Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 8 februari 2024(1)
Mål C‑174/23
HJ,
IK,
LM
mot
Twenty First Capital SAS
(begäran om förhandsavgörande från Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike))
”Begäran om förhandsavgörande – Etableringsfrihet – Förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare) – Direktiv 2011/61/EU – Verksamhetsvillkor – Artikel 13 – AIF-förvaltarnas ersättningspolicy och ersättningspraxis – Tillämpningsområde i tidsmässigt hänseende (ratione temporis)”
1. Genom direktiv 2011/61/EU(2) införs ett harmoniserat konsekvent ramverk för reglering och tillsyn avseende alla AIF-förvaltares verksamheter inom unionen.
2. Enligt direktiv 2011/61 ska medlemsstaterna bland annat ålägga AIF-förvaltare en skyldighet att upprätta och vidmakthålla en ersättningspolicy och ersättningspraxis som är förenlig med en sund och effektiv riskhantering för vissa personalkategorier (artikel 13).
3. Denna skyldighet omfattar sådana personalkategorier som i tjänsten utövar ett väsentligt inflytande på riskprofilen för de alternativa investeringsfonder (nedan kallade AIF-fonder) som de förvaltar.
4. I den tvist som föranlett förevarande begäran om förhandsavgörande är en AIF-förvaltare och flera av dess medarbetare parter och den rör de ersättningar som fastställts i ett avtal den 27 juni 2014. De franska domstolarna i första och andra instans har ogiltigförklarat det avtalet, på grund av att det inte uppfyller kraven i de nationella bestämmelser som införlivar direktiv 2011/61.
5. Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike), vilken slutgiltigt ska avgöra tvisten, har vänt sig till EU-domstolen för att den ska uttala sig om den tidsmässiga tillämpligheten av vissa bestämmelser i direktiv 2011/61, med avseende på det avtal som tvisten rör.
6. Denna begäran om förhandsavgörande ger således EU-domstolen tillfälle att tolka direktiv 2011/61 för att fastställa från och med vilken tidpunkt AIF-förvaltarna är skyldiga att fullt ut uppfylla de krav rörande ersättningar som föreskrivs i artikel 13 i direktivet.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 2011/61
7. Skäl 24 har följande lydelse:
”För att hantera de potentiellt negativa effekterna av dåligt utformade ersättningsstrukturer på sund riskhantering och kontrollen av enskilda personers risktagande, bör det finnas en uttrycklig skyldighet för AIF-förvaltare att upprätta och vidmakthålla en ersättningspolicy och ersättningspraxis som är förenlig med en sund och effektiv riskhantering för sådana personalkategorier som i tjänsten utövar ett väsentligt inflytande på riskprofilen för de AIF-fonder som de förvaltar. Dessa personalkategorier bör omfatta åtminstone den verkställande ledningen, risktagare och kontrollfunktioner, och anställda vars totala ersättning är så hög att de hamnar i samma ersättningsklass som den verkställande ledningen och risktagare.”
8. Artikel 1 (”Syfte”) har följande lydelse:
”I detta direktiv fastställs bestämmelser för auktorisation, löpande verksamhet och transparens när det gäller förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare) som förvaltar och/eller marknadsför alternativa investeringsfonder (AIF-fonder) i unionen.”
9. I artikel 4 (”Definitioner”) föreskrivs följande i punkt 1:
”I detta direktiv gäller följande definitioner: … b) AIF-förvaltare: juridiska personer vars normala verksamhet består i förvaltning av en eller flera AIF-fonder.”
10. I artikel 6 (”Villkor för att verka som AIF-förvaltare”) föreskrivs följande i punkt 1:
”Medlemsstaterna ska säkerställa att ingen AIF-förvaltare förvaltar AIF-fonder utan att ha auktoriserats i enlighet med detta direktiv.
En AIF-förvaltare som auktoriserats i enlighet med detta direktiv ska vid varje tidpunkt uppfylla villkoren för auktorisation i detta direktiv.”
11. I artikel 7 (”Ansökan om auktorisation”) har punkt 1 följande lydelse:
”Medlemsstaterna ska kräva att AIF-förvaltare ansöker om auktorisation hos de behöriga myndigheterna i sin hemmedlemsstat.”
