Predbežné znenie
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 8. februára 2024 (1)
Vec C‑174/23
HJ,
IK,
LM
proti
Twenty First Capital SAS
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Cour de cassation (Kasačný súd, Francúzsko)]
„Prejudiciálne konanie – Sloboda usadiť sa – Správcovia alternatívnych investičných fondov (správcovia AIF) – Smernica 2011/61/EÚ – Podmienky výkonu činnosti – Článok 13 – Politiky a postupy odmeňovania správcov AIF – Pôsobnosť ratione temporis“
1. Smernicou 2011/61/EÚ(2) sa zavádza harmonizovaný a prísny regulačný rámec a rámec dohľadu pre činnosti správcov alternatívnych investičných fondov (ďalej len „správcovia AIF“) v rámci Únie.
2. Medzi opatreniami, ktoré sú v nej stanovené, smernica 2011/61 vyžaduje, aby členské štáty uložili správcom AIF povinnosť zaviesť a zachovávať pre niektoré kategórie zamestnancov politiky a postupy odmeňovania, ktoré sú v súlade so správnym a účinným riadením rizík (článok 13).
3. Uvedená povinnosť sa vzťahuje aj na zamestnancov, ktorých pracovná činnosť má významný vplyv na rizikové profily alternatívnych investičných fondov (ďalej len „AIF“), ktoré spravujú.
4. Účastníkmi konania, v ktorom bol podaný tento návrh na začatie prejudiciálneho konania, sú správca AIF a niektorí z jeho spolupracovníkov, pričom jeho predmetom sú odmeny dohodnuté v zmluve z 27. júna 2014. Francúzsky prvostupňový súd a francúzsky odvolací súd rozhodli, že táto zmluva je neplatná, lebo nespĺňa požiadavky stanovené vo vnútroštátnych predpisoch prijatých na prebratie smernice 2011/61.
5. Cour de cassation (Kasačný súd, Francúzsko), ktorý má s konečnou platnosťou rozhodnúť tento spor, sa obrátil na Súdny dvor, aby rozhodol o uplatniteľnosti ratione temporis niektorých ustanovení smernice 2011/61 v súvislosti so zmluvou, ktorej sa týka spor.
6. Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania teda poskytuje Súdnemu dvoru možnosť vyložiť smernicu 2011/61 s cieľom určiť, v ktorom okamihu vzniká povinnosť správcov AIF v plnom rozsahu splniť požiadavky týkajúce sa odmeňovania stanovené v článku 13 tejto smernice.
I. Právny rámec
A. Právo Únie
1. Smernica 2011/61
7. Podľa odôvodnenia 24:
„S cieľom zabrániť prípadnému škodlivému vplyvu zle navrhnutých štruktúr odmeňovania na správne riadenie rizík a kontrolu rizikového správania jednotlivcov by sa malo od správcov AIF explicitne požadovať, aby pre tie kategórie zamestnancov, ktorých profesionálna činnosť má významný vplyv na rizikové profily AIF, ktoré spravujú, zaviedli a zachovávali politiky a postupy odmeňovania, ktoré sú v súlade so správnym a účinným riadením rizík. Medzi tieto kategórie zamestnancov by mal patriť aspoň vrcholový manažment, zamestnanci, ktorí berú na seba riziká, zamestnanci v kontrolných funkciách a akýkoľvek zamestnanci, ktorých celkové odmeňovanie ich radí do rovnakej príjmovej skupiny ako vrcholový manažment a zamestnancov, ktorí na seba berú riziká.“
8. Článok 1 („Predmet úpravy“) stanovuje:
„Touto smernicou sa ustanovujú pravidlá pre udeľovanie povolení, priebežný výkon činnosti a transparentnosť správcov alternatívnych investičných fondov (ďalej len ‚správcov AIF‘), ktorí spravujú a/alebo uvádzajú alternatívne investičné fondy (ďalej len ‚AIF‘) na trh v Únii.“
9. Článok 4 („Vymedzenie pojmov“) v odseku 1 stanovuje:
„Na účely tejto smernice sa uplatňujú tieto vymedzenia pojmov:
… b) ‚správca AIF‘ je právnická osoba, ktorej obvyklým podnikaním je spravovať jeden alebo viac AIF“.
10. Článok 6 („Podmienky začatia činnosti správcu AIF“) v odseku 1 stanovuje:
„Členské štáty zabezpečia, aby žiadny správca AIF nespravoval AIF, pokiaľ mu nebude udelené povolenie v súlade s touto smernicou.
Správca AIF, ktorému bolo udelené povolenie v súlade s touto smernicou, musí vždy spĺňať podmienky na udelenie povolenia stanovené v tejto smernici.“
11. Článok 7 („Žiadosť o udelenie povolenia“) v odseku 1 stanovuje:
„Členské štáty vyžadujú, aby správcovia AIF žiadali o udelenie povolenia príslušné orgány svojho domovského členského štátu.“
12. Článok 12 („Všeobecné zásady“), ktorý je súčasťou oddielu 1 („Všeobecné požiadavky“) kapitoly III („Podmienky výkonu činnosti správcov AIF“), stanovuje:
„1. Členské štáty zabezpečia, aby správca AIF vždy:
a) pri výkone svojich činností konal čestne s náležitými zručnosťami, obozretnosťou a starostlivosťou a spravodlivo;
…
e) plnil všetky regulačné požiadavky, ktoré sa vzťahujú na výkon jeho podnikateľskej činnosti, s cieľom konať v najlepšom záujme AIF alebo investorov AIF, ktoré spravuje, a v záujme integrity trhu;
…“.
