Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 8 februari 2024 (1)
Zaak C‑35/23 [Greislzel](i)
Vader
tegen
Moeder,
in tegenwoordigheid van:
Kind L,
Vertegenwoordiger ad litem van het kind
[verzoek van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Hessen, Frankfurt am Main, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Verordening (EG) nr. 2201/2003 – Ouderlijke verantwoordelijkheid – Internationale rechterlijke bevoegdheid in het geval van kinderontvoering – Gewoonlijke verblijfplaats van het kind in een lidstaat vóór de ongeoorloofde overbrenging – Ongeoorloofde overbrenging naar een lidstaat – Procedure inzake terugkeer vanuit een lidstaat naar een derde staat (Zwitserland) – Haags Verdrag van 1980”
1. In verordening (EG) nr. 2201/2003(2) is door de Uniewetgever onder meer bepaald welke gerechten bevoegd zijn om kennis te nemen van geschillen betreffende kinderontvoeringen binnen de Europese Unie.
2. De bepalingen van verordening nr. 2201/2003 hebben in dit verband als doel om enerzijds ontvoeringen (het ongeoorloofd overbrengen of het niet doen terugkeren) van kinderen tussen lidstaten te voorkomen, en anderzijds, in geval van dergelijke ontvoeringen, de onverwijlde terugkeer van het kind te bewerkstelligen.(3)
3. Artikel 10 van verordening nr. 2201/2003, met het opschrift „Bevoegdheid in gevallen van kinderontvoering”, is door het Hof uitgelegd naar aanleiding van verschillende verzoeken om een prejudiciële beslissing.(4) Geen van die gevallen betrof echter de toepassing van dat artikel in een situatie, zoals die in casu, waarin wordt gevraagd om de terugkeer van het kind naar een derde land (Zwitserland), waar het bovendien vóór de ongeoorloofde overbrenging niet zijn gewone verblijfplaats had.
4. Het Hof van Justitie heeft zich ook uitgesproken over de verhouding van verordening nr. 2201/2003 tot het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980.(5) Tot nu toe heeft het Hof, als ik mij niet vergis, nog niet hoeven te verduidelijken welke gevolgen een op dat verdrag gegrond verzoek tot terugkeer van het kind zou kunnen hebben voor de bepaling van de bevoegdheid om kennis te nemen van een op grond van artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 ingediend verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Haags Verdrag van 1980
5. In de preambule wordt verklaard dat dit verdrag tot doel heeft om in internationaal verband kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ongeoorloofde overbrenging of het ongeoorloofd niet doen terugkeren, en om procedures vast te stellen die zorgen voor de onmiddellijke terugkeer van het kind naar de staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft.
6. In artikel 12, eerste en tweede alinea, kan worden gelezen:
„Wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van artikel 3 en er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van de indiening van het verzoek bij de rechterlijke of administratieve autoriteit van de Verdragsluitende Staat waar het kind zich bevindt, gelast de betrokken autoriteit de onmiddellijke terugkeer van het kind.
De rechterlijke of administratieve autoriteit gelast, zelfs in het geval dat het verzoek tot haar wordt gericht nadat de in het vorige lid bedoelde termijn van één jaar is verstreken, eveneens de terugkeer van het kind, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.”
B. Unierecht – Verordening nr. 2201/2003
7. In de overwegingen 12 en 17 wordt het volgende verklaard:
„(12) De in deze verordening opgenomen bevoegdheidsregels met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid zijn zodanig opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid. Dit betekent dat de bevoegdheid in de eerste plaats bij de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind moet berusten, behalve in bepaalde gevallen waarin het kind van verblijfplaats is veranderd of wanneer er een overeenkomst bestaat tussen de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen.
[...]
(17) In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind dient de terugkeer van het kind onverwijld te worden verkregen en te dien einde dient het [Haags Verdrag van 1980] van toepassing te blijven, zoals aangevuld door de bepalingen van deze verordening, in het bijzonder artikel 11. [...]”
8. In artikel 8 („Algemene bevoegdheid”) wordt bepaald:
„1. Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
2. Het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12.”
9. Artikel 10 („Bevoegdheid in gevallen van kinderontvoering”) luidt:
„In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind blijven de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en:
a) enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust;
of
b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:
i) er is bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden, geen verzoek tot terugkeer ingediend binnen een jaar nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind;
ii) een door de persoon met gezagsrecht ingediend verzoek tot terugkeer is ingetrokken en binnen de onder i) gestelde termijn is geen nieuw verzoek ingediend;
iii) een voor een gerecht in de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, dienende zaak is overeenkomstig artikel 11, lid 7, gesloten verklaard;
iv) een gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt, is uitgesproken door de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.”
10. In artikel 11 („Terugkeer van het kind”) staat te lezen:
„1. Wanneer een persoon, instelling of ander lichaam met gezagsrecht bij de bevoegde autoriteiten van een lidstaat een verzoek indient om op grond van het [Haags Verdrag van 1980] een beslissing te nemen teneinde de terugkeer te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of vastgehouden in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zijn de leden 2 tot en met 8 van toepassing.