12. I artikel 12 (”Allmänna principer”), vilken ingår i avsnitt 1 (”Allmänna krav”) i kapitel III (”Verksamhetsvillkor för AIF-förvaltare”), föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna ska säkerställa att AIF-förvaltare alltid:
a) handlar hederligt, med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg samt rättvist under utförandet av sin verksamhet,
…
e) iakttar alla regler för verksamhetens bedrivande, så att det bäst gagnar de AIF-fonder som de förvaltar eller dem som investerar i dessa och marknadens integritet,
…”
13. Artikel 13 (”Ersättning”) har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna ska kräva att AIF-förvaltare har en ersättningspolicy och ersättningspraxis som är förenlig med och främjar en sund och effektiv riskhantering och som inte uppmuntrar till risktagande som strider mot riskprofilen, fondbestämmelser eller bolagsordningar för de AIF-fonder som de förvaltar när det gäller sådana personalkategorier, inbegripet den verkställande ledningen, risktagare, kontrollfunktioner och alla anställda vars totala ersättning gör att de hamnar i samma ersättningsklass som den verkställande ledningen och risktagare, som i tjänsten utövar ett väsentligt inflytande på riskprofilerna för de AIF-förvaltare eller de AIF-fonder som de förvaltar.
AIF-förvaltare ska fastställa ersättningspolicy och -praxis i enlighet med bilaga II.
2. Esma [Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten] ska se till att det finns riktlinjer om en sund ersättningspolicy som är förenliga med bilaga II. …”
14. I artikel 61 (”Övergångsbestämmelse”) har punkt 1 följande lydelse:
”AIF-förvaltare som bedriver verksamhet enligt detta direktiv före den 22 juli 2013 ska vidta alla åtgärder som krävs för att följa den nationella lagstiftning som följer av detta direktiv, och ska ansöka om auktorisation inom ett år från detta datum.”
15. Artikel 66 (”Införlivande”) har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna ska senast den 22 juli 2013 anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv. De ska genast överlämna texterna till dessa bestämmelser till kommissionen tillsammans med en jämförelsetabell för dessa bestämmelser och bestämmelserna i detta direktiv.
2. Medlemsstaterna ska tillämpa de lagar och andra författningar som avses i punkt 1 från och med den 22 juli 2013.
…”
16. Enligt artikel 70 (”Ikraftträdande”) trädde direktiv 2011/61 i kraft den tjugonde dagen efter det att det offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning, det vill säga den 1 juli 2011.
2. Esmas riktlinjer
17. I enlighet med artikel 13.2 i direktiv 2011/61 antog Esma ”Riktlinjer om en sund ersättningspolicy enligt [direktiv 2011/61]” (ESMA/2013/232), vilka offentliggjordes den 3 juli 2013 och rättades den 30 januari 2014.(3)
B. Nationell rätt. Code monétaire et financier(4)
18. Ordonnance nº 2013‑676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs,(5) genom vilken direktiv 2011/61 införlivades med fransk rätt, trädde i kraft den 28 juli 2013.
19. Genom förordning nr 2013‑676 ändrades bland annat code monétaire et financier och artikel L. 533‑22-2 infördes med följande innehåll:
– I punkt I återges i huvudsak artikel 13 i direktiv 2011/61. Där föreskrivs att AIF-förvaltare ska fastställa policyer och praxis för ersättning till bland annat förvaltare och ledamöter i bolagsstyrelsen eller direktionen, när deras yrkesutövning påverkar riskprofilerna för kapitalförvaltningsbolagen eller de AIF-fonder som de förvaltar.
– I punkt II sista stycket klargörs att villkoren för dessa AIF-förvaltares ersättningspolicy och ersättningspraxis fastställs i föreskrifter från Finansmarknadsmyndigheten (nedan kallad AMF).
20. Artikel 33.I i förordning nr 2013‑676 innehåller en övergångsbestämmelse enligt vilken ”[f]örvaltningsbolag som, vid tidpunkten för offentliggörandet av denna förordning, bedriver verksamhet i enlighet med bestämmelserna i den ska ansöka om auktorisation som förvaltare …, före den 22 juli 2014”.
21. I motiveringen till décret nº 2013‑687 du 25 juillet 2013 pris pour l’application de l’ordonnance nº 2013‑676(6) anges följande:
”Ikraftträdande: förvaltningsbolag som vid tidpunkten för offentliggörandet av detta dekret bedriver verksamhet i enlighet med bestämmelserna i detta ska vidta alla åtgärder som krävs för att följa bestämmelserna och ansöka om auktorisation på vederbörligt sätt senast den 22 juli 2014 …”
II. Faktiska omständigheter, det nationella målet och tolkningsfrågor
22. Bolaget Twenty First Capital SAS förvaltade värdepappersfonder och minst en AIF-fond.
23. Den 27 juni 2014 ingick Twenty First Capital ett partnerskapsavtal(7) om diverse ersättningar till IK, HJ och LM.(8)
24. Den 18 augusti 2014 auktoriserades Twenty First Capital som AIF-förvaltare i enlighet med direktiv 2011/61.
25. Den 12 november 2015 meddelade Twenty First Capital IK, HJ och LM att det inte tänkte fullgöra partnerskapsavtalet,(9) med motiveringen att bolaget skulle bryta mot bestämmelserna om det fullgjorde avtalet.
