vergoeding aan de vertrekkende concessiehouder concurrenten die meedingen naar de nieuwe concessie op dezelfde locatie in een minder gunstige positie brengen. Dit zou in strijd zijn met het Unierechtelijke vereiste dat lidstaten een eerlijke grensoverschrijdende mededinging mogelijk moeten maken wanneer zij publieke locaties openstellen voor particuliere commerciële activiteiten.(37)
99. Aan een vertrekkende concessiehouder een vergoeding uitkeren die hoger is dan wat deze had geïnvesteerd in het object dat in eigendom overgaat op de staat, behoort volgens het Unierecht derhalve niet tot de mogelijkheden.
100. Gelet op het voorgaande bestaat er mijns inziens geen alternatieve regeling om de overheidsfinanciën te beschermen die minder beperkend is dan die van het wetboek voor de scheepvaart. Die regeling maakt betaling van een vergoeding mogelijk wanneer het economische evenwicht dat vereist, maar voorkomt gebruik van algemene middelen dat zou leiden tot discriminatie van nieuwe gegadigden voor dezelfde publieke locatie, wat ook een eis is van het Unierecht.
101. Uiteraard dient de verwijzende rechter, die over alle informatie over de werking en onderlinge samenhang van de toepasselijke Italiaanse wetgeving beschikt, te beoordelen of deze analyse ook werkelijk van toepassing is op de specifieke omstandigheden van de concessies voor de Italiaanse kust. Het is uiteindelijk aan die rechter om uit te maken of artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart, in de juiste context beoordeeld, dienstig en noodzakelijk is voor het behoud van de openbare ruimte en de bescherming van de overheidsfinanciën.
102. Wat betreft de overige rechtvaardigingsgronden – bescherming van milieu, cultuur en toerisme –, heeft de Italiaanse regering het verband tussen de specifieke regeling van artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart en de bescherming van die belangen niet gelegd. Zelfs wanneer het besluit om stranden voor de openbare ruimte te behouden gerechtvaardigd kan worden door overwegingen betreffende het milieu of de cultuur, kunnen die algemene belangen beter worden gediend met maatregelen die concessiehouders verplichten specifieke acties te ondernemen of achterwege te laten. Zij zouden bijvoorbeeld verplicht kunnen worden om zich te houden aan regels om te bouwen volgens bepaalde standaarden, of om zorg te dragen voor historische of culturele elementen op de concessielocatie. De gemeente kan deze aspecten nader toelichten in het kader van de nationale procedure en verduidelijken waarom deze een rechtvaardiging bieden voor artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart.
103. SIIB heeft tevens een mogelijke schending van haar vrijheid van ondernemerschap en haar recht op eigendom aangevoerd. De verwijzende rechter heeft echter niet verzocht om uitlegging van de artikelen 16 en 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, die op deze rechten betrekking hebben. Het is misschien dienstig erop te wijzen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de toetsing aan artikel 49 VWEU van de beperking die een nationale regeling inhoudt ook geldt voor de mogelijke beperkingen van de uitoefening van de rechten en vrijheden die zijn neergelegd in de artikelen 15 tot en met 17 van dat Handvest, zodat een afzonderlijke toetsing van het in artikel 17 ervan neergelegde recht op eigendom niet noodzakelijk is.(38)
Tussenconclusie
104. Indien de nationale regeling waarop de onderhavige zaak betrekking heeft wordt aangemerkt als niet-discriminerende beperking op de vrijheid van vestiging, acht ik deze beperking, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, evenredig aan de doelen om de openbare ruimte te behouden en de overheidsfinanciën te beschermen.
IV. Conclusie
105. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om de vraag van de Consiglio di Stato als volgt te beantwoorden:
„Een nationale maatregel als artikel 49 van de Codice della navigazione (wetboek voor de scheepvaart), die behelst dat de niet-verwijderbare bouwwerken die zijn aangebracht op een aan zee gelegen publieke locatie waarop een concessie is verleend, zonder vergoeding overgaan op de staat wanneer die concessie vervalt, vormt geen door artikel 49 VWEU verboden beperking van de vrijheid van vestiging indien de looptijd van de concessie voor de concessiehouder voldoende is om zijn investering terug te verdienen. Dit geldt ook wanneer die concessiehouder een nieuwe concessie voor dezelfde locatie krijgt.
Subsidiair, indien een nationale regel als artikel 49 van het wetboek voor de scheepvaart toch wordt aangemerkt als niet-discriminerende beperking van de vrijheid van vestiging, dan valt die beperking niet onder het verbod van artikel 49 VWEU, mits deze evenredig is aan de legitieme doelen om de openbare ruimte te behouden en de overheidsfinanciën te beschermen, hetgeen door de nationale rechter moet worden nagegaan.”