Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
apresentadas em 8 de fevereiro de 2024(1)
Processo C‑35/23 [Greislzel](i)
Pai
contra
Mãe
sendo interveniente:
Menor L,
Provedor de Justiça da criança ad litem
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main, Alemanha)]
«Reenvio prejudicial — Regulamento (CE) n.° 2201/2003 — Responsabilidade parental — Competência judiciária internacional em caso de rapto de crianças — Residência habitual da criança antes da sua deslocação ilícita para um Estado‑Membro — Deslocação ilícita para um Estado‑Membro — Processo de regresso de um Estado‑Membro para um Estado terceiro (Suíça) — Convenção da Haia de 1980»
1. Através do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 (2), o legislador da União precisou, entre outras matérias, quais os órgãos jurisdicionais competentes para conhecer dos litígios que dizem respeito ao rapto de crianças no interior da União Europeia.
2. As disposições do Regulamento n.° 2201/2003, neste contexto, visam, por um lado, evitar os raptos (deslocações ilícitas ou retenções ilícitas) de crianças entre Estados‑Membros; e, por outro lado, assegurar que, se ocorrerem raptos, o regresso da criança seja efetuado sem demora (3).
3. O Tribunal de Justiça interpretou o artigo 10.°, sob a epígrafe «Competência em caso de rapto da criança», do Regulamento n.° 2201/2003 no âmbito da resposta a vários pedidos de decisão prejudicial (4). Contudo, em nenhuma delas estava em causa a aplicação daquele artigo quando, como no caso em apreço, é pedido o regresso da criança a um Estado terceiro (a Suíça) no qual, ademais, não residia habitualmente antes da deslocação ilícita.
4. O Tribunal de Justiça pronunciou‑se igualmente sobre a relação entre o Regulamento n.° 2201/2003 e a Convenção da Haia de 25 de outubro de 1980 (5). Até agora, salvo erro da minha parte, não teve que precisar quais os efeitos que poderia produzir um pedido de regresso da criança, baseado nessa convenção, na determinação da competência para decidir de um pedido de guarda apresentado nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003.
I. Quadro jurídico
A. Convenção da Haia de 1980
5. O preâmbulo indica que esta Convenção tem como objetivo proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícitas e estabelecer as formas que garantam o regresso imediato da criança ao Estado da sua residência habitual.
6. O artigo 12.°, primeiro e segundo parágrafos, dispõe:
«Quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do artigo 3.° e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respetiva deverá ordenar o regresso imediato da criança.
A autoridade judicial ou administrativa respetiva, mesmo após a expiração do período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deve ordenar também o regresso da criança, salvo se for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo ambiente.»
B. Direito da União. Regulamento n.° 2201/2003.
7. Os considerandos 12 e 17 do Regulamento n.° 2201/2003 indicam:
«(12) As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado‑Membro de residência habitual da criança, exceto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental.
[…]
(17) Em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança, deve ser obtido sem demora o seu regresso; para o efeito, deverá continuar a aplicar‑se a [Convenção da Haia de 1980], completada pelas disposições do presente regulamento, nomeadamente o artigo 11.°. [...]»
8. Nos termos do artigo 8.° («Competência geral»):
«1. Os tribunais de um Estado‑Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado‑Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.
2. O n.° 1 é aplicável sob reserva do disposto nos artigos 9.°, 10.° e 12.°»
9. Nos termos do artigo 10.° («Competência em caso de rapto da criança»):
«Em caso de deslocação ou retenção ilícitas de uma criança, os tribunais do Estado‑Membro onde a criança residia habitualmente imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas, continuam a ser competentes até a criança passar a ter a sua residência habitual noutro Estado‑Membro e:
a) Cada pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda dar o seu consentimento à deslocação ou à retenção;
ou
b) A criança ter estado a residir nesse outro Estado‑Membro durante, pelo menos, um ano após a data em que a pessoa, instituição ou outro organismo, titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, se esta se encontrar integrada no seu novo ambiente e se estiver preenchida pelo menos uma das seguintes condições:
i) não ter sido apresentado, no prazo de um ano após a data em que o titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, qualquer pedido de regresso desta às autoridades competentes do Estado‑Membro para onde a criança foi deslocada ou se encontra retida,
ii) o titular do direito de guarda ter desistido do pedido de regresso e não ter sido apresentado nenhum novo pedido dentro do prazo previsto na i),
iii) o processo instaurado num tribunal do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas ter sido arquivado nos termos do n.° 7 do artigo 11.°,
iv) os tribunais do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas terem proferido uma decisão sobre a guarda que não determine o regresso da criança.»