26. Den 24 december 2015 och den 6 januari 2016 väckte HJ och IK(10) talan mot Twenty First Capital vid Tribunal de grande instance de Paris (Distriktsdomstolen i Paris, Frankrike) och yrkade att partnerskapsavtalet skulle verkställas samt att skadestånd skulle utgå. Twenty First Capital yrkade i ett genkäromål att partnerskapsavtalet skulle upphävas.
27. Genom dom av den 10 januari 2019 upphävde Tribunal de grande instance de Paris partnerskapsavtalet på grund av att det inte var förenligt med de nationella bestämmelser som införlivade direktiv 2011/61 och ogillade kärandenas yrkanden.(11)
28. Efter att domen i första instans hade överklagats fastställde Cour d’appel de Paris (Appellationsdomstolen i Paris, Frankrike) den 8 februari 2021.(12)
29. IK, HJ har LM överklagat appellationsdomstolens dom till Cour de cassation (Högsta domstolen).
30. Cour de cassation anser att det genom en tolkning av artiklarna 13 och 61.1 i direktiv 2011/61 behöver klarläggas huruvida artikel L. 533-22-2 i lagen om penningmarknaden och valutamarknaden, vilken trädde i kraft den 28 juli 2013, var tillämplig vid den tidpunkt då partnerskapsavtalet ingicks (27 juni 2014).
31. Cour de cassation påpekar i det här sammanhanget att det finns tre dokument, utfärdade av Europeiska kommissionen,(13) Esma(14) respektive AMF,(15) som skulle kunna bidra till att fastställa tillämpningsområdet för bestämmelserna i direktiv 2011/61 och i de nationella införlivandebestämmelserna i tidsmässigt hänseende.
32. På grundval av dessa dokument kan emellertid olika slutsatser dras om när kraven i artikel 13 i direktiv 2011/61 började gälla:
– Kommissionens dokument förefaller medge en övergångsperiod på ett år, som löper ut den 21 juli 2014, under vilken skyldigheterna enligt direktiv 2011/61 inte är rättsligt bindande.(16)
– Av Esmas och AMF:s dokument tycks emellertid framgå att en AIF-förvaltare omfattas av (de nationella och de unionsrättsliga) reglerna om ersättning från och med den tidpunkt då denne erhållit auktorisation.
33. Den hänskjutande domstolen tar även upp en annan möjlig tolkning, där åtskillnad görs beroende på om ersättningen avtalades före eller efter det att direktiv 2011/61 införlivades med nationell rätt.
– I det förstnämnda scenariot (avtal som ingåtts före det att direktiv 2011/61 införlivades med nationell rätt) ”kan det antas vara svårt att begära att AIF-förvaltaren omedelbart omprövar en ersättning som inte stred mot några bestämmelser när den fastställdes”. Det kan på sin höjd begäras att AIF-förvaltaren, under den övergångsperioden, gör sitt yttersta för att följa de nya ersättningskraven.
– I det andra scenariot (avtal som ingåtts efter det att direktiv 2011/61 införlivades med nationell rätt) ”kan ikraftträdandet av den nationella lagstiftningen om införlivande av AIFM-direktivet innebära ett omedelbart förbud för förvaltaren att, för framtiden, avtala om ersättning som strider mot bestämmelserna i det direktivet, vilka redan har trätt i kraft”.
34. Cour de cassation (Högsta domstolen) anser inte att någon av dessa lösningar är uppenbar och den har därför hänskjutit följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1) a) Ska artiklarna 13 och 61.1 i [direktiv 2011/61] tolkas så, att förvaltare som bedrev verksamhet enligt direktivet före den 22 juli 2013 är skyldiga att iaktta skyldigheterna i fråga om ersättningspolicy och ersättningspraxis
i) vid utgången av fristen för införlivande av nämnda direktiv,
ii) den dag då bestämmelserna om införlivande av direktivet med nationell rätt trädde i kraft,
iii) från och med utgången av den frist på ett år som löpte ut den 21 juli 2014 och som fastställs i artikel 61.1, eller
iv) från och med det att auktorisation som förvaltare har erhållits i enlighet med direktivet?
b) Beror svaret på denna fråga på huruvida den ersättning som AIF-förvaltaren betalar till en anställd eller en person i ledande ställning har avtalats före eller efter
i) utgången av fristen för införlivande av direktivet,
ii) den dag då bestämmelserna om införlivande av direktivet med nationell rätt trädde i kraft,
iii) utgången, den 21 juli 2014, av den frist som fastställs i artikel 61.1 i direktivet, eller
iv) den dag då AIF-förvaltaren erhåller sin auktorisation?
