Esialgne tõlge

ÜLDKOHTU OTSUS (viies koda laiendatud koosseisus)

28. veebruar 2024(*)

Riigiabi – Fehmarni väina raudtee püsiühenduse riiklik rahastamine – Abi, mida Taani andis Femernile – Otsus, millega riigiabi tunnistatakse siseturuga kokkusobivaks – Tühistamishagi – Eraldatavus – Vastuvõetavus – Mõiste „ettevõtja“ – Mõiste „majandustegevus“ – Raudtee püsiühenduse ehitamise ja käitamise tegevused – Mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele ja konkurentsi moonutamine

Kohtuasjas T‑364/20,

Taani Kuningriik, esindajad: C. Maertens ja M. Søndahl Wolff, keda abistasid advokaadid R. Holdgaard ja J. Pinborg,

hageja,

keda toetavad

Belgia Kuningriik, esindaja: L. Van den Broeck, keda abistas advokaat J. Vanden Eynde,

Saksamaa Liitvabariik, esindajad: J. Möller ja R. Kanitz,

ja

Luksemburgi Suurhertsogiriik, esindajad: A. Germeaux ja T. Schell,

menetlusse astujad,

versus

Euroopa Komisjon, esindaja: S. Noë,

kostja,

ÜLDKOHUS (viies koda laiendatud koosseisus),

nõupidamiste ajal koosseisus: koja president D. Spielmann, kohtunikud U. Öberg, R. Mastroianni, M. Brkan (ettekandja) ja I. Gâlea,

kohtusekretär: ametnik H. Eriksson,

arvestades menetluse kirjalikku osa,

arvestades 8. novembri 2022. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

1        Taani Kuningriik palub ELTL artikli 263 alusel esitatud hagis tühistada komisjoni 20. märtsi 2020. aasta otsuse C(2020) 1683 (final) riigiabi SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) kohta, mida Taani andis ettevõtjale Femern A/S (ELT 2020, L 339, lk 1), kuivõrd selle artikli 2 esimeses lauses kvalifitseeris ta meetmed, mis seisnevad Femernile antud kapitalisüstides ning riigilaenude ja -garantiide kombinatsioonis, riigiabiks ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses (edaspidi „vaidlustatud otsus“).

I.      Vaidluse taust

A.      Fehmarni väina püsiühenduse projekt

2        Taani ja Saksamaa vahelise Fehmarni väina püsiühenduse projekt (edaspidi „projekt“) kiideti heaks Taani Kuningriigi ja Saksamaa Liitvabariigi vahel 3. septembril 2008 allkirjastatud lepinguga Fehmarni väina püsiühenduse kohta, mis ratifitseeriti 2009. aastal (edaspidi „Fehmarni väina leping“).

3        Projekt koosneb ühelt poolt raudtee- ja maanteetunnelist (edaspidi „püsiühendus“) ja teiselt poolt Taani sisemaa maanteeühendustest (edaspidi „maanteeühendused“) ning Taani sisemaa raudteeühendustest (edaspidi „raudteeühendused“) (edaspidi koos „sisemaa maantee- ja raudteeühendused“).

4        Püsiühendus koosneb Läänemere veealusest tunnelist Taanis Lollandi saarel asuva Rødby ja Saksamaal asuva Puttgardeni vahel, mis on umbes 19 kilomeetrit pikk ja sisaldab elektrifitseeritud raudteed ja kiirteed. Raudteeühendused hõlmavad Ringstedi (Taani) ja Rødby vahelise umbes 120 km pikkuse olemasoleva raudteeühenduse laiendamist ja parendamist, mis kuulub Taani riigi avalik-õiguslikule raudteetaristu-ettevõtjale Banedanmark.

5        Projektile eelnes kavandamise etapp. Euroopa Komisjonile on teatatud selle etapi rahastamisest, mis puudutab püsiühenduse ning sisemaa maantee- ja raudteeühendusi. 13. juuli 2009. aasta otsuses riigiabi N 157/2009 kohta – Fehmarni väina püsiühenduse projekti kavandamisetapi rahastamine, mida on mainitud Euroopa 27. augustil 2009 Euroopa Liidu Teatajas (ELT 2009, C 202, lk 2), järeldas komisjon esiteks, et projekti kavandamise rahastamisega seotud meetmed ei pruugi kujutada endast riigiabi, kuivõrd Femern oli tegutsenud avaliku võimuna, ning teiseks on need meetmed igal juhul siseturuga kokkusobivad. Seega otsustas ta mitte esitada vastuväiteid nõukogu 22. märtsi 1999. aasta määruse (EÜ) nr 659/1999, millega kehtestatakse üksikasjalikud eeskirjad [ELTL artikli 108] kohaldamiseks (EÜT 1999, L 83, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 339), artikli 4 lõigete 2 ja 3 tähenduses.

6        Pärast 2015. aastal Taani ametiasutuste kindlaks määratud hindade ajakohastamist oli püsiühenduse kavandamise ja ehitamise kogumaksumus hinnanguliselt 52,6 miljardit Taani krooni (DKK) (ligikaudu 7,1 miljardit eurot) ning sisemaa maantee- ja raudteeühenduste parendamise kavandamise ja ehitamise kulud olid hinnanguliselt 9,5 miljardit krooni (ligikaudu 1,3 miljardit eurot), mis teeb projekti hinnanguliseks kogumaksumuseks 62,1 miljardit krooni (ligikaudu 8,4 miljardit eurot).

7        Vastavalt Fehmarni väina lepingu artiklile 6 ja 4. mai 2015. aasta seadusele nr 575, mis käsitleb Fehmarni väina püsiühenduse ja Taani sisemaaühenduste ehitamist ja käitamist (Lov n° 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark) (edaspidi „ehitusseadus“), tehti projekti elluviimine ülesandeks kahele avalik-õiguslikule ettevõtjale.

8        Neist esimene, Femern, kes on asutatud 2005. aastal, vastutab püsiühenduse rahastamise, ehitamise ja käitamise eest. Teine, Femern Landanlæg A/S, kes on asutatud 2009. aastal, määrati haldama Taani sisemaaühenduste ehitamist ja käitamist. Femern Landanlæg on Taani riigile kuuluva Sund & Bælt Holding A/S‑i tütarettevõtja. Femernist sai Femern Landanlægi asutamise järel viimase tütarettevõtja.

9        Püsiühenduse ehitamisega seotud töid tehakse Femerni hoole all ehituslepingute alusel, mille suhtes kohaldatakse riigihankemenetlusi.

10      Maanteeühenduste vajalike parenduste ehitamisega tegeleb Taani riigi nimel Taani maanteeamet ja seda rahastab Femern Landanlæg. Maanteeühendused on osa Taani üldisest maanteetaristust, mida rahastab, käitab ja hooldab Taani maanteeamet. Raudteeühenduste ehitamise ja käitamise tagab Taani riigi nimel Banedanmark ning seda rahastab Femern Landanlæg.

11      ELTL artikli 108 lõike 3 alusel komisjonile Taani Kuningriigi saadetud 22. detsembri 2014. aasta teatise kohaselt rahastavad projekti Femern ja Femern Landanlæg kapitalisüstide, riigi garantiiga laenude ja alternatiivselt Taani ametiasutuste antud laenudega. Alates püsiühenduse kasutuselevõtust saab Femern kasutajatelt kasutustasusid oma võla tagasimaksmiseks ja maksab Femern Landanlægile dividende, mida viimane kasutab oma võla tagasimaksmiseks. Femern Landanlæg saab ka 80% kasutustasudest, mida raudtee-ettevõtjad maksavad raudteeühenduste kasutamise eest ning mida Banedanmark kogub nende raudteeühenduste omandiõiguse jagamise eest Femern Landanlægi ja Banedanmarki vahel.

B.      Enne kohtuvaidlust aset leidnud sündmused

12      2014. ja 2015. aastal sai komisjon viis kaebust, millest esimene esitati 5. juunil 2014 ja milles heideti Taani Kuningriigile ette Femernile ja Femern Landanlægile õigusvastase ja siseturuga kokkusobimatu riigiabi andmist.

13      Samal ajavahemikul saatsid komisjoni talitused mitu teabenõuet Taani ametiasutustele, kes sellele vastasid ja korduvalt lisateavet esitasid.

14      Taani ametiasutused teavitasid komisjoni Fehmarni väina püsiühenduse projekti rahastamismudelist 22. detsembri 2014. aasta kirjaga vastavalt ELTL artikli 108 lõikele 3.

15      Komisjon võttis 23. juulil 2015 vastu otsuse C(2015) 5023 (final), mis käsitleb riigiabi SA.39078 (2014/N) (Taani), mis käsitleb Fehmarni väina püsiühenduse projekti rahastamist, ning mida on mainitud 2. oktoobri 2015. aasta Euroopa Liidu Teatajas (ELT 2015, C 325, lk 5; edaspidi „ehitusotsus“). Selle otsuse resolutsioon on jaotatud kaheks.

16      Esimeses osas järeldas komisjon, et Femern Landanlægi kasuks võetud meetmed sisemaa maantee- ja raudteeühenduste kavandamiseks, ehitamiseks ja käitamiseks ei kujuta endast riigiabi ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses.

17      Teises osas järeldas komisjon, et isegi kui Femerni kasuks võetud meetmed püsiühenduse kavandamiseks, ehitamiseks ja käitamiseks kujutaksid endast riigiabi ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses, oleksid need vastavalt ELTL artikli 107 lõike 3 punktile b siseturuga kokkusobivad.

18      Seega otsustas komisjon uurimise esialgse etapi järel mitte esitada vastuväiteid Taani ametiasutuste teatatud meetmete kohta.

19      Üldkohus tühistas 13. detsembri 2018. aasta kohtuotsusega Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland vs. komisjon (T‑630/15, ei avaldata, EU:T:2018:942) ja 13. detsembri 2018. aasta kohtuotsusega Stena Line Scandinavia vs. komisjon (T‑631/15, ei avaldata, EU:T:2018:944) ehitusotsuse osas, milles komisjon otsustas mitte esitada vastuväiteid meetmete kohta, mida Taani Kuningriik võttis Femerni kasuks püsiühenduse kavandamiseks, ehitamiseks ja käitamiseks, ning jättis hagi ülejäänud osas rahuldamata.

20      Kõigepealt, mis puudutab Femern Landanlægile antud riiklikku rahastamist raudteeühenduste kavandamiseks, ehitamiseks ja käitamiseks, siis lükkas Üldkohus põhjendamatuse tõttu tagasi väited, mille kohaselt tegi komisjon faktivigu ja rikkus õigusnorme, kui ta leidis, et see rahastamine ei kujutanud riigiabi, kuivõrd see ei võinud kahjustada konkurentsi ja mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses.

21      Seejärel, mis puudutab Femern Landanlægile antud riiklikku rahastamist püsiühenduse ehitamiseks ja käitamiseks, rahuldas Üldkohus hagi põhjusel, et komisjon oli rikkunud talle ELTL artikli 108 lõikest 3 tulenevat kohustust algatada tõsiste raskuste korral ametlik uurimismenetlus.

C.      Haldusmenetlus

22      Pärast 13. detsembri 2018. aasta kohtuotsuse Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland vs. komisjon (T‑630/15, ei avaldata, EU:T:2018:942) ja 13. detsembri 2018. aasta kohtuotsuse Stena Line Scandinavia vs. komisjon (T‑631/15, ei avaldata, EU:T:2018:944) kuulutamist, mille Euroopa Kohus jättis 6. oktoobri 2021. aasta kohtuotsusega Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland vs. komisjon (C‑174/19 P ja C‑175/19 P, EU:C:2021:801) muutmata, teavitas komisjon 14. juuni 2019. aasta kirjaga Taani ametiasutusi oma otsusest algatada ELTL artikli 108 lõike 2 kohane ametlik uurimismenetlus seoses Femerni kasuks püsiühenduse rahastamiseks võetud meetmetega (edaspidi „menetluse algatamise otsus“).

23      Menetluse algatamise otsus avaldati 5. juuli 2019. aasta Euroopa Liidu Teatajas (ELT 2019, C 226, lk 5). Selles otsuses jagas komisjon selle teabe põhjal, mis oli olemas ametliku uurimismenetluse algatamise ajal, muu hulgas oma kahtlusi võimaluse kohta leida, et Femern tegeleb majandustegevusega.

D.      Vaidlustatud otsus

24      Komisjon võttis vaidlustatud otsuse vastu 20. märtsil 2020.

25      Vaidlustatud otsus hõlmab Femerni kasuks püsiühenduse kavandamiseks, ehitamiseks ja käitamiseks võetud meetmeid. Seevastu ei puuduta vaidlustatud otsus erinevalt ehitusotsusest Femern Landanlægi kasuks võetud meetmeid seoses sisemaa maantee- ja raudteeühenduste rahastamisega.

26      Vaidlustatud otsuse artikli 1 kohaselt ei kujuta kulumiga, kahjumi maksustusliku edasikandmisega, ühise maksustamiskorraga, raudteetasudega ja riigivara tasuta kasutamisega seotud meetmed ning tuletisinstrumentide riigigarantiid endast Femernile antud riigiabi Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 107 lõike 1 tähenduses.

27      Seevastu vaidlustatud otsuse artikli 2 kohaselt kujutavad meetmed, mis seisnevad Femernile antud kapitalisüstides ning riigilaenude ja ‑garantiide kombinatsioonis, mida Taani rakendas vähemalt osaliselt õigusvastaselt, endast riigiabi ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses. Pärast nende meetmete muutmist viisil, nagu on kirjeldatud ajakohastatud teatises, loetakse need ELTL artikli 107 lõike 3 punkti b kohaselt siseturuga kokkusobivaks.

E.      Poolte nõuded

28      Taani Kuningriik, keda toetavad Belgia Kuningriik, Saksamaa Liitvabariik ja Luksemburgi Suurhertsogiriik, palub Üldkohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsuse artikkel 2 osas, mille kohaselt meetmed, mis seisnevad Femernile antud kapitalisüstides ning riigilaenude ja -garantiide kombinatsioonis – osas, milles neid on rakendatud õigusvastaselt –, kujutavad riigiabi ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses;

–        mõista hageja kohtukulud välja komisjonilt.

29      Komisjon palub Üldkohtul:

–        tunnistada hagi vastuvõetamatuks või teise võimalusena põhjendamatuks;

–        mõista kohtukulud välja Taani Kuningriigilt.

II.    Õiguslik käsitlus

A.      Vastuvõetavus

30      Kuigi komisjon ei esita vastuvõetamatuse vastuväidet eraldi dokumendiga Üldkohtu kodukorra artikli 130 alusel, kinnitab ta siiski, et hagi on vastuvõetamatu. Komisjoni sõnul on osaline tühistamisnõue – mis puudutab vaidlustatud otsuse artikli 2 esimest lauset, mille kohaselt meetmed, mis seisnevad Femernile antud kapitalisüstides ning riigilaenude ja -garantiide kombinatsioonis, kujutavad endast riigiabi ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses – vastuvõetamatu, sest vaidlustatud otsuse artikli 2 teine lause, nimelt tuvastamine, et need meetmed on siseturuga kokkusobivad, ei ole nimetatud artikli esimest lausest eraldatav.

31      Taani Kuningriik, keda toetab Luksemburgi Suurhertsogiriik, vaidlustab selle vastuvõetamatuse.

32      Kõigepealt tuleb korrata, et ELTL artikkel 263 teeb selget vahet ühelt poolt liidu institutsioonide ja liikmesriikide ning teiselt poolt füüsiliste ja juriidiliste isikute õigusel esitada tühistamishagi – selle artikli teine lõik annab nimelt liikmesriikidele õiguse esitada liidu mõne ameti otsuse seaduslikkuse vaidlustamiseks tühistamishagi, ilma et selle õiguse kasutamine oleks seatud sõltuvusse menetluse algatamise huvi olemasolust. Erinevalt füüsilistest ja juriidilistest isikutest ei pea liikmesriik oma hagi vastuvõetavaks tunnistamiseks tõendama, et ameti akt, mille ta vaidlustab, tekitab tema jaoks õiguslikke tagajärgi (vt selle kohta 27. novembri 2001. aasta kohtumäärus Portugal vs. komisjon, C‑208/99, EU:C:2001:638, punktid 22 ja 23, ning 20. septembri 2019. aasta kohtuotsus Saksamaa vs. ECHA, T‑755/17, EU:T:2019:647, punkt 334).