13. V článku 13 („Odmeňovanie“) sa uvádza:
„1. Členské štáty vyžadujú od správcov AIF, aby pre kategórie zamestnancov vrátane vyššieho manažmentu, zamestnancov, ktorí prijímajú riziká, zamestnancov v kontrolných funkciách a akýchkoľvek zamestnancov, ktorých celkové odmeňovanie ich radí do rovnakej triedy odmeňovania ako vyšší manažment a zamestnancov, ktorí prijímajú riziká, ktorých pracovná činnosť má významný vplyv na ich rizikové profily alebo rizikové profily správcov AIF alebo AIF, ktoré spravujú, mali také politiky a postupy odmeňovania, ktoré sú v súlade s riadnym a účinným riadením rizík, podporujú ho a nenabádajú na riskovanie, ktoré nezodpovedá rizikovým profilom, štatútu alebo zakladajúcim dokumentom AIF, ktoré spravujú.
Správca AIF určuje politiku a postupy odmeňovania v súlade s prílohou II.
2. ESMA [Európsky orgán pre cenné papiere a trhy; ďalej len „ESMA“] zabezpečí vypracovanie usmernení na správne politiky odmeňovania, ktoré sú v súlade s prílohou II. …“.
14. Článok 61 („Prechodné ustanovenie“) v odseku 1 stanovuje:
„Správca AIF, ktorý vykonáva činnosti podľa tejto smernice pred 22. júlom 2013, prijme všetky opatrenia, ktoré sú potrebné na dosiahnutie súladu s vnútroštátnym právom vychádzajúcim z tejto smernice, a predloží žiadosť o povolenie do jedného roka od tohto dátumu.“
15. V článku 66 („Transpozícia“) sa uvádza:
„1. Členské štáty prijmú a uverejnia do 22. júla 2013 zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou. Komisii bezodkladne oznámia znenie týchto ustanovení a tabuľku zhody medzi týmito ustanoveniami a touto smernicou.
2. Členské štáty uplatňujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia uvedené v odseku 1 od 22. júla 2013.
…“.
16. Podľa článku 70 („Nadobudnutie účinnosti“) smernica 2011/61 nadobudla účinnosť dvadsiatym dňom po jej uverejnení v Úradnom vestníku Európskej únie, ku ktorému došlo 1. júla 2011.
2. Usmernenia ESMA
17. ESMA schválil na základe článku 13 ods. 2 smernice 2011/61 „Usmernenia o správnych politikách odmeňovania podľa smernice o správcoch alternatívnych investičných fondov“ (ESMA/2013/232), ktoré boli uverejnené 3. júla 2013.(3)
B. Vnútroštátne právo. Code monétaire et financier(4)
18. Ordonnance nº 2013‑676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs,(5) ktorým bola smernica 2011/61 prebratá do francúzskeho právneho poriadku, nadobudol účinnosť 28. júla 2013.
19. Legislatívnym dekrétom č. 2013‑676 bol konkrétne Menový a daňový zákonník zmenený, pričom bol do neho vložený článok L. 533‑22‑2 s nasledujúcim obsahom:
– v odseku I je v podstate prebraté znenie článku 13 smernice 2011/61, pričom sa v ňom vyžaduje, aby správcovia AIF určovali politiky a postupy odmeňovania – okrem iných osôb – konateľov a členov ich predstavenstva alebo riadiaceho orgánu, ak ich pracovná činnosť má vplyv na rizikové profily správcovských spoločností alebo AIF, ktoré spravujú,
– odsek II posledný pododsek spresňuje, že podmienky politík a postupov odmeňovania správcov AIF stanoví nariadenie Autorité des marchés financiers (Úrad pre cenné papiere a trhy, Francúzsko; ďalej len „AMF“).
20. Článok 33 ods. I legislatívneho dekrétu č. 2013‑676 obsahuje prechodné ustanovenie, podľa ktorého „správcovské spoločnosti, ktoré ku dňu uverejnenia tohto legislatívneho dekrétu vykonávajú činnosti zodpovedajúce ustanoveniam obsiahnutým v tomto legislatívnom dekréte, požiadajú o povolenie pre správcovské spoločnosti… pred 22. júlom 2014“.
21. Décret nº 2013‑687 du 25 juillet 2013 pris pour l’application de l’ordonnance nº 2013‑676(6) vo vysvetlivke stanovuje:
„Nadobudnutie účinnosti: správcovské spoločnosti, ktoré vykonávajú činnosti zodpovedajúce ustanoveniam obsiahnutým v tomto dekréte ku dňu jeho uverejnenia, prijmú všetky opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s jeho ustanoveniami a najneskôr do 22. júla 2014 predložia príslušnú žiadosť o povolenie…“.
