Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 8 de febrero de 2024(1)
Asunto C‑35/23 [Greislzel](i)
Padre
contra
Madre,
con intervención de:
Menor L,
Defensor del menor ad litem
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Fráncfort del Meno, Alemania)]
«Procedimiento prejudicial — Reglamento (CE) n.º 2201/2003 — Responsabilidad parental — Competencia judicial internacional en caso de sustracción de menores — Residencia habitual del menor anterior al desplazamiento ilícito en un Estado miembro — Traslado ilícito a un Estado miembro — Procedimiento de retorno desde un Estado miembro a un tercer Estado (Suiza) — Convenio de La Haya de 1980»
1. Mediante el Reglamento (CE) n.º 2201/2003, (2) el legislador de la Unión ha precisado, entre otras materias, qué órganos jurisdiccionales son competentes para conocer de los litigios que atañen a las sustracciones de menores en el interior de la Unión Europea
2. Las disposiciones del Reglamento n.º 2201/2003 en este contexto tienen como objetivo, por un lado, evitar las sustracciones (traslados ilícitos o retenciones ilícitas) de menores entre Estados miembros; y, por otro lado, lograr que, si se producen esas sustracciones, la restitución del menor se efectúe sin demora. (3)
3. El Tribunal de Justicia ha interpretado el artículo 10, titulado «competencia en caso de sustracción de menores», del Reglamento n.º 2201/2003 al responder a diversas peticiones de decisión prejudicial. (4) En ninguna de ellas, sin embargo, estaba en juego la aplicación de aquel artículo cuando, como aquí ocurre, se pide el retorno del menor a un Estado tercero (Suiza) donde, además, no residía habitualmente antes del traslado ilícito.
4. El Tribunal de Justicia también se ha pronunciado sobre la relación del Reglamento n.º 2201/2003 con el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980. (5) Hasta ahora, salvo error por mi parte, no ha tenido que precisar qué efectos podría desplegar una demanda de restitución del menor, fundada en ese Convenio, sobre la determinación de la competencia para dirimir una demanda de custodia planteada al amparo del artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003.
I. Marco jurídico
A. Convenio de la Haya de 1980
5. El preámbulo señala que este Convenio tiene por objetivo proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos, y establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado de su residencia habitual.
6. El artículo 12, en sus párrafos primero y segundo, dispone:
«Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente».
B. Derecho de la Unión. Reglamento n.o 2201/2003
7. Los considerandos duodécimo y décimo séptimo indican:
«(12) Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.
[…]
(17) En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su restitución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el [Convenio de la Haya de 1980] tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento y, en particular, del artículo 11 [...]».
8. Con arreglo al artículo 8 («Competencia general»):
«1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.
2. El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12».
9. A tenor del artículo 10 («Competencia en caso de sustracción de menores»):
«En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y:
a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención,
o bien
b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:
i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,
ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i),
iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos,
iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor».
10. El artículo 11 («Restitución del menor») reza:
«1. Los apartados 2 a 8 serán de aplicación cuando una persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia solicite a las autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte una resolución con arreglo al [Convenio de La Haya de 1980], con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.
[…]».
II. Hechos, litigio y preguntas prejudiciales
11. En marzo de 2013, los progenitores de L (el padre tiene la nacionalidad alemana y la madre, la polaca) contrajeron matrimonio en Alemania, país en el que convivieron inicialmente.
12. En junio de 2013, el padre se trasladó a Suiza por motivos profesionales. L nació el 12 de noviembre de 2014 en Suiza y tiene las nacionalidades alemana y polaca.
13. Desde enero de 2015 hasta comienzos de abril de 2016, L vivió con su madre en Alemania. El padre visitaba periódicamente a la madre y a la hija común en Alemania; también pasaban las vacaciones juntos.
14. El 9 de abril de 2016, la madre se trasladó con L a Polonia. En un primer momento, el padre visitaba a L en Polonia.
15. A partir del 17 de abril de 2017, la madre rechazó que el padre tuviera contacto con L e inscribió a ésta, sin el consentimiento del padre, en un jardín de infancia en Polonia.
