Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 8 февруари 2024 година(1)
Дело C‑174/23
HJ,
IK,
LM
срещу
Twenty First Capital SAS
(Преюдициално запитване, отправено от Cour de cassation (Касационен съд, Франция)
„Преюдициално запитване — Свобода на установяване — Лица, управляващи алтернативни инвестиционни фондове (ЛУАИФ) — Директива 2011/61/ЕС — Условия във връзка с дейността — Член 13 — Политики и практики във връзка с възнагражденията на ЛУАИФ — Приложно поле ratione temporis“
1. Директива 2011/61/ЕС(2) въвежда в рамките на Съюза хармонизирана и строга регулаторна и надзорна рамка за дейностите на лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове (наричани по-нататък „ЛУАИФ“).
2. Сред предвидените в Директива 2011/61 мерки е изискването държавите членки да наложат задължение за ЛУАИФ да разработят и да поддържат за някои категории персонал политики и практики във връзка с възнагражденията, които са в съответствие с разумното и ефективно управление на риска (член 13).
3. Това задължение обхваща персонала, чиито професионални дейности имат съществено въздействие върху рисковия профил на управляваните от него алтернативни инвестиционни фондове (наричани по-нататък „АИФ“).
4. Спорът, във връзка с който е отправено настоящото преюдициално запитване, е между ЛУАИФ и някои от неговите партньори във връзка с възнаграждения, уговорени в договор от 27 юни 2014 г. Този договор е обявен за недействителен от френския първоинстанционен и апелативен съд, тъй като не отговоря на изискванията на националните норми за транспониране на Директива 2011/61.
5. Cour de cassation (Касационен съд, Франция), който следва да разреши спора окончателно, иска Съдът да се произнесе относно приложимостта ratione temporis на някои разпоредби на Директива 2011/61 във връзка с договора, предмет на главното производство.
6. Настоящото преюдициално запитване съответно дава възможност на Съда да тълкува Директива 2011/61 и да посочи от кой момент възниква задължението за ЛУАИФ да се съобразят напълно с установените в член 13 от нея изисквания относно възнагражденията.
I. Правна уредба
А. Правото на Съюза
1. Директива 2011/61
7. Съгласно съображение 24:
„За да се предотврати евентуалното отрицателно въздействие, което зле обмислени системи за възнаграждение могат да имат върху разумното управление на риска и върху контрола по отношение на склонността на отделни лица да поемат риск, следва да се предвиди изрично задължение за ЛУАИФ да разработят и да поддържат за категориите персонал, чиито професионални дейности имат съществено въздействие върху рисковия профил на управляваните от тях АИФ, политики и практики във връзка с възнагражденията, които са в съответствие с разумното и ефективно управление на риска. Тези категории персонал следва да включват най-малко висшето ръководство, служителите, поемащи рискове, служителите с контролни функции и всички служители, които получават общо възнаграждение, което ги поставя в същата категория възнаграждения като тази на висшето ръководство и служителите, поемащи рискове“.
8. Член 1 („Предмет“) предвижда:
„С настоящата директива се определят правилата за издаването на разрешения, за текущата дейност и за прозрачността на дейността на лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове (ЛУАИФ), които управляват и/или предлагат алтернативни инвестиционни фондове (АИФ) в Съюза“.
9. Съгласно член 4 („Определения“), параграф 1:
„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения: […] б) „ЛУАИФ“ означава юридически лица, чиято обичайна стопанска дейност е да управляват един или повече АИФ“.
10. Член 6 („Условия за започване на дейност като ЛУАИФ“), параграф 1 предвижда:
„Държавите членки гарантират, че ЛУАИФ не управляват АИФ, освен ако не са получили разрешение в съответствие с настоящата директива.
ЛУАИФ, които са получили разрешение в съответствие с настоящата директива, трябва във всеки един момент да отговарят на условията за получаване на разрешение, предвидени в настоящата директива“.
11. Член 7 („Заявление за издаване на разрешение“), параграф 1 гласи:
„Държавите членки изискват ЛУАИФ да подадат заявление за издаване на разрешение пред компетентните органи на тяхната държава членка по произход“.