2) Om det antas att det följer av svaret på den första frågan att AIF-förvaltaren, efter införlivandet av direktivet med nationell rätt, under en viss tid endast är skyldig att göra sitt yttersta för att iaktta den nationella lagstiftning som följer av det direktivet, fullgör AIF-förvaltaren denna skyldighet om vederbörande, under denna tid, anställer en arbetstagare eller utser en person i ledande ställning med ersättningsvillkor som inte uppfyller kraven i den nationella bestämmelse som införlivar artikel 13 i direktivet?”
III. Förfarandet vid EU-domstolen
35. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 21 mars 2023.
36. HJ, IK och LM (gemensamt), Twenty First Capital, den franska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
37. Det ansågs inte nödvändigt att hålla muntlig förhandling.
IV. Bedömning
A. Tillämpligheten av direktiv 2011/61
38. Enligt HJ, IK och LM omfattas tvisten av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2011/61, eftersom de handlar om ersättningar som inte har något samband med förvaltning av AIF-fonder.(17)
39. Som bekant presumeras en begäran om förhandsavgörande som rör tolkningen av unionsrätten vara relevant. Det ankommer dessutom på den nationella domstolen att på eget ansvar fastställa den faktiska och rättsliga bakgrunden och det ankommer inte på EU-domstolen att pröva om den stämmer. EU-domstolen kan bara avstå från att uttala sig om en begäran om förhandsavgörande i vissa undantagsfall, som domstolen själv har klargjort.(18)
40. I förevarande mål anser den hänskjutande domstolen att ersättningarna i fråga på grund av sitt syfte omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 2011/61 och för de nationella införlivandebestämmelserna.(19)
41. Mot bakgrund av detta, vilket EU-domstolen måste rätta sig efter, föreligger ingen av de omständigheter som skulle kunna medföra att det direktiv som begäran om förhandsavgörande handlar om inte skulle vara tillämpligt.
B. Inledande anmärkning
42. Enligt artikel 288 tredje stycket FEUF är ett direktiv bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat med avseende på det resultat som ska uppnås, men det ska överlåtas åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet.
43. Direktiven är riktade till (och bindande för) medlemsstaterna och de kan inte i sig ålägga enskilda skyldigheter eller åberopas gentemot enskilda.(20)
44. Direktiv 2011/61 har det särdraget att det föreskriver en skyldighet för AIF-förvaltare som bedrev verksamhet (enligt det direktivet) före den 22 juli 2013.(21) Enligt artikel 61.1 i direktivet ska de vidta ”alla åtgärder som krävs för att följa den nationella lagstiftning som följer av detta direktiv” och ansöka om auktorisation inom ett år från detta datum.
45. I överensstämmelse med direktivens särskilda karaktär, som jag tidigare har beskrivit, ska det uppfattas så att det är medlemsstaterna som ska se till att AIF-förvaltarna följer direktiv 2011/61 när det gäller deras auktorisation, verksamhet och transparens vad beträffar förvaltningen av AIF-fonderna.
C. Tolkningsfråga 1 a
46. Den hänskjutande domstolen vill att EU-domstolen ska klargöra från och med vilken tidpunkt ”förvaltare som bedrev verksamhet enligt direktivet [2011/61] före den 22 juli 2013 är skyldiga att iaktta skyldigheterna i fråga om ersättningspolicy och ersättningspraxis”.
47. Enligt artikel 13 i direktiv 2011/61 ska medlemsstaterna kräva att AIF-förvaltare har en ersättningspolicy och ersättningspraxis(22) som är förenlig med och främjar en sund och effektiv riskhantering. Denna policy och praxis ska vara sådan att den inte ”uppmuntrar till risktagande som strider mot riskprofilen, fondbestämmelser eller bolagsordningar för de AIF-fonder som de förvaltar”.
48. I artikel 66 i direktiv 2011/61 beskrivs hur dess innehåll ska införlivas med nationell rätt:
– Enligt punkt 1 ska medlemsstaterna senast den 22 juli 2013 anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv.(23)
– Enligt punkt 2 ska ”[m]edlemsstaterna … tillämpa de lagar och andra författningar som avses i punkt 1 från och med den 22 juli 2013”.