16. A finales de mayo de 2017, la madre comunicó al padre que ella y L se quedaban a vivir en Polonia.
17. El 7 de julio de 2017, el padre solicitó a los tribunales polacos, a través de la autoridad central suiza (Bundesamt für Justiz in Bern [Oficina Federal de Justicia de Berna, Suiza]), que se procediera a la restitución de L a Suiza.
18. El 8 de diciembre de 2017, el Sąd Rejonowy Krakowa-Nowej Huty (Tribunal de distrito de Cracovia - Nowa Huta, Polonia) desestimó la demanda de restitución presentada por el padre, argumentando que éste había dado su consentimiento al traslado de L con su madre a Polonia por un tiempo indefinido y que, además, existía un grave riesgo para el bienestar de L en caso de retorno, en el sentido del artículo 13, letra b), del Convenio de La Haya de 1980.
19. El recurso de apelación interpuesto por el padre contra esta resolución fue desestimado por el Sąd Okręgowy Krakowa (Tribunal regional de Cracovia, Polonia) el 17 de abril de 2018.
20. Mediante demanda de 27 de septiembre de 2017, la madre incoó un procedimiento de divorcio en Polonia. El 5 de junio de 2018, el Sąd Okręgowy Krakowa (Tribunal regional de Cracovia) concedió provisionalmente a la madre la custodia de la hija común y reguló la obligación de alimentos del padre.
21. El 29 de junio de 2018, el padre presentó una demanda de restitución de L ante el Bundesamt für Justiz in Bonn (Oficina Federal de Justicia de Bonn, Alemania) al amparo del Convenio de La Haya de 1980. Desistió de ella con posterioridad.
22. El 13 de julio de 2018, el padre incoó ante el Amtsgericht Frankfurt am Main (Tribunal de lo penal y civil de Fráncfort del Meno, Alemania) el litigio del que dimanará la ulterior petición de decisión prejudicial. En su demanda ante este tribunal, depositada el 13 de julio de 2018, solicitó:
– Con carácter principal (punto I de sus pretensiones), que se le concediera la custodia exclusiva de L y, con carácter subsidiario, el derecho a fijar su residencia.
– Además (punto II de sus pretensiones), que se obligase a la madre a restituir a L a Suiza a partir de la fecha de producción de efectos de la resolución.
23. En ese litigio:
– El padre alegó que los dos progenitores pactaron, en 2015, que ambos vivirían en el futuro con L en Suiza. En abril de 2016, la madre decidió trasladarse provisionalmente a Polonia. Él dio su consentimiento, pero limitando expresamente el tiempo de estancia en Polonia. (6)
– La madre rechazó estas afirmaciones. Sostuvo que el padre consintió que L se desplazara a Polonia, sin que ambos acordaran que ese desplazamiento fuera por tiempo limitado. Tampoco pactaron un (futuro) traslado a Suiza.
24. El 3 de junio de 2019, el Amtsgericht Frankfurt am Main (Tribunal de lo penal y civil de Fráncfort del Meno) desestimó la demanda del padre, por falta de competencia judicial internacional. Según ese tribunal, el padre no había acreditado la existencia de un acuerdo concreto sobre la temporalidad de la residencia de L en Polonia. Los datos que aportó en la vista del 9 de mayo de 2019 se contradicen con las alegaciones formuladas en el escrito de 3 de agosto de 2018: de éste se deduce que, en mayo de 2017, los progenitores aún negociaban la duración de la residencia en Polonia.
25. El 8 de julio de 2019, el padre apeló la sentencia de primera instancia ante el Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Fráncfort del Meno, Alemania). En el marco de ese recurso de apelación, reitera los argumentos expuestos en la primera instancia y aduce que:
– La competencia del tribunal de instancia se desprende del artículo 11, apartado 6, en relación con el apartado 7, así como del artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003. En su resolución de 8 de diciembre de 2017, el Sąd Rejonowy Krakowa-Nowej Huty (Tribunal de distrito de Cracovia - Nowa Huta) señaló que la residencia de L, antes de su traslado a Polonia, no estaba en Suiza, sino en Alemania.
