KOHTUJURISTI ETTEPANEK
GERARD WILLIAM HOGAN
esitatud 7. mail 2019(1)
Kohtuasi C‑285/18
Kauno miesto savivaldybė,
Kauno miesto savivaldybės administracija
menetluses osalesid:
UAB „Irgita“,
UAB „Kauno švara“
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus))
Eelotsusetaotlus – Riigihanked – Direktiiv 2004/18/EÜ – Ratione temporis kohaldamisala – Direktiiv 2014/24/EL – Nn sisetehingust hankelepingute sõlmimine – Sisetehingust hankelepingu sõlmimise täiendavad tingimused riigisisese õiguse alusel
I. Sissejuhatus
1. Käesolev eelotsusetaotlus käsitleb sisuliselt küsimust, kas liikmesriik võib avaliku sektori hankijale kehtestada „siselepingu“(2) sõlmimise suhtes lisanõudeid, kuigi selle lepingu puhul on täidetud Euroopa Kohtu praktika kohased „sisetehingust hankelepingu“ sõlmimise kriteeriumid ning asjakohasel juhul Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta(3) artikli 12 tingimused.
2. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on samuti palunud täpsustada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta(4) ning direktiivi 2014/24 ratione temporis kohaldatavust.
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
3. Direktiivi 2014/24 põhjendustes 1, 2, 4, 5 ja 31 märgitakse:
„(1) Riigihankelepingute sõlmimine liikmesriikide ametiasutuste poolt või nende nimel peab toimuma Euroopa Liidu toimimise lepingus (ELi toimimise leping) sätestatud põhimõtete alusel ning järgides eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtteid ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus. Teatavat maksumust ületavate riigihankelepingute puhul oleks siiski vaja riiklikke hankemenetlusi kooskõlastavaid sätteid, mis aitaksid tagada, et kõnealuseid põhimõtteid praktikas järgitakse ning et riigihanked oleksid konkurentsile avatud.
(2) Riigihanked täidavad väga olulist rolli komisjoni 3. märtsi 2010. aasta teatises „Euroopa 2020. aastal. Aruka, jätkusuutliku ja kaasava majanduskasvu strateegia“ […], kuna need on üks turupõhistest vahenditest aruka, jätkusuutliku ja kaasava majanduskasvu toetamiseks ning aitavad samas tagada, et avaliku sektori rahalisi vahendeid kasutatakse kõige tõhusamalt. […] Ka on vaja selgitada põhimõisteid ja -kontseptsioone, et tagada õiguskindlus ja võtta arvesse Euroopa Liidu Kohtu asjakohase väljakujunenud kohtupraktika teatavaid asjakohaseid aspekte.
[…]
(4) Avaliku sektori üha mitmekesisemaks muutuv tegevus on tekitanud riigihangete mõiste selgema määratlemise vajaduse. Selgem määratlus ei tohiks siiski laiendada käesoleva direktiivi kohaldamisala võrreldes direktiivi 2004/18/EÜ kohaldamisalaga. Riigihankeid käsitlevate liidu eeskirjade eesmärk ei ole hõlmata kõiki avaliku sektori vahenditest tehtavaid väljamakseid, vaid ainult neid, mille eesmärk on hankida tasu eest ehitustöid, asju ja teenuseid riigihankelepingu alusel. […]
(5) Tuleks meelde tuletada, et käesolevas direktiivis ei kohustata liikmesriike mitte millegagi andma selliste teenuste osutamise ülesannet kolmandatele isikutele või sisse ostma selliste teenuste osutamist, mida nad soovivad ise osutada või korraldada muul viisil kui riigihankelepingutena käesoleva direktiivi tähenduses. […]
(31) Esineb märkimisväärset õiguskindlusetust selles suhtes, mil määral peaks riigihanke-eeskirjad hõlmama avaliku sektori üksuste vahel sõlmitud lepinguid. Euroopa Liidu Kohtu asjaomast kohtupraktikat tõlgendavad liikmesriigid ja isegi avaliku sektori hankijad erinevalt. Seepärast tuleb selgitada, millistel juhtudel ei kohaldata riigihanke-eeskirju avaliku sektori üksuste vahel sõlmitud lepingute suhtes.
Seejuures tuleks lähtuda Euroopa Liidu Kohtu asjakohases kohtupraktikas kehtestatud põhimõtetest. Ainuüksi asjaolu, et mõlemad lepingupooled on ise ametiasutused, ei välista hanke-eeskirjade kohaldamist. Riigihanke-eeskirjade kohaldamine ei tohiks siiski mõjutada ametiasutuste vabadust täita neile antud avalike teenustega seotud ülesandeid, kasutades oma enda ressursse, mis hõlmab võimalust teha koostööd teiste ametiasutustega.
Tuleks tagada, et kohaldamisalast välja jääv ametiasutustevaheline koostöö ei moonutaks konkurentsi seoses eraettevõtjatega, kus eraõiguslik teenusosutaja seatakse tema konkurentide suhtes eelisolukorda.“
4. Direktiivi 2014/24 artikli 1 „Reguleerimisese ja kohaldamisala“ lõikes 4 on sätestatud:
„Käesolev direktiiv ei mõjuta liikmesriikide vabadust määrata kooskõlas liidu õigusega kindlaks, milliseid teenuseid nad loevad üldist majandushuvi pakkuvateks teenusteks, kuidas selliste teenuste osutamist tuleks korraldada ja rahastada kooskõlas riigiabi eeskirjadega ning milliseid konkreetseid kohustusi nende suhtes tuleks kohaldada. Samuti ei mõjuta käesolev direktiiv ametiasutuste otsuseid selle üle, kas, kuidas ja millises ulatuses nad ise vastavalt ELi toimimise lepingu artiklile 14 ja protokollile nr 26 avalikes huvides ülesandeid täita tahavad.“
5. Direktiivi 2014/24 artikli 12 „Avaliku sektori üksuste vahelised lepingud“ lõikes 1 on sätestatud:
„Riigihankeleping, mille avaliku sektori hankija on sõlminud mõne teise avalik-õigusliku või eraõigusliku juriidilise isikuga, jääb käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja, kui on täidetud järgmised tingimused:
a) avaliku sektori hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle;
b) üle 80% asjaomase kontrollitava juriidilise isiku tegevusest on selliste ülesannete täitmine, mille talle on andnud kontrolliv avaliku sektori hankija või sama hankija kontrollitav muu juriidiline isik, ning
c) kontrollitaval juriidilisel isikul puudub otsene erakapitali osalus, välja arvatud kontrolliõiguseta ja mitteblokeerivad erakapitali osaluse vormid, mis on kooskõlas aluslepingutega nõutavad siseriiklike õigusaktidega ja mille puhul ei avaldata kontrollitavale juriidilisele isikule otsustavat mõju.