[...]”
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
11. De ouders van L (de vader bezit de Duitse nationaliteit, de moeder de Poolse) zijn in maart 2013 gehuwd in Duitsland, in welk land zij aanvankelijk samenwoonden.
12. In juni 2013 is de vader voor zijn werk naar Zwitserland verhuisd. L is geboren op 12 november 2014 in Zwitserland en heeft zowel de Duitse als de Poolse nationaliteit.
13. Van januari 2015 tot begin april 2016 woonde L bij zijn moeder in Duitsland. De vader bezocht de moeder en het gezamenlijke kind regelmatig in Duitsland; ook brachten zij samen vakanties door.
14. Op 9 april 2016 is de moeder samen met L naar Polen verhuisd. In het begin bracht de vader bezoeken aan L in Polen.
15. Vanaf 17 april 2017 heeft de moeder de vader de omgang met L ontzegd en L zonder toestemming van de vader bij een kleuterschool in Polen aangemeld.
16. Eind mei 2017 heeft de moeder de vader meegedeeld dat zij met L in Polen zou blijven wonen.
17. Op 7 juli 2017 heeft de vader via de Zwitserse centrale autoriteit [Bundesamt für Justiz in Bern (federale autoriteit van justitie Bern, Zwitserland)] een verzoek tot terugkeer van L naar Zwitserland ingediend bij de Poolse gerechten.
18. Op 8 december 2017 heeft de Sąd Rejonowy Krakowa-Nowej Huty (rechter in eerste aanleg Krakau – Nowa Huta, Polen) het door de vader ingediende verzoek tot terugkeer afgewezen op grond dat de vader voor onbepaalde tijd toestemming had gegeven voor de verhuizing van de moeder met L naar Polen, en dat er in geval van een terugkeer een ernstig risico voor het welzijn van het kind in de zin van artikel 13, eerste alinea, onder b), van het Haags Verdrag van 1980 bestond.
19. Het door de vader tegen deze beslissing ingestelde beroep is door de Sąd Okręgowy Krakowa (rechter in tweede aanleg Krakau, Polen) op 17 april 2018 verworpen.
20. Bij verzoekschrift van 27 september 2017 heeft de moeder in Polen een echtscheidingsprocedure ingeleid. Op 5 juni 2018 heeft de Sąd Okręgowy Krakowa het ouderlijk gezag over het gezamenlijke kind voorlopig aan de moeder toegewezen en de onderhoudsplicht van de vader vastgesteld.
21. Op 29 juni 2018 heeft de vader op grond van het Haags Verdrag van 1980 een verzoek tot terugkeer van het kind ingediend bij het Bundesamt für Justiz in Bonn (federale autoriteit van justitie Bonn, Duitsland). Dat verzoek heeft hij nadien ingetrokken.
22. Op 13 juli 2018 heeft de vader bij het Amtsgericht Frankfurt am Main (rechter in eerste aanleg Frankfurt am Main, Duitsland) het geding aanhangig gemaakt waaruit het verzoek om een prejudiciële beslissing is voortgekomen. In zijn op 13 juli 2018 bij het Amtsgericht Frankfurt am Main neergelegde verzoekschrift vorderde hij:
– primair (punt I van zijn vorderingen), dat aan hem het exclusieve ouderlijke gezag over L werd toegewezen en, subsidiair, het recht werd toegekend om de verblijfplaats van het kind te bepalen;
– en voorts (punt II van zijn vorderingen) dat de moeder werd gelast om het kind na de inwerkingtreding van de beslissing naar de vader in Zwitserland te doen terugkeren.
23. In dat geding:
– voerde de vader aan dat de ouders van het kind in het voorjaar van 2015 waren overeengekomen om in de toekomst met L in Zwitserland te gaan wonen. In april 2016 besloot de moeder om tijdelijk naar Polen te verhuizen. De vader stemde daarmee in, waarbij hij echter uitdrukkelijk grenzen stelde aan de duur van het verblijf in Polen(6);
– betwistte de moeder deze beweringen. Zij stelde dat de vader had ingestemd met de verhuizing van L naar Polen en dat zij niet hadden afgesproken dat de verhuizing tijdelijk zou zijn. Ook hadden zij geen afspraak gemaakt over een (toekomstige) verhuizing naar Zwitserland.
24. Op 3 juni 2019 heeft het Amtsgericht Frankfurt am Main het beroep van de vader afgewezen op grond van het ontbreken van internationale rechterlijke bevoegdheid. Volgens deze rechter had de vader niet aangetoond dat er concreet was overeengekomen dat L slechts tijdelijk in Polen zou verblijven. De door hem ter terechtzitting van 9 mei 2019 aangedragen informatie is in tegenspraak met zijn eerdere verklaringen in de memorie van 3 augustus 2018 waaruit bleek dat de ouders in mei 2017 nog aan het overleggen waren over de duur van het verblijf in Polen.