II. Skutkový stav, spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
22. Spoločnosť Twenty First Capital SAS spravovala podniky kolektívneho investovania a minimálne jeden AIF.
23. Dňa 27. júna 2014 Twenty First Capital uzavrela zmluvu o spolupráci(7), ktorá stanovovala rôzne odmeny v prospech IK, HJ a LM(8).
24. Dňa 18. augusta 2014 Twenty First Capital získala povolenie pre správcu AIF podľa smernice 2011/61.
25. Dňa 12. novembra 2015 Twenty First Capital oznámila IK, HJ a LM, že odmieta plniť zmluvu o spolupráci,(9) pričom tvrdila, že plnenie tejto zmluvy by spôsobilo, že táto spoločnosť by nedodržiavala právne predpisy.
26. V dňoch 24. decembra 2015 a 6. januára 2016 HJ a IK(10) podali žalobu proti spoločnosti Twenty First Capital na Tribunal de grande instance de Paris (Súd prvej inštancie Paríž, Francúzsko), ktorou sa domáhali plnenia zmluvy o spolupráci a vyplatenia náhrady škody. Twenty First Capital podala protinávrh na určenie neplatnosti tejto zmluvy.
27. Tribunal de grande instance de Paris (Súd prvej inštancie Paríž) rozsudkom z 10. januára 2019 určil, že zmluva o spolupráci je neplatná, lebo nebola v súlade s vnútroštátnymi predpismi prijatými na prebratie smernice 2011/61, a zamietol návrhy žalobcov.(11)
28. Po podaní odvolania proti prvostupňovému rozsudku Cour d’appel de Paris (Odvolací súd Paríž, Francúzsko) tento rozsudok 8. februára 2021 potvrdil.(12)
29. IK, HJ a LM podali kasačný opravný prostriedok proti odvolaciemu rozsudku na Cour de cassation (Kasačný súd).
30. Tento súd sa domnieva, že prostredníctvom výkladu článku 13 a článku 61 ods. 1 smernice 2011/61 treba objasniť, či sa článok L. 533‑22‑2 Menového a finančného zákonníka, ktorý nadobudol účinnosť 28. júla 2013, uplatňoval ku dňu uzavretia zmluvy o spolupráci (27. júna 2014).
31. V tejto súvislosti poznamenáva, že existujú tri dokumenty, ktoré vydali Európska komisia(13), ESMA(14) a AMF(15) a ktoré by mohli prispieť k určeniu pôsobnosti ratione temporis ustanovení smernice 2011/61 a vnútroštátnych právnych predpisov prijatých na jej prebratie.
32. Z uvedených dokumentov však podľa vnútroštátneho súdu vyplývajú odlišné závery, pokiaľ ide o dátum nadobudnutia účinnosti požiadaviek stanovených v článku 13 smernice 2011/61:
– dokument Komisie zrejme pripúšťa, že existuje jednoročné prechodné obdobie, ktoré sa končí 21. júla 2014 a počas ktorého povinnosti vyplývajúce zo smernice 2011/61 nie sú právne záväzné,(16)
– z dokumentov ESMA a AMF však vyplýva, že správca AIF musí dodržiavať pravidlá (vnútroštátneho práva a práva Únie) týkajúce sa odmeňovania odo dňa, keď získal povolenie.
33. Vnútroštátny súd zvažuje aj iný možný výklad v závislosti od toho, či bola odmena dohodnutá pred alebo po prebratí smernice 2011/61 do francúzskeho právneho poriadku:
– v prvom prípade (zmluvy uzavreté pred prebratím smernice 2011/61 do vnútroštátneho právneho poriadku) „by bolo možné pripustiť, že je náročné žiadať od správcu AIF, aby okamžite spochybnil odmenu, ktorá v čase jej dohodnutia neporušovala žiadne pravidlá“, pričom počas tohto prechodného obdobia od neho možno nanajvýš požadovať, aby vynaložil maximálne úsilie na splnenie nových požiadaviek na odmeňovanie,
– v druhom prípade (zmluvy uzavreté po prebratí smernice 2011/61 do vnútroštátneho právneho poriadku) by bolo možné tvrdiť, že „nadobudnutie účinnosti vnútroštátneho predpisu preberajúceho smernicu o správcoch AIF okamžite zakazuje správcovi AIF dohodnúť sa do budúcnosti na odmeňovaní, ktoré by bolo v rozpore s pravidlami stanovenými touto smernicou, ak už nadobudla účinnosť“.