Esimese lõigu punkti a mõistes teostab avaliku sektori hankija juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle esimese lõigu alapunkti a tähenduses, kui ta avaldab otsustavat mõju kontrollitava juriidilise isiku strateegilistele eesmärkidele ja olulistele otsustele. Sellist kontrolli võib teostada ka muu juriidiline isik, keda ennast kontrollib avaliku sektori hankija samal viisil.“
6. Direktiivi 2014/24 artikli 91 lõikes 1 on sätestatud:
„Direktiiv 2004/18/EÜ tunnistatakse kehtetuks alates 18. aprillist 2016.“
B. Leedu õigus
1. Leedu Vabariigi 13. augusti 1996. aasta riigihangete seadus nr I-1491 (viešųjų pirkimų įstatymas)
7. Leedu Vabariigi 13. augusti 1996. aasta riigihangete seaduse nr I-1491 (edaspidi „riigihangete seadus“) artiklis 3 on sätestatud:
„1. Riigihankemenetluse korraldamise ja hankelepingute sõlmimise ajal tagab avaliku sektori hankija võrdsuse, diskrimineerimiskeelu, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtete järgimise.
[…]“.
8. Riigihangete seaduse (1. jaanuari 2016. aasta redaktsioon) artikli 10 lõige 5 sätestab:
„Käesolevas seaduses sätestatud kord ei ole kohaldatav hankemenetlustele, mille raames sõlmib avaliku sektori hankija hankelepingu eraldiseisva juriidilise isikuga, mille üle teostab ta samasugust kontrolli nagu omaenda osakondade või struktuuriüksuste üle ja mis on tema ainuomanduses (või kus ta teostab ainuomanikuna riigi või omavalitsusüksuse õigusi ja kohustusi) ja kui vähemalt 80% kontrollitava üksuse viimase majandusaasta (või üksuse asutamisest möödunud perioodi, juhul kui üksus tegutseb lühemat aega kui üks majandusaasta) müügitulust pärineb tegevusest, mida üksus teostab avaliku sektori hankija vajaduste rahuldamiseks või avaliku sektori hankija antud ülesannete täitmiseks. Käesolevas artiklis määratletud hankemenetlust võib läbi viia ainult juhul, kui selleks on saadud Viešųjų pirkimų tarnyba (riigihangete amet) nõusolek. […]“
9. Riigihangete seaduse (1. juuli 2017. aasta redaktsioon) artikkel 10 sätestab muu hulgas järgmist:
„1. Käesolevas seaduses sätestatud kord ei ole kohaldatav sisetehingust hankelepingutele, mille sõlmib avaliku sektori hankija teise avaliku sektori hankijaga, eeldusel et täidetud on kõik järgmised tingimused:
(1) avaliku sektori hankija teostab teise avaliku sektori hankija üle samasugust kontrolli nagu omaenda osakondade või struktuuriüksuste üle, avaldades otsustavat mõju selle strateegilistele eesmärkidele ja olulistele otsustele […];
(2) tulu, mis on saadud kontrolliva hankija või viimase kontrollitavate juriidiliste isikutega sõlmitud lepingutest, mille eesmärk on rahuldada tema/nende vajadusi või täita tema/nende antud ülesandeid, on suurem kui 80% keskmisest tulust, mille on kontrollitav hankija teeninud viimase kolme majandusaasta müügilepingutest. […];
(3) kontrollitavas hankijas puudub otsene erakapitali osalus.
2. Sisetehingust hankelepingut võib sõlmida ainult erandjuhul, kui käesoleva artikli lõikes 1 sätestatud tingimused on täidetud ning teenuste sisseostmisel riigihankemenetluse kaudu ei oleks tagatud teenuste järjepidevus, kvaliteet ja kättesaadavus.
[…]
5. Riigiosalusega ettevõtjad, riigiosalusega piiratud vastutusega äriühingud ja eraõiguslikud piiratud vastutusega äriühingud, milles riigi osalus annab rohkem kui poole osanike üldkoosoleku häältest, ei või sisetehingust hankelepinguid sõlmida.“
2. Leedu Vabariigi 23. märtsi 1999. aasta konkurentsiseadus nr VIII-1099 (konkurencijos įstatymas)
10. Leedu Vabariigi 23. märtsi 1999. aasta konkurentsiseaduse nr VIII-1099 (Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas) (edaspidi „konkurentsiseadus“) artikkel 4 sätestab järgmist:
„1. Majandustegevuse reguleerimisega Leedu Vabariigis seotud ülesandeid täites peavad avaliku halduse asutused tagama ausa konkurentsi vabaduse.