25. Op 8 juli 2019 heeft de vader bij het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Hessen, Frankfurt am Main, Duitsland) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. In het kader van dat beroep herhaalt hij de in eerste aanleg aangevoerde argumenten en betoogt hij dat:
– de rechter in eerste aanleg bevoegd is krachtens artikel 11, lid 6, gelezen in samenhang met lid 7, en artikel 10 van verordening nr. 2201/2003. De Sąd Rejonowy Krakowa-Nowej Huty heeft in zijn beslissing van 8 december 2017 vastgesteld dat de gewone verblijfplaats van L vóór haar verhuizing naar Polen zich niet in Zwitserland, maar in Duitsland bevond;
– in casu de aan de procedure van het Haags Verdrag van 1980 ten grondslag liggende beginselen van toepassing zijn. Volgens die beginselen moet de persoon die zich tegen de terugkeer van het kind verzet, aantonen dat de persoon die het (gezamenlijke) gezag over het kind had, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft toegestemd, of daar naderhand in heeft berust. De moeder heeft niet aangetoond dat zijn instemming voor onbepaalde tijd was.
26. De vader heeft tevens verzocht om de indiening van een verzoek om een prejudiciële beslissing, welk verzoek is ingewilligd door het Oberlandesgericht Frankfurt am Main, dat het Hof de volgende vragen heeft voorgelegd:
„In hoeverre is het regelgevingsmechanisme in de artikelen 10 en 11 van [verordening nr. 2201/2003] beperkt tot procedures tussen lidstaten van de Europese Unie onderling?
Meer bepaald:
1) Vindt artikel 10 van [verordening nr. 2201/2003] toepassing, met als gevolg dat de gerechten van de staat van de laatste verblijfplaats bevoegd blijven, indien het kind vóór de overbrenging zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat van de Europese Unie (Duitsland) had en de teruggeleidingsprocedure op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag tussen een lidstaat van de Europese Unie (Polen) en een derde staat (Zwitserland) is gevoerd en de terugkeer van het kind in die procedure is geweigerd?
Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
2) Aan welke eisen moet in het kader van artikel 10, onder b), i), van [verordening nr. 2201/2003] worden voldaan om aan te tonen dat die gerechten bevoegd blijven?
3) Is artikel 11, leden 6 tot en met 8, van [verordening nr. 2201/2003] ook van toepassing in het geval van een teruggeleidingsprocedure op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag tussen een derde staat en een lidstaat van de Europese Unie als land van toevlucht, indien het kind vóór de overbrenging zijn gewone verblijfplaats in een andere lidstaat van de Europese Unie had?”
III. Procedure bij het Hof
27. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 25 januari 2023 binnengekomen ter griffie van het Hof.
28. De Duitse en de Poolse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Diezelfde partijen en de vader van het kind hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 7 december 2023.
IV. Beoordeling
29. Op aanwijzing van het Hof zal ik mij, om te bepalen welk gerecht bevoegd is in omstandigheden als die van het hoofdgeding, concentreren op de tweede prejudiciële vraag, die betrekking heeft op de in artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 gestelde voorwaarden.(7)
30. Mijn uiteenzetting is als volgt opgebouwd:
– Onder het eerste opschrift zal ik summier ingaan op de regels inzake de toekenning van rechterlijke bevoegdheid in geval van kinderontvoering (artikelen 8 en 10 van verordening nr. 2201/2003).
– Onder het tweede opschrift zal ik de kenmerken van verzoeken tot terugkeer van het ontvoerde kind analyseren, aangezien het bestaan van een dergelijk verzoek een van de voorwaarden vormt voor het behoud van bevoegdheid op grond van artikel 10, onder b), i), van verordening (EG) nr. 2201/2003.
– Ik zal mijn beschouwingen aanvullen met een uiteenzetting van de gevolgen die de onder het tweede opschrift geformuleerde overwegingen zouden kunnen hebben voor het hoofdgeding.
– Tot slot zal ik mij buigen over andere specifieke problemen die door de verwijzende rechter zijn opgeworpen.
A. Regels inzake de toewijzing van internationale rechterlijke bevoegdheid in geval van kinderontvoering
31. De in artikel 8, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 neergelegde algemene bevoegdheidsregel houdt in dat „[t]er zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid [...] bevoegd [zijn] de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt”.
32. Die bevoegdheidstoewijzing beantwoordt aan het beginsel van de nauwe (geografische) verbondenheid, dat een centrale plaats inneemt in het stelsel.(8)
33. Een uitzondering op deze regel is het geval waarin het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat verliest en een nieuwe gewone verblijfplaats verkrijgt in een andere lidstaat, maar de gerechten van die laatste lidstaat geen internationale rechterlijke bevoegdheid hebben. Die uitzondering is specifiek van toepassing in het geval van ongeoorloofd overgebrachte (of vastgehouden) kinderen.