10. O artigo 11.° («Regresso da criança») dispõe:
«1. Os n.os 2 a 8 são aplicáveis quando uma pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda pedir às autoridades competentes de um Estado‑Membro uma decisão, baseada na [Convenção da Haia de 1980], a fim de obter o regresso de uma criança que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado‑Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas.
[…]»
II. Matéria de facto, litígio e questões prejudiciais
11. Em março de 2013, os pais de L (o pai tem nacionalidade alemã e a mãe tem nacionalidade polaca) casaram na Alemanha, onde viveram inicialmente juntos.
12. Em junho de 2013, o pai mudou‑se para a Suíça por motivos profissionais. L nasceu em 12 de novembro de 2014 na Suíça e tem a nacionalidade alemã e polaca.
13. Do mês de janeiro de 2015 ao início do mês de abril de 2016, L viveu com a mãe na Alemanha. O pai visitava a mãe e a filha comum regularmente na Alemanha, e também passavam férias juntos.
14. Em 9 de abril de 2016, a mãe mudou‑se para a Polónia com L. Inicialmente, o pai visitava L na Polónia.
15. A partir de 17 de abril de 2017, a mãe recusou‑se a que o pai convivesse com L e inscreveu‑a, sem o consentimento do pai, num infantário na Polónia.
16. No final de maio de 2017, a mãe informou o pai de que ficaria a viver na Polónia com L.
17. Em 7 de julho de 2017, o pai pediu aos órgãos jurisdicionais polacos, por intermédio da Schweizer Zentrale Behörde (Autoridade Central da Suíça) [Bundesamt für Justiz in Bern (Serviço Federal da Justiça de Berna, Suíça)], que se procedesse ao regresso de L à Suíça.
18. Em 8 de dezembro de 2017, o Sąd Rejonowy Krakowa‑Nowej Huty (Tribunal de Primeira Instância de Cracóvia Nowa Huta, Polónia) indeferiu o pedido de regresso apresentado pelo pai, com o fundamento de que este tinha consentido na mudança de L com a sua mãe para a Polónia por um período ilimitado e que, além disso, existia um risco grave para o bem‑estar de L em caso de regresso na aceção do artigo 13.°, alínea b), da Convenção da Haia de 1980.
19. Ao recurso interposto pelo pai desta decisão foi negado provimento pelo Sąd Okręgowy Krakowa (Tribunal Regional de Cracóvia, Polónia), em 17 de abril de 2018.
20. Com o pedido de 27 de setembro de 2017, a mãe intentou uma ação de divórcio na Polónia. Em 5 de junho de 2018, o Sąd Okręgowy Krakowa (Tribunal Regional de Cracóvia, Polónia) concedeu provisoriamente à mãe a guarda da filha comum e regulou a obrigação alimentar do pai.
21. Em 29 de junho de 2018, o pai apresentou ao Bundesamt für Justiz in Bonn (Serviço Federal da Justiça de Bona, Alemanha), um pedido de regresso de L com base na Convenção da Haia de 1980. Posteriormente desistiu do mesmo.
22. Em 12 de julho de 2018, o pai submeteu ao Amtsgericht Frankfurt am Main (Tribunal de Primeira Instância de Frankfurt am Main, Alemanha) o litígio que dará origem ao posterior pedido de decisão prejudicial. Na ação que intentou perante esse órgão jurisdicional, que deu entrada em 13 de julho de 2018, pediu:
— A título principal (ponto I do seu pedido), ser‑lhe concedida a guarda exclusiva de L e, a título subsidiário, o direito de determinar a sua residência;
— Ademais (ponto II do seu pedido), que a mãe seja obrigada a fazer regressar L à Suíça a partir do momento em que o despacho se torne definitivo.
23. Neste litígio:
— O pai alegou que ambos os progenitores tinham acordado, em 2015, que viveriam os dois futuramente com L na Suíça. Em abril de 2016, a mãe decidiu mudar‑se provisoriamente para a Polónia. O pai assentiu, mas limitou expressamente o tempo de permanência na Polónia (6).