34. Keďže Cour de cassation (Kasačný súd) sa domnieva, že žiadne z uvedených riešení nie je zjavné, predkladá Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. a) Majú sa článok 13 a článok 61 ods. 1 [smernice 2011/61] vykladať v tom zmysle, že správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosti podľa [tejto] smernice pred 22. júlom 2013, sú povinní dodržiavať povinnosti týkajúce sa politík a postupov odmeňovania:
i) po uplynutí lehoty na prebratie uvedenej smernice;
ii) k dátumu nadobudnutia účinnosti ustanovení, ktorými sa smernica preberá do vnútroštátneho práva;
iii) od uplynutia jednoročnej lehoty, ktorá uplynula 21. júla 2014, uvedenej v článku 61 ods. 1 alebo
iv) od dátumu získania povolenia pre správcu podľa tejto smernice?
b) Závisí odpoveď na túto otázku od toho, či odmena vyplatená správcom alternatívneho investičného fondu zamestnancovi alebo vedúcemu zamestnancovi spoločnosti bola dohodnutá pred alebo po:
i) uplynutí lehoty na prebratie uvedenej smernice;
ii) dátume nadobudnutia účinnosti ustanovení, ktorými sa smernica preberá do vnútroštátneho práva;
iii) uplynutí lehoty stanovenej v článku 61 ods. 1 smernice, teda 21. júla 2014;
iv) dátume získania povolenia správcom alternatívnych investičných fondov?
2. Za predpokladu, že z odpovede na prvú otázku vyplynie, že po prebratí smernice do vnútroštátneho práva je správca alternatívnych investičných fondov počas určitého obdobia povinný len vynaložiť maximálne úsilie na dosiahnutie súladu s vnútroštátnou právnou úpravou vyplývajúcou z tejto smernice, splní túto povinnosť, ak počas tohto obdobia zamestná zamestnanca alebo vymenuje vedúceho zamestnanca spoločnosti za podmienok odmeňovania, ktoré nie sú v súlade s požiadavkami vnútroštátneho ustanovenia, ktorým sa preberá článok 13 smernice?“
III. Konanie na Súdnom dvore
35. Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 21. marca 2023.
36. Písomné pripomienky predložili HJ, IK a LM (spoločne), Twenty First Capital, francúzska vláda a Komisia.
37. Uskutočnenie pojednávania sa nepovažovalo za nevyhnutné.
IV. Posúdenie
A. Uplatniteľnosť smernice 2011/61
38. Podľa HJ, IK a LM spor z hľadiska ratione materiae nepatrí do pôsobnosti smernice 2011/61, lebo sa týka odmien, ktoré nesúvisia s činnosťou správy AIF.(17)
39. Je všeobecne známe, že pre návrhy na začatie prejudiciálneho konania týkajúce sa výkladu práva Únie platí prezumpcia relevantnosti. Prináleží navyše vnútroštátnemu súdu, aby v rámci svojej zodpovednosti vymedzil skutkový a právny rámec, ktorého správnosť Súdny dvor nemá overovať. Súdny dvor môže odmietnuť rozhodnúť o jednom z takých návrhov len vo výnimočných prípadoch, ktoré spresnil.(18)
40. V tejto veci pritom vnútroštátny súd tvrdí, že odmeny, ktoré sú predmetom sporu, patrili vzhľadom na svoj predmet do pôsobnosti smernice 2011/61 a vnútroštátnych predpisov prijatých na jej prebratie.(19)
41. Na základe tohto predpokladu, ktorým sa Súdny dvor musí riadiť, neexistuje žiadna z okolností, ktoré by mohli vylúčiť uplatniteľnosť smernice, ktorej sa týka návrh na začatie prejudiciálneho konania.
B. Úvodná poznámka
42. Podľa článku 288 tretieho odseku ZFEÚ je smernica záväzná pre každý členský štát, ktorému je určená, a to vzhľadom na výsledok, ktorý sa má dosiahnuť, pričom sa voľba foriem a metód ponecháva vnútroštátnym orgánom.
43. Smernice sú určené členským štátom (a záväzné pre členské štáty) a v zásade nemôžu ukladať jednotlivcom povinnosti, alebo sa na ne nemožno odvolávať voči jednotlivcom.(20)
44. Smernica 2011/61 je špecifická tým, že stanovuje povinnosť pre správcov AIF, ktorí vykonávali činnosti (podľa tejto smernice) pred 22. júlom 2013.(21) Článok 61 ods. 1 tejto smernice vyžaduje, aby správcovia AIF prijali „všetky opatrenia, ktoré sú potrebné na dosiahnutie súladu s vnútroštátnym právom vychádzajúcim z tejto smernice“, a predložili žiadosť o povolenie do jedného roka od tohto dátumu.
45. V súlade so špecifickou povahou smerníc, ktorú som spomenul vyššie, treba konštatovať, že členské štáty musia zabezpečiť, aby správcovia AIF dodržiavali smernicu 2011/61, pokiaľ ide o ich povolenie, výkon ich činnosti a transparentnosť pri správe AIF, ktorú vykonávajú.
C. Prvá prejudiciálna otázka písm. a)
46. Vnútroštátny súd žiada Súdny dvor, aby spresnil, od ktorého dátumu sú „správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosti podľa [smernice 2011/61] pred 22. júlom 2013,… povinní dodržiavať povinnosti týkajúce sa politík a postupov odmeňovania“.