34. Volgens artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 komt de bevoegdheid in geval van kinderontvoering in beginsel toe aan de gerechten van de lidstaat waar het kind vóór de ongeoorloofde overbrenging (of het ongeoorloofd niet doen terugkeren) zijn gewone verblijfplaats had. Aldus wordt bereikt:
– dat de ouder die het kind heeft ontvoerd geen voordeel kan behalen uit een onrechtmatige daad. Als die ouder het verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag over het kind zou kunnen instellen bij de gerechten van de lidstaat van de nieuwe verblijfplaats, zou hij een ongerechtvaardigd voordeel genieten(9);
– dat de praktijk van internationale ontvoering van kinderen wordt ontmoedigd, hetgeen een elementair doel van verordening nr. 2201/2003 is.(10)
35. De internationale rechterlijke bevoegdheid van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, blijft echter niet in alle gevallen in stand.
36. Indien is voldaan aan bepaalde in artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 opgesomde voorwaarden, kan die bevoegdheid vanaf een bepaald tijdstip overgaan op de gerechten van de nieuwe gewone verblijfplaats van het kind.
37. Dat zal met name gebeuren indien de houder van het gezagsrecht:
– berust in de overbrenging van het kind [artikel 10, onder a), van verordening nr. 2201/2003], of
– gedurende een afgebakende periode bepaalde procedures niet instelt(11) en het kind daarna in de nieuwe omgeving is geworteld [artikel 10, onder b), van verordening nr. 2201/2003].(12)De passiviteit van de persoon die het ouderlijk gezag over het ongeoorloofd overgebrachte kind heeft, kan derhalve relevant zijn voor de overgang van de bevoegdheid van de ene lidstaat op de andere.(13)
B. Verzoek tot terugkeer en artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003
38. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, is het feit dat er sprake is van een verzoek tot terugkeer van het kind een van de voorwaarden voor de toepasselijkheid van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003.
39. Volgens deze bepaling is het niet indienen van een verzoek tot terugkeer van het kind (bij de autoriteiten van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht) nadat de verblijfplaats van het kind bekend is geworden (of bekend zou moeten zijn), een factor die kan leiden tot een wijziging van de internationale rechterlijke bevoegdheid, mits sprake is van de andere in die bepaling omschreven omstandigheden.
40. In verordening nr. 2201/2003 wordt echter niet omschreven wat moet worden verstaan onder „terugkeer” of onder een „verzoek tot terugkeer”. Ook in het Haags Verdrag van 1980, waarop verordening nr. 2201/2003 een aanvulling vormt(14), en in het Haags Verdrag van 1996(15) worden er geen definities van deze begrippen gegeven.
1. Verzoek tot terugkeer van het kind naar een andere lidstaat dan die waar het vóór de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had
41. Gegeven de omstandigheden van deze zaak, moet worden vastgesteld of een verzoek tot terugkeer in strikte zin(16) waarbij wordt verzocht om terugkeer van het kind naar een andere lidstaat dan die waar het vóór de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, onder artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 valt.(17)
42. Allereerst lijken de letterlijke bewoordingen(18) van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 niet te vereisen dat het verzoek betrekking heeft op de terugkeer van het kind naar de lidstaat waar het onmiddellijk voorafgaand aan de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had.
43. Zoals ik reeds heb opgemerkt, beoogt artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 onrechtmatige overbrengingen van de ene lidstaat naar de andere te ontmoedigen. Daartoe voorziet dat artikel in regels die, onder bepaalde voorwaarden, eraan in de weg staan dat de bevoegdheid overgaat op de gerechten van de lidstaat waar het kind na zijn ongeoorloofde overbrenging een nieuwe gewone verblijfplaats heeft verkregen.
44. Met datzelfde doel voor ogen, heeft het Hof de voorkeur gegeven aan een enge uitlegging van de voorwaarden voor de overgang van de bevoegdheid.(19) Diezelfde logica volgend, zou kunnen worden betoogd dat hoe flexibeler de uitlegging van de voorwaarden waaronder de bevoegdheid blijft berusten bij de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats van het kind, hoe beter het beoogde doel kan worden verwezenlijkt.(20)
45. Hieruit zou volgen dat artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 ruimte zou kunnen bieden aan een verzoek tot terugkeer van het kind dat wenst terug te keren naar een andere staat (dat wil zeggen een andere lidstaat, en mogelijk zelfs een derde staat) dan die van zijn eerdere gewone verblijfplaats.
46. Ik ben echter de opvatting toegedaan dat deze open uitlegging van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003, die wordt voorgestaan door de Commissie en de vader van L, ernstige moeilijkheden oplevert.