12. Член 12 („Общи принципи“), включен в раздел 1 („Общи изисквания“) от глава III („Условия във връзка с дейността на ЛУАИФ“), предвижда:
„1. Държавите членки гарантират, че във всеки един момент ЛУАИФ отговарят на следните условия:
а) при изпълнение на своите дейности действат честно, с необходимите умения, грижа и внимание и коректност;
[…]
д) спазват всички нормативни изисквания, приложими за осъществяването на тяхната стопанска дейност, така че да работят в интерес на АИФ или на инвеститорите на управляваните от тях АИФ и на целостта на пазара;
[…]“.
13. Член 13 („Възнаграждения“) предвижда:
„1. Държавите членки изискват ЛУАИФ да установят за категориите персонал — включително висшето ръководство, служителите, поемащи рискове, и служителите с контролни функции, както и всеки служител, чието общо възнаграждение го поставя в същата категория възнаграждения като на висшето ръководство и на служителите, поемащи рискове — чиито професионални дейности имат съществено въздействие върху рисковия профил на ЛУАИФ или върху рисковия профил на управляваните от тях АИФ, политики и практики във връзка с възнагражденията, които са в съответствие с разумното и ефективно управление на риска и го насърчават, и които не насърчават поемането на рискове, несъобразени с рисковите профили, устава или учредителните документи на управляваните от тях АИФ.
ЛУАИФ определят политиките и практиките във връзка с възнагражденията в съответствие с приложение II.
2. ЕОЦКП [Европейски орган за ценни книжа и пазари; наричан по-нататък „ЕОЦКП“] разработва насоки за разумни политики за възнагражденията, които са в съответствие с приложение II. […]“.
14. Съгласно член 61 („Преходни разпоредби“), параграф 1:
„ЛУАИФ, извършващи дейности съгласно настоящата директива преди 22 юли 2013 г., приемат всички необходими мерки за спазване на националното право, основано на настоящата директива, и подават заявление за разрешение в срок от една година от тази дата“.
15. Член 66 („Транспониране“) предвижда:
„1. До 22 юли 2013 г. държавите членки приемат и публикуват законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с настоящата директива. Те незабавно съобщават на Комисията текста на тези разпоредби и таблицата за съответствие между тези разпоредби и настоящата директива.
2. Държавите членки прилагат законовите, подзаконовите и административните разпоредби, посочени в параграф 1, считано от 22 юли 2013 г.
[…]“.
16. Съгласно член 70 („Влизане в сила“) Директива 2011/61 влиза в сила на двадесетия ден след публикуването си в Официален вестник на Европейския съюз, което е извършено на 1 юли 2011 г.
2. Насоките на ЕОЦКП
17. В изпълнение на член 13, параграф 2 от Директива 2011/61 ЕОЦКП е приел „Насоки за разумни политики за възнаграждения съгласно Директивата относно ЛУАИФ“ (ESMA/2013/232), публикувани на 3 юли 2013 г. и поправени на 30 януари 2014 г.(3)
Б. Националното право. Code monétaire et financier(4)
18. Ordonnance nº 2013‑676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs(5), с което е транспонирана Директива 2011/61 във френското право, влиза в сила на 28 юли 2013 г.
19. По-конкретно, Паричният и финансов кодекс е изменен с Постановление № 2013‑676 чрез включване на член L. 533‑22‑2 със следното съдържание:
– в параграф I е възпроизведен по същество член 13 от Директива 2011/61, като от ЛУАИФ се изисква да определят политиките и практиките във връзка с възнагражденията, в частност на управителите и членовете на управителния или изпълнителния съвет, когато техните професионални дейности имат въздействие върху рисковия профил на дружествата за управление на активи или на управляваните от тях АИФ,
– в параграф II, последна алинея се уточнява, че общият правилник на Autorité des marchés financiers (Служба за финансов надзор, Франция) (наричана по-нататък „AMF“) определя условията на политиките и практиките във връзка с възнагражденията на ЛУАИФ.
20. Член 33, параграф I от Постановление № 2013‑676 съдържа преходна разпоредба, съгласно която „[у]правляващите дружества, които към датата на публикуването на настоящото постановление извършват дейности, съответстващи на съдържащите се в него разпоредби, подават заявление за разрешение като дружества за управление на активи […] преди 22 юли 2014 г.“.