— A mãe contestou estas declarações. Sustentou que o pai consentiu que L fosse para a Polónia, sem que ambos acordassem que essa deslocação fosse por um período limitado. Também não acordaram uma (futura) mudança para a Suíça.
24. Em 3 de junho de 2019, o Amtsgericht Frankfurt am Main (Tribunal de Primeira Instância de Frankfurt am Main, Alemanha) rejeitou o pedido do pai por falta de competência judiciária internacional. Segundo esse órgão jurisdicional, o pai não fez prova de um acordo concreto sobre a permanência temporária da residência de L na Polónia. As informações que forneceu na audiência de 9 de maio de 2019 estão em contradição com as alegações formuladas no articulado de 3 de agosto de 2018: daqui resulta que, em maio de 2017, os pais ainda estavam a negociar o período de residência na Polónia.
25. Em 8 de julho de 2019, o pai interpôs recurso da sentença de primeira instância perante o Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main, Alemanha). No âmbito deste recurso, reitera os argumentos apresentados na primeira instância e alega que:
— A competência do órgão jurisdicional de primeira instância decorre do artigo 11.°, n.° 6, em conjugação com o n.° 7, e do artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003. Em 8 de dezembro de 2017, o Sąd Rejonowy Krakowa‑Nowej Huty (Tribunal de Primeira Instância de Cracóvia Nowa Huta) indicou que a residência de L, antes da sua deslocação para a Polónia, não se situava na Suíça, mas na Alemanha.
— São aplicáveis neste caso os princípios subjacentes ao processo da Convenção da Haia de 1980. De acordo com estes princípios, aquele que se opõe ao regresso da criança deve demonstrar que o titular da guarda (partilhada) consentiu na sua deslocação ou retenção ou autorizou‑os a posteriori. A mãe não teria feito prova do consentimento do pai para uma deslocação por tempo indeterminado.
26. Além disso, o pai requereu a apresentação de um pedido de decisão prejudicial, que foi deferido pelo Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main), que coloca as seguintes questões ao Tribunal de Justiça:
«Em que medida o mecanismo de regulação previsto nos artigos 10.° e 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A está limitado aos processos entre Estados‑Membros da União Europeia?
Mais concretamente:
1) O artigo 10.° do Regulamento [n.°2201/2003] é aplicável, com a consequência de que continuam a ser competentes os órgãos jurisdicionais do Estado de residência anterior, se a criança, antes da deslocação, tiver residência habitual num Estado‑Membro da União Europeia (Alemanha) e o processo de regresso tiver sido conduzido, nos termos da Convenção d[a] Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, entre um Estado‑Membro da União Europeia (Polónia) e um Estado terceiro (Suíça) e nesse processo o regresso da criança tiver sido recusado?
Em caso de resposta afirmativa à questão 1:
2) No quadro do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento [n.° 2201/2003], quais os requisitos a cumprir para estabelecer a manutenção da competência [desses órgãos jurisdicionais]?
3) O artigo 11.°, n.os 6 a 8, do Regulamento [n.° 2201/2003] é igualmente aplicável quando tem lugar um processo de regresso ao abrigo da Convenção d[a] Haia entre um Estado terceiro e um Estado‑Membro da União Europeia, enquanto Estado para o qual a criança foi deslocada, se, antes da deslocação, a criança tiver tido residência habitual noutro Estado‑Membro da União Europeia?»
III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça
27. O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 25 de janeiro de 2023.
28. Foram apresentadas observações escritas pelos Governos Alemão e Polaco, bem como pela Comissão Europeia. Estas mesmas partes, bem como o pai da criança, participaram na audiência realizada em 7 de dezembro de 2023.
IV. Análise
29. Por indicação do Tribunal de Justiça, concentrar‑me‑ei na segunda questão prejudicial, relativa aos requisitos exigidos pelo artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003, para determinar qual o tribunal competente em circunstâncias como as do caso em apreço (7).
30. A minha exposição será feita da seguinte maneira:
— Numa primeira secção, abordarei sumariamente as regras relativas à atribuição da competência jurisdicional em caso de rapto de crianças (artigos 8.° e 10.° do Regulamento n.° 2201/2003).