47. De bevoegdheidsregel van artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 is een bijzondere vorm van de algemene regel van artikel 8, lid 1. Als zodanig moet aan die regel „een strikte uitlegging [...] worden gegeven, die niet verder gaat dan de uitdrukkelijk in de betrokken verordening vermelde gevallen”.(21)
48. In dit verband herinner ik eraan dat in artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 niet alleen wordt voorzien in een afwijkende bevoegdheid, maar ook wordt bepaald in welke omstandigheden de normaliter bevoegde gerechten, te weten die van de lidstaat waar het kind op dat moment zijn gewone verblijfplaats heeft, die bevoegdheid behouden of juist verliezen.
49. Hoewel de nieuwe gewone verblijfplaats het resultaat is van een ongeoorloofde overbrenging(22), zijn de gerechten van de lidstaat waar het kind reeds in zekere mate is geworteld dankzij hun geografische verbondenheid met de omgeving van het kind beter in staat te beoordelen welke maatregelen de belangen van het kind dienen.(23)
50. In de woorden van het Hof heeft de wetgever met artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 „met betrekking tot de attributie van bevoegdheid [...] een evenwicht tot stand willen brengen tussen enerzijds de noodzaak om te voorkomen dat de ontvoerder de vruchten plukt van zijn onrechtmatige handeling [...] en anderzijds de wenselijkheid dat het gerecht dat zich het dichtst bij het kind bevindt, kennis kan nemen van vorderingen ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid”.(24)
51. De sleutel tot een juist begrip van artikel 10 van verordening nr. 2201/2003, en daarmee van de daarin vastgestelde voorwaarden, ligt in de totstandbrenging van dat evenwicht.
52. Mijns inziens wordt dat evenwicht beter bewaard door een verzoek tot terugkeer van het kind naar de lidstaat waar het onmiddellijk voorafgaand aan de ongeoorloofde overbrenging verbleef (in casu Duitsland) dan door een verzoek tot terugkeer dat, indien het zou slagen, het kind naar een andere staat (Zwitserland) zou brengen(25) dan eerstgenoemde staat en dan de staat (Polen) waar het kind thans verblijft.
53. Artikel 10, onder b), van verordening nr. 2201/2003 concretiseert de handelingen die moeten worden verricht door de persoon die de wijziging van de internationale rechterlijke bevoegdheid wil voorkomen:
– Als respons op de ontvoering zal hij, binnen een bepaalde termijn, een verzoek tot terugkeer van het kind moeten indienen bij de autoriteiten van de staat waar het kind zich bevindt.(26)
– Tegen een op grond van het Haags Verdrag van 1980 gegeven beslissing houdende niet-terugkeer moet hij onverwijld een verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag over het kind(27) indienen (als dat nog niet aanhangig is) bij de autoriteiten van de staat waar het kind zijn eerdere verblijfplaats had.
54. Mijns inziens beoogt verordening nr. 2201/2003, door de handhaving van de bevoegdheid afhankelijk te stellen van deze specifieke juridische reacties, de niet-aanvaarding door de persoon met het ouderlijk gezag van de ontvoering van het kind te kanaliseren, maar wordt daarnaast nog iets anders nagestreefd.
55. In het belang van het kind bevordert de verordening de activering van mechanismen die erop gericht zijn om zo snel mogelijk een einde te maken aan een tijdelijke situatie(28), op een wijze die overeenstemt met de logica van de Europese regeling inzake internationale ontvoering van kinderen.(29) Het herstellen van de status quo ante, dat wil zeggen van de situatie zoals die vóór de ongeoorloofde overbrenging bestond, is de eerste, essentiële stap voor het regulariseren van de situatie van een ontvoerd kind.(30) Daartoe acht ik het onontbeerlijk dat wordt verzocht tot de terugkeer van het kind naar juist de lidstaat waarvandaan het is overgebracht.
56. Het indienen van een verzoek tot terugkeer van het kind naar een andere staat dan die waar het kind voorafgaand aan de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, is een manier om zich tegen die overbrenging te verzetten, maar dient niet het hierboven door mij beschreven doel. Een dergelijk verzoek beperkt daarentegen de gevallen waarin de gerechten van de lidstaat van de actuele gewone verblijfplaats van het kind, oftewel de gerechten die het dichtst bij het kind staan, bevoegd zijn.
57. Ik meen kortom dat een verzoek tot terugkeer van het kind naar een andere staat dan die waar het zijn gewone verblijfplaats had ten tijde van de ongeoorloofde overbrenging, niet kan worden gekwalificeerd als een „verzoek tot terugkeer” in de zin van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003.
2. Verzoek tot terugkeer en verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag
58. Volgens artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003:
– geldt voor het behoud van de internationale rechterlijke bevoegdheid van de gerechten van de eerdere gewone verblijfplaats van het kind de uitdrukkelijke voorwaarde dat degene die om ouderlijk gezag verzoekt, zodra hij kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind een verzoek tot terugkeer indient;
– is er geen ruimte voor het indienen van andere verzoeken dan het verzoek tot terugkeer van het kind bij de autoriteiten van de lidstaat waarnaar het kind is overgebracht.