33      Siiski peab selleks, et komisjoni akti suhtes saaks tühistamishagi esitada, tekitama see õiguslikke tagajärgi, isegi kui – juhul, kui sellise hagi kavatseb esitada liikmesriik – nimetatud liikmesriik ei pea ise nende tagajärgedega tegelema (vt selle kohta 27. novembri 2001. aasta kohtumäärus Portugal vs. komisjon (C‑208/99, EU:C:2001:638, punkt 24).

34      Käesoleval juhul tuleb tõdeda, et Taani Kuningriik palub tühistada vaidlustatud otsuse artikli 2 üksnes osas, mille kohaselt meetmed, mis seisnevad Femernile antud kapitalisüstides ning riigilaenude ja -garantiide kombinatsioonis – osas, milles neid on rakendatud õigusvastaselt –, kujutavad riigiabi ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses. Sellest tuleneb, nagu rõhutab komisjon, et käesolev hagi ei käsitle vaidlustatud otsuse artikli 2 teist lauset, nimelt tuvastamist, et need meetmed on siseturuga kokkusobivad.

35      Tuleb aga asuda seisukohale, et tühistamishagi raames – mis on esitatud otsuse peale, millega abimeetmed tunnistatakse siseturuga kokkusobivaks sõltumata sellest, kas meede kvalifitseerub riigiabiks ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses – jääb kokkusobivaks tunnistamine siiski ajutiselt eraldatavaks, mistõttu on osaline tühistamine võimalik ja põhjendatud sellega, et see kokkusobivaks tunnistamine on liikmesriigile soodne (vt selle kohta analoogia alusel 23. oktoobri 1974. aasta kohtuotsus Transocean Marine Paint Association vs. komisjon, 17/74, EU:C:1974:106, punkt 21).

36      Nimelt ei saa välistada, et tühistamise korral, mis puudutab muu hulgas kõnealuste meetmete siseturuga kokkusobivust, leiab komisjon uues otsuses, et abi on kokkusobimatu. Järelikult ei saa liikmesriigilt nõuda, et tema nõuded tühistada otsus, millega abi tunnistatakse siseturuga kokkusobivaks, käsitleksid ka otsuse resolutsiooni osa, millega meetmed on tunnistatud siseturuga kokkusobivaks. Lisaks ei tähenda vead meetmete riigiabiks kvalifitseerimisel ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses tingimata hindamisviga kokkusobivaks tunnistamisel ning õiguslike tagajärgede puudumist. Nii võib olla olukorras, kus osa meetmeid on ekslikult kvalifitseeritud riigiabiks, kuid tuvastatakse, et komisjon kvalifitseeris teised meetmed õigesti riigiabiks. Sarnase hüpoteesi puhul võimaldab vaidlustatud otsuse osaline tühistamine liikmesriigil uut komisjoni otsust oodates jätkata rahastamist meetmete alusel, mille riigiabiks kvalifitseerimisel ei tehtud vigu ja mille kokkusobivaks tunnistamisel on jätkuvalt tagajärjed.

37      Seega kujutavad liikmesriigi meetmete riigiabiks kvalifitseerimine ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses ja abimeetmete siseturuga kokkusobivuse uurimine endast eri laadi hindamisi, mida tuleb asjaomase liikmesriigi esitatud käesolevat hagi silmas pidades lugeda õiguslikult iseseisvateks hindamisteks. Sellest tuleneb, et arvestades käesoleva kohtuasja asjaolusid, tuleb tagasi lükata komisjoni argumendid vaidlustatud otsuse artikli 2 kahe lause mitteeraldatavuse kohta põhjusel, et riigiabiks kvalifitseerimine on selle kokkusobivuse vajalik ja loogiline eeldus.

38      Lisaks tuleb tagasi lükata komisjoni argument, mille kohaselt ei ole tühistamishagil mingit soovitavat toimet, kui Üldkohus ei tühista kogu vaidlustatud otsuse artiklit 2, mis läheb igal juhul kaugemale Taani Kuningriigi nõuetest. Vastavalt ELTL artiklile 266 nõutakse institutsioonilt, kelle õigusakt on tunnistatud tühiseks, tühistava kohtuotsuse täitmiseks vajalike meetmete võtmist. Seega, kui käesolev hagi rahuldatakse ning see toob kaasa vaidlustatud akti osalise tühistamise, peab komisjon tagama selle kohtuotsuse täitmise.

39      Eeltoodud kaalutlustest järeldub, et käesolev hagi on vastuvõetav.

B.      Sisulised küsimused

40      Oma hagi põhjendamiseks esitab Taani Kuningriik kaks väidet, millest esimese kohaselt järeldas komisjon ekslikult, et kõnealused meetmed kujutavad endast riigiabi ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses, ja teise kohaselt tegi komisjon hindamisvea, kui ta järeldas, et Femern tegeleb majandustegevusega, konkureerides teiste ettevõtjatega enne püsiühenduse kasutuselevõttu.

41      Esimene väide jaguneb neljaks osaks, milles Taani Kuningriik leiab, et vaidlustatud otsuses järeldas komisjon ekslikult esiteks, et Femerni tegevus ei ole seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, teiseks, et Femern pakub veoteenuseid turul, kus esineb konkurents teiste ettevõtjatega, kolmandaks, et Femern on ettevõtja, kes järgib äriloogikat, ning neljandaks, et Femerni rahastamine kahjustab konkurentsi ja mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust. Teine väide puudutab argumente, millega Taani Kuningriik vaidlustab sisuliselt selle, et Femerni tegevust saab pidada majanduslikuks enne püsiühenduse kasutuselevõttu.

42      Kuivõrd esimese väite kolm osa ja teine väide käsitlevad Femerni tegevuse kvalifitseerimist majandustegevuseks, peab Üldkohus otstarbekaks neid uurida enne esimese väite neljanda osa käsitlemist, mis puudutab ELTL artikli 107 lõikes 1 ette nähtud konkurentsi moonutamise ja liikmesriikide vahelise kaubanduse mõjutamise tingimusi.

1.      Esimese väite esimene osa selle kohta, et Femerni tegevus ei ole seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega

43      Esimese väite esimeses osas esitab Taani Kuningriik kolm etteheidet. Esiteks heidetakse komisjonile ette, et ta tõlgendas kitsendavalt mõistet „avaliku võimu tegevus või avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus“. Teiseks omistas komisjon ekslikult tähtsust asjaolule, et eraõiguslik ettevõtja tagab selliste teenuste osutamise, mida võib pidada Femerni tegevusele alternatiivseteks. Kolmandaks jättis komisjon arvesse võtmata kättesaadava teabe, mis tõendab, et osa Femerni tegevusest on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

a)      Esimene etteheide, et mõistet „avaliku võimu tegevus või avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus“ on tõlgendatud liiga kitsendavalt

44      Taani Kuningriik, keda toetavad Belgia Kuningriik ja Luksemburgi Suurhertsogiriik, väidab sisuliselt, et komisjon tõlgendas mõistet „avaliku võimu eesõigused“ kitsendavalt, piirates need tegevustega, mis on seotud riigi põhifunktsioonidega. Täpsemalt leiab Taani Kuningriik, keda toetab Luksemburgi Suurhertsogiriik, et kohtupraktikast tuleneb, et avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus ei ole piiratud üksnes riigi põhifunktsioonidega, mis on üksnes üks näide teiste avaliku võimu eesõiguste alla kuuluvate tegevuste hulgas.

45      Lisaks leiab Taani Kuningriik, et komisjon ei võtnud arvesse oma teatise riigiabi mõiste kohta [ELTL] artikli 107 lõike 1 tähenduses (ELT 2016, C 262, lk 1; edaspidi „teatis riigiabi mõiste kohta“) punkti 13. Taani Kuningriigi hinnangul tuleneb sellest, et liikmesriik on vaba määratlema, millised tegevused kuuluvad avaliku võimu eesõiguste alla ja millised mitte. Niisiis väidab Taani Kuningriik, et selliste eesõiguste olemasolu tõendamisel on määrav, et need kuuluvad avalikule võimule, nagu need on täpselt asjaomases liikmesriigis korraldatud. Käesoleval juhul leiab Taani Kuningriik, et maantee- ja raudteetaristu ehitamise ja käitamise tegevus, nagu see on korraldatud Taanis, tähendab, et see puudutab avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevusi, sealhulgas juhul, kui need toimuvad sellisele avalik-õiguslikule üksusele nagu Femern kuuluval püsiühendusel.

46      Samuti väidab Taani Kuningriik sisuliselt, et selle kindlakstegemisel, kas Femerni tegevus hõlmab avaliku võimu eesõigusi, tuleb arvesse võtta asjaolu, et sellele üksusele usaldatakse avaliku teenuse osutamine, mida ei saa osutada eraõiguslikud ettevõtjad. Sellega seoses tuleb Belgia Kuningriigi hinnangul selleks, et kindlaks teha, kas tegevus hõlmab avaliku võimu eesõiguste kasutamist, arvesse võtta üldist huvi pakkuvat eesmärki, mille ainus eesmärk ei ole tegevuse kasumlikkus.

47      Lisaks väidab Belgia Kuningriik, et mõiste „riigi põhifunktsioonid“, mida komisjon vaidlustatud otsuses kasutas, ei ole liidu õiguses selgelt määratletud, ELL artikli 4 lõikes 2 sisalduv funktsioonide loetelu ei ole ammendav ning kohtupraktika ei soosi mõiste „avaliku võimu eesõiguste“ kitsendavat tõlgendamist.

48      Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

49      Teise võimalusena tuleb täpsustada, et käesolevas kohtuotsuses kattuvad mõisted „avaliku võimu tegevus“ ja „avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus“. Selline lähenemisviis vastab komisjoni poolt nii vaidlustatud otsuses kui ka teatise riigiabi mõiste kohta punktides 17 ja 18 kasutatud lähenemisviisile. Selle kohta kinnitas komisjon oma kirjalikus vastuses Üldkohtu küsimusele, et need kaks väljendit, mis kujutavad endast sama õigusmõiste erinevaid keelelisi variante, ei erine.

50      Esimesena, mis puudutab argumenti, mille kohaselt komisjon leidis ekslikult, et avaliku võimu tegevus või avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus peab olema seotud riigi põhifunktsioonidega, siis tuleb meelde tuletada, et avaliku võimu tegevus (4. mai 1988. aasta kohtuotsus Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, punkt 18) ega avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus (19. jaanuari 1994. aasta kohtuotsus SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30, ja 24. märtsi 2022. aasta kohtuotsus GVN vs. komisjon, C‑666/20 P, ei avaldata, EU:C:2022:225, punkt 70) ei ole EL toimimise lepingus ette nähtud konkurentsieeskirjade kohaldamist õigustavat majanduslikku laadi.

51      Käesoleval juhul, järgides vaidlustatud otsuse punktides 190 ja 191 teatise riigiabi mõiste kohta punktis 17 soositud lähenemisviisi, leidis komisjon, et selleks, et üksuse tegevus liigituks avaliku võimuna tegutsemiseks või avaliku võimu eesõiguste teostamiseks, peaks selle üksuse tegevus olema oma olemuse, eesmärgi ning selle suhtes kohaldatavate eeskirjade poolest seotud riigi põhifunktsioonidega.

52      Ühelt poolt tuleb meelde tuletada, et avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevuste hulka kuuluvad muu hulgas õhuruumi kontroll ja järelevalve (19. jaanuari 1994. aasta kohtuotsus SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30), lennuohutuse säilitamine, parandamine ja arendamine (26. märtsi 2009. aasta kohtuotsus SELEX Sistemi Integrati vs. komisjon, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, punkt 76), reostusjärelevalve naftasadamas (18. märtsi 1997. aasta kohtuotsus Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punkt 22) ning mereliikluse kontroll ja ohutus (20. septembri 2019. aasta kohtuotsus Port autonome du Centre ja de l’Ouest jt vs. komisjon, T‑673/17, ei avaldata, EU:T:2019:643, punkt 91). Samuti on otsustatud, et ettevõtjatega seotud andmete kogumine, mida tehakse ettevõtjatel seaduse alusel lasuva andmete esitamise kohustuse alusel, ja sellega seotud sunni rakendamine kuuluvad avaliku võimu eesõiguste teostamise alla (12. juuli 2012. aasta kohtuotsus Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punkt 40). Lisaks sellele on peetud riigihankelepingute elektroonilist sõlmimist kogu liikmesriigi territooriumil tagavate funktsioonide tasuta pakkumist vastavalt direktiividele ja riigihankelepingute sõlmimist käsitlevatele õigusaktidele, mille ministeerium on selleks otstarbeks loonud, seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevuseks (28. septembri 2017. aasta kohtuotsus Aanbestedingskalender jt vs. komisjon, T‑138/15, ei avaldata, EU:T:2017:675, punkt 71). Ka kohalikud omavalitsused tegutsevad Euroopa Parlamendi ja nõukogu 23. oktoobri 2007. aasta määruse (EÜ) nr 1370/2007, mis käsitleb avaliku reisijateveoteenuse osutamist raudteel ja maanteel ning millega tunnistatakse kehtetuks nõukogu määrused (EMÜ) nr 1191/69 ja (EMÜ) nr 1107/70 (ELT 2007, L 315, lk 1), tähenduses pädeva asutusena, kui nad kehtestavad veoettevõtjatele rahalise hüvitise maksmise korra juriidilise kohustuse alusel ja selle määrusega kehtestatud raamistikus (24. märtsi 2022. aasta kohtuotsus GVN vs. komisjon, C‑666/20 P, ei avaldata, EU:C:2022:225, punkt 73).

53      Niisiis tuleneb kohtupraktikast, et mõiste „avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus“ alla kuuluvad tegevused, mis hõlmavad tavalisest õigusest kaugemale ulatuvate eesõiguste kasutamist, nagu regulatiivsed või sunnivolitused või avaliku võimu privileegid, mis on kodanikele ja ettevõtjatele siduvad, või tegevused, mille eesmärk on tagada kehtivate õigusaktide järgimine.

54      Teiselt poolt tuleb märkida, et riigi põhifunktsioonid ei ole aluslepingutes määratletud. Selle kohta tuleneb ELL artikli 4 punktist 2, et riigi põhifunktsoonide hulka kuuluvad muu hulgas riigi territoriaalse terviklikkuse tagamine, avaliku korra säilitamine ja riigi julgeoleku kaitsmine. Kuna selles sättes sisalduv loetelu ei ole ammendav, ei saa riigi põhifunktsioone piirata territoriaalse terviklikkuse ja avaliku korra säilitamise või riigi julgeoleku kaitsmisega.

55      Nii on riigiabi osas leitud, et naftasadama reostusevastane järelevalve on üldist huvi pakkuv ülesanne, mis kuulub riigi põhifunktsioonide hulka seoses merekeskkonna kaitsega, ning et selline järelevalvetegevus on oma olemuse, eesmärgi ning selle suhtes kohaldatavate eeskirjade tõttu seotud keskkonnakaitsega seotud eesõiguste teostamisega, mis on tavaliselt avaliku võimu eesõigused (18. märtsi 1997. aasta kohtuotsus Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punktid 22 ja 23). Sellest tuleneb, et teatud asjaoludel võib ühe üksuse tegevust pidada avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevuseks, kui see kuulub riigi põhifunktsioonide hulka.

56      Lisaks, mis puudutab Taani Kuningriigi argumenti, et tulenevalt 12. juuli 2012. aasta kohtuotsuse Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449) punktist 36 katab mõiste „eesõigused“ üldisemalt avaliku teenuse või avaliku võimu ülesandeid, tuleb märkida, et Euroopa Kohus kordas üksnes väljakujunenud kohtupraktikat, kui ta leidis, et avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevusel ei ole majanduslikku laadi, mis õigustaks EL toimimise lepingus ette nähtud konkurentsieeskirjade kohaldamist (vt selle kohta 11. juuli 1985. aasta kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, 107/84, EU:C:1985:332, punktid 14 ja 15; 19. jaanuari 1994. aasta kohtuotsus SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30, ja 1. juuli 2008. aasta kohtuotsus MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 24) ilma selle ulatust muutmata. Sellest tuleneb, et Taani Kuningriik ei saa tugineda nimetatud kohtuotsusele, et väita, et mõistet „eesõigused“ tuleks tõlgendada nii, et see hõlmab avaliku teenuse ülesandeid laiemalt. Pealegi tuleb märkida, nagu nähtub 12. juuli 2012. aasta otsuse Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449) punktist 40, et Euroopa Kohus leidis, et kõnealuses kohtuasjas käsitletud tegevus oli seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, kuna andmete kogumine põhines õiguslikul kohustusel, mille täitmine oli võimalik tagada sunnivolituste kasutamise abil.