2. Avaliku halduse asutustel on keelatud võtta vastu õigusakte või muid otsuseid, mis annavad eeliseid mis tahes majandusüksustele või nende rühmadele või mis diskrimineerivad mis tahes majandusüksusi või nende rühmi ning mis tekitavad või võivad tekitada asjaomasel turul konkureerivatele majandusüksustele erinevusi konkurentsitingimustes, välja arvatud juhul, kui Leedu Vabariigi õigusaktide nõuete täitmisest tulenevalt ei ole erinevust konkurentsitingimustes võimalik vältida.“
III. Asjaolud ja põhikohtuasi
11. Eelotsusetaotlus esitati Lietuvos Aukščiausiasis Teismase (Leedu kõrgeim kohus) menetluses, mille ese on kassatsioonkaebus, mille Kauno miesto savivaldybè (Kaunase linn, Leedu) ja Kauno miesto savivaldybès administracija (Kaunase linnavalitsus) esitasid Lietuvos apeliacinis teismase (Leedu apellatsioonikohus) eraõiguse kolleegiumi otsuse peale. Esimese astme kohtule esitas Kaunase linna ja Kaunase linnavalitsuse ning aktsiaseltsi UAB Kauno švara (edaspidi „Kauno švara“) vastu kaebuse aktsiaselts UAB Irgita (edaspidi „Irgita“).
12. Kaunase linnavalitsus (edaspidi „avaliku sektori hankija“) kuulutas 7. veebruaril 2014 välja riigihanke, mille ese oli Kaunase linnas asuvate istutusalade, metsade ja metsaparkide hooldamise ja haldamise teenuste osutamine.
13. Kõnealuste teenuste osutamise leping sõlmiti avaliku sektori hankija ja edukaks tunnistatud pakkuja Irgita vahel 18. märtsil 2014. Lepingu kehtivusaeg oli kolm aastat. Makse tegemise aluseks olid tellitud ja osutatud teenused. Avaliku sektori hankija ei olnud kohustatud tellima Irgitalt teenuseid täies mahus ega ka teatavas määratletud (minimaalses) mahus.
14. Avaliku sektori hankija palus 1. aprillil 2016 riigihangete ametilt (Viešųjų pirkimų tarnyba) nõusolekut, et sõlmida „sisetehinguna“ selliste teenuste hankeleping, mis olid sisuliselt samasugused nagu avaliku sektori hankija ja Irgita vahel sõlmitud lepingu alusel osutatavad teenused. Taotlus oli seotud kavatsusega sõlmida hankeleping Kauno švaraga. Kaunase linnavalitsus oli Kauno švara ainuomanik. Tehingule eelnenud aastal, st 2015. aastal, sai Kauno švara 90,07% oma tulust avaliku sektori hankija huvides toimunud majandustegevusest.
15. Riigihangete amet andis 20. aprillil 2016 nõusoleku eespool kirjeldatud „sisetehingust hankelepingu“ sõlmimiseks. Muu hulgas märkis riigihangete amet, et avaliku sektori hankija peab rahaliste vahendite mõistlikuks kasutamiseks ja teenuseosutajate vahelise konkurentsi tagamiseks hindama enne sisetehingust hankelepingu sõlmimist võimalust korraldada teenuste ostmiseks riigihangete seaduse alusel riigihange. Ta märkis, et avaliku sektori hankija otsus peab igal juhul olema kooskõlas konkurentsiseaduse artikli 4 lõikega 2.
16. Kaunase linnavalitsus võttis 3. mail 2016 vastu otsuse, millega anti nõusolek sõlmida Kauno švaraga eespool nimetatud „sisetehingust hankeleping“ (edaspidi „vaidlusalune linnavalitsuse otsus“).
17. Avaliku sektori hankija ja Kauno švara sõlmisid 19. mail 2016 teenuste osutamise lepingu (edaspidi „vaidlusalune leping“).
18. Irgita esitas 20. mail 2016 esimese astme kohtule kaebuse, millega ta vaidlustas vaidlusaluse linnavalitsuse otsuse ja vaidlusaluse lepingu, väites, et avaliku sektori hankijal ei olnud õigust sõlmida „sisetehingust hankelepingut“, kuna Irgitaga sõlmitud asjaomaste teenuste osutamise leping oli endiselt kehtiv. Lisaks väitis ta, et vaidlusalune leping oli vastuolus riigihangete seaduse ja konkurentsiseadusega ning moonutas vaba ja ausat konkurentsi, ning et Kauno švarale anti eeliseid, millega diskrimineeriti teisi teenuseosutajaid.
19. Esimese astme kohus jättis Igrita kaebuse 13. märtsi 2017. aasta otsusega rahuldamata. Lietuvos apeliacinis teismas (Leedu apellatsioonikohus) tegi 4. oktoobril 2017 siiski otsuse Irgita kasuks. Mõlemad kohtud olid oma otsuse põhjenduses üksmeelselt seisukohal, et riigihangete seaduse artikli 10 lõike 5 kohase „sisetehingust hankelepingu“ sõlmimise õiguse kasutamine ei või rikkuda konkurentsiseaduse artikli 4 lõikes 2 sätestatud kohustuslikku nõuet, mille kohaselt on keelatud kahjustada ettevõtjatevahelist konkurentsi. Kohtud oli eri seisukohtadel küsimuses, kas asjaolusid arvesse võttes oli ettevõtjatevahelist konkurentsi kahjustatud.
20. Kaunase linn ja Kaunase linnavalitsus esitasid kassatsioonkaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus), paludes läbi vaadata Lietuvos apeliacinis teismase (Leedu apellatsioonikohus) kohtuotsus.
21. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus) märgib, et vaidlusalune leping on selgelt tehing, mis vastab liidu õiguses(5) ja Euroopa Kohtu praktikas sätestatud sisetehingu kriteeriumidele. Seda hinnangut jagavad kõik kohtuvaidluse pooled.
22. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus) selgitab, et Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Leedu kõrgeim halduskohus) on alates 2011. aastast järjepidevalt otsustanud, et leping, mis on kooskõlas Teckali kriteeriumidega, on õiguspärane. Alates 2015. aasta keskpaigast võeti Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismase (Leedu Vabariigi konstitutsioonikohus) kahele määrusele tuginedes arvesse konkurentsiseadusest tulenevaid täiendavaid kriteeriume, nagu järjepidevus, hea kvaliteet ja teenuste kättesaadavus, samuti mõju teiste ettevõtjate võrdsele kohtlemisele ja nende võimalusele selliste teenuste nimel konkureerida. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et konkurentsiseaduse artikli 4 lõige 2, mida kohtud kohaldasid, ei ole tegelikult alates 23. märtsist 1999 muutunud ja selle algne sõnastus on jäänud samaks, ning et pärast 2015. aastat on muutunud pelgalt selle sätte tõlgendamine kohtupraktikas.