49. Artikel 13.1 jämförd med artikel 66.1 och 66.2 i direktiv 2011/61 visar att medlemsstaterna var skyldiga att kräva att AIF-förvaltare hade en ersättningspolicy och en ersättningspraxis som var förenlig med en sund och effektiv riskhantering och med bilaga II till det direktivet från och med den 22 juli 2013.
50. Utöver detta allmänna regelverk finns emellertid en övergångsbestämmelse för de ”AIF-förvaltare som bedriver verksamhet enligt [direktiv 2011/61] före den 22 juli 2013”. Sådana AIF-förvaltare ska ”vidta alla åtgärder som krävs för att följa den nationella lagstiftning som följer av detta direktiv, och ska ansöka om auktorisation inom ett år från detta datum”.(24)
51. Införandet av denna övergångsordning för AIF-förvaltare som redan bedrev (före den 22 juli 2013) verksamhet som omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 2011/61 är av särskilt stor betydelse i förevarande mål. Den innebär, med nedan angivet förbehåll, att dessa AIF-förvaltare inte omedelbart var skyldiga att följa samtliga bestämmelser i direktiv 2011/61 som rörde ersättningar till deras högst uppsatta medarbetare.
52. Härav drar jag slutsatsen att de två förstnämnda fallen som den hänskjutande domstolen frågar om ska uteslutas: skyldigheterna i fråga om ersättningar för de AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 började inte gälla ”vid utgången av fristen för införlivande av nämnda direktiv” (led i) eller ”den dag då bestämmelserna om införlivande av direktivet med nationell rätt trädde i kraft” (led ii).
53. Jag medger att ordalydelsen av artikel 61.1 i direktiv 2011/61 inte är helt otvetydig: formuleringen ”inom ett år från detta datum [den 22 juli 2013]” skulle kunna tolkas på vilket som helst av de två sätt som nämns i led iii och iv i den hänskjutande domstolens fråga.
54. Det handlar således om att klargöra huruvida de AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 var skyldiga att från och med det datumet och fram till den 22 juli 2014, antingen vidta de åtgärder som var nödvändiga för att de skulle uppfylla sina skyldigheter och ansöka om auktorisation, eller bara ansöka om auktorisation.
55. Tolkningen av en unionsbestämmelse kräver att inte bara dess ordalydelse beaktas, utan också dess sammanhang samt de mål och syften som eftersträvas med den rättsakt som bestämmelsen ingår i.(25)
56. Artikel 61.1 i direktiv 2011/61 ska jämföras med artikel 13.1 och artikel 66.1 och 66.2 i samma direktiv. En jämförelse av dessa artiklar visar, som nämnts, att medlemsstaterna var skyldiga att kräva att AIF-förvaltarna hade en ersättningspolicy och en ersättningspraxis som var förenlig med en sund och effektiv riskhantering från och med den 22 juli 2013.
57. Vad unionslagstiftaren ville var att medge en övergångsordning för AIF-förvaltare som redan bedrev verksamhet som omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 2011/61. Övergångsperioden skulle göra det möjligt för den här kategorin av AIF-förvaltare att successivt anpassa sig till direktivets krav.
58. En granskning av det sammanhang som artikel 61 i direktiv 2011/61 ingår i visar att det auktorisationssystem som föreskrivs där är viktigt. Den hänskjutande domstolen undrar just huruvida det finns ett samband ”mellan erhållandet av auktorisation och skyldigheten att iaktta de bestämmelser som följer av direktivet”.(26)
59. Medlemsstaterna ska se till att ingen AIF-förvaltare förvaltar AIF-fonder utan att ha erhållit auktorisation enligt direktiv 2011/61. En AIF-förvaltare som auktoriserats i enlighet med det direktivet ska vid varje tidpunkt uppfylla villkoren för auktorisation i direktiv 2011/61.(27)
60. Bland de uppgifter som en AIF-förvaltare ska tillhandahålla de behöriga myndigheterna för att erhålla auktorisation finns just information om ”ersättningspolicy och ersättningspraxis enligt artikel 13”.(28)
61. Auktorisation får beviljas ”endast om de [behöriga myndigheterna] har förvissat sig om att AIF-förvaltaren kommer att kunna uppfylla villkoren i detta direktiv”.(29) När auktorisation har beviljats får en AIF-förvaltare börja förvalta AIF-fonder med de investeringsstrategier som beskrivs i ansökan om auktorisation i sin hemmedlemsstat.(30)
62. Enligt artikel 61.1 i direktiv 2011/61 ska AIF-förvaltare som bedriver verksamhet före den 22 juli 2013 ansöka om auktorisation inom ett år från detta datum, på de villkor som beskrivs i direktivet.