– Se aplican en este supuesto los principios que informan el procedimiento del Convenio de La Haya de 1980. Conforme a ellos, quien se opone a la restitución del menor debe acreditar que el titular de la custodia (compartida) ha consentido su traslado o su retención, o bien los ha autorizado a posteriori. La madre no habría aportado la prueba de un consentimiento paterno por tiempo indefinido.
26. El padre ha solicitado, además, que se plantee una petición de decisión prejudicial, a lo que ha accedido el Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Fráncfort del Meno), que eleva al Tribunal de Justicia estas preguntas:
«¿En qué medida se limita el mecanismo regulador contemplado en los artículos 10 y 11 del Reglamento [n.º 2201/2003] a los procedimientos desarrollados en el ámbito de las relaciones entre Estados miembros de la Unión Europea?
En particular:
1) ¿Es aplicable el artículo 10 del Reglamento [n.º 2201/2003], con la consecuencia de que sigan siendo competentes los órganos jurisdiccionales del anterior Estado de residencia, si el menor tenía su residencia habitual en un Estado miembro de la Unión (Alemania) antes de su traslado y se tramitó el procedimiento de retorno, de conformidad con el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores […], entre un Estado miembro de la Unión (Polonia) y un Estado tercero (Suiza), pero en dicho procedimiento se denegó el retorno del menor?
En caso de respuesta afirmativa a la cuestión 1:
2) ¿Qué requisitos deben aplicarse, en el marco del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento [n.º 2201/2003], cuando se quiere acreditar que siguen siendo competentes esos mismos órganos jurisdiccionales?
3) ¿Es aplicable el artículo 11, apartados 6 a 8, del Reglamento [n.º 2201/2003] en caso de haberse instruido un procedimiento de retorno de conformidad con el Convenio de La Haya en el ámbito de las relaciones entre un Estado tercero y un Estado miembro de la Unión (que es el Estado de acogida), en la medida en que el menor hubiera tenido su residencia habitual en otro Estado miembro de la Unión antes de su traslado?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
27. La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 25 de enero de 2023.
28. Han presentado observaciones escritas los Gobiernos alemán y polaco, así como la Comisión Europea. Estas mismas partes, así como el padre de la menor, participaron en la vista celebrada el 7 de diciembre de 2023.
IV. Análisis
29. Por indicación del Tribunal de Justicia, me centraré en la segunda pregunta prejudicial, relativa a los requisitos exigibles a tenor del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003, para discernir qué órgano jurisdiccional es competente ante circunstancias como las que aquí concurren. (7)
30. Mi exposición se desarrollará del siguiente modo:
– En un primer epígrafe abordaré, someramente, las reglas sobre la atribución de competencia jurisdiccional en caso de secuestro de menores (artículos 8 y 10 del Reglamento n.º 2201/2003).
– Dedicaré un segundo epígrafe a analizar los perfiles de las demandas de restitución del menor secuestrado, en cuanto constituyen uno de los requisitos para retener la competencia, según el artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003.
– Completaré mis reflexiones exponiendo qué incidencia podrían tener en el litigio de origen las consideraciones desarrolladas en el segundo epígrafe.
– Finalizaré atendiendo a otros problemas específicos que suscita el tribunal de reenvío.
A. Reglas atributivas de competencia judicial internacional en caso de sustracción de menores
31. La regla de «competencia general» que recoge el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003 es que «los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro son competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en ese Estado miembro en el momento en el que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional».
32. Esa atribución de competencia responde al principio de proximidad (geográfica), que es central en el sistema. (8)
33. Por excepción a esta regla, hay supuestos en los que el menor pierde la residencia habitual en un Estado miembro y la adquiere en otro, pero la competencia judicial internacional no se atribuye a los órganos jurisdiccionales de este último. Así ocurre, en concreto, cuando se trata de menores trasladados (o retenidos) ilícitamente.