23. Sellega seoses on eelotsusetaotluse esitanud kohtul kahtlused, kas Euroopa Kohtu praktikat arvesse võttes on liidu õiguses ammendavalt sätestatud kriteeriumid, mis peavad olema täidetud, et sisetehingust hankelepingu sõlmimine oleks lubatud, või kas liikmesriikidel on kaalutlusõigus, et kehtestada – täiendavaid – sisetehingust hankelepingute sõlmimise eeskirju, ja kui see õigus on olemas, siis millisel viisil tuleb seda kasutada.
IV. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus
24. Kirjeldatud asjaoludel otsustas Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas käesoleva juhtumi asjaolusid arvestades kuulub hankelepingu sõlmimine sisetehinguna direktiivi 2004/18 või direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse, kui vaidlusaluse sisetehingust hankelepingu sõlmimise menetlust, sealhulgas haldusmenetlust alustati ajal, mil direktiiv 2004/18 oli veel kehtiv, kuid leping ise sõlmiti 19. mail 2016, mil direktiiv 2004/18 oli juba kehtetuks tunnistatud?
2. Eeldades, et sisetehingust hankelepingu sõlmimine kuulub direktiivi 2004/18 kohaldamisalasse:
a) Kas direktiivi artikli 1 lõike 2 punkti a (sellega piirdumata) tuleb Euroopa Kohtu kohtuotsuseid Teckal (C‑107/98), Jean Auroux jt (C‑220/05), ANAV (C‑410/04) ja teisi arvesse võttes mõista ja tõlgendada nii, et mõiste „sisetehingust hankeleping“ kuulub ELi õiguse kohaldamisalasse ja et selle mõiste sisu ja kohaldamist ei mõjuta liikmesriikide riigisisene õigus, sealhulgas selliste lepingute sõlmimise piirangud, näiteks tingimus, et hankemenetlust korraldades sõlmitud riigihankelepingud ei suuda tagada osutatavate teenuste kvaliteeti, kättesaadavust ja järjepidevust?
b) Kas juhul, kui vastus eelmisele küsimusele on eitav, see tähendab kui mõiste „sisetehingust hankeleping“ kuulub osaliselt või täielikult liikmesriikide õiguse kohaldamisalasse, tuleb direktiivi 2004/18 eespool viidatud sätet tõlgendada nii, et liikmesriikidel on kaalutlusõigus kehtestada sisetehingust hankelepingute sõlmimisele piiranguid või lisatingimusi (võrreldes ELi õiguse ja seda õigust tõlgendava Euroopa Liidu Kohtu praktikaga), kuid seda kaalutlusõigust võivad nad kasutada üksnes riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel?
3. Eeldades, et sisetehingust hankelepingu sõlmimine kuulub direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse:
a) Kas Euroopa Kohtu otsuseid Teckal (C‑107/98), Jean Auroux jt (C‑220/05), ANAV (C‑410/04) ja teisi arvesse võttes tuleb direktiivi artikli 1 lõike 4 ja artikli 12 sätteid ning põhiõiguste harta artikli 36 sätteid üheskoos või eraldi (nendega piirdumata) mõista ja tõlgendada nii, et mõiste „sisetehingust hankeleping“ kuulub ELi õiguse kohaldamisalasse ja et selle mõiste sisu ja kohaldamist ei mõjuta liikmesriikide riigisisene õigus, sealhulgas selliste lepingute sõlmimise piirangud, näiteks tingimus, et hankemenetlust korraldades sõlmitud riigihankelepingud ei suuda tagada osutatavate teenuste kvaliteeti, kättesaadavust ja järjepidevust?
b) Kas juhul, kui vastus eelmisele küsimusele on eitav, see tähendab kui mõiste „sisetehingust hankeleping“ kuulub osaliselt või täielikult liikmesriikide õiguse kohaldamisalasse, tuleb direktiivi 2014/24 artikli 12 sätteid tõlgendada nii, et liikmesriikidel on kaalutlusõigus kehtestada sisetehingust hankelepingute sõlmimisele piiranguid või lisatingimusi (võrreldes ELi õiguse ja seda õigust tõlgendava Euroopa Liidu Kohtu praktikaga), kuid seda kaalutlusõigust võivad nad kasutada üksnes riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel?
4. Kas olenemata sellest, millise direktiiviga on hõlmatud vaidlusalune sisetehingust hankelepingu sõlmimine, tuleb hankelepinguid täitvate ettevõtjate võrdsuse ja diskrimineerimiskeelu põhimõtet, läbipaistvuse põhimõtet (direktiivi 2004/18 artikkel 2 ja direktiivi 2014/24 artikkel 18), üldist kodakondsuse alusel diskrimineerimise keeldu (ELTL artikkel 18), asutamisvabadust (ELTL artikkel 49), teenuste osutamise vabadust (ELTL artikkel 56), võimalust anda ettevõtjatele ainuõigusi (ELTL artikkel 106) ning Euroopa Kohtu kohtupraktikat (kohtuotsused Teckal, ANAV, Sea, Undis Servizi jne) mõista ja tõlgendada nii, et sisetehingust hankeleping, mille sõlmis avaliku sektori hankija temast õiguslikult eraldiseisva üksusega, mille üle teostab ta samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle ja mis tegutseb põhiliselt avaliku sektori hankija huvides, on iseenesest õiguspärane ja muu hulgas ei riku teiste ettevõtjate õigust ausale konkurentsile, ei diskrimineeri teisi ettevõtjaid ega anna kontrollitavale üksusele, kellega sõlmiti sisetehinguna hankeleping, mingeid eeliseid?“
25. Kirjalikud seisukohad esitasid Irgita, avaliku sektori hankija, Kauno švara, Eesti, Leedu, ja Poola valitsus (Poola valitsuse seisukohad piirdusid siiski neljanda küsimusega, mida siin ei käsitleta) ja Euroopa Komisjon.