59. Zoals ik heb uiteengezet, vereist artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 voor het behoud van de bevoegdheid van de lidstaat waar het kind vóór de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, dat er een procedure wordt ingeleid om de terugkeer van het kind naar dat land te bewerkstelligen.
60. Vanuit dit oogpunt zouden een verzoek tot terugkeer van het kind en een verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag dat, indien gehonoreerd, tot de terugkeer van het kind zou leiden, aan elkaar gelijkwaardig kunnen lijken.
61. Bij kinderontvoering is de factor tijd echter van doorslaggevend belang.(31) Daarom zijn, in het kader van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003, een verzoek dat uitsluitend strekt tot de snelle terugkeer van het kind en dat om die reden met spoed wordt behandeld, en een ander verzoek in het kader waarvan, na een diepgaand onderzoek ten gronde van het geschil in de daartoe voorziene procedure, wordt beslist over het gezagsrecht, niet onderling verwisselbaar.(32)
62. Ook een systematische uitlegging biedt geen steun voor de vervanging van het in artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 bedoelde verzoek tot terugkeer door een verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag. Punt b), onder i) en onder ii) en iii)(33), construeert samen een volgorde waarbinnen de indiening van het verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag pas na het verzoek tot terugkeer aan de orde komt. Deze punten beschrijven gezamenlijk een keten van stappen die moeten worden gevolgd nadat de verblijfplaats van het kind bekend is geworden in de „typische” situatie waarin nog geen verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag is ingediend.
63. Vanaf dat moment is voor het behoud van de bevoegdheid van de lidstaat waar het kind vóór de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had vereist dat er een verzoek tot terugkeer wordt ingediend bij de autoriteiten van de (nieuwe) lidstaat waarnaar het kind is overgebracht [punt i)], dat wordt volhard in die poging om de terugkeer van het kind te bewerkstelligen [punt ii)], en dat na een eventuele afwijzing van het verzoek tot terugkeer(34) met spoed een verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag wordt ingediend in de lidstaat van herkomst van het overgebrachte kind [punt iii)].
64. Mijn opvatting is derhalve dat voor het behoud van de bevoegdheid van de lidstaat waar het kind verbleef en waarvandaan het ongeoorloofd is overgebracht, de persoon die het ouderlijk gezag over het kind wenst te verkrijgen (en die weet, of zou moeten weten, waar het kind zich bevindt) moet verzoeken tot de onmiddellijke terugkeer van het kind. Vanaf het moment dat de verblijfplaats van het kind ter kennis van die persoon is gekomen(35), heeft deze geen keuze tussen het instellen van een procedure ten gronde of het indienen van een verzoek tot onmiddellijke terugkeer van het kind.(36) Indien het verzoek tot terugkeer niet of na het verstrijken van de daartoe vastgestelde termijn wordt ingediend, gaat de bevoegdheid om over het ouderlijk gezag te beslissen over op de autoriteiten van de lidstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft.(37)
C. Toepassing van deze criteria op het hoofdgeding
65. De verwijzende rechter formuleert zijn tweede prejudiciële vraag op basis van twee veronderstellingen:
– Ten eerste lijkt hij het voor de toepassing van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 niet relevant te achten dat bij de Poolse gerechten een verzoek tot terugkeer is ingediend, dat is behandeld langs de weg van het Haags Verdrag van 1980.
– Ten tweede vat hij het bij de Duitse rechter ingediende verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag over L op als een verzoek tot terugkeer in de zin van datzelfde artikel.
66. Om een nuttig antwoord op de prejudiciële vraag te kunnen geven, moet worden beoordeeld of deze premissen juist zijn.
1. Verzoek tot terugkeer van L naar Zwitserland
67. Uit de verwijzingsbeslissing kan worden opgemaakt dat het verzoek tot terugkeer(38) van L naar Zwitserland, dat zijn vader op 7 juli 2017 heeft ingediend bij de Poolse gerechten, volgens de verwijzende rechter niet relevant is voor het behoud van de rechterlijke bevoegdheid van Duitsland op grond van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003.
68. De Commissie geeft in haar opmerkingen blijk van een andere zienswijze: het verzoek tot terugkeer naar Zwitserland zou wel relevant zijn; de vader van L „heeft de situatie niet gelaten zoals zij is”, maar heeft gepoogd de terugkeer van het kind te verkrijgen.(39)
69. Om de in de punten 41 e.v. van deze conclusie uiteengezette redenen ben ik van mening dat het standpunt van de verwijzende rechter, met betrekking tot het resultaat ervan, in wezen juist is. In de omstandigheden van artikel 10, onder b), van verordening nr. 2201/2003 zou het behoud van de bevoegdheid van de gerechten in Duitsland, als de lidstaat waar het kind vóór de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, de indiening van een verzoek tot terugkeer naar dat land hebben vereist.
2. Verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag bij de Duitse gerechten
70. Om te bepalen of de gerechten van de lidstaat (Duitsland) waar L vóór zijn onrechtmatige overbrenging zijn gewone verblijfplaats had (nog) bevoegd zijn, vraagt de verwijzende rechter zich af of het verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag dat de vader bij die gerechten heeft ingediend, is ingediend binnen de in artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 vastgestelde termijn van één jaar.
71. Daar leid ik uit af dat de verwijzende rechter het verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag over L aanvaardt als ware het een „verzoek tot terugkeer” in de zin van voornoemd artikel 10 van verordening nr. 2201/2003. Op deze wijze kan de hobbel van het ontbreken van een verzoek tot terugkeer in eigenlijke zin, dat door dat artikel wordt vereist voor het behoud van de bevoegdheid in de lidstaat van herkomst, worden genomen nadat bekend is geworden waar het kind zich bevindt in de staat waarnaar het is overgebracht.
72. Om de redenen die ik in de punten 58 e.v. van deze conclusie heb uiteengezet, acht ik deze premisse niet juist. Ook acht ik die premisse niet gerechtvaardigd door het bevestigende antwoord op de eerste prejudiciële vraag, zoals de verwijzende rechter lijkt aan te nemen.
73. Dat de toepassing van artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 (om internationale rechterlijke bevoegdheid toe te kennen aan bepaalde gerechten in geval van een ongeoorloofde overbrenging van een kind) niet afhankelijk is van de toepassing van artikel 11 daarvan(40), wil niet zeggen dat die uitzonderlijke bevoegdheid op ieder moment kan worden ingeroepen, los van iedere poging om de terugkeer van het kind te bewerkstelligen.
D. Andere vereisten van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003
74. De verwijzende rechter werpt twee vragen op die zouden moeten worden beantwoord indien, anders dan ik voorsta, zou worden aanvaard dat het in Duitsland ingediende verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag kan worden gelijkgesteld met een verzoek tot terugkeer in de zin van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003.
75. De eerste vraag ziet op de termijn die de houder van het gezagsrecht wordt opgelegd om tot onmiddellijke terugkeer van het kind te verzoeken nadat hem ter kennis is gekomen (of had moeten komen) waar het kind zich bevindt.
76. De twijfel lijkt voort te komen uit het verschil tussen het feitenrelaas dat de vader van L heeft gegeven toen hij via de Zwitserse autoriteiten om de terugkeer van L verzocht, en het feitenrelaas dat hij in Duitsland heeft verstrekt om te betogen dat de Duitse gerechten bevoegd blijven op het gebied van het ouderlijk gezag:
– In de terugkeerprocedure heeft de vader de datum van de onrechtmatige overbrenging van L gesitueerd op 24 mei 2017, de dag waarop L voor het eerst naar een kleuterschool in Polen ging.
– In de gezagsprocedure beroept de vader zich op een afspraak met de moeder van L dat het kind vanaf november 2017 naar een kleuterschool in Zwitserland zou gaan.
77. Afhankelijk van de datum die wordt gekozen, zou de termijn van een jaar van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 al dan niet zijn verstreken toen de vader van L zijn verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag in Duitsland indiende (13 juli 2018). De verwijzende rechter vraagt of de door de vader in de gezagsprocedure aangedragen feiten, die verschillen van die welke zijn aangevoerd in het kader van de terugkeerprocedure uit hoofde van het Haags Verdrag van 1980, in aanmerking kunnen worden genomen.
78. De tweede vraag betreft het bewijs van de feiten (in concreto van het bestaan van een eventuele afspraak tussen de ouders over het verblijf van het kind in Polen vanaf een bepaalde datum) die bepalend zijn voor de internationale rechterlijke bevoegdheid. Volgens de vader rust de bewijslast op dit punt krachtens artikel 13 van het Haags Verdrag van 1980(41), dat ook van toepassing zou zijn in het kader van artikel 10 van verordening nr. 2201/2003, op de moeder van L.
79. Naar mijn mening kunnen deze twijfels van de verwijzende rechter worden weggenomen door vast te stellen dat terugkeer- en gezagsprocedures met betrekking tot een ongeoorloofd overgebracht kind, gelet op de aard en het voorwerp daarvan, weliswaar met elkaar verband houden, maar autonoom zijn.
80. In verordening nr. 2201/2003 wordt die onderlinge verhouding tussen beide procedures geregeld in met name twee bepalingen: artikel 11, dat betrekking heeft op de „terugkeer van het kind”, en artikel 42, dat onderdeel is van het hoofdstuk over de „[u]itvoerbaarheid van bepaalde beslissingen omtrent het omgangsrecht en bepaalde beslissingen die de terugkeer van het kind met zich brengen”. Geen van die twee bepalingen verbindt de procedures met elkaar op de door de verwijzende rechter gesuggereerde wijze.
81. Artikel 11 van verordening nr. 2201/2003 ziet op de situatie waarin bij de bevoegde autoriteiten van een lidstaat (door een persoon met gezagsrecht) een verzoek wordt ingediend om een beslissing op grond van het Haags Verdrag van 1980 „teneinde de terugkeer te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of vastgehouden in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had”.
82. Artikel 11, lid 6, van verordening nr. 2201/2003 voorziet enkel in een mechanisme voor de communicatie tussen instanties, op grond waarvan het gerecht dat op grond van artikel 13 van het Haags Verdrag van 1980 een beslissing houdende niet-terugkeer heeft gegeven, een afschrift van die beslissing moet toezenden aan het bevoegde gerecht (of de centrale autoriteit) van de lidstaat waar het kind onmiddellijk vóór de ongeoorloofde overbrenging of het ongeoorloofd niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.
83. Volgens artikel 42, lid 2, onder c), van verordening nr. 2201/2003 moet, wanneer de terugkeer van een kind is gelast bij een overeenkomstig artikel 11, lid 8, gegeven rechterlijke beslissing, worden voldaan aan bepaalde stappen en voorwaarden opdat die beslissing in aanmerking komt voor de uitvoeringsregeling van afdeling 4 van hoofdstuk III van verordening nr. 2201/2003.
84. Niets in verordening nr. 2201/2003 wijst erop dat de houder van het gezagsrecht, of het door hem aangezochte gerecht, bij het instellen van een procedure betreffende het ouderlijk gezag onontkoombaar is gebonden aan het feitenrelaas dat eerstgenoemde heeft gegeven in het kader van een eerder verzoek tot terugkeer van het kind.(42)
85. Verordening nr. 2201/2003 vereist evenmin dat de bewijsregels met betrekking tot de factoren die bepalend zijn voor de rechterlijke bevoegdheid krachtens artikel 10 van de verordening, dezelfde zijn als die welke in het Haags Verdrag van 1980 worden toegepast om te beslissen over de terugkeer van een kind.(43)
86. Het Hof heeft geoordeeld dat een beslissing die is gegeven in een procedure op grond van het Haags Verdrag van 1980, ten gronde niet van invloed is op het gezagsrecht en dus ook niet op de door het ter zake bevoegde gerecht te geven beslissing.(44)
87. Ook heeft het Hof eraan herinnerd dat, gezien het feit dat de terugkeerprocedure voortvarend moet verlopen, een verzoek tot terugkeer „moet [...] worden gebaseerd op gegevens die snel en eenvoudig te verifiëren zijn”, en heeft het verklaard dat de datum waarop de overbrenging onrechtmatig is geworden een van de elementen is die moeilijk, zo niet onmogelijk te bewijzen kunnen zijn.(45)
88. In het licht van het voorgaande ben ik van oordeel dat:
– verordening nr. 2201/2003 de nationale gerechten (die moeten beslissen of zij al dan niet bevoegd zijn om kennis te nemen van een verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag over een kind) geen regels verschaft om te bepalen in hoeverre zij gebonden zijn door hetgeen is aangevoerd in de loop van een andere, eerdere procedure waarin om de terugkeer van het kind is verzocht(46);
– bij gebreke van Unierechtelijke regels inzake de bewijslast met betrekking tot de omstandigheden die volgens artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 de grondslag vormen voor de internationale bevoegdheid van de gerechten van een bepaalde lidstaat, het de rechtsorde van elke lidstaat is waarin deze regels moeten worden vastgesteld, met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid en rekening houdend met het nuttig effect van verordening nr. 2201/2003.
V. Conclusie
89. Ik stel het Hof daarom voor om de tweede prejudiciële vraag van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main als volgt te beantwoorden:
„Artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000
moet aldus worden uitgelegd dat:
– een op grond van het Haags Verdrag van 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen ingediend verzoek dat strekt tot terugkeer van het kind naar een andere staat dan die waar het vóór de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, niet kan worden aangemerkt als een ‚verzoek tot terugkeer’ in de zin van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003;
– nadat de verblijfplaats van het kind bekend is geworden (of bekend had moeten zijn), de internationale rechterlijke bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, verloren gaat indien aan alle andere voorwaarden van artikel 10, onder b), i), van verordening nr. 2201/2003 is voldaan en de houder van het gezagsrecht bij die gerechten een verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag indient, maar niet een verzoek tot terugkeer indient bij de autoriteiten van de lidstaat waarnaar het kind is overgebracht;
– de feiten die worden aangevoerd in een op grond van het Haags Verdrag van 1980 ingeleide procedure betreffende de terugkeer van kinderen, niet noodzakelijkerwijs bindend zijn voor wie moet beslissen of de rechter van een lidstaat bevoegd is in een latere procedure betreffende het ouderlijk gezag;
– de in artikel 13 van het Haags Verdrag van 1980 neergelegde regel inzake de bewijslast niet van toepassing is op feiten die worden aangevoerd als grondslag voor de internationale rechterlijke bevoegdheid voor een verzoek tot toewijzing van het ouderlijk gezag.”