34. Conforme al artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003, en caso de sustracción de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que ese menor residía habitualmente antes de su traslado (o retención) ilícito conservan, en principio, la competencia jurisdiccional. Así se logra:
– Que el progenitor que ha sustraído al menor no se beneficie de un acto ilegal. Si ese progenitor pudiera plantear su demanda relativa a la custodia del menor ante los órganos del Estado miembro de la nueva residencia, gozaría de una ventaja injustificada. (9)
– Que, en consecuencia, se desincentive la práctica del secuestro internacional de menores, objetivo básico del Reglamento n.º 2201/2003. (10)
35. Ahora bien, la competencia judicial internacional del Estado miembro en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del desplazamiento ilícito no se conserva sin límites.
36. Es posible, en efecto, que esa competencia se transfiera a los órganos jurisdiccionales de la nueva residencia habitual del menor, a partir de un determinado momento, si concurren ciertas condiciones que el artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003 enuncia.
37. Así sucederá, en particular, si el titular del derecho de custodia:
– o bien presta su conformidad al traslado del menor [letra a) del artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003];
– o bien no ejercita determinadas acciones (11) durante cierto período y, al cabo, el menor se ha integrado en el nuevo medio [letra b) del artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003]. (12)La pasividad de quien tiene la custodia del menor ilícitamente desplazado puede afectar, pues, al traspaso de la competencia de un Estado miembro a otro. (13)
B. Demanda de restitución y artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003
38. Como acabo de indicar, la demanda de restitución del menor es uno de los requisitos que condicionan la aplicabilidad del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003.
39. A tenor de este precepto, y siempre que concurran las otras circunstancias que en él se prevén, no demandar (ante las autoridades del Estado miembro al que el menor ha sido desplazado ilícitamente) la restitución del menor, una vez que se conoce (o debería conocerse) su paradero, es un factor apto para provocar un cambio en la competencia judicial internacional.
40. El Reglamento n.º 2201/2003 no define, sin embargo, qué debe entenderse por «restitución» ni por «demanda de restitución». Tampoco lo hacen el Convenio de La Haya de 1980, que el Reglamento n.º 2201/2003 complementa, (14) ni el Convenio de La Haya de 1996. (15)
1. Demanda de restitución del menor a un Estado miembro distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual antes del secuestro
41. A la vista de las circunstancias de este asunto, hay que dilucidar si tiene cabida en el artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003 una demanda de restitución en sentido estricto, (16) pero por la que se reclama que el menor vuelva a un Estado diferente al que era su residencia habitual previa al traslado. (17)
42. En una primera aproximación, la literalidad (18) del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003 no parecería imponer que se haya de solicitar la restitución del menor precisamente al Estado miembro en el que residía de manera habitual justo antes del traslado ilícito.
43. Como ya he avanzado, el artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003 trata de disuadir de los desplazamientos ilícitos desde un Estado miembro a otro. Con este propósito incorpora reglas que, bajo ciertas condiciones, rechazan que la competencia judicial se atribuya a los órganos del Estado miembro en el que el menor ha adquirido, tras su traslado ilícito, una nueva residencia habitual.
44. Al servicio de ese mismo propósito, el Tribunal de Justicia se ha decantado por una interpretación restrictiva de las condiciones que producen el traspaso de competencia. (19) Siguiendo esa misma lógica, se diría que, cuanto más flexible sea la interpretación de los requisitos a los que se supedita retener la competencia en el Estado miembro de la antigua residencia habitual del menor, mejor se podría defender el objetivo enunciado. (20)
45. De ahí se deduciría que el artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003 podría dar cabida a una demanda de restitución del menor que busca su «retorno» a un Estado (miembro; incluso, tal vez, tercero) distinto del de su antigua residencia habitual.
46. Estimo, sin embargo, que esta interpretación abierta del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003, que propugnan la Comisión y el padre de L, presenta serias dificultades.