21. В обяснителна бележка Décret nº 2013-687 du 25 juillet 2013 pris pour l’application de l’ordonnance nº 2013‑676(6) предвижда:
„Влизане в сила: управляващите дружества, които към датата на публикуването на настоящия декрет извършват дейности, съответстващи на съдържащите се в него разпоредби, приемат всички необходими мерки за спазване на разпоредбите му и подават съответно заявление за разрешение най-късно до 22 юли 2014 г. […]“.
II. Фактите, спорът и преюдициалните въпроси
22. Дружество Twenty First Capital SAS управлява предприятия за колективно инвестиране и поне един АИФ.
23. На 27 юни 2014 г. Twenty First Capital сключва договор за партньорство(7), предвиждащ различни възнаграждения в полза на IK, HJ и LM(8).
24. На 18 август 2014 г. Twenty First Capital получава разрешение на ЛУАИФ съгласно Директива 2011/61.
25. На 12 ноември 2015 г. Twenty First Capital уведомява IK, HJ и LM, че се отказва от договора за партньорство(9), тъй като с изпълнението му би нарушило нормативните разпоредби.
26. На 24 декември 2015 г. и 6 януари 2016 г. HJ и IK(10) предявяват иск за изпълнение на договора за партньорство и иск за обезщетение за вреди срещу Twenty First Capital пред Tribunal de grande instance de Paris (Окръжен съд Париж, Франция). Twenty First Capital предявява насрещен иск за обявяване на договора за партньорство за недействителен.
27. С решение от 10 януари 2019 г. първоинстанционният съд обявява договора за партньорство за недействителен, тъй като не е съобразен с националните норми за транспониране на Директива 2011/61, и отхвърля исковете на ищците(11).
28. Сезиран с жалба срещу първоинстанционното решение, Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж, Франция) го потвърждава на 8 февруари 2021 г.(12)
29. IK, HJ и LM подават срещу въззивното решение касационна жалба до Cour de cassation (Касационен съд).
30. Посоченият съд счита, че следва да се изясни чрез тълкуване на член 13 и член 61, параграф 1 от Директива 2011/61 дали член L. 533‑22‑2 от Паричния и финансов кодекс, влязъл в сила на 28 юли 2013 г., е бил приложим към датата на сключване на договора за партньорство (27 юни 2014 г.).
31. В това отношение той посочва, че съществуват три документа, издадени съответно от Европейската комисия(13), ЕОЦКП(14) и AMF(15), които могат да улеснят определянето на приложното поле ratione temporis на разпоредбите на Директива 2011/61 и на транспониращите я национални нормативни актове.
32. От тези документи обаче се стига до изводи, които не съвпадат по отношение на датата на влизане в сила на изискванията по член 13 от Директива 2011/61:
– документът на Комисията, изглежда, допуска, че съществува преходен едногодишен период, приключващ на 21 юли 2014 г., през който произтичащите от Директива 2011/61 задължения не са правно обвързващи(16),
– от документите на ЕОЦКП и AMF обаче следва, че правилата (националните и на правото на Съюза) за възнагражденията се прилагат спрямо дадено ЛУАИФ от датата, на която то е получило разрешението.
33. Запитващата юрисдикция счита, че е възможно и друго тълкуване, предполагащо разграничение в зависимост от това дали възнаграждението е договорено преди, или след транспонирането на Директива 2011/61 във френското право:
– в първия случай (договори, сключени преди транспонирането на Директива 2011/61 в националното право) „може да се приеме, че ще е трудно ЛУАИФ да бъдат задължени да поставят незабавно под въпрос възнаграждение, което не е нарушавало никакво правило към момента на договарянето му“. От тях би могло най-много да се изисква през преходния период да положат всички възможни усилия за спазване на новите изисквания за възнагражденията,
– във втория случай (договори, сключени след транспонирането на Директива 2011/61 в националното право) би било възможно „с влизането в сила на националното законодателство за транспониране на Директивата за ЛУАИФ на ЛУАИФ да бъде непосредствено забранено да договарят бъдещи възнаграждения, които противоречат на правилата, определени с вече влязлата в сила директива“.