— Dedicarei uma segunda secção à análise dos perfis dos pedidos de regresso da criança raptada, uma vez que constituem um dos requisitos para manter a competência, em conformidade com o artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003.
— Completarei as minhas reflexões explicando a incidência que as considerações desenvolvidas na segunda secção poderão ter no âmbito do processo principal.
— Para concluir, debruçar‑me‑ei sobre outros problemas específicos suscitados pelo órgão jurisdicional de reenvio.
A. Regras atributivas de competência judiciária internacional em caso de rapto de crianças
31. A regra de «competência geral» que consta do artigo 8.°, n.°1, do Regulamento n.° 2201/2003 é que «os tribunais de um Estado‑Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado‑Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal».
32. Esta atribuição de competência responde ao princípio da proximidade (geográfica), que é central no sistema (8).
33. Como exceção a esta regra, existem casos em que a criança perde a sua residência habitual num Estado‑Membro e a adquire noutro Estado‑Membro, mas a competência judiciária internacional não é atribuída aos tribunais deste último. É o que acontece, nomeadamente, quando se trata de crianças deslocadas (ou retidas) ilicitamente.
34. Em conformidade com o artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003, em caso de rapto da criança, os tribunais do Estado‑Membro onde essa criança residia habitualmente antes da sua deslocação (ou retenção) ilícita conservam, em princípio, a competência jurisdicional. Deste modo consegue‑se que:
— o progenitor que raptou a criança não beneficie de um ato ilegal. Se esse progenitor pudesse apresentar aos tribunais do Estado‑Membro da nova residência o seu pedido relativo à guarda da criança, beneficiaria de uma vantagem injustificada (9).
— que, por conseguinte, a prática do rapto internacional de crianças, objetivo fundamental do Regulamento n.° 2201/2003, seja desencorajada (10).
35. No entanto, a competência judiciária internacional do Estado‑Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ilícita não é mantida sem limites.
36. Com efeito, é possível que essa competência seja transferida para os tribunais da nova residência habitual da criança, a partir de um determinado momento, se estiverem preenchidos determinados requisitos enunciados no artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003.
37. Tal pode acontecer, nomeadamente, se o titular do direito de guarda:
— ou dá o seu consentimento à deslocação da criança [artigo 10.°, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003];
— ou não exerce determinadas ações (11) durante um determinado período e, por fim, a criança integrou‑se no novo meio [artigo 10.°, alínea b), do Regulamento n.° 2201/2003] (12). A passividade de quem tem a guarda da criança ilicitamente deslocada é, portanto, suscetível de afetar a transferência de competência de um Estado‑Membro para outro (13).
B. Pedido de regresso e artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003
38. Como acabo de referir, o pedido de regresso da criança é um dos requisitos que condicionam a aplicabilidade do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003.
39. Nos termos desta disposição, e desde que estejam reunidas as outras circunstâncias nela previstas, não demandar (perante as autoridades do Estado‑Membro para o qual a criança foi ilicitamente deslocada) o regresso da criança, uma vez conhecido (ou dever ser conhecido) o seu paradeiro, é um fator suscetível de provocar uma alteração da competência judiciária internacional.
40. O Regulamento n.° 2201/2003 não define, todavia, o que se deve entender por «regresso» nem por «pedido de regresso». O mesmo se diga da Convenção da Haia de 1980, que o Regulamento n.° 2201/2003 complementa (14), e da Convenção da Haia de 1996 (15).
1. Pedido de regresso da criança a um Estado‑Membro diferente daquele em que tinha a sua residência habitual antes do rapto
41. Tendo em conta as circunstâncias deste processo, há que determinar se um pedido de regresso em sentido estrito (16), no qual se pede que a criança regresse a um Estado diferente daquele em que tinha a sua residência habitual antes da deslocação, é abrangido pelo artigo 10.°, alínea b), i) do Regulamento n.° 2201/2003 (17).
42. Numa primeira aproximação, a redação (18) do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003 não parece impor que se peça o regresso da criança precisamente ao Estado‑Membro onde residia habitualmente imediatamente antes da deslocação ilícita.
43. Como já referi, o artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003 visa dissuadir as deslocações ilícitas de um Estado‑Membro para outro. Para este efeito, integra regras que, em determinadas condições, recusam que a competência judiciária seja atribuída aos órgãos do Estado‑Membro no qual a criança adquiriu, na sequência da sua deslocação ilícita, uma nova residência habitual.