47. La regla de competencia inserta en el artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003 es especial respecto de la general que enuncia el artículo 8, apartado 1. Como tal, «debe interpretarse en sentido estricto y, por lo tanto, no permite una interpretación que vaya más allá de los supuestos explícitamente contemplados en el Reglamento […]». (21)
48. En esta línea, recuerdo que el artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003 no solo establece una competencia de excepción, sino que también indica las circunstancias en que esa competencia se mantiene o, por el contrario, se defiere a los órganos jurisdiccionales normalmente competentes, que son los del Estado miembro de la actual residencia habitual del menor.
49. Pese a que el origen de la nueva residencia habitual haya sido un traslado ilícito, (22) los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el menor goza ya de un determinado arraigo se encuentran, por su proximidad geográfica al entorno de éste, en mejor situación para apreciar las medidas favorables a su interés. (23)
50. En palabras del Tribunal de Justicia, con el artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003, el legislador «ha querido encontrar un equilibrio […] en lo que respecta a la atribución de competencia […], entre, por un lado, la necesidad de evitar que el sustractor obtenga un beneficio de su acto ilícito […] y, por otro lado, la conveniencia de permitir que el órgano jurisdiccional más próximo al menor conozca de las acciones relativas a la responsabilidad parental». (24)
51. La clave para la comprensión correcta del artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003 y, por tanto, de los requisitos que enuncia, se encuentra en lograr ese equilibrio.
52. En mi opinión, preserva mejor ese equilibrio una demanda de restitución del menor al Estado miembro donde residía inmediatamente antes del desplazamiento ilícito (en este asunto, Alemania), que la demanda de restitución que, de tener éxito, le llevaría (25) a otro Estado (Suiza) distinto de aquél y distinto también del Estado (Polonia) en el que actualmente reside.
53. El artículo 10, letra b), del Reglamento n.º 2201/2003 detalla las actuaciones que habrá de llevar a cabo quien pretenda evitar el cambio en la competencia judicial internacional:
– Contra el hecho de la sustracción, deberá reclamar, dentro de un determinado plazo, la restitución del menor a las autoridades del Estado en el que este se halla. (26)
– Contra una decisión de no restitución, adoptada al amparo del Convenio de La Haya de 1980, deberá presentar rápidamente, ante las autoridades del Estado de la residencia previa del menor, una demanda relativa a la custodia de éste (27) (si no hay ya una pendiente).
54. Estimo que, al condicionar la retención de competencia a estas reacciones jurídicas precisas, el Reglamento n.º 2201/2003 persigue canalizar el rechazo del titular del derecho de custodia a la sustracción del menor, pero también algo más.
55. En interés del menor, promueve la puesta en marcha de mecanismos tendentes a terminar cuanto antes con una situación interina, (28) de forma coherente con la lógica de la regulación europea en materia de sustracción internacional de menores. (29) Restablecer el statu quo anterior al desplazamiento ilícito es el primer paso, esencial, para regularizar la situación de un menor sustraído. (30) Para lograrlo, considero imprescindible reclamar su retorno precisamente al Estado miembro de donde fue trasladado.
56. Instar la restitución del menor a un Estado distinto de aquel en el que residía habitualmente antes del traslado ilícito es un modo de oponerse a ese traslado, pero no sirve al objetivo que acabo de describir. En cambio, restringe los casos en que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual actual del menor, esto es, los más próximos a él, son competentes.
57. En suma, soy contrario a calificar de «demanda de restitución», en el sentido del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003, una demanda en la que se pide el retorno del menor a un Estado distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual al tiempo del traslado ilícito.
2. Demanda de restitución y demanda de custodia
58. Según el artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003:
– Presentar una demanda de restitución es la condición expresa impuesta a quien solicita la custodia para mantener la competencia judicial internacional en el Estado de la residencia habitual previa del menor, una vez que conoce (o debió conocer) su paradero.
– No hay espacio para solicitudes distintas de las de restitución del menor ante las autoridades del Estado miembro al que ha sido trasladado.
59. Como he expuesto, para conservar la competencia del Estado miembro de la residencia habitual del menor anterior al traslado ilícito, el artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003 requiere que se inicie un proceso tendente a devolver al menor a ese país.