34. Тъй като счита, че никой от тези подходи не е безспорен, Cour de cassation (Касационен съд) отправя до Съда следните преюдициални въпроси:
„1) a) Трябва ли член 13 и член 61, параграф 1 от [Директива 2011/61] да се тълкуват в смисъл, че ЛУАИФ, извършващи дейности съгласно тази директива преди 22 юли 2013 г., са длъжни да спазват задълженията относно политиките и практиките във връзка с възнагражденията:
i) от изтичането на срока за транспониране на посочена директива,
ii) от датата на влизане в сила на разпоредбите, транспониращи Директивата в националното право,
iii) от изтичането на 21 юли 2014 г. на едногодишния срок, определен в член 61, параграф 1, или
iv) от получаването на разрешението като ЛУАИФ по тази директива?
б) Зависи ли отговорът на този въпрос от това дали възнаграждението, изплащано на служител или дружествен ръководител от лицето, управляващо алтернативен инвестиционен фонд, е било договорено преди или след:
i) изтичането на срока за транспониране на Директивата;
ii) датата на влизане в сила на разпоредбите, транспониращи Директивата в националното право;
iii) изтичането на 21 юли 2014 г. на срока, определен в член 61, параграф 1 от Директивата;
iv) датата на получаване на разрешението от лицето, управляващо алтернативен инвестиционен фонд?
2) Ако от отговора на първия въпрос следва, че след транспонирането на Директивата в националното право лицето, управляващо алтернативен инвестиционен фонд, е длъжно за определен период само да положи всички възможни усилия за спазване на националното право, основано на Директивата, изпълнява ли посоченото лице това задължение, ако през този период наеме служител или назначи дружествен ръководител при условия във връзка с възнаграждението, които не отговарят на изискванията на националната разпоредба, транспонираща член 13 от Директивата?“.
III. Производството пред Съда
35. Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 21 март 2023 г.
36. Писмени становища представят HJ, IK и LM (заедно), Twenty First Capital, френското правителство и Комисията.
37. Не е счетено за необходимо провеждането на съдебно заседание.
IV. Анализ
А. Приложимост на Директива 2011/61
38. Според HJ, IK и LM спорът не попада ratione materiae в приложното поле на Директива 2011/61, тъй като се отнася до възнаграждения, които не са свързани с дейността по управление на АИФ(17).
39. Както е добре известно, преюдициалните запитвания за тълкуване на правото на Съюза по презумпция са релевантни. Освен това националният съд определя съгласно своите правомощия фактическата и нормативната рамка, проверката на чиято точност не е задача на Съда. Последният може да откаже да се произнесе по отправени преюдициални запитвания само в изключителни случаи, които Съдът е уточнил(18).
40. В настоящия случай обаче запитващата юрисдикция посочва, че спорните възнаграждения попадат, с оглед на предмета си, в приложното поле на Директива 2011/61 и на транспониращите я национални норми(19).
41. Предвид тази постановка, с която Съдът следва да се съобрази, не е налице никое от обстоятелствата, които позволяват да се изключи приложимостта на директивата, за която се отнася преюдициалното запитване.
Б. Предварителни бележки
42. Съгласно член 288, трета алинея ДФЕС директивата е акт, който обвързва по отношение на постигането на даден резултат от държавите членки, до която е адресиран, като оставя на националните власти свобода при избора на формата и средствата за постигане на този резултат.
43. Директивите са адресирани до (и задължават) държавите членки и поначало не могат да пораждат пряко задължения за частноправните субекти или да им бъдат противопоставяни(20).
44. За Директива 2011/61 е характерно, че предвижда задължение за ЛУАИФ, които са извършвали дейност (съгласно тази директива) преди 22 юли 2013 г.(21) Член 61, параграф 1 от нея изисква те да приемат „всички необходими мерки за спазване на националното право, основано на настоящата директива“, и да подават заявление за разрешение в срок от една година от тази дата.
45. В съответствие със специфичното естество на директивите, което посочих по-горе, следва да се приеме, че именно държавите членки трябва да гарантират, че ЛУАИФ спазват Директива 2011/61 по отношение на издаването на разрешенията им, осъществяването на дейността им и прозрачността при управлението им на АИФ.
В. По първия преюдициален въпрос, буква а)
46. Запитващата юрисдикция иска Съдът да уточни от коя дата „ЛУАИФ, извършващи дейности съгласно Директива [2011/61] преди 22 юли 2013 г., са длъжни да спазват задълженията относно политиките и практиките във връзка с възнагражденията“.