57      Sellest tuleneb, et komisjon ei rikkunud õigusnormi, kui ta leidis, et üksus tegutseb avaliku võimuna või teostab avalikku võimu, kui tema tegevus on oma olemuse, eesmärgi ning selle suhtes kohaldatavate eeskirjade poolest seotud riigi põhiülesannetega.

58      Teisena, argumendi kohta, et komisjon ei võtnud arvesse teatise riigiabi mõiste kohta punkti 13, millest tuleneb, et liikmesriigid on vabad määratlema seda, millised tegevused kuuluvad avaliku võimu eesõiguste alla ja millised mitte, tuleb märkida – nagu komisjon õigesti väidab –, et selle teatise punkt 13 ei puuduta kriteeriume, mis võimaldavad kindlaks teha, kas tegevus on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, mis sisalduvad nimetatud teatise punktides 17 ja 18.

59      Nimelt on teatise riigiabi mõiste kohta punktis 13 viidatud, et küsimus, kas teatava teenuse jaoks on olemas turg, võib sõltuda sellest, kuidas asjaomane liikmesriik on need teenused korraldanud, ning olukord võib seetõttu liikmesriigiti erineda. Selle kohta viidatakse teatise punkti 13 allmärkuses 10 kohtupraktikale, mis käsitleb sotsiaalkindlustuse valdkonnas toimuvat tegevust, mida võib liigitada majanduslikuks või mittemajanduslikuks tegevuseks sõltuvalt sellest, kuidas see on korraldatud. Seega on nende tegevuste liigitamiseks turul toimuvaks majandustegevuseks või mittemajanduslikuks tegevuseks oluline kindlaks teha, kas nimetatud sotsiaalkindlustusega seotud tegevused rakendavad solidaarsuse põhimõtet, nagu seda on tõlgendatud kohtupraktikas, kas nad on rangelt mittetulunduslikud ja kas nad kuuluvad riikliku kontrolli alla (vt selle kohta 17. veebruari 1993. aasta kohtuotsus Poucet ja Pistre, C‑159/91 ja C‑160/91, EU:C:1993:63, punktid 7–12, 15 ja 18, ning 11. juuni 2020. aasta kohtuotsus komisjon ja Slovaki Vabariik vs.Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P ja C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punktid 29–35).

60      Samuti tuleb märkida, et õppetegevuse puhul on selle tegevuse rahastamine riiklikest vahenditest oluline tegur selle arvesse võtmiseks, kuidas see on liikmesriigis korraldatud, et eristada majanduslikku tegevust mittemajanduslikust tegevusest (vt selle kohta 11. septembri 2007. aasta kohtuotsus Schwarz ja Gootjes‑Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, punkt 39, ja 27. juuni 2017. aasta kohtuotsus Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 50). Sellisel juhul tuleneb teatavate avalikku haridussüsteemi kuuluvate avalik-õiguslike asutuste poolt pakutava õppetegevuse mittemajanduslik iseloom sellest, kuidas see on liikmesriigis korraldatud, nimelt et tegemist on üldist huvi pakkuva eesmärgi saavutamisega, mida rahastatakse täielikult või peamiselt riigieelarvest, ilma et oleks vaja kontrollida, kas see tegevus on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

61      Seega tuleb otsustada, et Taani Kuningriigi tõlgendus teatise riigiabi mõiste kohta punkt 13 tuleb tagasi lükata, kuna selles aetakse segamini ühelt poolt tegevus, mida ei peeta majanduslikuks, kuna see on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega (19. jaanuari 1994. aasta kohtuotsus SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30, ja 24. märtsi 2022. aasta kohtuotsus GVN vs. komisjon, C‑666/20 P, ei avaldata, EU:C:2022:225, punkt 70), ja teiselt poolt tegevus, mis ei ole majanduslik, kuna see ei seisne kaupade või teenuste pakkumises konkreetsel turul, mis konkureerib teiste ettevõtjate tegevusega, kelle eesmärk on tulu saamine (vt selle kohta 1. juuli 2008. aasta kohtuotsus MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 27, ja 27. juuni 2017. aasta kohtuotsus Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 46).

62      Seoses Taani Kuningriigi väitega, et liikmesriik on sisuliselt vaba määratlema tegevused, mis kuuluvad avaliku võimu eesõiguste alla, tuleb meeles pidada, et mõisted „ettevõtja“ ja „majandustegevus“ on objektiivsed mõisted, mis tulenevad otse asutamislepingust ja mis sõltuvad faktilistest asjaoludest, mitte liikmesriigi ametiasutuste valikutest või subjektiivsest hinnangust (vt selle kohta 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsus Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest) vs. komisjon, T‑754/17, ei avaldata, EU:T:2019:270, punkt 75).

63      Järelikult põhineb Taani Kuningriigi väide, mis põhineb teatise riigiabi mõiste kohta punktil 13, selle sätte vääral tõlgendamisel ja tuleb seetõttu tagasi lükata.

64      Kolmandana, Taani Kuningriigi ja Belgia Kuningriigi väite kohta, et sisuliselt tuleb avaliku võimu eesõiguse olemasolu kindlakstegemisel võtta arvesse üldistes huvides oleva eesmärgi taotlemist, tuleb meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa asjaolu, et üksusele on omistatud teatavad üldistes huvides olevad ülesanded, takistada seda, et kõnealust tegevust käsitatakse avalikes huvides olevana, tuleb meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa asjaolu, et üksusele on usaldatud teatavad üldist huvi pakkuvad ülesandeid, välistada kõnealuse tegevuse käsitamist majandustegevusena (23. märtsi 2006. aasta kohtuotsus Enirisorse, C‑237/04, EU:C:2006:197, punkt 34, ja 16. detsembri 2010. aasta kohtuotsus Madalmaad ja NOS vs. komisjon, T‑231/06 ja T‑237/06, EU:T:2010:525, punkt 94).

65      Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et etteheide, et mõistet „avaliku võimu tegevus või avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus“ on tõlgendatud kitsendavalt, tuleb tagasi lükata.

b)      Kolmas etteheide, et komisjon jättis arvesse võtmata tema käsutuses oleva teabe, mis võimaldas osa Femerni tegevust seostada avaliku võimu eesõiguste teostamisega

66      Taani Kuningriik väidab, et komisjon jättis ekslikult arvesse võtmata osa tema käsutuses olevast teabest, mis tõendab, et Femerni tegevus kogumis või eraldi võetuna on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

67      Taani Kuningriik, keda toetavad Belgia Kuningriik ja Saksamaa Liitvabariik, leiab, et selleks, et teha kindlaks, kas tegevus oli seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega või kujutas majandustegevust, tuleb hinnata konkreetselt kogumis selle tegevuse olemust, eesmärki ning selle tegevuse suhtes kohaldatavaid eeskirju. Taani Kuningriigi sõnul oleks komisjon pidanud selleks, et kindlaks teha, kas tegevused on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, tegema spetsiifilise ja üksikasjaliku analüüsi iga tegevuse kohta.

68      Esiteks väidab Taani Kuningriik, et avalike teede ja raudteevõrgu ehitamine ja haldamine kuulub avaliku võimu tegevuse hulka, millega ükski eraõiguslik ettevõtja tegeleda ei saa. Ühelt poolt märgib selle kohta Taani Kuningriik, keda toetab Luksemburgi Suurhertsogiriik, et Femernile usaldati maanteeameti ja raudteetaristu-ettevõtja ülesanded, mida täidavad tavaliselt riigiasutused. Mis puudutab Femernile usaldatud maanteeameti ülesandeid seoses püsiühendusega, märgib Taani Kuningriik, et need hõlmavad otsustuspädevust 27. detsembri 2014. aasta seaduse nr 1520 avalike teede kohta (lov n° 1520 af 27. december 2014 om offentlige veje; edaspidi „avalike teede seadus“) rakendamisel. Teiselt poolt väidab Taani Kuningriik, et püsiühenduse ehitamise ja käitamise raames usaldati Femernile püsiühenduse ohutusplaanide koostamine.

69      Teiseks leiab Taani Kuningriik, keda toetab Luksemburgi Suurhertsogiriik, et komisjon ei võtnud arvesse asjaolu, et Femerni tegevus on nii Taani transpordiministri kui ka parlamendi tiheda haldusliku ja poliitilise kontrolli all, ega asjaolu, et üksuse suhtes kehtivad mitmes valdkonnas avalik-õiguslikud kohustused, eelkõige seoses dokumentidele juurdepääsu või raamatupidamisaruannete avaliku auditeerimisega, mistõttu üksus sarnaneb riigiasutusega.

70      Kolmandaks märgib Taani Kuningriik, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, et Femern on üksus, keda seadus kohustab rahvusvahelisi kohustusi täitma.

71      Neljandaks heidab Taani Kuningriik komisjonile ette, et komisjon ei võtnud arvesse asjaolu, et erinevalt lennundussektorist, ei olnud Taani raudteetaristu ja maanteed liberaliseeritud, mistõttu erineb Femerni tegevus täielikult äriettevõtjate tegevusest.

72      Samuti leiab Taani Kuningriik, et komisjon pööras põhjendamatult ümber tõendamiskoormise, kui ta nõudis, et Taani selgitaks põhjusi, miks tuleks leida, et Femerni tegevus tähendab avaliku võimu eesõiguste teostamist. Selle kohta väidab Belgia Kuningriik, et kuna komisjon peab tõendama riigiabi olemasolu, ei ole komisjon oma otsuses esitanud piisavalt tõendeid selle kohta, et Femerni tegevus ei ole seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, kuna ta ei võtnud käesoleval juhul arvesse kõiki kõnealuse tehingu asjakohaseid asjaolusid.

73      Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

74      Kui istungil küsiti Taani Kuningriigilt etteheite, et komisjon ei võtnud arvesse Femernile antud avaliku võimu eesõigusi, tähenduse ja ulatuse kohta, selgitas Taani Kuningriik, et see etteheide jaguneb kaheks alaetteheiteks. Esimese võimalusena heidetakse komisjonile ette, et ta leidis ekslikult, et Femerni tegevus tervikuna ei ole seotud avaliku võimu eesõigustega. Teise võimalusena, kui Üldkohus ei rahulda esimest alaetteheidet, heidab Taani Kuningriik komisjonile ette, et viimane eksis selles, et Femernile maanteeametina ja raudteetaristu-ettevõtjana delegeeritud ülesandeid ja tema kohustust koostada püsiühenduse ohutusplaane ei peetud avaliku võimu eesõiguste teostamisega seonduvaks.

1)      Esimene alaetteheide, et komisjon leidis ekslikult, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine ei kuulu avaliku võimu teostamise alla

75      Esimese alaetteheidega, väidab Taani Kuningriik, et komisjon leidis ekslikult, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine ei kuulu avaliku võimu teostamise alla.

76      Käesoleval juhul leidis komisjon vaidlustatud otsuse punktis 191 Femerni tegevuse üldise hindamise raames, et Taani ametiasutuste argumendid eesmärgi, olemuse ja tegevuse suhtes kohaldatavate eeskirjade kohta, mida on korratud vaidlustatud otsuse punktis 190, ei ole piisavad, et järeldada, et see üksus teostab avalikku võimu.

77      Taani Kuningriik väidab selle järelduse vaidlustamiseks esiteks, et komisjon ei võtnud arvesse asjaolu, et Femern sarnanes riigiasutusega, sest ametisutused teevad selle üle tihedat kontrolli ja sellele üksusele on pandud kohustus järgida dokumentidele juurdepääsu või raamatupidamisaruannete auditeerimist käsitlevaid eeskirju.

78      Sellega seoses tuleb meelde tuletada, et asjaolu tõttu, et üksus on ministri alluvuses olev avalik-õiguslik asutus, ei saa iseenesest välistada, et seda üksust ei saa pidada ettevõtjaks EL toimimise lepingu sätete tähenduses (vt selle kohta 12. detsembri 2000. aasta kohtuotsus Aéroports de Paris vs. komisjon, T‑128/98, EU:T:2000:290, punkt 109). Lisaks, kui riik ise või riiklik üksus võib tegutseda äriühinguna (12. juuli 2012. aasta kohtuotsus Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punkt 35, ja 20. septembri 2019. aasta kohtuotsus Port autonome du Centre ja de l’Ouest jt vs. komisjon, T‑673/17, ei avaldata, EU:T:2019:643, punkt 71), ei takista teda majandustegevusega tegelemast asjaolu, et üksus võib teatavas mõttes olla võrdsustatud riigiasutusega, kuna ta on ametiasutuste tiheda kontrolli all, ning asjaolu, et ta on kohustatud järgima teatavaid riigiasutuste suhtes kohaldatavaid avalik-õiguslikke eeskirju, näiteks neid, mis käsitlevad dokumentidele juurdepääsu või raamatupidamisaruannete auditeerimist.

79      Samuti ei tähenda asjaolu, et üksus on avaliku võimu tiheda kontrolli all ja kohustatud järgima teatavaid riigiasutuste suhtes kohaldatavaid avalik-õiguslikke eeskirju, iseenesest seda, et selle üksuse tegevus on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

80      Sellest tuleneb, et asjaolust, et Femern on avaliku võimu tiheda kontrolli all ja peab järgima dokumentidele juurdepääsu või raamatupidamisaruannete auditeerimise eeskirju, ei piisa, et tegevus oleks seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega. Asjaolu, et Femern on avaliku võimu tiheda kontrolli all ja et ta peab järgima dokumentidele juurdepääsu või raamatupidamisaruannete auditeerimise eeskirju, ei võimalda üksi teda avalikuks võimuks pidada.

81      Teiseks tuleb argumendi kohta, mille kohaselt Femern on üksus, keda seadus kohustab rahvusvahelisi kohustusi täitma, leida, et see ei saa iseenesest olla piisav, et järeldada, et tema tegevus on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

82      Nimelt tuleb käesoleval juhul märkida, et ametliku uurimismenetluse jooksul ei viidanud Taani Kuningriik Fehmarni väina lepingu ühelegi konkreetsele sättele, mis oleks võimaldanud komisjonil järeldada, et nimetatud lepinguga usaldati Femernile avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus. Seega väitsid Taani ametiasutused oma 26. augusti 2019. aasta seisukohtade punktis 3.1.1.2, mis esitati komisjonile pärast ametliku uurimismenetluse algatamist, ainult seda, et Femerni asutamise ja selle tegevuse eesmärk on tagada Taani Kuningriigi poolt rahvusvahelise lepingu ning Taani riigi poolt vastu võetud oluliste kavandamisotsuste rakendamine. Nende märkuste 9. joonealuses märkuses viidatakse Fehmarni väina lepingu artiklile 6 ja täpsustatakse, et 19. jaanuari 1994. aasta kohtuotsuses SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7) leiti, et Eurocontrol teostab liikmesriikide vahel sõlmitud lepingu alusel avaliku võimu tegevust.

83      Ühelt poolt tuleb aga leida, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine ei ole võrreldavad Eurocontrolile usaldatud tegevusega. Nimelt tuleb meelde tuletada, et Eurocontroli tegevus oli jäetud asutamislepingu konkurentsieeskirjade kohaldamisalast välja põhjendusega, et õhuruumi kontrolli ja järelevalvega seotud tegevus, mis hõlmab eelkõige õhuruumi kasutajate suhtes tavalisest õigusest kõrvale kalduvate eesõiguste ja sunnivolituste kasutamist, on tavaliselt avaliku võimu eesõigused (vt selle kohta 19. jaanuari 1994. aasta kohtuotsus SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punktid 24 ja 30).