60. Desde esta perspectiva, una demanda de restitución del menor y una demanda de custodia que, al resolverse, implicara su retorno, podrían parecer equivalentes.
61. Sin embargo, en materia de sustracción de menores el factor tiempo es determinante. (31) Por eso, a los efectos del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003, una demanda cuyo único objeto es la rápida devolución del menor y que, por ese motivo, se tramita con urgencia, y otra que resolverá sobre la custodia tras analizar en detalle el fondo de la controversia en el procedimiento al efecto, no son intercambiables. (32)
62. Una interpretación sistemática tampoco apoya sustituir la demanda de restitución que figura en el artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003 por una demanda de custodia. El inciso i) y los incisos ii) y iii) (33) de ese artículo, letra b), conforman una secuencia en la que la solicitud de custodia se concibe como posterior a la de restitución. En conjunto, esos incisos describen una cadena de pasos que se han de seguir, una vez conocida la ubicación del menor, en una situación «tipo» en la que aún no se ha planteado una demanda de custodia.
63. A partir de ese momento, preservar la competencia en el Estado miembro donde el menor residía habitualmente antes de su sustracción requiere: intentar su restitución antes las autoridades del (nuevo) Estado miembro al que haya sido trasladado [inciso i)]; persistir en el intento [inciso ii)]; y, ante la negativa a la petición de restitución, (34) presentar rápidamente la demanda de custodia en el Estado miembro de origen del traslado [inciso iii)].
64. Opino, en definitiva, que para conservar la competencia del Estado miembro donde residía el menor y desde el que fue trasladado ilícitamente, quien aspire a su custodia (y sabe, o debería saber, dónde se encuentra el menor) debe solicitar su inmediata restitución. A partir del momento en el que conoce la localización del menor, (35) no dispone de una opción entre ejercitar la acción sobre el fondo o instar la inmediata restitución del menor. (36) Si no presenta la demanda de restitución, o lo hace fuera de plazo, la competencia para decidir sobre la custodia pasa a las autoridades del Estado miembro donde el menor reside habitualmente. (37)
C. Aplicación de estos criterios al litigio de origen
65. El tribunal de reenvío formula su segunda pregunta prejudicial desde un doble presupuesto:
– Por un lado, no parece dar relevancia, a efectos del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003, a que hubo una demanda de restitución ante los jueces polacos, tramitada por los cauces del Convenio de La Haya de 1980.
– Por otro lado, considera la demanda de custodia de L, presentada ante los jueces alemanes, como de restitución, en el sentido de aquel mismo artículo.
66. Para dar una respuesta útil a la pregunta prejudicial hay que valorar la corrección de estas premisas.
1. Demanda de restitución de L a Suiza
67. Del auto de reenvío se deduce que, para el tribunal a quo, la demanda de restitución (38) de L a Suiza, presentada por su padre el 7 de julio de 2017 ante los tribunales polacos, no cuenta a los efectos de retener la competencia en Alemania, en aplicación del artículo 10, letra b), inciso i) del Reglamento n.º 2201/2003.
68. En sus observaciones, la Comisión ha expuesto un punto de vista distinto: la demanda de restitución a Suiza sí sería relevante; el padre de L «no ha dejado la situación como está», sino que se ha esforzado en obtener el retorno de la menor. (39)
69. Por las razones expuestas en los puntos 41 y siguientes de estas conclusiones, considero que la posición del tribunal de reenvío es, en su resultado, sustancialmente correcta. En las circunstancias del artículo 10, letra b), del Reglamento n.º 2201/2003, mantener la competencia de los tribunales de Alemania, en tanto que Estado miembro de residencia habitual de la menor previa al traslado, habría requerido la solicitud de restitución hacia ese país.
2. Demanda de custodia ante los tribunales alemanes
70. Para comprobar si son (todavía) competentes los tribunales del Estado miembro (Alemania) donde L residía de modo habitual antes de su traslado ilícito, el órgano de reenvío se pregunta si la demanda de custodia que el padre presentó ante ellos se formuló en el plazo de un año que contempla el artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003.