63. Av artiklarna 7, 8 och 61 i direktiv 2011/61 följer att AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 inte var skyldiga att fullt ut uppfylla de skyldigheter rörande ersättningar som föreskrivs i direktivet innan de erhållit den föreskrivna auktorisationen.
64. Däremot var AIF-förvaltarna skyldiga att uppfylla dessa skyldigheter när de behöriga nationella myndigheterna har beviljat dem auktorisation, efter att ha bedömt deras förmåga att i framtiden följa bestämmelserna i direktivet. Om det, som jag tidigare har nämnt, är nödvändigt att vara auktoriserad för att bedriva verksamhet som AIF-förvaltare, är det logiskt att ersättningspolicyn före den tidpunkt då auktorisationen beviljades inte är underkastad samma stränga villkor som efter den tidpunkten.
65. Jag anser således i likhet med IK, HJ, LM och den franska regeringen att AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013, var skyldiga att uppfylla samtliga skyldigheter från och med den dag då de behöriga nationella myndigheterna auktoriserade deras verksamhet.(31) Från och med den tidpunkten omfattas alla AIF-förvaltare (oavsett om de var verksamma före den 22 juli 2013 eller påbörjat sin verksamhet efter det datumet) av hela det allmänna regelverket i direktiv 2011/61.
66. Denna tolkning äventyrar inte förverkligandet av målen med direktiv 2011/61.
67. Domstolen har slagit fast att målen med det direktivet är att ”skydda investerarna, särskilt när deras intressen kan komma i konflikt med fondförvaltarnas intressen, vad gäller såväl risken som investeringsbeslutens hållbarhet, samt att garantera stabiliteten i det finansiella systemet”.(32)
68. Domstolen har även slagit fast att ”den ersättningspolicy och ersättningspraxis som regleras i … [direktiv] 2011/61 [syftar] i detta sammanhang till att främja en sund och effektiv riskhantering samt till att inte uppmuntra till risktagande som är oförenligt med fondföretagens eller de alternativa investeringsfondernas riskprofiler, fondbestämmelser eller bolagsordningar”.(33)
69. Jag anser inte att det strider mot dessa mål att AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 tillerkänns en övergångsperiod, som sträcker sig fram till dess att de erhåller auktorisation. Möjligheten att komma i åtnjutande av en sådan övergångsperiod gör det dessutom möjligt att förena uppnåendet av dessa mål med kravet på rättssäkerhet.
70. För denna ståndpunkt talar åtminstone två argument:
– Dels var AIF-förvaltarna inte undantagna från de skyldigheter som följer av direktiv 2011/61 under övergångsperioden. Såsom jag ska återkomma till senare var de tvungna att anstränga sig för att vidta åtgärder som inte var oförenliga med den nationella lagstiftning som bygger på det direktivet.(34)
– Dels förhöll det sig så, vilket kommissionen har påpekat, att syftet med 61.1 i direktiv 2011/61 var att ge AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 tid för att förbereda sig för att uppfylla de (nya) kraven i direktivet för att erhålla auktorisation.
71. Sammanfattningsvis var AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 skyldiga att uppfylla alla de skyldigheter som följer av direktivet först från och med den tidpunkt då de erhöll (den föreskrivna) auktorisationen, vilken de skulle ansöka om inom ett år från den tidpunkten. De ersättningar som utbetalades efter erhållandet av auktorisationen skulle uppfylla kraven i artikel 13.1 i samma direktiv.
72. Denna tolkning förespråkas även av Esma, som enligt direktiv 2011/61 har en ”allmän samordnande roll”.(35) Enligt artikel 13.2 i direktivet ska Esma utarbeta ”riktlinjer om en sund ersättningspolicy som är förenliga med bilaga II”.(36)
73. Enligt Esma ska en AIF-förvaltare efter att den beviljats auktorisation omfattas av bestämmelserna i direktiv 2011/61 och riktlinjerna om ersättning, vilka är tillämpliga från och med den tidpunkt då auktorisationen erhålls.(37)
74. Utöver detta anger Esma, vad gäller rörliga ersättningar, att bestämmelserna i direktiv 2011/61 har bindande verkan för verksamhetsperioden efter den tidpunkt då auktorisation beviljades.(38)
D. Tolkningsfråga 1 b
75. Den hänskjutande domstolen vill veta vilken betydelse det skulle kunna ha för tvisten om den ersättning som AIF-förvaltaren betalar har avtalats före eller efter någon av de tidpunkter som anges som alternativ (och som sammanfaller med tidpunkterna i fråga 1 a).