84      Teiselt poolt tuleb Fehmarni väina lepingu artikli 6 puhul märkida, et selle sätte esimeses lõikes on sätestatud, et Taani Kuningriik asutab äriühingu, mis vastutab püsiühenduse ettevalmistustööde, kavandamise, projekteerimise, lubade saamise, lepingute sõlmimise, rahastamise, käitamise ja hoolduse eest, kusjuures täpsustatakse, et kõnealune äriühing on püsiühenduse omanik. Selle sätte teine lõik täpsustab, et äriühing asutatakse Taani õiguse alusel ja tema tegevus toimub vastavalt üldistele äripõhimõtetele ja rahvusvahelistele kohustustele, eelkõige ELi õigusest tulenevatele kohustustele. Fehmarni väina lepingu artikli 6 kolmandas lõigus on sätestatud, et Taani Kuningriik saab kogu ettevõtte kasumi ja kannab selle tegevusest tuleneva kahjumi. Neljandas lõigus on täpsustatud, et Taani Kuningriigil on õigus muuta äriühingu korraldust, ilma et see piiraks Fehmarni väina lepingu alusel võetud kohustusi, ning et rohkem kui 50% aktsiate müümisel üksustele, mis ei ole Taani ametiasutuste kontrolli all, on vaja Saksamaa Liitvabariigi eelnevat nõusolekut. Fehmarni väina lepingu artikli 6 viiendas lõigus on sätestatud, et Taani Kuningriik tagab, et äriühing täidab talle lepinguga usaldatud ülesandeid.

85      Tuleb tõdeda, et Fehmarni väina lepingu artikkel 6, millele Taani ametiasutused viitasid ametliku uurimismenetluse jooksul, ei sisalda ühtki sätet, mis võimaldaks komisjonil järeldada, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine kui sellised on avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus.

86      Kolmandaks seoses väitega, et komisjon ei võtnud arvesse asjaolu, et Taanis ei ole raudtee- ja maanteetaristu ehitamine ja käitamine liberaliseeritud, tuleb tõdeda, et tegevussektori liberaliseerimata jätmine ei tähenda, et tegevus on põhimõtteliselt seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega. Selle kohta tuleb märkida, et teatud tegevusi ei peeta majanduslikku laadi tegevuseks nende korralduse tõttu liikmesriikides, mitte sellepärast, et need on seotud avaliku võimu eesõigustega. Nii on see muu hulgas täielikult või peamiselt riiklikest vahenditest rahastatava avalik-õigusliku haridustegevuse (vt selle kohta 11. septembri 2007. aasta kohtuotsus Schwarz ja Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, punkt 39, ja 27. juuni 2017. aasta kohtuotsus Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 50), solidaarsuse põhimõtet rakendavate sotsiaalkindlustusskeemide (vt selle kohta 17. veebruari 1993. aasta kohtuotsused Poucet ja Pistre, C‑159/91 ja C‑160/91, EU:C:1993:63, punktid 7–12, 15 ja 18, ning 11. juuni 2020. aasta kohtuotsus komisjon ja Slovaki Vabariik vs. Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P ja C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punktid 30–34) või üksuste puhul, kellele on usaldatud tasuta tervishoiuteenuseid pakkuva riikliku tervishoiusüsteemi haldamine (vt selle kohta 11. juuli 2006. aasta kohtuotsus FENIN vs. komisjon, C‑205/03 P, EU:C:2006:453, punkt 27, ja 4. märtsi 2003. aasta kohtuotsus FENIN vs. komisjon, T‑319/99, EU:T:2003:50, punktid 39 ja 49). Sellest järeldub, et asjaolu, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine ei ole liberaliseeritud, ei tähenda, et need tegevused on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

87      Neljandaks tuleb argumendi kohta, mille kohaselt ei võtnud komisjon arvesse Femernile maanteeametina ja raudteetaristu-ettevõtjana delegeeritud ülesandeid ega asjaolu, et ta pidi koostama püsiühenduse ohutusplaane, meelde tuletada, et asjaolu, et üksus osade tegevuste puhul teostab avalikku võimu, ei takista iseenesest selle üksuse kvalifitseerimist ettevõtjaks EL toimimise lepingu sätete tähenduses tema ülejäänud majandustegevuse osas (1. juuli 2008. aasta kohtuotsus MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 25; 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon, T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117, punktid 98 ja 99, ning 20. septembri 2019. aasta kohtuotsus Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven vs. komisjon, T‑696/17, EU:T:2019:652, punkt 85).

88      Kohtupraktika kohaselt juhul, kui avalik-õiguslik üksus tegeleb majandustegevusega, mida on võimalik käsitada tema poolt avaliku võimu eesõiguste teostamisest eraldisesivana, siis tegutseb see üksus majandustegevust puudutavas osas ettevõtjana, samas juhul, kui seda majandustegevust ei saa käsitada tema poolt avaliku võimu eesõiguste teostamisest eraldiseisvana, loetakse, et kõik kõnealuse üksuse tegevused kujutavad endast avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevusi (12. juuli 2012. aasta kohtuotsus Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punkt 38, ja 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsus UPF vs. komisjon, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 82). Sellest tuleneb, et ei eksisteeri mingit piirmäära, millest allpool tuleks kogu üksuse tegevust pidada mittemajanduslikuks tegevuseks, ning seda isegi juhul, kui majandustegevus on vähemuses (vt selle kohta 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsus UPF vs. komisjon, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 83, ja 20. septembri 2019. aasta kohtuotsus Le Port de Bruxelles ja Région de Bruxelles-Capitale vs. komisjon, T‑674/17, ei avaldata, EU:T:2019:651, punkt 104).

89      Käesoleval juhul ei ole Taani Kuningriik esitanud mingeid tõendeid, mis näitaksid, et Femerni täidetavad maanteeameti ja raudteetaristu-ettevõtja ülesanded või kohustus koostada ohutusplaane on lahutamatult seotud komisjoni määratletud majandustegevusega, nimelt püsiühenduse ehitamise ja käitamisega. Igal juhul, nagu selgub teise alaetteheite analüüsist, võis komisjon käesoleva juhtumi asjaoludel põhjendatult leida, et nende ülesannete täitmisel ja püsiühenduse ohutusplaanide koostamiseks ei olnud Femernile usaldatud ühtki erilist avaliku võimu teostamise eesõigust (vt allpool punktid 101–103).

90      Eeltoodust tuleneb, et Taani ametiasutuste poolt komisjonile ametliku uurimismenetluse jooksul esitatud teave ei kujutanud endast teavet, mis eraldi või tervikuna võetuna võimaldaks järeldada, et kogu kõnealune Femerni tegevus, nimelt püsiühenduse ehitamine ja käitamine, on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

91      Seega võis komisjon põhjendatult leida vaidlustatud otsuse põhjenduses 191, et arvestades Femerni tegevuse olemust, eesmärki ning selle suhtes kohaldatavaid eeskirju, ei kujuta see tegevus sellisena avaliku võimu teostamist.

2)      Teine alaetteheide, et komisjon leidis ekslikult, et Femern ei saanud ühtki avaliku võimu eesõigust

92      Teise alaetteheitega, mis on esitatud teise võimalusena, heidab Taani Kuningriik komisjonile ette, et viimane leidis ekslikult, et Femernile maanteeametina ja raudteetaristu-ettevõtjana delegeeritud ülesanded ning püsiühenduse ohutusplaanide koostamine ei kujutanud endast avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevust.

93      Selle kohta märkis komisjon oma kirjalikus vastuses Üldkohtu küsimustele, et ta ei ole põhjalikult analüüsinud Femerni konkreetseid tegevusi, millele Taani Kuningriik käesolevas menetluses tugineb, kuna Taani ametiasutused tuginesid ametliku uurimismenetluse jooksul üksnes sellele, et püsiühenduse projekti tervikuna tuleb käsitada avaliku võimu eesõiguste teostamisega seonduvana, ning nad ei viidanud sõnaselgelt nendele tegevustele ega esitanud piisavalt täpseid argumente nende kohta.

94      Istungil väitis Taani Kuningriik, et haldusmenetluse jooksul esitati teavet Femernile maanteeametina ja raudteetaristu-ettevõtjana delegeeritud ülesannete kohta ning püsiühenduse ohutusplaanide koostamise kohta ning et komisjon, kelle ülesanne on tõendada riigiabi olemasolu ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses, pidi nõudma lisateavet.

95      Selle kohta tuleb märkida, et kuigi komisjoni kohustus on tõendada, et meede vastab riigiabiks kvalifitseerimiseks nõutavatele tingimustele, tuleb liikmesriigil, kes on abi andnud või kavatseb anda, seejärel tõendada, et meede ei vasta sellisele kvalifikatsioonile või et see meede on siseturuga kokkusobiv.

96      Sellest tuleneb, et kui komisjon leiab, et üksus tegeleb majandustegevusega, siis selleks, et komisjon saaks kontrollida, kas kõnealuse üksuse teatavad tegevused tuleks jätta ELTL artikli 107 lõike 1 kohaldamisalast välja põhjusel, et need on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, on asjaomasel liikmesriigil kohustus, mis tuleneb ELL artikli 4 lõikest 3 tulenevast liikmesriikide ja institutsioonide vahelise lojaalse koostöö kohustusest, viidata sõnaselgelt sellise tegevuse olemasolule ja esitada üksikasjalikud selgitused selle tegevuse suhtes kohaldatavate eeskirjade kohta koos kõigi asjaoludega, mis võimaldavad komisjonil kontrollida, kas kõnealune tegevus on tõepoolest seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega (vt analoogia alusel 15. novembri 2011. aasta kohtuotsus komisjon ja Hispaania vs. Government of Gibraltar ja Ühendkuningriik, C‑106/09 P ja C‑107/09 P, EU:C:2011:732, punktid 146 ja 147).

97      Sellest tulenevalt ei saa komisjonile ette heita, et ta ei võtnud arvesse teavet, mida oleks võidud talle esitada haldusmenetluses, kuid ei esitatud, kuna komisjonil ei ole kohustust omal algatusel ja eeldustele tuginedes uurida, milliseid asjaolusid oleks võidud talle haldusmenetluses esitada (vt analoogia alusel 9. septembri 2009. aasta kohtuotsus Holland Malt vs. komisjon, T‑369/06, EU:T:2009:319, punkt 152, ja 6. aprilli 2022. aasta kohtuotsus Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) jt vs. komisjon, T‑508/19, EU:T:2022:217, punkt 106).

98      Käesoleval juhul tuleb märkida, et 14. juunil 2019 Taani ametiasutustele saadetud kirjas, mis on esitatud menetluse algatamise otsuses, esitas komisjon põhjendustes 84–89 põhjused, miks tuleks prima facie analüüsi põhjal leida, et Femern tegeleb majandustegevusega. Täpsemalt märkis komisjon kõnealuse otsuse põhjenduses 85, et asjaolu, et püsiühenduse projektiga taotletakse üldist huvi pakkuvaid eesmärke, ei tähenda tingimata, et tegemist on avaliku võimu teostamisega. Lisaks leidis komisjon kõnealuse kirja põhjenduses 86, et asjaolu, et kahe suveräänse riigi poolt piiriülese transporditaristu ehitamiseks loa andmine on avaliku võimu teostamine, ei tähenda tingimata, et ka veoteenused ise või taristuehitamine on avaliku võimu teostamine.

99      Nagu Taani Kuningriik istungil märkis, on tõsi, et komisjon väljendas 14. juuni 2019. aasta kirja põhjendustes 84–89 kahtlusi selles osas, kas Femerni tegevust saab liigitada majandustegevuseks. Seetõttu palus komisjon Taani ametiasutustel esitada talle kogu asjakohase, ajakohastatud ja täieliku dokumentatsiooni ja teabe, et komisjon saaks seejärel hinnata eelkõige Femerni tegevuse majanduslikku või mittemajanduslikku laadi.

100    Vastuseks sellele üleskutsele väitsid Taani ametiasutused oma 26. augusti 2019. aasta seisukohtades ametliku uurimismenetluse algatamise kohta eelkõige, et kogu Femerni tegevus tuleks lugeda avaliku võimu eesõiguste teostamisega seonduvaks ja et teise võimalusena tuleks ainult püsiühenduse käitamist pidada majanduslikuks tegevuseks.

101    Tuleb siiski märkida, et Taani ametiasutused ei ole oma seisukohtades sõnaselgelt väitnud, et Femernile maanteeametina ja raudteetaristu-ettevõtjana delegeeritud ülesandeid ning püsiühenduse ohutusplaanide koostamist tuleks pidada avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevuseks, mistõttu nendega seotud kulud ei peaks kuuluma ELTL artikli 107 lõike 1 kohaldamisalasse.

102    Ühest küljest tuleb seoses Femernile kui raudteetaristu-ettevõtjale delegeeritud ülesannetega ning seoses ohutusplaanide koostamisega märkida, et Taani ametiasutused ei maininud neid ei oma seisukohtades ametliku uurimismenetluse algatamise kohta 26. augustil 2019 ega seisukohtades huvitatud isikute poolt ametliku uurimismenetluse käigus 4. oktoobril 2019 esitatud märkuste kohta. Neil asjaoludel ei saa komisjonile ette heita, et ta ei ole ametliku uurimismenetluse jooksul kaalunud, kas raudteetaristu-ettevõtja ülesanded ja püsiühenduse ohutusplaanide koostamine tuleks jätta ELTL artikli 107 lõike 1 kohaldamisalast välja põhjusel, et neid tegevusi tuleks käsitada avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevusena.

103    Teisest küljest tuleb märkida, et Femernile kui maanteeametile delegeeritud ülesannete puhul tuleb märkida, et neid mainiti Taani ametiasutuste 26. augusti 2019. aasta seisukohtades vaid möödaminnes. Täpsemalt toodi need ülesanded esile kui näide Femernile pandud „avalikust vastutusest“, illustreerimaks üldisemat argumenti, mille kohaselt tuleb kogu Femerni tegevust oma olemuse tõttu käsitleda avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevusena. Lisaks tuleb märkida, et Taani ametiasutuste poolt komisjonile ametliku uurimismenetluse jooksul saadetud teave ei võimaldanud komisjonil järeldada, et kõnealune tegevus kuuluks selliste eesõiguste kohaldamisalasse. Tõepoolest, ehitusseaduse punktis 25, millele on viidatud 26. augusti 2019. aasta seisukohtade ametliku uurimismenetluse algatamise kohta 12. joonealuses märkuses, on esimeses lõigus üksnes öeldud, et maanteeühendus rannikust rannikuni on avalik maantee, mida hallatakse vastavalt avalike teede seadusele, ja et Femern on maanteeamet. Ehitusseadust käsitlevates ettevalmistavates materjalides, mis olid komisjoni käsutuses ametliku uurimismenetluse jooksul, on märgitud, et „on tehtud ettepanek, et Femern vastutab punktis 1 osutatud rannikust rannikuni ühenduse projektiga seotud maanteede haldamise eest koostoimes avalike teede seaduse artikliga 38“ ja et „[j]ärelikult on Femern maanteeamet avalike teede seaduses määratletud tähenduses ning tal on otsustusõigus avalike teede seaduse ja selle alusel vastu võetud õigusaktide alusel“. Siiski tuleb tõdeda, et ametlikus uurimismenetluses komisjoni käsutuses olnud teave ei sisaldanud ühtki üksikasja maanteeameti võimalike eesõiguste kohta kolmandate isikute suhtes, eelkõige ametiasutuste „otsustusõiguse“ olemuse ja ulatuse kohta. Nagu möönis Taani Kuningriik istungil, ei teatatud komisjonile ametliku uurimismenetluse jooksul avalike teede seadusest. Samuti tuleb märkida, et menetluse jooksul ei väitnud Taani ametiasutused sõnaselgelt, et Femernile kui maanteeametile delegeeritud ülesanded peaksid olema seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega. Sellest järeldub, et komisjonile ei saa ette heita, et ta ei ole neid ülesandeid üksikasjalikult uurinud.

104    Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et käesoleva kohtuasja asjaolusid arvestades ei ole komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 194 ekslikult järeldanud, et Femern ei ole saanud mingeid erilisi avaliku võimu eesõigusi.