44. Ao serviço do mesmo objetivo, o Tribunal de Justiça optou por uma interpretação restritiva das condições de transferência de competência (19). Seguindo esta mesma lógica, afigura‑se que, quanto mais flexível for a interpretação das condições a que está subordinada a manutenção da competência no Estado‑Membro da anterior residência habitual da criança, melhor se poderia defender o objetivo enunciado (20).
45. Daí resulta que o artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003 poderia dar lugar a um pedido de regresso da criança destinado ao seu «regresso» a um Estado (Estado‑Membro; até, talvez, terceiro), distinto do da sua anterior residência habitual.
46. Considero, no entanto, que esta interpretação aberta do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003, preconizada pela Comissão e pelo pai de L, apresenta sérias dificuldades.
47. A regra de competência inserida no artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003 é especial em relação à geral enunciada no artigo 8.°, n.° 1. Como tal «é de interpretação estrita, não permitindo, assim, uma interpretação que vá além das hipóteses expressamente previstas no regulamento […]» (21).
48. Neste sentido, recordo que o artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003 prevê não só uma competência de exceção mas também as circunstâncias em que essa competência é mantida ou, pelo contrário, transferida para os tribunais normalmente competentes, que são os do Estado‑Membro da residência habitual atual da criança.
49. Apesar de a origem da nova residência habitual ser uma deslocação ilícita (22), os tribunais do Estado‑Membro onde a criança já tem algum enraizamento encontram‑se, devido à sua proximidade geográfica com o ambiente desta, mais bem colocados para apreciar as medidas favoráveis ao seu interesse (23).
50. Segundo o Tribunal de Justiça, com o artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003, o legislador «quis, no que se refere à atribuição de competência […], instituir um equilíbrio entre, por um lado, a necessidade de impedir que o autor do rapto retire vantagens do seu ato ilícito […] e, por outro, a possibilidade de o tribunal que está mais próximo da criança conhecer das ações relativas à responsabilidade parental» (24).
51. A chave para a boa compreensão do artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003 e, portanto, das condições que enuncia, é a realização desse equilíbrio.
52. Esse equilíbrio é, na minha opinião, mais bem preservado através de um pedido de regresso da criança ao Estado‑Membro onde residia imediatamente antes da deslocação ilícita (no caso em apreço, a Alemanha), do que o pedido de regresso que, se viesse a ser acolhido, a conduziria (25) a um Estado (Suíça) diferente daquele e também do Estado (Polónia) no qual reside atualmente.
53. O artigo 10.°, alínea b), do Regulamento n.° 2201/2003 especifica as diligências a empreender por quem pretenda evitar a mudança de competência judiciária internacional:
— contra o rapto, deve reclamar, num determinado prazo, o regresso da criança às autoridades do Estado onde se encontra (26).
— contra uma decisão de retenção, tomada com base na Convenção da Haia de 1980, deverá apresentar rapidamente às autoridades do Estado da residência prévia da criança um pedido relativo à guarda da criança (27) (se não houver já um processo pendente).
54. Considero que, ao condicionar a retenção de competência a essas reações jurídicas precisas, o Regulamento n.° 2201/2003 visa canalizar a recusa do titular do direito de guarda ao rapto da criança, mas não só.
55. No interesse da criança, promove a criação de mecanismos que visam pôr termo, o mais rapidamente possível, a uma situação provisória (28), em consonância com a lógica da regulamentação europeia em matéria de rapto internacional de crianças (29). Restabelecer o statu quo que precede a deslocação ilícita é a primeira etapa, essencial, para regularizar a situação de um menor raptado (30). Para conseguir tal resultado, parece‑me indispensável reclamar o seu regresso precisamente ao Estado‑Membro para o qual foi transferido.
56. Solicitar o regresso da criança a um Estado diferente daquele em que residia habitualmente antes da deslocação ilícita é um meio de se opor a essa deslocação, mas não serve o objetivo que acabo de descrever. Em contrapartida, restringe os casos em que são competentes os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro da residência habitual atual da criança, a saber, os mais próximos desta.