76. Jag anser att det i det här sammanhanget inte spelar någon roll vid vilken tidpunkt ersättningen avtalades.(39) En viljeförklaring att ingå avtal äger inte företräde framför lagstiftarens avsikt, vilket innebär att tillämpningen av artikel 13.1 i direktiv 2011/61 inte kan göras avhängig den subjektiva faktorn.
77. Än en gång håller jag med Esma när det gäller denna bedömning: det datum då avtalet om ersättningen ingicks är inte den avgörande omständigheten. Esma anser att de bestämmelser om rörliga ersättningar som finns i dess riktlinjer(40) var tillämpliga så snart AIF-förvaltaren hade erhållit auktorisation.(41)
78. Det resonemang som jag förespråkar följer domstolens praxis, vilken kommit till uttryck på följande sätt:
– ”[e]n ny rättsregel [ska] i princip … tillämpas från och med ikraftträdandet av den rättsakt i vilken den ingår. Även om bestämmelsen inte är tillämplig på rättsliga situationer som har uppkommit och slutligt fullbordats under den äldre lagens giltighetstid, är den tillämplig på framtida verkningar av en situation som uppkommit under den äldre bestämmelsens giltighetstid liksom på nya rättsliga situationer. Med förbehåll för principen om att rättsakter inte har retroaktiv verkan, förhåller det sig annorlunda endast när den nya rättsregeln åtföljs av specialbestämmelser som specifikt reglerar dess tillämpning i tiden.”(42)
– ”Vad närmare bestämt gäller direktiv är det i allmänhet endast rättsliga situationer som har fullbordats efter det att fristen för införlivande av ett direktiv har löpt ut som kan anses omfattas av direktivets tillämpning i tiden (ratione temporis).”(43)
– ”Detta gäller i än högre grad för rättsliga situationer som uppkommit under den äldre bestämmelsens giltighetstid och som fortsätter att ha rättsverkningar efter det att de nationella rättsakter som antagits för att införliva ett direktiv har trätt i kraft efter det att fristen för införlivande av direktivet har löpt ut.”(44)
79. Jag anser att betalningen av en ersättning som bygger på ett avtal som hade ingåtts när en AIF-förvaltare som var verksam före den 22 juli 2013 ännu inte hade erhållit auktorisation, utgör en av de möjliga framtida konsekvenserna av en situation som uppkommit när en tidigare bestämmelse gällde. Det finns således inget som hindrar att den nya bestämmelsen (direktiv 2011/61) omfattar ersättningar som ska betalas från och med den tidpunkt då det direktivet är fullt tillämpligt, oavsett vid vilken tidigare tidpunkt som överenskommelsen mellan parterna ingåtts.
E. Slutsats i denna del
80. Mot bakgrund av detta anser jag att enligt artiklarna 13 och 61.1 i direktiv 2011/61 var medlemsstaterna skyldiga att kräva att AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 fullt ut skulle uppfylla sina skyldigheter rörande ersättningspolicy och ersättningspraxis, från och med den tidpunkt då de erhöll auktorisation för att bedriva verksamhet som AIF-förvaltare.
F. Den andra tolkningsfrågan
81. Den hänskjutande domstolen ställer sin fråga för det fallet att ”det följer av svaret på den första frågan att AIF-förvaltaren, efter införlivandet av direktivet med nationell rätt, under en viss tid endast är skyldig att göra sitt yttersta för att iaktta den nationella lagstiftning som följer av det direktivet”.
82. Mot bakgrund av detta formuleras frågan på följande sätt: ”Fullgör AIF-förvaltaren denna skyldighet om vederbörande, under denna tid, anställer en arbetstagare eller utser en person i ledande ställning med ersättningsvillkor som inte uppfyller kraven i den nationella bestämmelse som införlivar artikel 13 i direktivet [2011/61]?”
83. Som ovan nämnts var medlemsstaterna skyldiga att kräva att AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 från och med den tidpunkt då de erhöll auktorisation, fullt ut ska följa den ersättningspolicy och ersättningspraxis som föreskrivs i det direktivet och i de nationella bestämmelser genom vilka det införlivas.
84. Jag har även påpekat att artikel 61.1 i direktiv 2011/61 föreskriver en övergångsordning, vilken gäller för de AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013. Under den övergångsperioden skulle AIF-förvaltarna vidta ”alla åtgärder som krävs för att följa den nationella lagstiftning som följer av detta direktiv [2011/61]”.