47. Podľa článku 13 smernice 2011/61 členské štáty vyžadujú od správcov AIF, aby na určité kategórie zamestnancov uplatňovali politiky a postupy odmeňovania(22), ktoré sú v súlade s riadnym a účinným riadením rizík a podporujú ho. Od týchto politík a postupov sa očakáva, aby „nenabáda[li] na riskovanie, ktoré nezodpovedá rizikovým profilom, štatútu alebo zakladajúcim dokumentom AIF, ktoré spravujú“.
48. Článok 66 smernice 2011/61 spresňuje, ako sa má obsah tejto smernice prebrať do vnútroštátneho práva:
– podľa jeho odseku 1 členské štáty musia prijať a uverejniť do 22. júla 2013 zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou,(23)
– podľa jeho odseku 2 „členské štáty uplatňujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia uvedené v odseku 1 od 22. júla 2013“.
49. Výklad článku 13 ods. 1 v spojení s článkom 66 ods. 1 a 2 smernice 2011/61 svedčí o tom, že členské štáty boli povinné vyžadovať od správcov AIF politiky a postupy odmeňovania, ktoré sú v súlade s riadnym a účinným riadením rizík a s prílohou II tejto smernice, od 22. júla 2013.
50. Tento všeobecný režim je však doplnený prechodným ustanovením týkajúcim sa „správcu AIF, ktorý vykonáva činnosti podľa [smernice 2011/61] pred 22. júlom 2013“. Tento správca AIF „prijme všetky opatrenia, ktoré sú potrebné na dosiahnutie súladu s vnútroštátnym právom vychádzajúcim z tejto smernice, a predloží žiadosť o povolenie do jedného roka od tohto dátumu“.(24)
51. Zavedenie prechodného režimu pre správcov AIF, ktorí (pred 22. júlom 2013) už vykonávali činnosti patriace do pôsobnosti smernice 2011/61, má v tomto spore osobitný význam. S výhradou toho, čo uvediem, má za následok, že títo správcovia AIF neboli okamžite povinní v plnom rozsahu dodržiavať ustanovenia smernice 2011/61 týkajúce sa odmeňovania ich zamestnancov na najvyšších pozíciách.
52. Z uvedeného predpokladu vyvodzujem, že je potrebné vylúčiť prvé dve možnosti, na ktoré sa pýta vnútroštátny súd: povinnosti týkajúce sa odmeňovania správcov AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, nezačali platiť „po uplynutí lehoty na prebratie uvedenej smernice“ [možnosť i)] ani „k dátumu nadobudnutia účinnosti ustanovení, ktorými sa smernica preberá do vnútroštátneho práva “ [možnosť ii)].
53. Uznávam, že doslovné znenie článku 61 ods. 1 smernice 2011/61 nie je úplne jednoznačné: slovné spojenie „do jedného roka od tohto dátumu [22. júla 2013]“ by sa mohlo vykladať v ktoromkoľvek z dvoch významov, ktoré sú uvedené v možnostiach iii) a iv) spomenutých vnútroštátnym súdom.
54. Bolo by teda potrebné objasniť, či správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, boli povinní od tohto dátumu do 22. júla 2014 buď prijať opatrenia potrebné na splnenie ich povinností a predložiť žiadosť o povolenie, alebo len predložiť túto žiadosť.
55. Výklad ustanovenia práva Únie si vyžaduje zohľadnenie nielen jeho znenia, ale aj kontextu, do ktorého patrí, a cieľov a účelu aktu, ktorého je súčasťou.(25)
56. Článok 61 ods. 1 smernice 2011/61 treba uviesť do súvislosti s článkom 13 ods. 1 a s článkom 66 ods. 1 a 2 tejto smernice. Ich výklad vo vzájomnej súvislosti svedčí o tom – ako som už uviedol –, že členské štáty boli povinné vyžadovať od správcov AIF politiky a postupy odmeňovania, ktoré sú v súlade s riadnym a účinným riadením rizík, od 22. júla 2013.
57. Zámerom normotvorcu Únie však bolo zaviesť prechodný režim pre správcov AIF, ktorí už vykonávali činnosti patriace do pôsobnosti smernice 2011/61. Prechodné obdobie malo umožniť tejto kategórii správcov AIF postupne sa prispôsobiť požiadavkám tejto smernice.
58. Analýza kontextu článku 61 smernice 2011/61 svedčí o význame systému povolenia, ktorý je v nej zavedený. Vnútroštátny súd sa presne pýta, či možno vyvodiť súvislosť „medzi získaním povolenia a uplatnením pravidiel vyplývajúcich zo smernice“.(26)
59. Členské štáty musia zabezpečiť, aby žiadny správca AIF nespravoval AIF bez toho, aby mu bolo udelené povolenie v súlade so smernicou 2011/61. Správcovia AIF, ktorým bolo udelené povolenie v súlade s touto smernicou, musia vždy spĺňať požiadavky na povolenie stanovené v smernici 2011/61.(27)
60. Medzi informáciami, ktoré správcovia AIF musia poskytnúť príslušným orgánom, aby získali povolenie, sa nachádzajú práve informácie o „politikách a postupoch odmeňovania podľa článku 13“.(28)
61. Uvedené povolenie nebude udelené, „pokiaľ… [príslušné orgány] nie sú presvedčené, že správca AIF bude schopný plniť podmienky tejto smernice“.(29) Po udelení povolenia sú správcovia AIF oprávnení spravovať AIF vo svojom domovskom členskom štáte v súlade s investičnými stratégiami uvedenými v ich žiadosti o povolenie.(30)
62. Článok 61 ods. 1 smernice 2011/61 tiež vyžaduje, aby správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, predložili žiadosť o povolenie za podmienok uvedených v tejto smernici do jedného roka od tohto dátumu.