57. Em suma, sou contra a qualificação como «pedido de regresso», na aceção do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003, de um pedido destinado a obter o regresso da criança a um Estado diferente daquele em que tinha a sua residência habitual no momento da deslocação ilícita.
2. Pedido de regresso e pedido de guarda
58. Nos termos do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003.
— apresentar um pedido de regresso é a condição expressa imposta a quem pede a guarda para manter a competência judiciária internacional no Estado da anterior residência habitual da criança, uma vez conhecido (ou dever ser conhecido) o seu paradeiro.
— não há espaço para pedidos diferentes dos relativos ao regresso da criança às autoridades do Estado‑Membro para o qual foi deslocada.
59. Como já referi, para conservar a competência do Estado‑Membro da residência habitual da criança antes da deslocação ilícita, o artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003 exige que seja instaurado um processo destinado a fazer regressar a criança a esse país.
60. Nesta perspetiva, um pedido de regresso da criança e um pedido de guarda que, quando é proferida uma decisão, implica o seu regresso podem parecer equivalentes.
61. Todavia, em matéria de rapto da criança, o fator tempo é determinante (31). É por esta razão que, para efeitos do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003, um pedido cujo único objeto é a rápida devolução da criança e que, por esse facto, é tratado com urgência, e outro que decide sobre a guarda depois de ter analisado em pormenor o mérito do litígio no processo para esse efeito, não são intermutáveis entre si (32).
62. Uma interpretação sistemática também não sustenta a substituição do pedido de regresso que figura no artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003 por um pedido de guarda. As subalíneas i), ii) e iii) (33) deste artigo, alínea b), constituem uma sequência na qual o pedido de guarda é concebido como posterior ao pedido de regresso. No seu conjunto, estes números descrevem uma cadeia de etapas a seguir, uma vez conhecida a localização da criança, numa situação «tipo» em que ainda não foi apresentado um pedido de guarda.
63. A partir desse momento, preservar a competência no Estado‑Membro onde a criança residia habitualmente antes do rapto exige: apresentar pedido de regresso às autoridades do (novo) Estado‑Membro para o qual foi deslocado [i)]; persistir na ação [ii)]; e, em caso de indeferimento do pedido de regresso (34), apresentar rapidamente o pedido de guarda no Estado‑Membro de origem da deslocação [iii)].
64. Considero, em definitivo, que, para manter a competência do Estado‑Membro onde residia a criança e a partir do qual foi ilicitamente deslocada, aquele que queira ficar com a sua guarda (e sabe, ou deveria saber onde se encontra a criança) deve pedir o seu regresso imediato. A partir do momento em que conhece a localização da criança (35), não dispõe de uma opção entre intentar a ação quanto ao mérito ou pedir o regresso imediato da criança (36). Se o pedido de regresso não for apresentado, ou for apresentado fora de prazo, a competência para decidir sobre a guarda é transferida para as autoridades do Estado‑Membro onde a criança reside habitualmente (37).
C. Aplicação destes critérios ao litígio no processo principal
65. O órgão jurisdicional de reenvio submete a sua segunda questão prejudicial a partir de um duplo pressuposto:
— por um lado, não parece dar importância, para efeitos do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003, ao facto de que nos tribunais polacos tenha sido apresentado um pedido de regresso, tramitado de acordo com a Convenção da Haia de 1980.
— por outro lado, considera o pedido de guarda de L, apresentado aos juízes alemães, como um pedido de regresso, na aceção desse mesmo artigo.
66. Para dar uma resposta útil à questão prejudicial, há que apreciar a correção destas premissas.
1. Pedido de regresso de L à Suíça
67. Resulta do despacho de reenvio que, para o tribunal a quo, o pedido de regresso (38) de L à Suíça, apresentado pelo seu pai em 7 de julho de 2017 nos tribunais polacos, não conta para efeitos da manutenção de competência na Alemanha, em aplicação do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003.
68. Nas suas observações, a Comissão expôs um ponto de vista diferente: o pedido de regresso à Suíça é efetivamente pertinente; o pai de L «não deixou a situação tal qual está», mas esforçou‑se por obter o regresso da criança (39).