105    Järelikult tuleb teise võimalusena Taani Kuningriigi esitatud teine alaetteheide tagasi lükata.

106    Järelikult tuleb tervikuna tagasi lükata etteheide, et komisjon jättis arvesse võtmata tema käsutuses oleva teabe, mis võimaldas osa Femerni tegevust seostada avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

c)      Teine etteheide, et komisjon võttis ekslikult arvesse püsiühendust asendavate teenuste olemasolu

107    Taani Kuningriik väidab, et tõendamaks, kas Femerni tegevus on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, tegi komisjon oma analüüsis vea, kui ta omistas tähtsust asjaolule, et eraõiguslik ettevõtja pakub parvlaevateenuseid, mida peetakse alternatiiviks selle ettevõtja pakutavatele teenustele. Taani Kuningriigi arvates ei tohiks asjaolu, et eraettevõtja pakub asendavaid teenuseid, mõjutada järeldust, et Femerni tegevus on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

108    Taani Kuningriik väidab sisuliselt, et maantee- ja raudteetaristu ehitamise ja käitamise tegevus kuulub avaliku võimu eesõiguste teostamise alla ning asendussuhe selle taristu ja alternatiivsete transpordiliikide vahel ei peaks seda järeldust kahtluse alla seadma. Kuna Taani maantee- ja raudteevõrkude kättesaadavaks tegemine ei kuulu ELTL artikli 107 lõike 1 reguleerimisalasse, leiab Taani Kuningriik samuti, et komisjon ei ole esitanud piisavalt teavet, et selgitada, miks Femerni tegevus erineb nende võrkude kättesaadavaks tegemisest.

109    Taani Kuningriigi sõnul ei saa maanteetaristu kasutamise eest kasutajatepoolse tasumise süsteemi kehtestamine olla määravaks teguriks selle taristu, mis konkureerib maanteevõrgule alternatiivseid lahendusi pakkuvate eraõiguslike ettevõtjatega, kättesaadavaks tegemise liigitamiseks majandustegevuseks.

110    Taani Kuningriik väidab, et ehitusotsuses asus komisjon seisukohale, et arvestades, et riiklikku raudteevõrku hallatakse ja käitatakse suletud turul, kus puudub konkurents, ei saa Femern Landanlaegile antud riiklik rahastamine mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust, isegi kui teatavad lennu- või parvlaevaühendused võivad olla alternatiivideks teatavatele raudteeühendustele. Seetõttu leiab Taani Kuningriik, et asendatavuse kriteerium, mida komisjon kohaldab Femerni raudteeveoteenuste uurimisel, on erinev ja rangem kui see, mida ta kohaldab Taani avaliku raudteevõrgu üldisel uurimisel.

111    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

112    Kolmanda etteheite uurimisest eespool punktides 74–106 tuleneb, et komisjon võis põhjendatult arvata, et toimiku tõenditest ei nähtu, et Femerni tegevus kui selline kuulus avaliku võimu teostamise alla ja et sellele üksusele olid usaldatud avaliku võimu eesõigused. Sellest järeldub, et Taani Kuningriigi väide käesoleva etteheite raames põhineb ekslikul eeldusel, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

113    Lisaks sellele – vastupidi Taani Kuningriigi väitele – ei saa komisjonile ette heita, et ta uurib, kas Femerni pakutavad teenused võivad püsiühenduse käitamise kontekstis asendada kasumit taotlevate ettevõtjate pakutavaid teenuseid konkreetsel turul. Seda tehes kohaldab komisjon kriteeriumi, mis võimaldab tal kindlaks teha, kas kõnealune käitamistegevus on majandustegevus (vt selle kohta 1. juuli 2008. aasta kohtuotsus MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 27, ja 27. juuni 2017. aasta kohtuotsus Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 46).

114    Seoses argumendiga, et komisjon oleks sisuliselt pidanud üksikasjalikult uurima Taani maantee- ja raudteevõrgu omadusi, et tõendada, kas püsiühenduse ehitamine ja käitamine on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus, tuleb märkida, et Taani Kuningriik ei ole esitanud toimikusse mingit teavet, mis võimaldaks järeldada, et tervikuna võttes on maantee- ja raudteevõrgu ehitamine ja käitamine tegelikult avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus. Lisaks, nagu komisjon õigesti märgib, puudutab vaidlustatud otsus ainult püsiühenduse rahastamist, mitte aga Taani maantee- ja raudteevõrgu kui terviku rahastamist, mistõttu viimaste omadused ei ole olulised selle kindlakstegemisel, kas Femerni tegevus on käesolevas asjas majanduslikku laadi. Sellest tuleneb, et Taani Kuningriigi see argument ei saa olla tulemuslik.

115    Mis puutub väitesse, millega komisjonile heidetakse ette, et ta kasutas vaidlustatud otsuses rangemat asendatavuse kriteeriumi kui ehitusotsuses, mille tulemusel oli käesolevas asjas tehtud hindamine ebapiisav ja vastuoluline, siis piisab, kui märkida, et asendavate veoteenuste olemasolu ei ole asjakohane tegur avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevuse olemasolu kindlakstegemisel. Igal juhul tuleb vastupidi Taani Kuningriigi väitele märkida, et ehitusotsuses ja 13. detsembri 2018. aasta kohtuotsuses Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland vs. komisjon (T‑630/15, ei avaldata, EU:T:2018:942) ja 13. detsembri 2018. aasta kohtuotsuses Stena Line Scandinavia vs. komisjon (T‑631/15, ei avaldata, EU:T:2018:944) ei mainitud üldse võimalikku konkurentsi raudteeühenduste ja parvlaeva- või lennuettevõtjate vahel, mistõttu Taani Kuningriigi väide ei saa olla tulemuslik.

116    Tagasi tuleb lükata väide, mille kohaselt ei ole maanteetaristu kasutamise eest kasutajatepoolse tasumise süsteemi kehtestamine määrav kriteerium selle taristu kättesaadavaks tegemise liigitamiseks majandustegevuseks, kuna turul eksisteerib asendussuhe, kus kasumit taotlevad ettevõtjad pakuvad maanteevõrgule alternatiivseid lahendusi. Nimelt, nagu täpsustatakse esimese väite kolmandas osas allpool punktides 148–153, on kasutustasude maksmine tegur, mis on vähemalt oluline, kui mitte määrav taristu kättesaadavaks tegemise liigitamisel majandustegevuseks, mistõttu komisjon võis seda põhjendatult arvesse võtta.

117    Pealegi, kuna komisjon võis põhjendatult leida, et Femernile ei ole antud ühtki erilist avaliku võimu eesõigust, ei saa olla tulemuslik argument, mis võrdleb transporditaristu ja alternatiivsete transpordiliikide vahelist asendussuhet asendussuhtega, mis eksisteeriks ühelt poolt politsei ja kohtusüsteemi tegevuse ning teiselt poolt eraõiguslike turvaettevõtete ja vahekohtu tegevuse vahel. Selle kohta tuleb märkida, et politsei ja kohtusüsteemi tegevus kuulub oma olemuselt avalikule võimule, kuna sellega kaasneb üldõigusest kaugemaleulatuvate eesõiguste kasutamine ning kodanike ja äriühingute üle kehtestatud avaliku võimu privileegide kasutamine. See ei kehti eraõiguslike turvaettevõtete või vahekohtu kohta. Sama kehtib ka transporditaristu, näiteks püsiühenduse ehitamise ja käitamise kohta.

118    Järelikult tuleb etteheide, et on tehtud viga, mis tuleneb asjaolust, et arvesse võeti püsiühendust asendavate teenuste olemasolu, tagasi lükata.

119    Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et tervikuna tuleb tagasi lükata esimese väite esimene osa selle kohta, et komisjon leidis ekslikult, et Femerni tegevus ei tähenda avaliku võimu eesõiguste teostamist.

2.      Esimese väite teine osa, mis põhineb väidetavalt ekslikul järeldusel, et Femern pakub veoteenuseid turul, kus esineb konkurents teiste ettevõtjatega

120    Taani Kuningriik, keda toetab Belgia Kuningriik, väidab, et püsiühendus ei konkureeri parvlaevaettevõtjatega samamoodi, nagu raudteetaristu ei konkureeri otseselt maanteede, busside või lennujaamadega.

121    Taani Kuningriigi sõnul tuleneb igasugune mõju konkurentsile püsiühenduse ehitamise otsusest, mis kuulub avaliku võimu teostamise alla. Järelikult ei tähenda äritegevuse ja avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevuse samaaegne esinemine automaatselt, et viimati nimetatud tegevus on majandustegevus.

122    Lisaks väidab Taani Kuningriik, et isegi kui Femerni tegevust ei käsitataks avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevusena, ei konkureeriks ta parvlaevaettevõtjatega. Sellega seoses rõhutab Taani Kuningriik, et Femerni ülesanne on ehitada ja käitada püsiühendust, et võimaldada optimeerida makromajanduslikku kasu. Niisiis ei tähenda asjaolu, et kõnealuse üksuse tegevus mõjutaks riigi majandust ja ümbritsevaid turge, eelkõige parvlaevaettevõtjate pakutavaid teenuseid, et püsiühenduse ehitamist ja käitamist võiks pidada veoteenuste osutamise turul eraõiguslike ettevõtjatega konkureerivaks.

123    Taani Kuningriik väidab, et Femern ei saanud igal juhul konkureerida veoteenuste turul püsiühenduse kavandamise ja ehitamise etapis.

124    Belgia Kuningriik leiab, et eraparvlaevadega ei tekiks konkurentsi, kuna riiklik sekkumine piirduks eraalgatuse puudujääkide korvamisega.

125    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

126    Selle kohta tuleb märkida, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on konkurentsiõiguse valdkonnas liidu õigusnormide kohaldamisel ettevõtja majandustegevust teostav mis tahes üksus ning majandustegevus on mis tahes tegevus, mis seisneb kaupade või teenuste pakkumises teataval turul (19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle vs. komisjon, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punkt 50, ja 24. märtsi 2022. aasta kohtuotsus GVN vs. komisjon, C‑666/20 P, ei avaldata, EU:C:2022:225, punkt 69).

127    Käesoleval juhul leidis komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 193, et on olemas Fehmarni väina ületavate veoteenuste turg, kus juba tegutseb parvlaevaettevõtja, kes on turutingimustel tegutsev ettevõtja. Järelikult leidis komisjon, et Femerni pakutavad veoteenused konkureerivad kõnealuse parvlaevaettevõtja pakutavate veoteenustega.

128    Ühest küljest tuleb märkida, et Taani Kuningriik ei vaidlusta Fehmarni väina ületamise teenuste turu olemasolu Rødby ja Puttgardeni vahel, mida osutab parvlaevaettevõtja, ning tunnistab, et püsiühenduse kasutuselevõtt mõjutab ka mitut liiki ettevõtjaid, nagu parvlaeva-, bussi- ja maanteeveo-ettevõtjad.

129    Teisest küljest, kuigi Taani Kuningriik vaidlustab konkurentsisuhte olemasolu Femerni pakutavate teenuste ja parvlaevaettevõtja pakutavate teenuste vahel, tuleb märkida, et nagu nähtub Femerni 2016. aasta finantsanalüüsist, on hinnatase tegur, mida tarbijad võtavad arvesse, kui nad otsustavad, kas kasutada Fehmarni väina ületamiseks püsiühendust või parvlaevu.

130    Seetõttu tuleb märkida, et Femerni pakutavate teenuste ja parvlaevaettevõtja pakutavate teenuste vahel on asendussuhe. Seega, nagu komisjon õigesti märgib, isegi kui Femern ja parvlaevaettevõtja pakuvad teatud aspektide poolest erinevaid teenuseid, tuleb neid pidada tegutsevateks samal turul, nimelt Fehmarni väina ületavate veoteenuste turul, kus tarbijatel on võimalikul juhul, kui parvlaevaettevõtja pakutavad teenused säilivad pärast püsiühenduse kasutuselevõttu, valida selle operaatori pakutavate teenuste ja Femerni pakutavate teenuste vahel, mis on seotud püsiühenduse käitamisega.

131    Lisaks tuleb märkida, et Taani Kuningriik ei vaidlusta vaidlustatud otsuse põhjendustes 237 ja 360 viidatud alternatiivset hüpoteesi, mille kohaselt viib püsiühenduse kasutuselevõtt tõenäoliselt parvlaevateenuste kadumiseni Rødby ja Puttgardeni vahelisel liinil. Selline hüpotees kinnitab asendussuhte olemasolu sellel liinil parvlaevaettevõtja pakutavate teenuste ja Femerni pakutavate teenuste vahel.

132    Seega tuleb käesoleva kohtuasja asjaoludel, vastupidi Taani Kuningriigi väitele, pidada Femerni pakutavaid teenuseid, mis on seotud püsiühenduse käitamisega, otseselt konkureerivaks nendega, mida pakub Fehmarni väina ületamiseks teine veoteenuse osutaja, nimelt Rødby ja Puttgardeni vahelist liini teenindav parvlaevaettevõtja, mis kujutab endast, ilma et Taani Kuningriik seda vaidlustaks, kasumit taotlevat ettevõtjat.

133    Samuti tuleb märkida, et komisjon on tuvastanud ka laiema veoteenuste turu, nimelt Fehmarni väina ületamise alternatiiviks olevate transpordiühenduste turu. Selles mõttes tuleneb vaidlustatud otsuse põhjenduste 193 ja 237 koos lugemisest, et komisjon võttis arvesse ka Läänemere lääneosa ületavate veoteenuste turgu, nimelt Taani, Saksamaa ja Rootsi vahelisi liine, millel tegutsevad ka parvlaevaettevõtjad ja mille, nagu nähtub Femerni 2016. aasta finantsanalüüsist, võiks osaliselt enda peale võtta püsiühendus.

134    Mis puutub argumenti, et sisuliselt ei saa Femern konkureerida teiste transporditeenuste pakkujatega avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud kaalutluste tõttu, siis tuleb see tagasi lükata.

135    Ühelt poolt ei saa see argument olla tulemuslik osas, milles Taani Kuningriik väidab, et püsiühenduse ja parvlaevaettevõtjate vahel ei ole konkurentsi, kuna selle ühenduse kasutuselevõtu mõju konkurentsile tuleneb ametiasutuste otsusest, mille nad on teinud oma avaliku võimu eesõiguste teostamisel. Tuleb märkida, et asjaolu, et liikmesriik kasutab selliseid eesõigusi taristu ehitamise ja käitamise eest vastutava üksuse loomiseks, ei tähenda tingimata, et selle üksuse tegevus on ka seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega.

136    Teiselt poolt tuleb see argument tagasi lükata osas, milles Taani Kuningriik väidab, et Femerni tegevuse mis tahes mõju konkurentsile on ebaoluline, kuna see tegevus on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega. Nagu eespool märgitud (vt eespool punktid 74–106), võis komisjon käesoleva juhtumi asjaolusid arvestades põhjendatult tuvastada, et Femerni tegevus kui selline ei kuulunud avaliku võimu teostamise alla ja et toimikus esitatud tõendite põhjal ei olnud sellele üksusele usaldatud avaliku võimu eesõigusi.

137    Seoses argumendiga, et Femerni tegevuse mõju riigi majandusele ja ümbritsevatele turgudele ei ole selle ettevõtja ja parvlaevaettevõtjate vahelise konkurentsisuhte tõendamisel oluline, sest selle tegevuse eesmärk on Taani makromajanduslike eeliste optimeerimine, tuleb märkida, et see väide tähendab sisuliselt seda, et järeldus, et ettevõtja tegutseb üldist huvi pakkuva eesmärgi saavutamiseks, välistab selle ettevõtja käsitamise konkureerivana ettevõtjatega, kes taotlevad kasumit. Lisaks tuleneb käesoleva kohtuotsuse punktis 64 viidatud kohtupraktikast, et ainuüksi asjaolu, et üksusele on usaldatud teatavad üldist huvi pakkuvad ülesanded, ei saa välistada kõnealuse tegevuse käsitamist majandustegevusena. Tuleb nimelt meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktikast nähtub, et ELTL artikli 107 lõikes 1 ei eristata riiklikke sekkumisi nende põhjuste või eesmärkide alusel, vaid määratletakse need tulenevalt meetme tagajärgedest (2. juuli 1974. aasta kohtuotsus Itaalia vs. komisjon, 173/73, EU:C:1974:71, punkt 27, ja 6. aprilli 2022. aasta kohtuotsus Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) jt vs. komisjon, T‑508/19, EU:T:2022:217, punkt 80).