63. Z článkov 7, 8 a 61 smernice 2011/61 vyplýva, že správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, pred získaním nevyhnutného povolenia neboli povinní dodržiavať v plnom rozsahu povinnosti týkajúce sa odmeňovania, ktoré táto smernica stanovuje.
64. Naopak uvedené povinnosti musia dodržiavať, keď im príslušné vnútroštátne orgány udelia povolenie po tom, čo posúdia schopnosť správcov AIF dodržiavať v budúcnosti predpisy založené na smernici 2011/61. Okrem toho, ak – ako som už uviedol – povolenie je nevyhnutné na vykonávanie činnosti správcu AIF, je koherentné, aby politika odmeňovania pred dňom udelenia povolenia nezodpovedala rovnakým prísnym podmienkam ako neskoršia politika odmeňovania.
65. Súhlasím teda s IK, HJ, LM a francúzskou vládou v tom, že správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, museli dodržiavať všetky povinnosti odo dňa, keď im príslušné vnútroštátne orgány udelili povolenie na výkon činnosti.(31) Od tohto okamihu je ktorýkoľvek správca AIF (bez ohľadu na to, či vykonával činnosť pred 22. júlom 2013, alebo začal vykonávať činnosť po tomto dátume) povinný v plnom rozsahu dodržiavať všeobecný režim stanovený v smernici 2011/61.
66. Taký výklad neohrozuje uskutočnenie cieľov sledovaných smernicou 2011/61.
67. Súdny dvor rozhodol, že tieto ciele spočívajú „v ochrane investorov, najmä v prípade, keď sa ich záujmy môžu so zreteľom na riziko, ako aj so zreteľom na trvalú udržateľnosť investičných rozhodnutí dostať do konfliktu záujmov so záujmami správcov fondov, ako aj v zabezpečení stability finančného systému“.(32)
68. Súdny dvor tiež konštatoval, že „politiky a postupy odmeňovania upravené smernic[ou]… 2011/61 majú v tomto kontexte za cieľ podporovať riadne a účinné riadenie rizík a nepodnecovať k prijímaniu rizika, ktoré nie je v súlade s rizikovými profilmi, štatútom alebo zakladajúcimi dokumentmi… AIF“.(33)
69. Domnievam sa, že tieto ciele nebudú ohrozené, ak sa správcom AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, prizná adaptačné prechodné obdobie, ktoré trvá až do udelenia nevyhnutného povolenia týmto správcom. Možnosť využiť toto prechodné obdobie navyše umožňuje zosúladiť dosiahnutie uvedených cieľov s požiadavkou právnej istoty.
70. V prospech tohto stanoviska svedčia aspoň dva argumenty:
– po prvé počas adaptačného prechodného obdobia správcovia AIF neboli oslobodení od akýchkoľvek povinností založených na smernici 2011/61. Ako vysvetlím nižšie, mali sa usilovať prijímať opatrenia, ktoré neboli nezlučiteľné s vnútroštátnou právnou úpravou založenou na tejto smernici,(34)
– po druhé, ako uviedla Komisia, cieľom článku 61 ods. 1 smernice 2011/61 bolo poskytnúť určitý čas správcom AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, aby sa mohli pripraviť na plnenie (nových) požiadaviek zavedených touto smernicou s cieľom získať povolenie.
71. Aby som to zhrnul, správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, boli povinní v plnom rozsahu dodržiavať povinnosti vyplývajúce z tejto smernice len od získania (nevyhnutného) povolenia, o ktoré museli požiadať do jedného roka od tohto dátumu. Odmeny vyplatené po získaní povolenia museli byť v súlade s článkom 13 ods. 1 smernice 2011/61.
72. Ten istý výklad presadzuje ESMA, čo je orgán, ktorému smernica 2011/61 priznáva „všeobecn[ú] koordinačn[ú] úloh[u]“.(35) Článok 13 ods. 2 tejto smernice mu zveruje úlohu vypracovať „usmernen[ia] na správne politiky odmeňovania, ktoré sú v súlade s prílohou II“.(36)
73. ESMA uvádza, že po získaní povolenia správca AIF musí dodržiavať ustanovenia smernice 2011/61 a usmernenia týkajúce sa odmeňovania, ktoré sa uplatňujú od získania povolenia.(37)
74. K uvedenému názoru treba doplniť, že podľa ESMA – pokiaľ ide o pohyblivé odmeny – sú ustanovenia smernice 2011/61 záväzné na obdobie po dátume udelenia povolenia.(38)
D. Prvá prejudiciálna otázka písm. b)
75. Vnútroštátny súd sa pýta, aký vplyv by mohlo mať na spor to, či odmena vyplatená správcom AIF bola dohodnutá pred alebo po ktoromkoľvek z dátumov, ktoré uvádza ako možnosti [zhodné s možnosťami uvedenými v písmene a) prvej otázky].