69. Pelas razões expostas nos n.os 41 e seguintes das presentes conclusões, considero que a posição do órgão jurisdicional de reenvio é, quanto ao seu resultado, substancialmente correta. Nas circunstâncias do artigo 10.°, alínea b), do Regulamento n.° 2201/2003, a manutenção da competência dos tribunais alemães, enquanto Estado‑Membro da residência habitual da criança antes da deslocação, teria exigido um pedido de regresso a esse país.
2. Pedido de guarda nos tribunais alemães
70. Para verificar se os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro (Alemanha) onde L residia habitualmente antes da sua deslocação ilícita são (ainda) competentes, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se o pedido de guarda que lhes foi submetido pelo pai foi apresentado no prazo de um ano previsto no artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003.
71. Por conseguinte, deduzo que o órgão jurisdicional de reenvio aceita o pedido relativo à guarda de L como se fosse «regresso», na aceção do referido artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003. Pode, assim, ultrapassar o obstáculo da inexistência do pedido de regresso, propriamente dito, que o referido artigo exige para conservar a competência no Estado‑Membro de origem, uma vez conhecida a localização da criança no Estado para onde foi deslocada.
72. Pelas razões que expusemos nos n.os 58 e seguintes das presentes conclusões, não pensamos que esta premissa esteja correta. Também não me parece justificada pela resposta afirmativa à primeira questão prejudicial, como o órgão jurisdicional de reenvio dá implicitamente a entender.
73. Uma coisa é dizer que a aplicação do artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003 (para atribuir competência judiciária internacional a determinados tribunais em caso de deslocação ilícita de uma criança) não está condicionada pela do artigo 11.° do mesmo diploma (40), e outra é dizer que o recurso a essa competência excecional seja possível a qualquer momento, independentemente de qualquer tentativa de obter o regresso da criança.
D. Outros requisitos do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003.
74. O órgão jurisdicional de reenvio suscita duas questões que deveriam ser esclarecidas se se admitisse, contrariamente ao que sustentamos, que o pedido de guarda apresentado na Alemanha é equiparável a um pedido de regresso na aceção do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003.
75. A primeira questão diz respeito ao prazo imposto ao titular do direito de guarda para pedir o regresso imediato da criança, a partir do momento em que este conheça (ou deva conhecer) o seu paradeiro.
76. A dúvida parece resultar da divergência entre a exposição dos factos dada pelo pai de L quando pediu o seu regresso por intermédio das autoridades suíças e a que apresentou na Alemanha para sustentar que os tribunais deste estado continuam a ser competentes em matéria de guarda:
— durante o processo de regresso, o pai fixou a data da deslocação ilícita de L em 24 de maio de 2017, dia em que começou a frequentar um infantário na Polónia;
— no âmbito do processo de guarda, o pai invocou um acordo com a mãe de L, por força do qual a criança frequentaria o infantário na Suíça a partir do mês de novembro de 2017.
77. Em função da data considerada, o prazo de um ano previsto no artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003 teria ou não expirado quando o pai de L apresentou o seu pedido de guarda na Alemanha (13 de julho de 2018). O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se as alegações do pai no processo de guarda, diferentes das apresentadas no âmbito do processo de regresso ao abrigo da Convenção da Haia de 1980, são admissíveis.
78. A segunda questão diz respeito à prova dos factos (concretamente, um eventual acordo dos progenitores sobre a residência da criança na Polónia além de uma determinada data) que condicionam a competência judiciária internacional. Para o pai, o ónus da prova recai sobre a mãe de L por força do artigo 13.° da Convenção da Haia de 1980 (41), que seria igualmente aplicável no contexto do artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003.
79. Na minha opinião, estas dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio podem ser resolvidas, atendendo ao facto de que, devido à sua natureza e ao seu objeto, os processos de regresso e guarda relativos a uma criança ilicitamente deslocada, embora estejam ligados, são autónomos.
80. No Regulamento n.° 2201/2003, a relação entre os dois processos está prevista, nomeadamente, por duas disposições: o artigo 11.°, relativo ao «regresso da criança», e o artigo 42.°, que faz parte da secção relativa à «força executória de certas decisões em matéria de direito de visita e de certas decisões que exigem o regresso da criança». Nenhuma destas duas disposições liga os processos da forma sugerida pelo órgão jurisdicional de reenvio.