138    Argument, et Femerni ja parvlaevaettevõtjate vahel puudub konkurents, sest riiklik sekkumine piirdub eraalgatuse puuduste korvamisega, tuleb tagasi lükata. Nagu tuleneb eespool punktist 126, peab komisjon selleks, et teha kindlaks, kas üksus tegeleb majandustegevusega, tõendama, et üksus pakub kaupu või teenuseid turul, kus ta konkureerib kasumit taotlevate ettevõtjatega. Käesoleval juhul on aga – nagu nähtub vaidlustatud otsuse põhjendusest 193 – juba olemas eraõiguslik ettevõtja, kes pakub Fehmarni väina ületamise teenuseid. Samuti on eraõiguslikke ettevõtjaid, kes pakuvad veoteenuseid teistel marsruutidel, mis kujutavad endast alternatiivi väina ületamisele.

139    Ka tuleb tagasi lükata väide, et Femern ei saa veoteenuste turul konkureerida püsiühenduse ehitamise etapis. Nagu selgitatakse allpool punktides 185–207 teise väite analüüsimisel, võis komisjon käesoleva juhtumi asjaolusid arvestades ilma hindamisviga tegemata järeldada, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine olid lahutamatult seotud.

140    Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et esimese väite teine osa, mis põhineb asjaolul, et tuvastati ekslikult, et Femern pakkus veoteenuseid turul, kus esineb konkurents teiste ettevõtjatega, tuleb tervikuna tagasi lükata.

3.      Esimese väite kolmas osa, mis põhineb väidetavalt ekslikul järeldusel, et Femern on ettevõtja, kes järgib äriloogikat

141    Taani Kuningriik väidab, et Femern ei saa kasutada püsiühendust turumajanduse tingimustes tegutseva ettevõtjana turumajanduse loogikast lähtudes ja seega ei saa ta püsiühendust äriliselt kasutada. Selle kohta märgib Taani Kuningriik, et Femern tegutseb oluliste elementide osas Taani transpordiministri juhiste kohaselt, kes vastutab ka teemaksude suuruse kehtestamise eest, võttes arvesse makromajanduslikke ja poliitilisi kaalutlusi, ning täpsustab, et Femerni kasum suunatakse Taani territooriumil asuva taristu rahastamiseks. Luksemburgi Suurhertsogiriik väidab, et kuna Femerni suhtes ei kohaldata kasumi maksimeerimise reeglit, tema kasum aitab kaasa avaliku maa taristu rahastamisele ja tal puudub iseseisev otsustusõigus, ei saa teda pidada majandustegevusega tegelevaks.

142    Lisaks sellele ei ole Taani Kuningriigi arvates, keda toetavad Saksamaa Liitvabariik ja Luksemburgi Suurhertsogiriik, asjaolu, et Femerni tegevust rahastatakse kasutajatelt kogutavatest tasudest, piisav selleks, et lugeda, et üksus tegutseb kooskõlas turuloogikaga. Luksemburgi Suurhertsogiriik väidab, et see, kuidas püsiühendust rahastatakse maksudest või kasutajate poolt, ei ole asjakohane tegur mittemajandusliku tegevuse eristamisel majandustegevusest. Lisaks leiab Taani Kuningriik, et komisjon ei võtnud piisavalt arvesse hinnakujundusvabaduse puudumist, mis on oluline näitaja, mis võimaldab tõendada, et Femern ei ole ettevõtja.

143    Lisaks sellele ei tohi Taani Kuningriigi sõnul asjaolu, et Femern kogub tasusid, kui püsiühendus võetakse kasutusele, viia selleni, et tema tegevus, mis on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, muutub majanduslikuks tegevuseks.

144    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

145    Esimesena, mis puudutab väiteid, et püsiühendust ei kasutata äriliselt, siis tuleb meeles pidada, et riigiabi suhtes kohaldatava kohtupraktika kohaselt mõistetakse majandustegevuseks kvalifitseeritavate teenuste all tavaliselt tasulist tegevust, kusjuures on täpsustatud, et tasulisuse olemuslik tunnus on see, et tasu on majanduslik vastusooritus osutatud teenuse eest (vt selle kohta 27. juuni 2017. aasta kohtuotsus Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 47, ja 20. septembri 2019. aasta kohtuotsus Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven vs. komisjon, T‑696/17, EU:T:2019:652, punkt 75).

146    Lisaks sellele ei ole riigiabi puhul asjaolu, et eraõiguslikud ettevõtjad tegevust ei taga, või asjaolu, et tegevus ei ole kasumlik, selle majandustegevuseks kvalifitseerimiseks asjakohased kriteeriumid. Väljakujunenud kohtupraktikas on nimelt selgitatud, et esiteks hõlmab mõiste „ettevõtja“ konkurentsiõiguse kontekstis majandustegevusega tegelevat mis tahes üksust, olenemata selle üksuse õiguslikust seisundist ja rahastamisviisist, ning teiseks on majandustegevus mis tahes tegevus, mis seisneb kaupade või teenuste pakkumises teataval turul (25. oktoobri 2001. aasta kohtuotsus Ambulanz Glöckner, C‑475/99, EU:C:2001:577, punkt 19, ja 20. septembri 2019. aasta kohtuotsus Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven vs. komisjon, T‑696/17, EU:T:2019:652, punkt 46). Sellest tulenevalt ei sõltu see, kas tegevus on või ei ole majandustegevus, sellest, kas sellega tegeleval üksusel on eraõigusliku või avalik-õigusliku isiku staatus, ega ka mitte tegevuse kasumlikkusest (19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle vs. komisjon, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punkt 50, ja 15. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Hispaania vs. komisjon, T‑808/14, ei avaldata, EU:T:2016:734, punkt 55).

147    Taani Kuningriigi, Saksamaa Liitvabariigi ja Luksemburgi Suurhertsogiriigi esitatud argumente tuleb analüüsida nende põhimõtete kontekstis.

148    Vastupidi sellele, mida Taani Kuningriik ja Luksemburgi Suurhertsogiriik sisuliselt väidavad, on asjaolu, et püsiühenduse kasutamine on tasuline, oluline tegur selle ühenduse käitamise liigitamisel majandustegevuseks.

149    Sellega seoses on oluline täpsustada, et EL toimimise lepingu konkurentsisätted, täpsemalt riigiabi eeskirjad, ei kohusta liikmesriike nõudma transporditaristu kasutamise eest tasu, vaid jätavad liikmesriikide otsustada, kas kasutamine peaks olema tasuta või sõltuma majandusliku vastusoorituse maksmisest.

150    Seega, kui liikmesriik otsustab oma transpordipoliitika rakendamise raames, et taristu tehakse ühistes huvides tasuta kättesaadavaks, võib see olla märk sellest, et kõnealust taristut ei kasutata majanduslikult. Seevastu juhul, kui liikmesriik otsustab, nagu käesolevas kohtuvaidluses, seada taristu kasutamise tingimuseks tasu maksmise, et teenida tulu, mis – nagu nähtub vaidlustatud otsuse põhjendusest 192 – on ette nähtud eelkõige püsiühenduse kavandamise ja ehitamise rahastamiseks võetud võla tagasimaksmiseks, tuleb taristut pidada majanduslikult kasutatavaks (vt selle kohta 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon, T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117, punktid 93 ja 94).

151    Käesoleval juhul tuleb märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 192 märkis komisjon, et Femern osutab kodanikele ja ettevõtjatele veoteenust, mille osutamine sõltub tasu maksmisest maantee- ja raudteetaristu kasutamise eest.

152    Sellest järeldub, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 194 võis komisjon ilma hindamisviga tegemata järeldada, et püsiühenduse käitamist reguleerib majanduslik loogika, kuna seda rahastatakse kasutustasudest.

153    Seega, kuivõrd komisjon leidis ühelt poolt vaidlustatud otsuse põhjenduses 193, et Femern pakub teenuseid Fehmarni väina ületavate veoteenuste turul, kus tegutseb kasumit taotlev ettevõtja, ja teiselt poolt vaidlustatud otsuse põhjendustes 192 ja 194, et püsiühenduse kasutamine sõltub tasu maksmisest sellele ettevõtjale, mis on vastusooritus teenuse pakkumise eest, oli tal õigus järeldada, et püsiühenduse käitamine on majandustegevus.

154    Taani Kuningriigi, Saksamaa Liitvabariigi ja Luksemburgi Suurhertsogiriigi väited selle kohta, et Femerni suhtes kohaldatavad eeskirjad ei võimalda tal püsiühendust äriliselt kasutada, ei saa seda järeldust kahtluse alla seada.

155    Sellega seoses tuleb meelde tuletada, et selleks, et välistada kaupade või teenuste turul pakkumisel põhineva tegevuse majanduslik laad, ei piisa väitest, et taristu käitaja ei tegutse puhtalt ärilistel alustel, et maksimeerida kasumit, et ta seab üldised huvid investeeringute tasuvusest ettepoole, et ta ei taotle kasumit ja et ta süstemaatiliselt investeerib uuesti oma kasumi (vt selle kohta 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsus Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest) vs. komisjon, T‑754/17, ei avaldata, EU:T:2019:270, punkt 80).

156    Lisaks sellele, kuna tegevuse majanduslik või mittemajanduslik laad ei sõltu seda teostava üksuse era- või avalik-õiguslikust staatusest või selle tegevuse kasumlikkusest, järeldub sellest, et isegi kui tegevuse tulu tuleb uuesti investeerida mittemajanduslikesse tegevustesse, kujutab tasustatav tegevus endast osalemist turul, mis võib seada ohtu konkurentsiõiguse eesmärkide saavutamise, mistõttu tulu uuesti investeerimise kohustus ei välista tegevuse majanduslikku laadi (vt selle kohta 12. septembri 2013. aasta kohtuotsus Saksamaa vs. komisjon, T‑347/09, ei avaldata, EU:T:2013:418, punkt 50).

157    Seega ei saa olla tulemuslikud argumendid, mis põhinevad asjaolul, et Femerni eesmärk ei ole kasumi maksimeerimine ja et ta peab oma kasumi uuesti investeerima taristu rahastamiseks. Lisaks sellele ei saa asjaolu – millele Taani Kuningriik tugineb – et püsiühenduse kasutamise eest makstava tasu suurus ei ole kehtestatud turuloogika alusel, kuna hinnastruktuur on kaugel sellest, mida eraõiguslikud ettevõtjad turul kohaldavad, välistada järeldust, et püsiühenduse käitamine kujutab endast majandustegevust.

158    Lisaks tuleb tagasi lükata ka väide, et Femern tegutseb Taani transpordiministri juhiste järgi sellistes olulistes küsimustes nagu tööde alguskuupäev. Küsimus, kas kõnealuse üksuse tehtaval tegevusel on majanduslik laad, ei sõltu sellest, kas erainvestor ei saaks seda samadel tingimustel teha (vt analoogia alusel 16. juuli 2014. aasta kohtuotsus Zweckverband Tierkörperbeseitigung vs. komisjon, T‑309/12, ei avaldata, EU:T:2014:676, punkt 76).

159    Mis puutub argumenti, et komisjon ei võtnud piisavalt arvesse Femerni vabaduse puudumist ühenduse kasutamise tasu suuruse määramisel, siis tuleb märkida, et nagu ehitusseaduse punkti 42 lõikest 2 selgub, kehtestab tasu suuruse põhimõtted Taani transpordiminister. Oma taotluses tunnistab Taani Kuningriik siiski, et nimetatud seaduse artikli 42 lõike 3 alusel võib Femern muuta üldisi allahindluskavu ja kehtestada uusi tingimusel, et see ei mõjuta oluliselt tulu üldist taset. Seega ei teinud komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 197 hindamisviga, kui ta leidis, et Femernil oli oma hindade määramisel teatav kaalutlusruum.

160    Kuid ainuüksi asjaolust, et Taani transpordiminister kehtestab tasude suuruse makromajanduslikel ja transpordipoliitilistel kaalutlustel, ei piisa, et järeldada, et püsiühenduse käitamine ei ole majandustegevus.

161    Lisaks ei saa arvesse võtta asjaolu, et pärast vaidlustatud otsuse tegemist ei ole Femernil pärast uue seaduse vastuvõtmist kohtumenetluse jooksul enam pädevust tasusummasid korrigeerida, mistõttu üksnes Taani transpordiminister on pädev kindlaks määrama tasusummad. Nimelt tuleb liidu akti õiguspärasust hinnata akti vastuvõtmise ajal eksisteerinud faktiliste ja õiguslike asjaolude põhjal (7. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Prantsusmaa vs. komisjon, 15/76 ja 16/76, EU:C:1979:29, punktid 7 ja 8, ning 12. detsembri 1996. aasta kohtuotsus Altmann jt vs. komisjon, T‑177/94 ja T‑377/94, EU:T:1996:193, punkt 119). Sellest tulenevalt on akti õiguspärasuse hindamisel välistatud liidu akti vastuvõtmise kuupäevast hiljem ilmnenud asjaolude arvessevõtmine (27. septembri 2006. aasta kohtuotsus Roquette Frères vs. komisjon, T‑322/01, EU:T:2006:267, punkt 325, ja 11. veebruari 2015. aasta kohtuotsus Hispaania vs. komisjon, T‑204/11, EU:T:2015:91, punkt 123). Niisiis võis komisjon vaidlustatud otsuse vastuvõtmisel põhjendatult arvesse võtta asjaolu, et Femern võis teatud määral mõjutada teatava taristu kasutamise eest võetavate tasude suurust.

162    Eeltoodust järeldub, et Taani Kuningriigi, Saksamaa Liitvabariigi ja Luksemburgi Suurhertsogiriigi väited selle kohta, et Femerni suhtes kohaldatavad eeskirjad ei võimalda tal nii eraldi kui ka tervikuna püsiühendust äriliselt kasutada, ei sea kahtluse alla järeldust, et püsiühenduse käitamine kujutab endast majandustegevust.

163    Teisena, seoses väitega, et sisuliselt ei saa Femerni tegevus, mis on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega, muutuda majandustegevuseks püsiühenduse kasutamise eest tasude kogumise tõttu, piisab, kui märkida, et see põhineb ekslikul eeldusel, et komisjon oleks pidanud arvestama, et teatavad Femerni tegevused on seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega (vt eespool punktid 75–106). Seega ei saa see argument olla tulemuslik.

164    Järelikult tuleb esimese väite kolmas osa tervikuna tagasi lükata.

4.      Teine väide, et komisjon leidis ekslikult, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud

165    Teise väitega ei vaidlusta Taani Kuningriik mitte ainult selle järelduse põhjendatust, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud, vaid ka vaidlustatud otsuse põhjendusi selle kohta.

a)      Vaidlustatud otsuse põhjendused sellega seoses, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud

166    Taani Kuningriik leiab, et vaidlustatud otsuse on ebapiisavalt põhjendatud järelduse osas, et Femern tegeleb majandustegevusega alates ehitusetapist.

167    Samuti leiab Taani Kuningriik, et komisjon ei ole vaidlustatud otsuse põhjenduses 201 põhjendanud, miks ta jõudis järeldusele, et Femerni müügiedendus-, turundus- ja teavitustegevus on majandustegevus.

168    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

169    Nagu tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, peab ELTL artikliga 296 nõutav põhjendus vastama asjaomase akti olemusele, sellest peab selgelt ja üheselt selguma akti andnud institutsiooni arutluskäik, mis võimaldab huvitatud isikutel mõista võetud meetme põhjusi ja pädeval kohtul teostada kontrolli. Põhjendamise nõuet tuleb hinnata, arvestades juhtumi asjaolusid, eelkõige akti sisu, põhjenduste olemust ja huvi, mis võib olla akti adressaatidel või teistel otseselt ja isiklikult aktiga seotud isikutel selgituste saamiseks. Ei ole nõutud, et põhjendus täpsustaks kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, kuna otsuse põhjenduse vastavust ELTL artikli 296 nõuetele tuleb hinnata nii selle sõnastust kui ka konteksti ja asjaomase valdkonna õiguslikku regulatsiooni silmas pidades (vt 10. juuli 2008. aasta kohtuotsus Bertelsmann ja Sony Corporation of America vs. Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 166 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 27. jaanuari 2021. aasta kohtuotsus KPN vs. komisjon, T‑691/18, ei avaldata, EU:T:2021:43, punkt 161). Täpsemalt öeldes ei ole komisjon kohustatud võtma seisukohta kõikide argumentide osas, mis huvitatud isikud talle on esitanud. (11. jaanuari 2007. aasta kohtuotsus Technische Glaswerke Ilmenau vs. komisjon, C‑404/04 P, ei avaldata, EU:C:2007:6, punkt 30, ja 24. septembri 2019. aasta otsus kohtuasjas Fortischem vs. komisjon, T‑121/15, EU:T:2019:684, punkt 41).

170    Käesoleval juhul tuleb seoses põhjendusega, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud, märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 189 tuletas komisjon kõigepealt meelde kohtupraktikat, mille kohaselt lennujaama käitamist käsitatakse majandustegevusena ja et sama kehtib ka kommertslennuvälja lennuraja ehitamise kohta. Kuigi komisjon märgib, et see kohtupraktika puudutab konkreetselt lennujaamu, viitas ta, et Euroopa Kohtu ja Üldkohtu välja töötatud põhimõtted on kohaldatavad ka muude taristute ehitamise suhtes. Selle kohta viitab vaidlustatud otsuse põhjenduse 189 89. joonealune märkus teatise riigiabi mõiste kohta punktile 202, milles märgitakse, et need liidu kohtute kehtestatud põhimõtted on kohaldatavad majandustegevusega lahutamatult seotud muu taristu ehitamise suhtes. Lisaks viitab komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 189 ka Üldkohtu hiljutisele kohtupraktikale seoses sadamataristuga, mainides 90. joonealuses märkuses 20. septembri 2019. aasta kohtuotsust Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven vs. komisjon (T‑696/17, EU:T:2019:652).

171    Seejärel leidis komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 192, et Femerni tulu maantee- ja raudtee käitamise tegevusest on ette nähtud eelkõige püsiühenduse kavandamise, ehitamise ja käitamise kogukulude rahastamiseks.

172    Lõpuks leidis komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 198 pärast järeldust selle kohta, et püsiühenduse käitamine on majandustegevus, et ka Femerni poolt käitatava taristu ehitamine on majandustegevus, tuginedes 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsusele Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle vs. komisjon (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsusele Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117).

173    Tuleb märkida, et komisjon viitas Euroopa Kohtu ja Üldkohtu otsustele lennujaamataristu kohta, Üldkohtu hiljutistele sadamataristut käsitlevatele kohtuasjadele ja teatisele riigiabi mõiste kohta. Seetõttu tuleb leida, et komisjon kavatses kohaldada põhimõtet, mille kohaselt on majanduslikult kasutatava taristu puhul ka ehitustegevus majanduslikku laadi, kui need kaks tegevust on omavahel lahutamatult seotud. Käesoleval juhul leidis komisjon, et kahe tegevuse vahel on majanduslik seos, kuna käitamistulu kasutatakse püsiühenduse kavandamiseks ja ehitamiseks võetud võla tagasimaksmiseks.

174    Sellest järeldub, et komisjon on õiguslikult piisavalt põhjendanud püsiühenduse ehitamise ja toimimise lahutamatult seotust.

175    Mis puutub argumenti, et komisjon põhjendas sisuliselt ebapiisavalt järeldust, et Femerni müügiedendus-, turundus- või teavitustegevus kujutab endast majandustegevust, siis tuleb märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 201 viitas komisjon sisuliselt, et need tegevused aitasid kaasa püsiühenduse kavandamisele, ehitamisele ja käitamisele ning et isegi kui neid reklaami-, turundus- või teavitustegevusi käsitada teavitustegevusena, aitaksid need siiski kaasa Femerni majandustegevusele. Selle kohta märkis komisjon, et ei ole harv, et äriühingutelt nõutakse avalikkuse teavitamist nende tegevusest. Lisaks leidis ta, et reeglina ei tähenda teavitamiskohustus avaliku võimu eesõiguste teostamist. Seega selgub vaidlustatud otsuse põhjendusest 201 selgelt, et komisjon leidis, et müügiedendus-, turundus- või teavitustegevus on majandustegevus, sest see on seotud Femerni põhitegevusega, nimelt püsiühenduse ehitamise ja käitamisega. Seega tuleb järeldada, et komisjon on vaidlustatud otsust piisavalt põhjendanud seoses müügiedendus-, turundus- või teavitustegevuse majandusliku laadiga.

b)      Vaidlustatud otsuse põhjendatus selles osas, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud

176    Taani Kuningriik väidab, et komisjon tegi hindamisvea, kui ta leidis, et ehitustegevust ei saa eraldada püsiühenduse käitamisest.

177    Sellega seoses väidab Taani Kuningriik, keda toetavad Saksamaa Liitvabariik ja Luksemburgi Suurhertsogiriik, esiteks, et komisjon eksib, kui ta leiab, et 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsusest Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle vs. komisjon (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsusest Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117) tuleneb, et ehitustegevus, st eelnev tegevus, on tingimata majandustegevus, kui käitamistegevus, st järgnev tegevus, on majandustegevus. Ainult teatavatel asjaoludel võib taristu tulevane äriline kasutamine kaasa tuua selle, et taristu ehitamine kujutab endast samuti majandustegevust, eelkõige juhul, kui lennurada moodustab osa lennujaama olemasolevast majandustegevusest. Taani Kuningriigi, Saksamaa Liitvabariigi ja Luksemburgi Suurhertsogiriigi sõnul erineb käesolev juhtum varasematest juhtumitest selle poolest, et tegemist on tulevikus kasutatava taristu algse ehitamisega.

178    Teiseks väidab Taani Kuningriik, et tuleb arvesse võtta asjaolu, et Femern ei tegele majandustegevusega enne püsiühenduse kasutuselevõttu, mistõttu ei tegutse üksus ehitusetapis ühelgi turul, kus esineb konkurents teiste ettevõtjatega. Selle kohta väidab Taani Kuningriik, et ainult juhul, kui Femern suudab kiiresti siseneda asjaomasele turule, võib teda pidada konkureerivaks ettevõtjaks sellel turul juba tegutsevate ettevõtjatega.

179    Kolmandaks väidab Taani Kuningriik sisuliselt, et kuna Femern ei tegutse liberaliseeritud turul, ei saa leida, et see üksus tegeleb majandustegevusega.

180    Neljandaks nähtub Taani Kuningriigi sõnul 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsuse UPF vs. komisjon (T‑747/17, EU:T:2019:271) punktist 84, et kahe tegevuse vahelise majandusliku seose olemasolu ei ole piisav selleks, et tuvastada, et need tegevused on lahutamatult seotud, mistõttu püsiühenduse kavandamise ja ehitamise rahastamine teemaksude kogumise teel selle ühenduse käitamise raames ei tähenda tingimata, et need tegevused on lahutamatult seotud.

181    Viiendaks leiab Taani Kuningriik, et komisjoni järeldus, et ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud, ei võta arvesse asjaolu, et asjaolud võivad muutuda praegusest hetkest kuni püsiühenduse kasutuselevõtuni, eelkõige seda, et Taani ametiasutused võivad otsustada muuta püsiühenduse käitamise tingimusi.

182    Kuuendaks väidab Taani Kuningriik, et ettevõtjaks kvalifitseerimist tuleb tõlgendada kitsendavalt, kuna Femerni kvalifitseerimisel ettevõtjaks enne püsiühenduse kasutuselevõttu on kahjulikud tagajärjed põhjusel, et see üksus peab maksma intressi ajavahemiku eest, mil abi oli õigusvastane. Lisaks oleks Taani Kuningriigi sõnul mõiste „ettevõtja“ kitsendav tõlgendus paremini ühtlustatud naabervaldkondadega, eelkõige liikmesriigi kaubandustavade eeskirjadega.

183    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

184    Kõigepealt tuleb märkida, et Taani Kuningriik ei ole esitanud ühtegi põhjendatud argumenti, et vaidlustada müügiedendus-, turundus- või teavitustegevuse majandustegevuseks kvalifitseerimise põhjendatus.

185    Mis puudutab argumente, mille kohaselt leidis komisjon ekslikult, et püsiühenduse ehitus ja käitamine on lahutamatult seotud, siis tuleb meelde tuletada, et kohtupraktikas on tunnistatud, et transporditaristu äriline kasutamine ja ehitamine niisuguseks äriliseks kasutamiseks võib kujutada endast majandustegevust (vt selle kohta 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsus UPF vs. komisjon, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 65, ja 20. septembri 2019. aasta kohtuotsus Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven vs. komisjon, T‑696/17, EU:T:2019:652, punkt 47). See kohtupraktika tuleneb 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsusest Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117) – millele komisjon viitab vaidlustatud otsuse põhjenduses 198 – milles Üldkohus leidis, et komisjon võis põhjendatult järeldada, et lennujaama käitamine ja lennujaama uue lennuraja ehitamine on lahutamatult seotud, kuna lennujaamamaksud kujutavad endast uue raja rahastamise peamist allikat ning uue raja käitamine on osa lennujaama majandustegevusest (24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon, T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117, punkt 94). Selles otsuses leidis Üldkohus lisaks, et lennujaama uue lennuraja ehitustegevust ei olnud põhjust eraldada selle hilisemast kasutamisest põhjusel, et selle olemust ja eesmärki arvestades ei kujuta selle ehitamine avaliku võimu eesõiguste teostamist (24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon, T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117, punkt 99). Selles kohtuotsuses otsustas Euroopa Kohus, et Üldkohus ei rikkunud õigusnormi, kui ta sisuliselt tuvastas, et komisjon andis õige hinnangu selle kohta, et uue lennuraja ehitamine on majandustegevus, mistõttu kapitalimahutus, välja arvatud avaliku ülesande täitmisega seotud kulud, mis tuleb selle kogusummast lahutada, on riigiabi (19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle vs. komisjon, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punkt 43).

186    Seega, kui taristut kasutatakse majanduslikult ja kasutustasud on selle ehitamise peamiseks rahastamisallikaks, tuleb arvestada, et selle taristu ehitamine ja käitamine on majandustegevus, välja arvatud ülesanded, mis hõlmavad avaliku võimu eesõiguste kasutamist, kui liikmesriik viitab neile sõnaselgelt haldusmenetluse jooksul.

187    Taani Kuningriigi, Saksamaa Liitvabariigi ja Luksemburgi Suurhertsogiriigi esitatud argumente tuleb analüüsida nende põhimõtete kontekstis.

188    Esiteks, vastupidi sellele, mida sisuliselt väidavad Taani Kuningriik, Saksamaa Liitvabariik ja Luksemburgi Suurhertsogiriik, ei saa 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsuses Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle vs. komisjon (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsuses Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117) sätestatud ja eespool punktis 185 meelde tuletatud transporditaristu ehitamise ja käitamise tegevuse lahutamatult seotuse põhimõtteid ja kriteeriume piirata üksnes olemasoleva taristu laiendamisega.

189    On tõsi, et kohtuasi, milles tehti 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle vs. komisjon (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117), hõlmas juba olemasoleva lennujaama lennuraja laiendamist.

190    Kui aga – nagu käesoleval juhul – on olemas veoteenuste turg, millel kasumit taotlevad ettevõtjad juba tegutsevad, võib majanduslikuks kasutamiseks mõeldud uue transporditaristu ehitamine häirida konkurentsi sellel turul juba olemasoleva taristu laiendusena. Seetõttu tuleb asuda seisukohale, et taristu ehitamise ja käitamise lahutamatult seotuse hindamisel on uue taristu ehitamine, mis on mõeldud edaspidi majanduslikuks kasutamiseks, võrreldav taristu juba olemasoleva ja äriliselt kasutatava transporditaristu ehitamise ja käitamisega.

191    Sellest järeldub, et tuleb tagasi lükata argument, mille kohaselt sisuliselt on 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsuses Mitteldeutsche Flughafen Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle vs. komisjon (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsuses Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt vs. komisjon (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117) sätestatud transporditaristu ehitamise ja käitamise tegevuse lahutamatult seotuse põhimõtted ja kriteeriumid käesolevale juhtumile ülekantavad.

192    Teiseks, väite kohta, et sisuliselt ei oleks Femern ehitusetapis ühelgi turul esindatud, tuleb märkida, et pooled on üksmeelel selles, et see üksus vastutab nii püsiühenduse ehitamise kui ka käitamise eest.

193    Sellega seoses, nagu ilmneb esimese väite teise ja kolmanda osa uurimisest – kuna Femerni poolt püsiühenduse käitamine seisneb teenuste pakkumises turul, kus kasumit taotlev ettevõtja tegutseb tasus seisneva vastusoorituse eest –, ei rikkunud komisjon õigusnormi, kui leidis, et püsiühenduse käitamine on majandustegevus.

194    Lisaks tuleb märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 192 tõendas komisjon, ilma et Taani Kuningriik oleks seda vaidlustanud, et taristu käitamistulu kasutatakse eelkõige püsiühenduse kavandamiseks ja ehitamiseks võetud laenude tagasimaksmiseks. Seda tehes, vastupidi sellele, mida väidavad sisuliselt Taani Kuningriik, Saksamaa Liitvabariik ja Luksemburgi Suurhertsogiriik, ei eeldanud komisjon, vaid tõendas, võttes arvesse juhtumi konkreetseid asjaolusid, et püsiühenduse ehitamist ei saa eraldada selle tulevasest majanduslikust kasutamisest. Samuti, nagu Taani Kuningriik tunnistab, on püsiühenduse majandusliku kasutamise eesmärk ka selle ehitamise rahastamine, et saavutada projekti kui terviku rahaline tasakaal. Sellega seoses esitas Üldkohus kohtuistungil komisjonile küsimuse, kuidas on seotud ühelt poolt vaidlustatud otsuse põhjenduses 192 esitatud järeldus, et Femerni maantee- ja raudteetegevusest saadav tulu on sisuliselt ette nähtud muu hulgas kavandamise kogukulude rahastamiseks, ehitamise ja käitamise kulude katmiseks, ning teiselt poolt selle otsuse põhjenduses 323 esitatud väitega, et kui oleks võimalik määrata hinnad tasemel, mis korvavad kõik ehitus- ja tegevuskulud, puuduks rahastamispuudujääk ja riigiabi poleks vaja. Komisjon vastas, et erinevalt vaidlustatud otsuse põhjendusest 323 puudutab põhjendus 192 kavandamis- ja ehituskulusid, mis on abisummast maha arvatud, mistõttu nende kahe põhjenduse vahel ei saa olla vastuolu.

195    Seega, kuna püsiühenduse majandusliku kasutamise eesmärk on selle ehitamiseks võetud võla tagasimaksmine ning kuivõrd püsiühenduse ehitamise ja kasutamise eest vastutab sama üksus, ei saa riigiabi eeskirjade tõhususe säilitamiseks nõustuda püsiühenduse ehitamise ja kasutamise eraldamisega põhjusel, et püsiühendust ei võeta kasutusele enne, kui selle ehitamine on lõpetatud.

196    Vastupidisel juhul, kuivõrd Femern vastutab nii püsiühenduse ehitamise kui ka käitamise eest, siis juhul, kui – nagu Taani Kuningriik väidab – ehitustegevust peetaks käitamisest eraldatavaks ja seega mittemajanduslikuks, ei saaks püsiühenduse ehitamiseks saadud soodustingimustel rahastamist liigitada riigiabiks. Sellest järeldub, et käesoleva juhtumi asjaoludel saaks Femern püsiühenduse käitamise etapis kasu võimalusest kasutada subsideeritud taristut, mis annaks talle majandusliku eelise, mida ta tavapärastes turutingimustes ei oleks saanud (vt selle kohta analoogia alusel 11. juuli 1996. aasta kohtuotsus SFEI jt, C‑39/94, EU:C:1996:285, punkt 62, ja 15. märtsi 2018. aasta kohtuotsus Naviera Armas vs. komisjon, T‑108/16, EU:T:2018:145, punktid 119 ja 120). Nagu on märgitud teatise riigiabi mõiste kohta punktis 223, loetakse, et taristu käitaja saab majandusliku eelise, kui taristu käitamise õiguse eest makstav summa on väiksem kui summa, mida ta oleks pidanud maksma võrreldava taristu kasutamise eest tavapärastes turutingimustes.

197    Sellest järeldub, et komisjon võis põhjendatult järeldada, et püsiühenduse ehitamine oli lahutamatult seotud selle tulevase majandusliku kasutamisega. Seetõttu järeldas komisjon õigesti, et Femern on ettevõtja nii püsiühenduse käitamise kui ka selle ehitamise tegevuse osas.

198    Järelikult tuleb tagasi lükata Taani Kuningriigi argument, et Femerni ei saa pidada konkureerivaks ettevõtjatega, kes tegutsevad Fehmarni väina ületamiseks osutatavate veoteenuste turul püsiühenduse ehitamise etapis, või põhjusel, et sellega ei ole mõeldud nimetatud turule kiiresti siseneda.