47. Съгласно член 13 от Директива 2011/61 държавите членки изискват ЛУАИФ да прилагат за определени категории персонал политики и практики във връзка с възнагражденията(22), които са в съответствие с разумното и ефективно управление на риска и го насърчават. От тези политики и практики се очаква да „не насърчават поемането на рискове, несъобразени с рисковите профили, устава или учредителните документи на управляваните […] АИФ“.
48. В член 66 от Директива 2011/61 се уточнява как трябва да бъде транспонирано съдържанието ѝ във вътрешното право:
– съгласно параграф 1 от него държавите членки трябва да приемат и публикуват до 22 юли 2013 г. законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с тази директива(23),
– съгласно параграф 2 от този член „[д]ържавите членки прилагат законовите, подзаконовите и административните разпоредби, посочени в параграф 1, считано от 22 юли 2013 г.“.
49. От тълкуването на член 13, параграф 1 във връзка с член 66, параграфи 1 и 2 от Директива 2011/61 става ясно, че държавите членки са били длъжни да изискват от ЛУАИФ политики и практики във връзка с възнагражденията, които са в съответствие с разумното и ефективно управление на рисковете и с приложение II към посочената директива, считано от 22 юли 2013 г.
50. Към този общ режим обаче е добавена преходна разпоредба за „ЛУАИФ, извършващи дейности съгласно [Директива 2011/61] преди 22 юли 2013 г.“. Тези ЛУАИФ „приемат всички необходими мерки за спазване на националното право, основано на настоящата директива, и подават заявление за разрешение в срок от една година от тази дата“(24).
51. Въвеждането на преходния режим за ЛУАИФ, които вече извършват (преди 22 юли 2013 г.) дейности, попадащи в приложното поле на Директива 2011/61, е особено релевантно в настоящия случай. То означава — с уговорката, която ще направя по-долу — че тези ЛУАИФ не са били длъжни незабавно да спазват изцяло разпоредбите на Директива 2011/61 относно възнагражденията на висшето си ръководство.
52. Въз основа на тази постановка стигам до извода, че първите две хипотези, за които пита запитващата юрисдикция, трябва да бъдат изключени: задълженията по отношение на възнагражденията на действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ не възникват „от изтичането на срока за транспониране на посочената директива“ (хипотеза i), нито „от датата на влизане в сила на разпоредбите, транспониращи Директивата в националното право“ (хипотеза ii).
53. Признавам, че текстът на член 61, параграф 1 от Директива 2011/61 не е недвусмислен: изразът „в срок от една година от тази дата [22 юли 2013 г.]“ би могъл да се тълкува във всеки един от двата смисъла, посочени в представените от запитващата юрисдикция хипотези iii) и iv).
54. Следователно става въпрос за това да се установи дали действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ са били длъжни от тази дата до 22 юли 2014 г. да приемат всички необходими мерки за спазване на задълженията си и да подадат заявление за разрешение, или само да подадат такова заявление.
55. Тълкуването на разпоредба от правото на Съюза изисква да се вземат предвид не само нейният текст, но и контекстът ѝ и целите на правната уредба, от която тя е част(25).
56. Член 61, параграф 1 от Директива 2011/61 трябва да се тълкува във връзка с член 13, параграф 1 и член 66, параграфи 1 и 2 от тази директива. От тълкуването им във връзка един с друг, както посочих по-горе, става ясно, че държавите членки са били длъжни да изискват от ЛУАИФ политики и практики във връзка с възнагражденията, които са в съответствие с разумното и ефективно управление на рисковете, считано от 22 юли 2013 г.
57. Волята на законодателя на Съюза обаче е била да се предвиди преходен режим за ЛУАИФ, които вече извършват дейности, попадащи в приложното поле на Директива 2011/61. Преходният период е трябвало да позволи на тази категория ЛУАИФ да се съобразят постепенно с изискванията на тази директива.
58. От анализа на контекста на член 61 от Директива 2011/61 става ясно значението на въведения с нея разрешителен режим. Запитващата юрисдикция иска да се установи именно дали може да бъде изведена връзка „между получаването на разрешение и прилагането на правилата на Директивата“(26).
59. Държавите членки трябва да гарантират, че ЛУАИФ не управляват АИФ, без да са получили разрешение в съответствие с Директива 2011/61. ЛУАИФ, получили разрешение в съответствие с последната, трябва във всеки един момент да отговарят на изискванията за получаване на разрешение, предвидени в Директива 2011/61(27).