81. Quanto ao artigo 11.° do Regulamento n.° 2201/2003, o seu conteúdo refere‑se à hipótese de um pedido (apresentado por uma pessoa que tem o direito de guarda) às autoridades competentes de um Estado‑Membro, convidando‑as a proferir uma decisão com base na Convenção da Haia de 1980, «a fim de obter o regresso de uma criança que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado‑Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas».
82. Ora, o artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 2201/2003 limita‑se a prever um mecanismo de comunicação entre órgãos, pelo que aquele que proferiu uma decisão de retenção ao abrigo do artigo 13.° da Convenção da Haia de 1980 envia uma cópia dessa decisão ao tribunal competente (ou à autoridade central) do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da sua retenção ou deslocação ilícitas.
83. Por seu turno, por força do artigo 42.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 2201/2003, quando o regresso de uma criança é consequência de uma decisão judicial que o ordena ao abrigo do artigo 11.°, n.° 8, há que seguir certas etapas e condições para que essa decisão beneficie do regime de execução previsto no capítulo III, secção 4, do Regulamento n.° 2201/2003.
84. Nada no Regulamento n.° 2201/2003 indica que, para efeitos da instauração de um processo em matéria de responsabilidade parental, o titular do direito de guarda, ou o órgão jurisdicional chamado a pronunciar‑se, esteja inevitavelmente vinculado pela exposição dos factos que o primeiro tenha efetuado no âmbito de um anterior pedido de regresso da criança (42).
85. O Regulamento n.° 2201/2003 também não exige que as regras de prova dos fatores que determinam a competência judiciária, em conformidade com o seu artigo 10.°, sejam as mesmas que as aplicáveis na Convenção da Haia de 1980 para decidir sobre o regresso de uma criança (43).
86. O Tribunal de Justiça salientou que uma decisão proferida na sequência de um processo ao abrigo da Convenção da Haia de 1980 não afeta, quanto ao mérito, o direito de guarda nem, portanto, a decisão que o órgão competente nesta matéria pode proferir (44).
87. O Tribunal de Justiça recordou igualmente que, dado o caráter de urgência do processo de regresso, o pedido para esse efeito «deve, portanto, fundar‑se em elementos rápida e facilmente verificáveis» e evocou, nomeadamente, a data a partir da qual uma deslocação é ilícita, como um dos elementos cuja prova pode revelar‑se difícil, ou mesmo impossível (45).
88. À luz destas premissas, consideramos, em definitivo, que:
— o Regulamento n.° 2201/2003 não dá ao tribunal nacional (que deve decidir se é ou não competente para conhecer de um pedido de guarda de uma criança) regras que permitam determinar em que medida está condicionado por alegações prévias feitas no âmbito de outro processo em que o regresso da criança tenha sido solicitado (46).
— na falta de regras do direito da União relativas ao ónus da prova das circunstâncias que, segundo o artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003, servem de base à competência judiciária internacional dos órgãos de um determinado Estado‑Membro, é o ordenamento jurídico de cada Estado‑Membro que define essas regras, no respeito dos princípios da equivalência e da efetividade, bem como do efeito útil do Regulamento n.° 2201/2003.
V. Conclusão
89. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à segunda questão prejudicial do Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main, Alemanha):
O artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000,
deve ser interpretado no sentido de que:
– um pedido, apresentado ao abrigo da Convenção da Haia de 1980 sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, que visa o regresso da criança a um Estado que não é o da sua residência habitual antes da deslocação, não pode ser qualificado de «pedido de regresso» na aceção do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003.
– uma vez conhecido (ou dever ser conhecido) o paradeiro da criança, a competência internacional dos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da sua deslocação ilícita perde‑se se, estando reunidas as outras condições do artigo 10.°, alínea b), i), do Regulamento n.° 2201/2003, o titular do direito de guarda intentar uma ação de guarda nesses tribunais, mas não um pedido de regresso às autoridades do Estado‑Membro para o qual a criança foi deslocada.
– as alegações de factos feitas no âmbito de um processo de regresso da criança instaurado ao abrigo da Convenção da Haia de 1980 não vinculam necessariamente a pessoa chamada a decidir se o tribunal de um Estado‑Membro é competente num processo posterior de guarda.
– a regra do ónus da prova prevista no artigo 13.° da Convenção da Haia de 1980 não se aplica aos factos invocados para fundamentar a competência judiciária internacional para efeitos de pedido de guarda.