76. Podľa môjho názoru je dátum dohodnutia odmeny na účely prejednávanej veci irelevantný.(39) Vyjadrenie vôle zmluvných strán nemá prednosť pred zámerom normotvorcu, takže uplatnenie článku 13 ods. 1 smernice 2011/61 nemôže závisieť od tejto subjektívnej okolnosti.
77. V tomto posúdení opäť súhlasím s ESMA: dátum uzavretia dohody, v ktorej bola dohodnutá odmena, nie je rozhodujúcim údajom. Podľa názoru ESMA sa normy týkajúce sa pohyblivých odmien obsiahnuté v jeho usmerneniach(40) uplatňovali po tom, čo správca AIF získal povolenie(41).
78. Stanovisko, ktoré presadzujem, je v súlade s judikatúrou Súdneho dvora, v ktorej sa uvádza:
– „nová právna norma sa v zásade uplatňuje od nadobudnutia účinnosti aktu, ktorým sa táto norma zavádza. Hoci sa nová právna norma neuplatní na právne situácie, ktoré vznikli a definitívne prebehli počas účinnosti predchádzajúceho zákona, uplatní sa na budúce účinky situácie, ktorá vznikla počas účinnosti predchádzajúceho pravidla, ako aj na nové právne situácie. S výhradou zásady zákazu retroaktivity právnych aktov by to bolo iné len vtedy, ak by novú normu sprevádzali osobitné ustanovenia, ktoré konkrétne určujú podmienky jej časovej pôsobnosti“,(42)
– „pokiaľ ide konkrétnejšie o smernice, do pôsobnosti tejto smernice ratione temporis by mohli spravidla spadať len právne situácie dokonané po uplynutí lehoty na prebratie smernice“,(43)
– „to platí a fortiori v prípade právnych situácií vzniknutých počas účinnosti predchádzajúceho pravidla, ktoré naďalej vyvoláva účinky po nadobudnutí účinnosti vnútroštátnych aktov prijatých na prebratie smernice po uplynutí lehoty na jej prebratie“.(44)
79. Vyplácanie odmeny založenej na dohode uzavretej vtedy, keď správca AIF, ktorý vykonával činnosť pred 22. júlom 2013, ešte nemal nevyhnutné povolenie, je podľa môjho názoru jeden z možných budúcich účinkov situácie, ktorá vznikla počas účinnosti predchádzajúceho predpisu. Nie je teda problematické, ak sa nový predpis (smernica 2011/61) uplatní aj na odmeny vyplácané od okamihu, keď sa táto smernica začne uplatňovať v plnom rozsahu, bez ohľadu na dátum uzavretia predchádzajúcej dohody inter partes.
E. Predbežný záver
80. Vzhľadom na vyššie uvedené sa domnievam, že podľa článku 13 a článku 61 ods. 1 smernice 2011/61 členské štáty boli povinné vyžadovať od správcov AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, aby v plnom rozsahu dodržiavali povinnosti týkajúce sa politík a postupov odmeňovania odo dňa získania povolenia na vykonávanie činnosti správcu AIF.
F. Druhá prejudiciálna otázka
81. Vnútroštátny súd kladie túto otázku pre prípad, že „z odpovede na prvú otázku vyplynie, že po prebratí smernice do vnútroštátneho práva je správca [AIF] počas určitého obdobia povinný len vynaložiť maximálne úsilie na dosiahnutie súladu s vnútroštátnou právnou úpravou vyplývajúcou z tejto smernice“.
82. Na základe tohto predpokladu sa kladie otázka v tomto znení: „splní [správca AIF] túto povinnosť, ak počas tohto obdobia zamestná zamestnanca alebo vymenuje vedúceho zamestnanca spoločnosti za podmienok odmeňovania, ktoré nie sú v súlade s požiadavkami vnútroštátneho ustanovenia, ktorým sa preberá článok 13 smernice [2011/61]?“.
83. Ako som uviedol vyššie, členské štáty boli povinné vyžadovať, aby správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, odo dňa získania nevyhnutného povolenia v plnom rozsahu dodržiavali politiky a postupy odmeňovania, ktoré určuje uvedená smernica a vnútroštátne predpisy prijaté na jej prebratie.
84. Tiež som uviedol, že článok 61 ods. 1 smernice 2011/61 stanovuje prechodný režim, ktorý platí pre správcov AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013. Počas tohto prechodného obdobia správcovia AIF museli prijať „všetky opatrenia, ktoré sú potrebné na dosiahnutie súladu s vnútroštátnym právom vychádzajúcim z tejto smernice [2011/61]“.
85. Pochybnosti v prejednávanej veci sa týkajú významu tohto posledného uvedeného slovného spojenia (prijať všetky opatrenia, ktoré sú potrebné), pokiaľ ide o dodržiavanie povinností týkajúcich sa politík a postupov odmeňovania.