71. Deduzco, pues, que el tribunal remitente acepta la demanda relativa a la custodia de L como si fuese «de restitución», en el sentido del citado artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003. De ese modo, puede superar el obstáculo de la ausencia de la demanda de restitución, propiamente dicha, que exige el mencionado artículo para conservar la competencia en el Estado miembro de origen, una vez que se conoce la ubicación del menor en el Estado al que ha sido trasladado.
72. Por los motivos que he expuesto en los puntos 58 y siguientes de estas conclusiones, no creo que esta premisa sea correcta. Tampoco me parece que esté justificada por la respuesta afirmativa a la primera pregunta prejudicial, como da a entender, implícitamente, el tribunal de reenvío.
73. Una cosa es que la aplicación del artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003 (para atribuir competencia judicial internacional a determinados tribunales en caso de traslado ilícito de un menor) no esté condicionada por la del artículo 11 del mismo texto, (40) y otra, que recurrir a esa competencia de excepción sea posible en cualquier momento, al margen de todo intento de obtener la restitución del menor.
D. Otros requisitos del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003
74. El tribunal de reenvío plantea dos interrogantes que sería preciso elucidar si se aceptara, en contra de lo que sostengo, que la demanda de custodia intentada en Alemania es equiparable a una demanda de restitución a los efectos del artículo 10, letra b), inciso i) del Reglamento n.º 2201/2003.
75. El primer interrogante recae sobre el plazo impuesto al titular del derecho de custodia para pedir la inmediata restitución del menor, una vez que aquél conoce (o debería conocer) su paradero.
76. La duda parece nacer de la divergencia entre el relato de hechos del padre de L cuando pidió su restitución a través de las autoridades suizas, y el que expuso en Alemania para argumentar que sus tribunales siguen siendo competentes en materia de custodia:
– en el procedimiento de restitución, el padre situó la fecha del traslado ilícito de L en el 24 de mayo de 2017, día en el que comenzó a asistir a un jardín de infancia en Polonia;
– en el procedimiento de custodia, el padre invocó un acuerdo con la madre de L, en cuya virtud la niña iría a la guardería en Suiza a partir de noviembre de 2017.
77. Dependiendo de la fecha que se acoja, el plazo de un año del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003 habría expirado o no cuando el padre de L planteó su demanda de custodia en Alemania (13 de julio de 2018). El tribunal remitente pregunta si las alegaciones del padre en el proceso de custodia, distintas a las realizadas en el marco del proceso de restitución al amparo del Convenio de La Haya de 1980, son admisibles.
78. El segundo interrogante recae sobre la prueba de los hechos (en concreto, un eventual acuerdo de los progenitores acerca de la permanencia de la menor en Polonia más allá de cierta fecha) condicionantes de la competencia judicial internacional. Para el padre, la prueba de este extremo pesa sobre la madre de L por virtud del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, (41) que también sería aplicable en el contexto del artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003.
79. En mi opinión, esas dudas del órgano de reenvío se pueden solventar atendiendo a que, por razón de su naturaleza y su objeto, los procedimientos de restitución y de custodia relativos a un menor trasladado ilícitamente, aunque están relacionados, son autónomos.
80. En el Reglamento n.º 2201/2003, la relación entre ambos procedimientos se contempla, en particular, en dos preceptos: el artículo 11, dedicado a la «restitución del menor», y el artículo 42, encuadrado en la sección correspondiente a la «fuerza ejecutiva de determinadas resoluciones relativas al derecho de visita y de determinadas resoluciones que ordenan la restitución del menor». Ninguna de esas dos disposiciones conecta los procedimientos del modo que sugiere el tribunal remitente.