V. Analüüs
26. Ilma et see piiraks Euroopa Kohtu poolt neljandale küsimusele antavat vastust, piirdun oma ettepanekus – kooskõlas Euroopa Kohtule esitatud eelotsusetaotlusega – Lietuvos Aukščiausiasis Teismase (Leedu kõrgeim kohus) esimese ja – olenevalt vastusest esimesele küsimusele – teise või kolmanda küsimuse käsitlemisega.
A. Direktiivide 2004/18 ja 2014/24 kohaldamine ratione materiae
27. Tuleb märkida, et nii direktiivi 2004/18 kui ka direktiivi 2014/24 kohaldamine vaidlusalusele hankelepingule sõltub tingimusest, et lepingu eeldatav maksumus on võrdne direktiivi 2004/18 artikli 7 punktis b või direktiivi 2014/24 artikli 4 punktis c sätestatud piirmääradega või ületab neid piirmäärasid.
28. Vastavalt eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangule on kõnealuse tehingu maksumus peaaegu 490 000 eurot ja võib tegelikult olla isegi palju suurem. Seega olenemata sellest, kumma direktiivi kohaldamisalasse vaidlusalune leping kuulub, ületab selle maksumus direktiivi 2004/18 artikli 7 punktis b või direktiivi 2014/24 artikli 4 punktis c sätestatud minimaalsed piirmäärad, mida nad peavad kohaldama.
B. Direktiivide 2004/18 ja 2014/24 kohaldamine ratione temporis
29. Kuna direktiiviga 2014/24 tunnistati direktiiv 2004/18 alates 18. aprillist 2016 kehtetuks, tuleb kindlaks määrata asjakohane ajahetk, mis määrab, milline direktiiv on kohaldatav.
30. Vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikale on riigihankelepingute suhtes kohaldatavate õigusaktide kindlaksmääramiseks asjakohane see ajahetk, mil hankija valib selle menetluse liigi, mida ta kavatseb järgida, ning lahendab lõplikult küsimuse, kas riigihankelepingu sõlmimiseks on nõutav eelneva hankemenetluse korraldamine.(6) Kui selline otsus tehti enne kuupäeva, mil lõppes hilisema direktiivi – käesoleval juhul direktiivi 2014/24 – ülevõtmise tähtaeg, siis oleks õiguskindluse põhimõttega selgelt vastuolus määrata põhikohtuasjale kohaldatav õigus kindlaks viitega lepingu sõlmimise kuupäevale.(7)
31. Ajahetkeks, mil tehti lõplik otsus menetluse liigi kohta ja seega otsus selle kohta, kas hankemenetluse korraldamine on vajalik, võib lugeda mitu sündmust, mis toimusid kuni selle ajani (k.a), mil sõlmiti avaliku sektori hankija ja Kauna švara vaheline leping. Kõnealused võimalikud ajahetked olid muu hulgas riigihangete ametile vaidlusaluse lepingu sõlmimise heakskiitmiseks taotluse esitamise kuupäev, riigihangete ameti otsuse kuupäev, vaidlusaluse linnavalitsuse otsuse kuupäev ja vaidlusaluse lepingu kuupäev. Enne direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamist toimus ainult riigihangete ametile taotluse esitamine; kolm viimati nimetatud sündmust leidsid aset pärast seda.
32. Seega on asjakohane kaaluda, kas taotlus riigihangete ameti nõusoleku saamiseks kujutas endast juba lõplikku otsust riigihankemenetluse algatamise kohta. 1. juulini 2017 kehtinud riigihangete seaduse artikli 10 lõikes 5 oli tõepoolest sätestatud, et „[k]äesolevas artiklis määratletud hankemenetlust võib läbi viia ainult juhul, kui selleks on saadud Viešųjų pirkimų tarnyba (riigihangete amet) nõusolek“. Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on tõlgendada oma riigisisest õigusnormi, kirjeldas see kohus riigihangete ametilt nõusoleku saamise menetlust „haldusliku filtrina“. Seega näib, et isegi riigihangete ameti 20. aprilli 2016. aasta nõusolek ei kohustanud avaliku sektori hankijat sõlmima vaidlusalust hankelepingut.
33. Seda lähenemist kinnitab Leedu valitsus oma seisukohtades.(8) Hinnangut, et riigihangete ameti 20. aprilli 2016. aasta otsus ei olnud määrav, toetab ka osa selle otsuse sisust, mille riigihangete amet hinnangu andmisel edastas. Riigihangete amet kutsus avaliku sektori hankijat üles hindama enne vaidlusaluse lepingu sõlmimist võimalust korraldada teenuste ostmiseks riigihangete seaduse alusel riigihange. Samuti selgitas riigihangete amet, et avaliku sektori hankija otsus peab igal juhul olema kooskõlas konkurentsiseaduse artikli 4 lõikega 2. Sellised juhised eeldavad, et i) otsus menetluse kohta oli sel hetkel veel langetamata; ii) avaliku sektori hankija võis hoiduda sõlmimast vaidlusalust lepingut ja iii) kui konkurentsiseaduse artikli 4 lõike 2 tingimused ei olnud täidetud, pidi avaliku sektori hankija riigihangete ameti sõnul hoiduma lepingu sõlmimisest, olgugi et riigihangete ametilt oli nõusolek saadud.
34. Riigihangete amet tegi otsuse 20. aprillil 2016 ja seega tuleb pärast direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamist järeldada, et kohaldatav on direktiiv 2014/24.