85. Tvivlen här rör innebörden av den sistnämnda formuleringen (vidta alla åtgärder som krävs), när det gäller fullgörelsen av skyldigheterna rörande ersättningspolicy och ersättningspraxis.
86. Bland annat råder det oenighet om huruvida ett agerande som strider mot artikel 13 i direktiv 2011/61, men som skett innan auktorisationen beviljades, iakttar artikel 61.1 i det direktivet.
87. Jag anser att de AIF-förvaltare som var verksamma den 22 juli 2013, från och med det datumet hade en skyldighet (rörande ersättningspolicy och ersättningspraxis) vars bindande karaktär var mindre stark än den som åläggs dem från och med att de erhåller sin auktorisation.
88. Övergångsordningen i artikel 61.1, jämförd med artikel 13 i direktiv 2011/61, ligger mitt emellan en total befrielse från skyldigheten att iaktta den ersättningspolicy och ersättningspraxis som följer av direktiv 2011/61 och kravet att fullt ut tillämpa denna ersättningspolicy och ersättningspraxis.
89. Jämviktspunkten mellan en fullständig skyldighet och en fullständig befrielse kan, enligt vad kommissionen föreslår,(45) fastställas genom att det godtas att artikel 61.1 i direktiv 2011/61 under den övergångsperioden fungerar som en klausul om ”största möjliga omsorg” (”best efforts”). Unionslagstiftarens avsikt var bara att det skulle göras ansträngningar i detta hänseende, och inte att fastställa de konkreta resultat som skulle uppnås.(46)
90. Jag anser att den tolkningen dels iakttar övergångsordningens undantagskaraktär (och gör den förenlig med kraven på rättssäkerhet) och dels är förenlig med syftet med direktiv 2011/16.
91. Det övergångssystemet ska således tolkas så, att AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 var skyldiga att successivt anpassa sin praxis till bestämmelserna i direktiv 2011/61. Dessa bestämmelser var däremot fullt bindande för AIF-förvaltare som inte bedrev någon verksamhet som omfattades av direktiv 2011/61 vid den tidpunkten.
92. Enbart ett agerande som uppenbart avviker från de bestämmelserna, under perioden mellan den 22 juli 2013 och tidpunkten för auktorisation, kan anses strida mot artikel 61.1, jämförd med artikel 13 i direktiv 2011/61.
93. Jag anser att denna tolkning är den mest konsekventa, i det sammanhang i vilket dessa och andra bestämmelser i direktiv 2011/61 ingår. Såsom den franska regeringen har påpekat förhåller det sig på följande sätt:
– Bland de allmänna principer som rör allmänna krav som ställs på AIF-förvaltare, är den första att de ”handlar hederligt, med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg samt rättvist under utförandet av sin verksamhet”.(47)
– Även om AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 var skyldiga att fullt ut uppfylla de skyldigheter som följer av direktiv 2011/61 från och med att de erhöll auktorisation, fick de inte agera på ett sådant sätt att det fanns risk för att tillämpningen av det regelverk som fastställs i direktivet försvagades. I annat fall skulle målet att säkerställa en hög nivå på skyddet av investerarna undergrävas.
94. AIF-förvaltare som bedrev verksamhet enligt direktiv 2011/61 före den 22 juli 2013 fick inte, efter den tidpunkten och innan de erhöll auktorisation, agera på att sådant sätt att det uppenbart avvek från det omsorgsfulla handlande som kunde förväntas av dem under den perioden.
V. Förslag till avgörande
95. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike) på följande vis:
Artiklarna 13 och 61.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010
ska tolkas på följande sätt:
– Medlemsstaterna var skyldiga att kräva att förvaltare av alternativa investeringsfonder som bedrev verksamhet enligt direktiv 2011/61, före den 22 juli 2013 fullt ut skulle uppfylla de skyldigheter rörande ersättningspolicy och ersättningspraxis som följer av det direktivet, från och med den tidpunkt då de erhöll den auktorisation som de skulle ansöka om inom ett år från den 22 juli 2013.
– Ett beteende hos sådana förvaltare av alternativa investeringsfonder (som bedrev verksamhet enligt direktiv 2011/61 före den 22 juli 2013), som iakttagits efter den 22 juli 2013 men innan de erhållit auktorisation, kan anses strida mot artiklarna 13 och 61.1 i det direktivet om det är uppenbart att det medför en risk för att tillämpningen av det regelverk som finns i direktivet försvagas.