81. En cuanto al artículo 11 del Reglamento n.º 2201/2003, su contenido se refiere a la hipótesis de una solicitud (formulada por una persona que tenga el derecho de custodia) a las autoridades competentes de un Estado miembro en la que se les inste a dictar una resolución con arreglo al Convenio de La Haya de 1980, «con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos»
82. Pues bien, el apartado 6 del artículo 11 del Reglamento n.º 2201/2003 se limita a prever un mecanismo de comunicación entre órganos, de modo que el que haya dictado una resolución de no restitución con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, transmitirá una copia de esa resolución al órgano jurisdiccional competente (o a la autoridad central) del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.
83. Por su parte, en virtud del artículo 42, apartado 2, letra c), del Reglamento n.º 2201/2003, cuando la restitución de un menor sea consecuencia de una resolución judicial que la ordene con arreglo al apartado 8 del artículo 11, se han de seguir determinados pasos y condiciones para que esa resolución se beneficie del régimen de ejecución previsto en la sección cuarta del capítulo III del Reglamento n.º 2201/2003.
84. Nada en el Reglamento n.º 2201/2003 indica que, a efectos de entablar un proceso sobre responsabilidad parental, el titular del derecho de custodia, o el órgano jurisdiccional al que acude, estén indefectiblemente obligados por el relato de hechos que el primero haya realizado en el marco de una previa petición de retorno del menor. (42)
85. Tampoco exige el Reglamento n.º 2201/2003 que las reglas sobre la prueba de los factores determinantes de la competencia judicial, conforme a su artículo 10, sean las mismas que en el Convenio de La Haya de 1980 se aplican para decidir sobre la restitución de un menor. (43)
86. El Tribunal de Justicia ha señalado que una decisión recaída como consecuencia de un procedimiento del Convenio de La Haya de 1980 no afecta al fondo del derecho de custodia ni, por tanto, a la resolución que pueda dictar el órgano competente en esta materia. (44)
87. Ha recordado igualmente el Tribunal de Justicia que, por razón del carácter expeditivo del procedimiento de restitución, la demanda con este objeto «debe fundarse en elementos que puedan comprobarse rápida y fácilmente» y ha aludido, en particular, a la fecha a partir de la cual un traslado es ilícito, como uno de los elementos cuya prueba puede resultar difícil, cuando no imposible. (45)
88. A la luz de estas premisas, estimo, en definitiva, que:
– El Reglamento n.º 2201/2003 no ofrece al órgano jurisdiccional nacional (que deba decidir si es competente, o no, para conocer de una demanda de custodia de un menor) reglas para dilucidar hasta qué punto está condicionado por alegaciones previas realizadas en el curso de otro proceso en el que se haya solicitado la restitución del menor. (46)
– A falta de reglas del derecho de la Unión acerca de la carga de la prueba de las circunstancias que, según el artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003, fundamentan la competencia judicial internacional de los órganos de un determinado Estado miembro, es el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro el que define esas reglas, dentro del respeto a los principios de equivalencia y efectividad, y al efecto útil del Reglamento n.º 2201/2003.
V. Conclusión
89. Propongo, pues, al Tribunal de Justicia responder a la segunda pregunta prejudicial del Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Fráncfort del Meno, Alemania) como sigue:
«El artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000,
ha de interpretarse en el sentido de que:
Una demanda, planteada al amparo del Convenio de La Haya de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, por la que se solicita el retorno del menor a un Estado que no es el de su residencia habitual previa al traslado, no puede calificarse de “demanda de restitución” a los efectos del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003.
Una vez que se conoce (o debe conocerse) el paradero del menor, la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que ese menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado ilícito se pierde si, concurriendo el resto de las condiciones del artículo 10, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 2201/2003, el titular del derecho de custodia entabla una acción de custodia ante esos órganos, pero no una demanda de restitución ante las autoridades del Estado miembro al que el menor ha sido trasladado.
Las alegaciones de hechos realizadas en un procedimiento de restitución del menor planteado al amparo del Convenio de La Haya de 1980 no necesariamente vinculan a quien haya de juzgar si el tribunal de un Estado miembro es competente en un procedimiento ulterior de custodia.
La regla sobre la carga de la prueba prevista en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 no se aplica a los hechos argüidos como base de la competencia judicial internacional para una demanda de custodia».