C. Liidu õiguses sätestatud „sisetehingust hankelepingu“ sõlmimise kriteeriumide ammendavus
35. Kuna kohaldatav on direktiiv 2014/24, teen ettepaneku vastata ainult kolmandale küsimusele.
36. Lisaks teen ettepaneku käsitleda kolmanda küsimuse punkti a koos kolmanda küsimuse punkti b esimese poolega. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus) soovib teada, kas liikmesriigid võivad täiendavaid kriteeriume kehtestades piirata avaliku sektori asutuste võimalust sõlmida sisetehingust hankelepinguid, näiteks käesoleval juhul käsitletav kriteerium, mis näeb ette, et „sisetehingust hankelepinguid“ on võimalik sõlmida inter alia ainult siis, kui „riigihankelepingud ei suuda tagada osutatavate teenuste kvaliteeti, kättesaadavust ja järjepidevust“. Selleks on vaja hinnata, kas liidu õiguses sätestatud „sisetehingust hankelepingu“ sõlmimise kriteeriumid on ammendavad või kas liikmesriigid võivad kehtestada täiendavaid kriteeriume.
37. Kõigepealt on asjakohane määrata kindlaks „sisetehingust hankelepingute“ tähendus ja tuletada meelde, miks neid koheldakse riigihangete valdkonnas teistest lepingutest erinevalt.
1. Mõiste „sisetehingust hankeleping“ tähendus
38. Direktiivis 2014/24 ei kasutata terminit „sisetehingust hankeleping“ või „sisehange“, kuigi (nagu hiljem näha) artikli 12 lõige 1 seda liiki lepinguid tegelikult käsitleb. Mõisted „sisetehingust hankeleping“, „siseleping“, „sisetehing“(9), „siseteenus“(10) või „sisehange“(11) on siiski järk-järgult kasutusele võetud.(12) Kuigi mõnel juhul on neid mõisteid kasutatud vabamalt,(13) kasutatakse neid nüüd üldjuhul avaliku sektori hankija ja teise avaliku sektori asutuse (või asjaomase avaliku sektori hankijaga mingil viisil seotud eraldi üksuse) vaheliste teatavatele kriteeriumidele vastavate lepingute kirjeldamiseks. Kõnealused kriteeriumid kehtestati algul Euroopa Kohtu praktikaga ja on nüüdseks sätestatud direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikes 1.(14)
39. Kui kõigepealt rääkida „sisetehingust hankelepingute sõlmimisest“, nagu seda terminit üldiselt kasutatakse, siis ei ole tegemist juhtumitega, mil ametiasutus lihtsalt täidab ülesannet, kasutades omavahendeid. Kuna tegevus on ilmselgelt n-ö majasisene, ei korraldata sellistel juhtudel hanget ega sõlmita tehingut või lepingut. Need juhtumid ei kuulu üldjuhul riigihankeõiguse kohaldamisalasse, kuna need ei kujuta endast tegelikult üldse riigihankeid.(15) Riigihanke mõiste kasutamiseks peab lepingupoolte vaheline suhe olema lepinguline.
40. Et tehingut saaks pidada „sisetehingust hankelepinguks“, peab see vastama teatavatele kriteeriumidele. Alates Euroopa Kohtu pöördelise tähtsusega kohtuotsusest Teckal on põhikriteeriumid olnud järgmised: i) avaliku sektori hankija teostab eraldiseisva juriidilise isiku üle, kellega ta lepingu sõlmib, kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle, ja samal ajal ii) toimub põhiosa selle eraldiseisva juriidilise isiku tegevusest koos teda kontrolliva(te) ametiasutus(t)ega.(16) Nendele kriteeriumidele vastavate üksuste vahelisi hankelepinguid loetakse üldiselt „sisetehingust hankelepinguteks“.
41. Nagu eespool märgitud, on nüüd direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikes 1 sätestatud nõuded, millele tehingud peavad vastama, et neid loetaks „sisetehingust hankelepinguteks“ ja et need jääksid riigihankeid reguleeriva korra kohaldamisalast välja. Kõnealused nõuded on järgmised: i) avaliku sektori hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle; ii) kontrollitava juriidilise isiku tegevusest moodustab rohkem kui 80% nende ülesannete täitmine, mille talle on andnud kontrolliv üksus, ja iii) kontrollitaval üksusel puudub otsene erakapitali osalus (välja arvatud teatavad kontrolliõiguseta erakapitali osaluse vormid). Esimesed kaks nõuet tulenevad kohtuotsusele Teckal järgnenud Euroopa Kohtu praktikast.(17) Lisatud on ainult täpne näitaja – 80%. Kolmandat kriteeriumi on kasutatud alates kohtuotsusest Stadt Halle ja RPL Lochau.(18)
2. Sisetehingust hankelepingute riigihankekorra kohaldamisalast väljajätmise põhjus
42. Kohtujurist Sánchez-Bordona sõnul ei kuulu eespool kirjeldatud sisetehingust hankelepingud riigihankeid reguleerivate õigusnormide kohaldamisalasse: „In house-korra alusel ei sõlmi hankija lepingut funktsionaalselt eraldiseisva isikuga, vaid tegelikult iseendaga, arvestades tema seost vormiliselt erineva üksusega. Tegelikult ei saa rääkida lepingu sõlmimisest, vaid lihtsalt korraldusest või tellimusest, mille täitmisest teine „pool“ ei saa keelduda, millises sõnastuses neid kumbagi ka ei väljendataks. […] Hankemenetlustel on mõtet ainult kahe erineva ja iseseisva üksuse vahel, sest nendega luuakse just nimelt nende kahe vahel (sünallagmaatiline) õigussuhe, mis on tingimata vajalik tasulise lepingu sõlmimiseks võrdsetel alustel, mitte sõltuvuses või hierarhilises alluvuses. Mõiste „sisetehingust hankeleping“ kirjeldab seega lepingut, mis on oma eripära tõttu võrreldav juhtumiga, mil avaliku sektori hankija kasutab omavahendeid, st „sisemisi vahendeid“.“(19)
3. Ühtlustamisaste
43. Direktiivi 2014/24 artikli 12 sätete ammendavus sõltub selle valdkonna ühtlustamisastmest, mida kõnealune säte puudutab. Täieliku ühtlustamise korral ei ole liikmesriigil lubatud kehtestada selles valdkonnas täiendavaid meetmeid, kuna see tähendaks sisuliselt direktiiviga ühtlustatud küsimuste osas läbi viidud ühtlustamise kahjustamist.(20) Küsimus on selles, kas artikli 12 lõige 1 kujutab endast „sisetehingust hankelepingute“ valdkonna täielikku ühtlustamist.