199    Kolmandaks on tõsi – nagu Taani Kuningriik väidab –, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine ei ole iseenesest liberaliseeritud selles mõttes, et ehitusseadusega antakse nende tegevustega tegelemine üksnes Femernile.

200    Siiski tuleb öelda, et püsiühenduse käitamine seisneb teenuste pakkumises, et tagada Fehmarni väina ületamine, mis – ilma et Taani Kuningriik seda vaidlustaks – on liberaliseeritud turg, kus eraõiguslik ettevõtja juba tegutseb. Lisaks sellele, nagu tuleneb eespool punktist 133, on komisjon tuvastanud ka laiema turu, nimelt veoteenuste turu, mis kujutab endast alternatiivi Fehmarni väina ületamisele ja kus tegutsevad ka parvlaevaettevõtjad.

201    Sellistel asjaoludel, vastupidi sellele, mida Taani Kuningriik sisuliselt väidab, ei välista asjaolu, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine ei ole liberaliseeritud, nimetatud tegevusalade liigitamist majandustegevuseks. Vastasel juhul piisaks EL toimimise lepingu konkurentsieeskirjade kohaldamisest kõrvalehoidmiseks konkurentsile avatud liberaliseeritud turul sellest, kui liikmesriik annab ainuõigused üksusele, kes on nimetatud sellel turul teenuseid pakkuma.

202    Sellest järeldub, et argument, et komisjon jättis arvesse võtmata asjaolu, et Femerni tegevus ei ole liberaliseeritud, tuleb tagasi lükata.

203    Neljandaks, seoses Taani Kuningriigi argumendiga, mis põhineb 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsuse UPF vs. komisjon (T‑747/17, EU:T:2019:271) punktil 84, mille kohaselt on ehitamine ja käitamine eraldatavad, tuleb märkida, et nimetatud punkt puudutas teistsugust küsimust, mis oli seotud majandustegevuse eraldatavusega avaliku võimu eesõiguste teostamisest. Eelkõige otsustas Üldkohus käesolevas kohtuasjas – selleks, et lükata tagasi argument, mis põhineb asjaolul, et komisjon ei olnud kindlaks määranud sadamate põhi- ja kõrvaltegevusi –, kohtuotsuse punktis 83, et on asjakohane teha vahet sadamate majandustegevuse ja avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevuste vahel, täpsustades, et puudub piirmäär, millest allpool tuleks kogu üksuse tegevust pidada mittemajanduslikuks tegevuseks, sest majandustegevus on vähemuses. Seejärel tuletas Üldkohus eespool nimetatud kohtuotsuse punktis 84 meelde, et ainult juhul, kui on tõendatud, et sadamate majandustegevus on lahutamatult seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevusega, võib tegevust tervikuna pidada mittemajanduslikuks, täpsustades, et asjaolust, et majandustegevusest rahastatakse avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevust, ei piisa, et luua nende tegevuste vahel lahutamatu seos.

204    Nagu tuleneb eespool punktides 74–106 tehtud analüüsist, võis komisjon käesoleva juhtumi asjaolusid arvestades siiski põhjendatult otsustada, et Femerni tegevus kui selline ei kuulunud avaliku võimu teostamise alla ja et sellele üksusele ei olnud usaldatud konkreetseid avaliku võimu eesõigusi. Igal juhul, nagu on märgitud eespool punktis 89, ei ole Taani Kuningriik esitanud ühtki tõendit selle kohta, et Femerni täidetavad maanteeameti ja raudteetaristu-ettevõtja ülesanded või püsiühenduse ohutusplaanide koostamine, mis tema väitel kuuluvad avaliku võimu eesõiguste teostamise alla, oleksid lahutamatult seotud püsiühenduse ehitamise ja käitamisega. Seetõttu ei ole käesoleva kohtuasja asjaoludel 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsuse UPF vs. komisjon (T‑747/17, EU:T:2019:271) punkt 84 asjakohane, et tõendada, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on eraldatavad.

205    Viiendaks, argumendi puhul, et sisuliselt oleks Taani Kuningriigil võimalik teha praegusest ajast kuni püsiühenduse kasutuselevõtuni selle käitamise korralduses muudatusi, mille tulemusel nimetatud tegevus ei oleks enam majanduslikku laadi, näiteks muutes taristu kasutamise kõigile kasutajatele võimalikuks tasuta, piisab, kui meenutada, et nagu on märgitud eespool punktis 161, tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et riigiabi käsitleva otsuse õiguspärasust tuleb hinnata teabe alusel, mis komisjonil sai olla ajal, mil ta selle otsuse vastu võttis. Järelikult ei saa Taani Kuningriigi mainitud hüpoteetilised stsenaariumid olla vaidlustatud otsuse õiguspärasuse hindamisel asjakohased.

206    Kuuendaks, mis puudutab argumenti, et mõistet „ettevõtja“ tuleks tõlgendada kitsendavalt põhjusel, et järeldus, et Femerni tegevus on majanduslikku laadi, kahjustaks teda, kuna ta oleks kohustatud maksma intressi ajavahemiku eest, mil abi oli õigusvastane 12. veebruari 2008. aasta kohtuotsuse CELF ja ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, EU:C:2008:79) punkti 52 tähenduses, ei saa see tulemuslik olla. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on EL toimimise lepingus määratletud „riigiabi“ õigusmõiste ja seda tuleb tõlgendada objektiivsete asjaolude põhjal (16. mai 2000. aasta kohtuotsus Prantsusmaa vs. Ladbroke Racing ja komisjon, C‑83/98 P, EU:C:2000:248, punkt 25, ja 24. septembri 2019. aasta kohtuotsus Fortischem vs. komisjon, T‑121/15, EU:T:2019:684, punkt 62). Seetõttu ei saa mõistet „majandustegevus“ tõlgendada kitsendavalt põhjendusel, et äriühing oleks kohustatud maksma intressi ajavahemiku eest, mil abi oli õigusvastane riigi poolt ELTL artikli 108 lõike 3 kohustuse mitte rakendada meedet, mis võib kujutada endast abi ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses, kuni komisjon ei ole selle meetme kohta teinud lõplikku otsust, rikkumise tõttu.

207    Lisaks tuleb tagasi lükata väide, et mõistet „ettevõtja“ tuleks tõlgendada kitsendavalt sarnaselt Taani kaubandustavade regulatsioonis sätestatuga. Tuleks meeles pidada, et riiklikud kvalifikatsioonid ei saa olla otsustava tähtsusega tegevuse majandusliku olemuse hindamisel seoses liidu õiguse sättega (vt analoogia alusel 12. detsembri 2000. aasta kohtuotsus Aéroports de Paris vs. komisjon, T‑128/98, EU:T:2000:290, punkt 128, ja 3. aprilli 2003. aasta kohtuotsus BaByliss vs. komisjon, T‑114/02, EU:T:2003:100, punkt 114).

208    Eespool esitatud kaalutlustest tulenevalt tuleb teine väide tervikuna tagasi lükata.

5.      Esimese väite neljas osa, et väidetavalt on ekslik järeldus, et Femernile antud rahastamine moonutab konkurentsi ja kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses

209    Taani Kuningriik leiab, et asjaolust, et püsiühendus muudab täielikult liikumisteid, vähendades sõiduaegu ja vahemaad kõigis Taani, Skandinaavia ja Põhja-Saksamaa maantee- ja raudteevõrkudes, ei piisa, et väita, et Femerni rahastamine kahjustab konkurentsi ja mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses.

210    Taani Kuningriigi arvates oleks komisjon pidanud korraldama konkreetse hindamise, et teha kindlaks, kas ühistranspordi taristu ja alternatiivsete ühenduste vahel on tõeline konkurentsisuhe. Eelkõige heidab Taani Kuningriik komisjonile ette seda, et ta ei võtnud arvesse asjaolu, et Femern ei konkureeri parvlaevaettevõtjatega.

211    Lisaks ei ole Taani Kuningriigi sõnul selleks, et hinnata, kas Femerni rahastamine kahjustab konkurentsi, asjakohane võtta arvesse asjaolu, et püsiühendus võtab üle osa teise avaliku ühenduse, nimelt Suur-Beldi silla liiklusest, mis kuulub Femerniga samasse juriidilisse struktuuri.

212    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

213    Kõigepealt olgu märgitud, et konkurentsi moonutamise ja liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamise tingimusi käsitleva Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei tule riigisisese meetme riigiabiks lugemiseks tõendada mitte abi tegelikku mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele ja tegelikku konkurentsi moonutamist, vaid tuleb üksnes uurida, kas abi võib mõjutada seda kaubandust ja kahjustada konkurentsi (14. jaanuari 2015. aasta kohtuotsus Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punkt 65, ja 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsus UPF vs. komisjon, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 91).

214    Seoses konkurentsi moonutamist puudutava tingimusega ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses tuleb meenutada, et abi, mille eesmärk on vabastada ettevõtja jooksva haldamise või tavakohase tegevuse käigus tavaliselt tekkivatest kuludest, kahjustab põhimõtteliselt konkurentsi (30. aprilli 2009. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia ja Wam, C‑494/06 P, EU:C:2009:272, punkt 54, ning 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsus UPF vs. komisjon, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 96).

215    Käesoleval juhul tuleb märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 234 leidis komisjon, et Femern on ettevõtja, kes tegutseb Fehmarni väina ületamiseks osutatavate veoteenuste turul, mistõttu võib tema valikuline eelis tugevdada tema seisundit võrreldes teiste turul tegutsevate ettevõtjatega, eelkõige parvlaevaettevõtjate ja sadamaoperaatoritega.

216    Sel viisil vähendab Femernile soodustingimustel antud rahastamine püsiühenduse ehitamise rahastamiskulusid ja võimaldab subsideeritud taristut vastusoorituseta kasutada. Selle tulemusena vabaneb nimetatud üksus jooksva haldamise või tavakohase tegevuse käigus tavaliselt tekkivatest kuludest. Järelikult võis komisjon põhjendatult arvata, et kõnealune Femernile antud rahastamine võis moonutada konkurentsi.

217    Mis puudutab mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele, siis ei saa mõju sellele olla pelgalt oletuslik või eeldatav. Niisiis tuleb kindlaks määrata, kuidas asjaomase meetme ootuspärane mõju võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust (18. mai 2017. aasta kohtuotsus Fondul Proprietatea, C‑150/16, EU:C:2017:388, punkt 30, ja 15. mai 2019. aasta kohtuotsus Achema jt, C‑706/17, EU:C:2019:407, punkt 90). Eelkõige siis, kui liikmesriigi antud abi tugevdab teatavate ettevõtjate seisundit liikmesriikidevahelises kaubanduses teiste konkureerivate ettevõtjate suhtes, tuleb leida, et abi mõjutab viimaseid (14. jaanuari 2015. aasta kohtuotsus Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punkt 66, ja 30. aprilli 2019. aasta kohtuotsus UPF vs. komisjon, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 92).

218    Sellega seoses tuleb märkida, et komisjon leidis, et Femernile antud valikuline eelis tugevdab tema positsiooni Fehmarni väina Rødby ja Puttgardeni vaheliste veoteenuste turul võrreldes Taani ja Saksamaa vahelisel liinil juba tegutsevate ettevõtjatega, eelkõige võrreldes sellel turul veoteenuseid pakkuva parvlaevaettevõtjaga. Seega võis ta põhjendatult leida, et Femerni rahastamine kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust, seda enam, et see tingimus ei saa sõltuda osutatud veoteenuste kohalikust või piirkondlikust laadist (vt selle kohta 14. jaanuari 2015. aasta kohtuotsus Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punkt 69, ja 29. juuli 2019. aasta kohtuotsus Azienda Napoletana Mobilità, C‑659/17, EU:C:2019:633, punkt 31).

219    Sellest järeldub, et vastupidi Taani Kuningriigi väitele võib komisjon ilma hindamisviga tegemata järeldada, et Femernile antud rahastamine moonutab konkurentsi ja kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses.

220    Väide, et Femern ei konkureeri sisuliselt parvlaevaettevõtjatega, on juba tagasi lükatud esimese väite kolmanda osa uurimise raames (vt eespool punktid 129–132).

221    Lõpuks väidab Taani Kuningriik, et komisjon tegi hindamisvea, kui ta leidis, et püsiühendus konkureerib teiste Läänemere lääneosa ületamist võimaldavate taristutega, kuna neid haldavad avalik-õiguslikud ettevõtjad. Kuna see kujutab endast iseseisvat argumenti, tuleb see väide tagasi lükata, sest see ei ole tulemuslik. Komisjonile piisas sellest, kui ta leidis vaidlustatud otsuse põhjenduses 234 – et Femernile soodustingimustel antud rahastamine võis Fehmarni väina ületavate veoteenuste turul, mis on käesolevas asjas kõne all, moonutada konkurentsi ja mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust –, milles ta leidis, et rahastamine andis Femernile valikulise eelise, mis tugevdas tema seisundit võrreldes ettevõtjatega kõnealusel turul, nimelt Fehmarni väina ületamise veoteenuste turul.

222    Seega tuleb esimese väite neljas osa tervikuna tagasi lükata.

223    Arvestades kõiki eeltoodud kaalutlusi, tuleb hagi jätta rahuldamata.

III. Kohtukulud

224    Vastavalt kodukorra artikli 134 lõikele 1 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna hagejad on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb vastavalt komisjoni nõudele kohtukulud neilt välja mõista.

225    Euroopa Kohtu kodukorra artikli 138 lõike 1 alusel kannavad menetlusse astunud liikmesriigid ise oma kohtukulud. Seega tuleb jätta Belgia Kuningriigi, Saksamaa Liitvabariigi ja Luksemburgi Suurhertsogiriigi kohtukulud nende endi kanda.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (viies koda laiendatud koosseisus)

otsustab:

1.      Jätta hagi rahuldamata.

2.      Jätta Taani Kuningriigi kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja Euroopa Komisjoni kohtukulud.

3.      Jätta Belgia Kuningriigi, Saksamaa Liitvabariigi ja Luksemburgi Suurhertsogiriigi kohtukulud nende endi kanda.

Spielmann Öberg Mastroianni

Brkan       Gâlea

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 28. veebruaril 2024 Luxembourgis.

Allkirjad

Sisukord

I. Vaidluse taust

A. Fehmarni väina püsiühenduse projekt

B. Enne kohtuvaidlust aset leidnud sündmused

C. Haldusmenetlus

D. Vaidlustatud otsus

E. Poolte nõuded

II. Õiguslik käsitlus

A. Vastuvõetavus

B. Sisulised küsimused

1. Esimese väite esimene osa selle kohta, et Femerni tegevus ei ole seotud avaliku võimu eesõiguste teostamisega

a) Esimene etteheide, et mõistet „avaliku võimu tegevus või avaliku võimu eesõiguste teostamisega seotud tegevus“ on tõlgendatud liiga kitsendavalt

b) Kolmas etteheide, et komisjon jättis arvesse võtmata tema käsutuses oleva teabe, mis võimaldas osa Femerni tegevust seostada avaliku võimu eesõiguste teostamisega

1) Esimene alaetteheide, et komisjon leidis ekslikult, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine ei kuulu avaliku võimu teostamise alla

2) Teine alaetteheide, et komisjon leidis ekslikult, et Femern ei saanud ühtki avaliku võimu eesõigust

c) Teine etteheide, et komisjon võttis ekslikult arvesse püsiühendust asendavate teenuste olemasolu

2. Esimese väite teine osa, mis põhineb väidetavalt ekslikul järeldusel, et Femern pakub veoteenuseid turul, kus esineb konkurents teiste ettevõtjatega

3. Esimese väite kolmas osa, mis põhineb väidetavalt ekslikul järeldusel, et Femern on ettevõtja, kes järgib äriloogikat

4. Teine väide, et komisjon leidis ekslikult, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud

a) Vaidlustatud otsuse põhjendused sellega seoses, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud

b) Vaidlustatud otsuse põhjendatus selles osas, et püsiühenduse ehitamine ja käitamine on lahutamatult seotud

5. Esimese väite neljas osa, et väidetavalt on ekslik järeldus, et Femernile antud rahastamine moonutab konkurentsi ja kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses

III. Kohtukulud

*      Kohtumenetluse keel: taani.