60. Част от информацията, която ЛУАИФ трябва да предоставят на компетентните органи, за да получат разрешение, е именно отнасящата се до „политиките и практиките във връзка с възнагражденията съгласно член 13“(28).
61. Разрешение не се издава, „освен ако […] [посочените органи] са убедени, че [ЛУАИФ] ще може да изпълни условията на [посочената] директива“(29). След като получат разрешение, ЛУАИФ имат право да управляват АИФ, като прилагат инвестиционните стратегии, описани в заявлението им за издаване на разрешение, в своите държави членки по произход(30).
62. Член 61, параграф 1 от Директива 2011/61 изисква и действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ да подадат заявление за разрешение при условията, описани в посочената директива, в срок от една година от тази дата.
63. От членове 7, 8 и 61 от Директива 2011/61 следва, че преди да са получили необходимото разрешение, действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ не са били длъжни напълно да спазват наложените с тази директива задължения за възнагражденията.
64. За сметка на това ЛУАИФ трябва да спазват тези задължения, след като получат от компетентните национални органи разрешение въз основа на извършена оценка на способността им да спазват за в бъдеще разпоредбите на Директива 2011/61. И ако, както посочих по-горе, разрешението е необходимо за извършване на дейност като ЛУАИФ, изглежда логично политиката за възнагражденията преди датата на получаване на разрешението да не отговаря на същите стриктни условия като последващата.
65. Ето защо споделям становището на IK, HJ, LM и френското правителство, че действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ са били длъжни да спазват напълно задълженията от деня на издаването от компетентните национални органи на разрешението за дейността им(31). От този момент спрямо всяко ЛУАИФ (както в случай че е било действащо преди 22 юли 2013 г., така и в случай че е започнало дейността си след тази дата) се прилага общият правен режим по Директива 2011/61.
66. Такова тълкуване не застрашава постигането на преследваните с Директива 2011/61 цели.
67. Съдът е приел, че тези цели са „да се защитят интересите на инвеститорите, които е възможно да влязат в противоречие с интересите на управителите на фондове както от гледна точка на риска, така и с оглед на устойчивостта на инвестиционните решения, както и да се гарантира стабилността на финансовата система“(32).
68. Съдът е приел също така, че „политиките и практиките за възнагражденията, уредени в [Д]иректив[a] […] 2011/61, в този контекст имат за цел да не поощряват поемането на риск, несъобразено с рисковите профили, правилата или учредителните документи на […] АИФ“(33).
69. Не считам, че тези цели са засегнати с признаването в полза на действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ на преходен адаптационен период, продължаващ до получаването на необходимото им разрешение. Освен това възможността да се ползват от този преходен период, позволява да се съвмести постигането на посочените цели с изискването за правна сигурност.
70. В подкрепа на това гледище има най-малко два довода:
– от една страна, през преходния адаптационен период ЛУАИФ не са били освободени от всякакви задължения, произтичащи от Директива 2011/61. Както ще изложа по-нататък, те са били длъжни да положат усилия за приемане на мерки, които не са несъвместими с националното право, основано на тази директива(34),
– от друга страна, както посочва Комисията, целта на член 61, параграф 1 от Директива 2011/61 е да се даде известно време на действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ, за да могат да се подготвят за спазването на въведените с тази директива (нови) изисквания за получаване на разрешението.
71. В обобщение, действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ са били длъжни да спазват изцяло задълженията по Директива 2011/61 само след получаването на (необходимото) разрешение, за което са били длъжни да подадат заявление в срок от една година, считано от посочената дата. Възнагражденията, изплащани след получаването на разрешението, е трябвало да бъдат съобразени с член 13, параграф 1 от тази директива.
72. Това тълкуване предлага ЕОЦКП, органът, на който Директива 2011/61 признава „основна координираща роля“(35). Член 13, параграф 2 от тази директива му поверява задачата да разработи „насоки за разумни политики за възнагражденията, които са в съответствие с приложение II“(36).
73. ЕОЦКП посочва, че след като получат разрешение, ЛУАИФ трябва да спазват разпоредбите на Директива 2011/61 и Насоките за възнагражденията, които се прилагат след получаването на разрешението(37).
74. Към този критерий следва да се добави, че според ЕОЦКП по отношение на променливите възнаграждения разпоредбите на Директива 2011/61 имат задължителна сила за финансовата година, следваща датата на издаване на разрешението(38).
Г. По първия преюдициален въпрос, буква б)
75. Запитващата юрисдикция иска да разбере какво значение може да има в спора обстоятелството, че възнаграждението, изплащано от ЛУАИФ, е било договорено преди или след датите, които тя посочва като хипотези (съвпадащи с посочените в буква а) от първия въпрос).
76. Според мен датата, на която е договорено възнаграждението, е без значение в случая(39). Договорното волеизявление няма превес над законодателната воля, така че прилагането на член 13, параграф 1 от Директива 2011/61 не може да се постави в зависимост от този субективен елемент.
77. Отново споделям виждането на ЕОЦКП в това отношение: датата на договора, в който е уговорено възнаграждението, не е определящ елемент. Според ЕОЦКП съдържащите се в неговите насоки(40) правила за променливото възнаграждение започват да се прилагат от момента, в който ЛУАИФ получи разрешение(41).
78. Подходът, който предлагам, е в съответствие със следната практика на Съда:
– „По принцип новата правна норма се прилага от момента на влизане в сила на акта, с който тя се въвежда. Макар да не се прилага към правните положения, възникнали и окончателно установени при действието на стария закон, новата правна норма се прилага спрямо бъдещите последици на положение, възникнало при действието на старата норма, както и спрямо новите правни положения. Без да се засяга принципът на забрана на прилагането на правните актове с обратна сила, изключения са възможни единствено ако новата правна норма е придружена от особени разпоредби, които определят изрично условията за прилагането ѝ във времето“(42),
– „Що се отнася по-специално до директивите, по принцип само правните положения, установени след изтичането на срока за транспониране на директива, могат да бъдат отнесени към приложното поле ratione temporis на тази директива“(43),
– „Това важи a fortiori за правните положения, възникнали при действието на старата норма, които продължават да пораждат своите последици след влизането в сила на националните актове, приети за транспониране на директива след изтичането на срока за транспонирането ѝ“(44).
79. Според мен изплащането на възнаграждение, произтичащо от договор, сключен, когато ЛУАИФ, действащо преди 22 юли 2013 г., все още не е притежавало необходимото разрешение, представлява една от евентуалните бъдещи последици на положение, възникнало при действието на стара норма. Съответно няма пречка новата норма (Директива 2011/61) да се прилага и към възнагражденията, изплащани, след като тази директива е станала напълно приложима, независимо от датата на предходния договор между страните.
Д. Междинно заключение
80. С оглед на гореизложеното считам, че съгласно член 13 и член 61, параграф 1 от Директива 2011/61 държавите членки са били длъжни да изискват от действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ да спазват напълно задълженията относно политиките и практиките във връзка с възнагражденията, считано от датата на получаване на разрешението за извършване на дейност като ЛУАИФ.
Е. По втория преюдициален въпрос
81. Запитващата юрисдикция отправя въпроса си в случай че „от отговора на първия въпрос следва, че след транспонирането на Директивата в националното право ЛУАИФ е длъжно за определен период само да положи всички възможни усилия за спазване на националното право, основано на Директивата“.
82. След това уточнение въпросът е формулиран по следния начин: „Изпълнява ли [ЛУАИФ] това задължение, ако през този период наеме служител или назначи дружествен ръководител при условия във връзка с възнаграждението, които не отговарят на изискванията на националната разпоредба, транспонираща член 13 от Директива [2011/61]?“.
83. Както вече посочих, държавите членки са били длъжни да изискват действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ да спазват напълно след датата на получаване на необходимото разрешение изискваните от посочената директива и транспониращите я национални норми политики и практики във връзка с възнагражденията.
84. Също така посочих, че член 61, параграф 1 от Директива 2011/61 въвежда преходен режим, който се прилага за действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ. През този преходен период ЛУАИФ са били длъжни да приемат „всички необходими мерки за спазване на националното право, основано на [Директива 2011/61]“.
85. Съмненията сега се отнасят до значението на последния израз (да приемат всички необходими мерки) по отношение на спазването на задълженията относно политиките и практиките във връзка с възнагражденията.
86. По-конкретно, поставя се въпросът дали действие, което противоречи на член 13 от Директива 2011/61, но е било предприето преди издаването на разрешението, е в съответствие с член 61, параграф 1 от тази директива.
87. Според мен след 22 юли 2013 г. задължението (по отношение на политиките и практиките във връзка с възнагражденията) на вече действащите към този момент ЛУАИФ е било с по-малка обвързваща сила в сравнение с това, което те имат, след като получат разрешението.
88. Преходният период по член 61, параграф 1 във връзка с член 13 от Директива 2011/61 е някъде по средата между пълното освобождаване от спазване на произтичащите от Директива 2011/61 политики и практики във връзка с възнагражденията и абсолютното изискване за стриктно спазване на тези политики и практики.
89. Балансът между пълната обвързаност и пълното освобождаване може да бъден намерен, както предлага Комисията(45), като се приеме, че в посочения преходен период член 61, параграф 1 от Директива 2011/61 функционира като клауза за „полагане на всички възможни усилия“ („best efforts“). Законодателят на Съюза е имал за цел единствено да се положат усилия в това отношение, без да определя конкретни резултати, които трябва да бъдат постигнати(46).
90. Считам, че това тълкуване, от една страна, отчита изключителния характер на преходния период (съвместявайки го с изискванията за правна сигурност) и от друга страна, е в съответствие с преследваната с Директива 2011/61 цел.
91. Ето защо посоченият преходен режим трябва да се тълкува в смисъл, че действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ са били длъжни да съобразят постепенно практиките си с разпоредбите на Директива 2011/61. За сметка на това тези разпоредби са напълно обвързващи за ЛУАИФ, които към посочената дата не са извършвали никаква дейност в обхвата на Директива 2011/61.
92. Само поведение, което явно се отклонява от тези разпоредби в периода между 22 юли 2013 г. и датата на издаване на разрешението, може да се счита за противоречащо на член 61, параграф 1 във връзка с член 13 от Директива 2011/61.
93. Считам, че с оглед на контекста на тези и други разпоредби на Директива 2011/61 това е най-съответстващото тълкуване. По-конкретно, както посочва френското правителство:
– първият от общите принципи, свързани с общите изисквания, приложими към ЛУАИФ, е последните „при изпълнение на своите дейности [да] действат честно, с необходимите умения, грижа и внимание и коректност“(47),
– действащите преди 22 юли 2013 г. ЛУАИФ са били длъжни, след като получат разрешението, да спазват напълно задълженията, произтичащи от Директива 2011/61, но не им е било позволено да извършват действия, които могат да подкопаят прилагането на установената с тази директива регулаторна рамка. В противен случай e щяло да бъде застрашено постигането на целта да се гарантира висока степен на защита на инвеститорите.
94. В крайна сметка ЛУАИФ, извършващи дейности съгласно Директива 2011/61 преди 22 юли 2013 г., не са можели след тази дата и преди да получат разрешението, да извършват действия, които явно се отклоняват от очакваната от тях дължима грижа през този период.
V. Заключение
95. С оглед на гореизложеното предлагам на въпросите на Cour de cassation (Касационен съд, Франция) да се отговори по следния начин:
„Член 13 и член 61, параграф 1 от Директива 2011/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2011 година относно лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове и за изменение на директиви 2003/41/ЕО и 2009/65/ЕО и на регламенти (ЕО) № 1060/2009 и (ЕС) № 1095/2010
следва да се тълкуват в смисъл, че:
– държавите членки са били длъжни да изискват от лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове и извършващи дейности съгласно Директива 2011/61 преди 22 юли 2013 г., напълно да спазват произтичащите от тази директива политики и практики във връзка с възнагражденията от датата на получаване на разрешението, за което са били длъжни да подадат заявление в срок от една година, считано от 22 юли 2013 г.,
– действие, което посочените лица, управляващи алтернативни инвестиционни фондове (и извършващи дейности съгласно Директива 2011/61 преди 22 юли 2013 г.), са предприели след 22 юли 2013 г., но преди получаването на разрешението, може да се счита за противоречащо на член 13 и член 61, параграф 1 от тази директива, ако явно създава риск да се подкопае прилагането на установената със същата директива регулаторна рамка“.