44. Kõigepealt tuleb märkida, et direktiivi 2014/24 põhjenduse 4 kohaselt ei ole direktiivi eesmärk ühtlustada kõiki avaliku sektori vahenditest tehtavaid väljamakseid, vaid ainult neid, mille eesmärk on hankida tasu eest ehitustöid, asju ja teenuseid riigihankelepingu alusel. Kuigi vaidlusalune leping on riigihankeleping, on sisetehingust hankelepingu olemasolu kohtupraktika kohaselt võrreldav juhtumitega, mil ametiasutus tegutseb omavahendeid kasutades.(21) Seega ei saa põhjendust 4 pidada määravaks küsimuses, kas sisetehingust hankelepingute valdkond pidi olema täielikult ühtlustatud.
45. Kuigi riigihankeid reguleerivate eeskirjade eesmärki direktiivis 2014/24 ja artikli 12 lisamist selle direktiivi 3. jakku „Erandid“ arvestades on selge, et selles direktiivis sisalduvaid erandeid ei või laiendada(22), millest tulenevalt ei saa liikmesriigid neid kohaldada valikuliselt või vähem rangelt,(23) ei ohustata selle direktiivi eesmärki, kui liikmesriikidel lubatakse kohaldada rangemaid eeskirju, mis piiravad veelgi õigust sõlmida sisetehingust hankelepinguid. Need kaalutlused koos asjaoluga, et direktiiv ei sisalda selget kinnitust täieliku ühtlustamise kavatsuse kohta, kujutavad endast kaalukaid argumente, mis toetavad liikmesriikide õigust näha sisetehingust hankelepingute puhul ette täiendavaid kriteeriume.
46. Kui artikli 12 lõige 1 kujutaks endast täielikku ühtlustamist, tähendaks see tegelikult seda, et avaliku sektori hankija peab sõlmima sisetehingust hankelepingu (või osutama vaidlusalust teenust omavahendeid kasutades) juhtudel, mil artikli 12 lõike 1 nõuded võivad olla täidetud. Minu arvates ei ole see nii. Jõudsin selle järelduseni järgmistel põhjustel.
47. Esiteks näib, et direktiivi 2014/24 artikli 12 sõnastus ei toeta seda eeldust. Artikli 12 sõnastus on üheti mõistetav, kuna selles on sätestatud, et teatavatele kriteeriumidele vastavad riigihankelepingud jäävad selle direktiivi kohaldamisalast välja. Kõnealuse sätte kohaldamine eeldab seega lepingu olemasolu. Selle eesmärk ei ole käsitleda üldiselt olukordi, kus on võimalik sõlmida sisetehingust hankeleping. Seega kui liikmesriik otsustab mingil põhjusel jätta sisetehingust hankelepingu vormis riigihankelepingud ette nägemata, ei puuduta see olukord üldse artikli 12 lõikes 1 sisalduvat konkreetset erandit.
48. Peale selle viitab direktiivi 2014/24 artikli 1 lõige 4 liikmesriikide vabadusele määrata kooskõlas liidu õigusega kindlaks nii see, milliseid teenuseid nad loevad üldist majandushuvi pakkuvateks teenusteks, kui ka see, kuidas selliste teenuste osutamist tuleks korraldada.(24) Samuti on seal sätestatud, et direktiiv ei mõjuta ametiasutuste otsuseid selle üle, kas, kuidas ja millises ulatuses nad ise vastavalt ELTL artiklile 14 ja protokollile nr 26 avalikes huvides ülesandeid täita tahavad.(25) Sõna „vabadus“ näitab selgelt, et liikmesriigid on vabad nägema riigihankemenetluse kohaldamist ette ka juhtudel, mil liidu õigus ei keela ametiasutusel kasutada omavahendeid või sõlmida sisetehingust hankelepinguid. See on kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga.
49. Samuti tuleb märkida, et asjaolu, et liikmesriik otsustab piirata sisetehingust hankelepingute sõlmimise võimalusi ja seega laiendada riigihankeid reguleerivate õigusnormide kohaldamisala, on kooskõlas riigihankealaste direktiivide eesmärkidega, nagu rõhutab komisjon oma märkustes.(26) Põhimõte, et riigihanked on vahend, millega tagatakse avaliku sektori vahendite kõige tõhusam kasutamine, nagu on märgitud direktiivi 2014/24 põhjenduses 2, näib olevat ka Leedu seadusandja otsuse keskmes. Leedu Vabariik märgib oma kirjalikes seisukohtades, et Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Leedu Vabariigi konkurentsinõukogu) riiklikus jäätmekäitluse turu-uuringus jõuti järeldusele, et hinnad olid kõige kõrgemad kohalikes omavalitsustes, kus teenuseid osutasid nende kohalike omavalitsuste kontrolli all olevad äriühingud, ja et see julgustas Leedu Vabariiki käsitama riigihankelepinguid esimuslikuna sisetehingust hankelepingute suhtes.(27) See on Leedu Vabariigi poliitiline otsus, mille tegemiseks on tal muidugi vabadus.
50. Seega võib liikmesriik direktiivis 2014/24 sätestatud praeguse ühtlustamisastme juures kehtestada täiendavaid nõudeid, mis piiravad ametiasutuste võimalusi sõlmida sisetehingust hankelepinguid, kuigi nende lepingute sõlmimine on liidu õiguse kohaselt lubatud.