86. Najmä je sporné, či správanie, ktoré je v rozpore s článkom 13 smernice 2011/61, ale ku ktorému došlo pred udelením povolenia, je alebo nie je v súlade s článkom 61 ods. 1 tejto smernice.
87. Podľa môjho názoru mali od 22. júla 2013 správcovia AIF, ktorí v tomto okamihu už vykonávali činnosť, povinnosť (pokiaľ ide o politiky a postupy odmeňovania), ktorá bola záväzná v menšej miere než povinnosť, ktorú majú od získania povolenia.
88. Prechodný režim stanovený v článku 61 ods. 1 v spojení s článkom 13 smernice 2011/61 sa nachádza na polceste medzi úplným oslobodením od dodržiavania politík a postupov odmeňovania vyplývajúcich zo smernice 2011/61 a neobmedzenou požiadavkou prísne dodržiavať tieto politiky a postupy.
89. Rovnováhu medzi úplným uplatnením a úplným oslobodením možno, ako uvádza Komisia,(45) dosiahnuť tým, že sa uzná, že počas uvedeného prechodného obdobia článok 61 ods. 1 smernice 2011/61 slúžil ako doložka „maximálneho úsilia“ („best efforts“). Normotvorca Únie chcel len zabezpečiť, aby sa v tomto smere vynaložilo úsilie, a nie stanoviť konkrétne výsledky, ktoré sa museli dosiahnuť.(46)
90. Domnievam sa, že uvedený výklad na jednej strane zohľadňuje výnimočný charakter prechodného režimu (pričom ho zosúlaďuje s požiadavkami právnej istoty) a na druhej strane je v súlade s cieľom sledovaným smernicou 2011/61.
91. Uvedený prechodný režim teda treba vykladať v tom zmysle, že správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, boli povinní postupne prispôsobiť svoje postupy ustanoveniam smernice 2011/61. Tieto ustanovenia naopak boli v plnom rozsahu záväzné pre správcov AIF, ktorí k uvedenému dňu nevykonávali nijakú činnosť upravenú smernicou 2011/61.
92. Za správanie, ktoré je v rozpore s článkom 61 ods. 1 v spojení s článkom 13 smernice 2011/61, možno považovať len správanie v období od 22. júla 2013 do dňa udelenia povolenia, ktoré sa zjavne odchyľuje od uvedených ustanovení.
93. Domnievam sa, že tento výklad je najkoherentnejší v rámci kontextu, do ktorého patria tieto a iné ustanovenia smernice 2011/61. Konkrétne, ako tvrdí francúzska vláda:
– prvou zo všeobecných zásad týkajúcich sa všeobecných požiadaviek, ktoré sa vzťahujú na správcu AIF, je, aby „pri výkone svojich činností konal čestne s náležitými zručnosťami, obozretnosťou a starostlivosťou a spravodlivo“,(47)
– hoci správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosť pred 22. júlom 2013, museli v plnom rozsahu dodržiavať povinnosti vyplývajúce zo smernice 2011/61 od získania povolenia, neboli oprávnení konať tak, aby hrozilo oslabenie uplatňovania právneho rámca stanoveného touto smernicou. V opačnom prípade by bol ohrozený cieľ spočívajúci v zabezpečení vysokej úrovne investorov.
94. Aby som to zhrnul, správcovia AIF, ktorí vykonávali činnosti na základe smernice 2011/61 pred 22. júlom 2013, nemohli po tomto dátume a pred získaním povolenia konať spôsobom, ktorý by sa zjavne odchyľoval od starostlivého správania, ktoré od nich bolo možné očakávať počas tohto obdobia.
V. Návrh
95. Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem odpovedať na otázky, ktoré položil Cour de cassation (Kasačný súd, Francúzsko), takto:
Článok 13 a článok 61 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2011/61/EÚ z 8. júna 2011 o správcoch alternatívnych investičných fondov a o zmene a doplnení smerníc 2003/41/ES a 2009/65/ES a nariadení (ES) č. 1060/2009 a (EÚ) č. 1095/2010
sa majú vykladať v tom zmysle, že
– členské štáty boli povinné vyžadovať od správcov alternatívnych investičných fondov, ktorí vykonávali činnosti podľa smernice 2011/61 pred 22. júlom 2013, aby v plnom rozsahu dodržiavali povinnosti týkajúce sa politík a postupov odmeňovania založené na tejto smernici odo dňa získania povolenia, o ktoré mali požiadať do jedného roka od 22. júla 2013,
– správanie uvedených správcov alternatívnych investičných fondov (ktorí vykonávali činnosti podľa smernice 2011/61 pred 22. júlom 2013), ku ktorému došlo po 22. júli 2013, ale pred získaním povolenia, možno považovať za správanie, ktoré je v rozpore s článkom 13 a článkom 61 ods. 1 tejto smernice, ak z neho zjavne vyplýva riziko spočívajúce v oslabení uplatňovania právneho rámca stanoveného touto smernicou.