51. Tuleb siiski märkida, et liikmesriigi vabadus selliste täiendavate nõuete rakendamisel ei ole loomulikult piiramatu. Väljakujunenud kohtupraktika näeb selgelt ette, et isegi kui avalik-õiguslike asutuste majandustegevus ei kuulu riigihankealaste direktiivide kohaldamisalasse, kohaldatakse selle suhtes üldiselt ELTLi aluspõhimõtteid(28), kuivõrd need avalik-õiguslikud asutused ei teosta kõnealust tegevust ise, seda muu hulgas ka sisetehingust hankelepingute abil.(29)
52. See põhimõte sisaldub ka direktiivi 2014/24 põhjenduses 1, milles on üldise kaalutlusena märgitud, et riigihankelepingute sõlmimine liikmesriikide ametiasutuste poolt või nende nimel peab toimuma ELTLis sätestatud põhimõtete alusel ning järgides eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtteid ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus. Kõnealused eeskirjad kehtivad loomulikult kõigi tehingute suhtes, olenemata nende konkreetsest väärtusest. Alles siis, kui tehingud ületavad teatava väärtuse, tuleb järgida direktiivis 2014/24 sätestatud konkreetseid hankemenetlusi.
53. See tähendab, et ELTLi aluspõhimõtteid kohaldatakse ka juhul, kui liikmesriik teostab riigihanke kontekstis avalik-õiguslike asutuste majandustegevuse valdkonnas seadusandlikku võimu.
54. Leedu õiguses sätestatud täiendavad nõuded, mis peavad olema sisetehingust hankelepingute sõlmimiseks täidetud – nimelt tingimus, et hankemenetlust korraldades sõlmitud riigihankelepingud ei suuda tagada osutatavate teenuste kvaliteeti, kättesaadavust ja järjepidevust –, ei anna alust kahelda, et need võivad olla vastuolus mõne eespool nimetatud põhimõttega.
D. Kas sellised täiendavad nõuded tuleb sätestada positiivses õiguses?
55. Lisaks küsimusele, kas selliseid täiendavaid nõudeid saab sellisena sätestada, soovib Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus) oma kolmanda küsimuse punkti b teises osas konkreetselt teada, kas neid nõudeid saab rakendada ainult konkreetsete ja selgete riigihankeid reguleeriva positiivse õiguse normidega, mitte konkurentsiõiguse sätetel põhineva kohtupraktika alusel. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib konkreetselt, kas viis, kuidas liikmesriik kehtestas sellised eeskirjad, võib kujutada endast liidu õiguse rikkumist.
56. Nagu ma juba märkisin, on liikmesriikide otsustada, kas nad soovivad ette näha täiendavaid kriteeriume, mis piiravad ametiasutuste valikut selles, kas nad saavad sõlmida sisetehingust hankelepinguid. Kui liikmesriigi ülesanne on otsustada, kas kehtestada selliseid täiendavaid kriteeriume, mida liidu õiguses ei nõuta, siis on liikmesriikidel üldjuhul ka kaalutlusõigus määrata kindlaks nende kehtestamise viis. Nagu eespool märgitud, kohaldatakse ELTLi aluspõhimõtteid siiski ka juhul, kui liikmesriik tegutseb väljaspool direktiivist tulenevaid kohustusi.
57. Liikmesriikide liidu õiguse kohaste kohustuste täitmist või direktiivide ülevõtmist käsitlevates asjades on Euroopa Kohus järjekindlalt leidnud, et seadusandlikud meetmed ei ole tingimata vajalikud.(30) Tuleb meeles pidada, et need otsused võeti vastu liidu õiguses sätestatud õiguskindluse põhimõtte alusel, kuna need peavad andma asjaomastele isikutele õiguskindluse seoses nende õiguste ulatusega liidu õigusega reguleeritud valdkondades. Kuna käesoleval juhul on tegemist selliste riiklike meetmete rakendamisega, mida liidu õiguses ei nõuta, ei saa nõuded olla rangemad.
58. Sellest järeldub, et liidu õiguses ei ole sätestatud nõuet, mis kohustaks liikmesriike, kes kehtestavad sisetehingust hankelepingute sõlmimise piiranguid või täiendavaid tingimusi, tegema seda üksnes riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel.
VI. Ettepanek
59. Eeltoodule tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Lietuvos Aukščiausiasis Teismase (Leedu kõrgeim kohus) esimesele ja kolmandale eelotsuse küsimusele järgmiselt:
1. Reeglina kohaldatakse sisetehingust hankelepingute sõlmimise suhtes direktiivi, mis kehtib hetkel, mil avaliku sektori hankija valib selle menetluse liigi, mida ta kavatseb järgida, ning teeb lõplikult otsuse, et riigihankelepingu sõlmimiseks ei ole nõutav eelneva hankemenetluse korraldamine. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab hindama, millal avaliku sektori hankija selle otsuse lõpuks vastu võttis.
3. a) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 1 lõike 4 ja artikli 12 sätteid tuleb mõista ja tõlgendada nii, et need sisaldavad miinimumnõudeid, mille täidetuse korral on sisetehingust hankelepingud liidu õiguse kohaselt lubatavad. See ei takista siiski liikmesriigil kehtestada täiendavaid tingimusi, mis piiravad ametiasutuste võimalust sõlmida sisetehingust hankelepinguid – näiteks tingimust, et riigihankelepingud ei suuda tagada osutatavate teenuste kvaliteeti, kättesaadavust ja järjepidevust –, eeldusel et kõnealused täiendavad tingimused ei ole vastuolus liidu õigusega.
b) Liidu õiguses ei ole sätestatud nõuet, mis kohustaks liikmesriike, kes kehtestavad sisetehingust hankelepingute sõlmimise piiranguid või täiendavaid tingimusi, tegema seda üksnes riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel.