DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
11 novembre 2009 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative GREEN by missako – Marques nationale et communautaire figuratives antérieures MI SA KO – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] »
Dans l’affaire T‑162/08,
Frag Comercio Internacional, SL, établie à Esparreguera (Espagne), représentée par Me E. Sugrañes Coca, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. W. Verburg, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Tinkerbell Modas LTDA, établie à São Paulo (Brésil),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 14 février 2008 (affaire R 1527/2006‑2), relative à une procédure d’opposition entre Tinkerbell Modas LTDA et Frag Comercio Internacional, SL,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (cinquième chambre),
composé de MM. M. Vilaras, président, M. Prek (rapporteur) et V. M. Ciucă, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 29 avril 2008,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 30 juillet 2008,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 13 février 2004, Tinkerbell Modas LTDA a présenté une demande de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif représenté ci-après :
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent des classes 3, 25 et 35 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante :
– classe 3 : « Parfums » ;
– classe 25 : « Vêtements, protections et accessoires vestimentaires » ;
– classe 35 : « Services de gestion commerciale et de conseil en matière commerciale ; consultance en matière d’organisation commerciale ; recherches en matière commerciale, franchisage, importation et exportation de produits ».
4 La demande d’enregistrement a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 51/2004, du 20 décembre 2004.
5 Le 18 mars 2005, la requérante, Frag Comercio Internacional, SL, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée, pour tous les produits visés par cette dernière. À l’appui de son opposition, la requérante invoquait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009]. L’opposition était fondée sur la marque communautaire n° 1767078, enregistrée le 14 septembre 2001 pour les « cuirs et imitations du cuir, produits en ces matières non compris dans d’autres classes ; peaux d’animaux ; sacs à mains et bourses ; malles et valises ; parapluies, parasols et cannes ; fouets et sellerie » relevant de la classe 18 et les « vêtements, chaussures, chapellerie » relevant de la classe 25, ainsi que sur la marque espagnole n° 2310129, enregistrée le 6 novembre 2000 pour les « services de détail dans le commerce » relevant de la classe 35 (ci-après les « marques antérieures »), correspondant toutes deux au signe figuratif reproduit ci-après :
6 Par décision du 25 septembre 2006, la division d’opposition n’a pas fait droit à l’opposition, estimant qu’il n’existait aucun risque de confusion entre les marques antérieures et la marque demandée.
7 Le 23 novembre 2006, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division de l’opposition.
8 Par décision du 14 février 2008 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours dans son intégralité et a confirmé la décision de la division d’opposition, au motif que les conditions de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 n’étaient pas réunies.
9 En premier lieu, la chambre de recours a procédé à une comparaison des produits et des services en cause. Tout d’abord, elle a estimé que les produits relevant des classes 18 et 25 visés par la marque communautaire antérieure et ceux relevant de la classe 25 visés par la marque demandée étaient identiques ou très similaires. Ensuite, elle a considéré que les produits relevant des classes 18 et 25 visés par la marque communautaire antérieure ne présentaient aucune similitude avec les « parfums » relevant de la classe 3 de la marque demandée en raison de leur nature, leur destination et leurs circuits de distribution différents. Enfin, elle a conclu à l’absence de similitude entre les « services de vente au détail » visés par la marque antérieure espagnole et les services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée. En effet, elle a rappelé que des précisions devaient être apportées quant aux produits ou aux types de produits concernés par les « services de vente au détail », conformément à la communication n° 7/05 du président de l’OHMI du 31 octobre 2005, concernant l’enregistrement des marques communautaires pour les services de vente au détail. Or, elle a constaté que de telles précisions faisaient défaut en l’espèce et que, partant, les services visés par la marque antérieure espagnole étaient trop vagues pour qu’ils puissent être comparés aux services de la marque demandée.
10 En deuxième lieu, s’agissant de la comparaison des signes, elle a estimé que ceux-ci étaient différents sur le plan visuel étant donné l’absence de l’élément verbal « green » et de la représentation d’un soleil dans les marques antérieures, ainsi qu’en raison du caractère illisible de l’élément verbal « by missako » du fait de leur taille et d’une écriture manuscrite peu soignée. Sur le plan phonétique, elle a conclu à une différence entre les signes. Sur le plan conceptuel, elle a estimé qu’aucune comparaison ne pouvait être effectuée entre les signes en conflit.
11 En troisième lieu, elle a estimé qu’il convenait de conférer un certain degré de caractère distinctif à l’élément verbal « green » de la marque demandée. Quant aux marques antérieures, elle a considéré que seul un caractère distinctif moyen pouvait leur être attribué, aucune preuve de leur renommée ou de leur caractère distinctif supérieur n’ayant été apportée. À la lumière de ces constatations, elle a apprécié globalement le risque de confusion entre les marques en conflit et a conclu qu’un tel risque n’existait pas.
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– rejeter la demande d’enregistrement de la marque communautaire n° 3663234 ;
– condamner Tinkerbell Modas LTDA aux dépens.
13 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité du deuxième chef de conclusions
14 L’OHMI estime que le deuxième chef de conclusions visant au rejet de la demande d’enregistrement de la marque demandée n’est pas recevable, dès lors qu’il n’appartient pas au Tribunal de lui adresser une injonction.
15 À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94 (devenu article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009), l’OHMI est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du juge communautaire. Il n’appartient donc pas au Tribunal d’adresser à l’OHMI une injonction. En effet, il incombe à ce dernier de tirer les conséquences du dispositif et des motifs du présent arrêt. Le deuxième chef de conclusions de la requérante devant s’interpréter comme une demande d’injonction, il y a lieu de le déclarer irrecevable [arrêts du Tribunal du 31 janvier 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/OHMI (Giroform), T‑331/99, Rec. p. II‑433, point 33, et du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL), T‑34/00, Rec. p. II‑683, point 12].
Sur la recevabilité de nouveaux éléments de preuve
16 L’OHMI constate que la requérante s’est prévalue pour la première fois devant le Tribunal de la renommée de la marque antérieure espagnole et qu’elle a joint trois documents à la requête en vue de prouver ladite renommée. Elle fait valoir que ces derniers constituent de nouvelles pièces en ce qu’ils n’ont jamais été produits devant l’OHMI. Il appartiendrait donc au Tribunal de les déclarer irrecevables sous peine d’opérer un réexamen de l’affaire sur la base d’un contexte factuel différent de celui présenté devant la chambre de recours. Aucune circonstance spéciale ne justifierait la production, devant le Tribunal, de ces documents, lesquels auraient pu être présentés lors de la procédure devant l’OHMI.
17 Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le recours porté devant lui vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours au sens de l’article 63 du règlement n° 40/94 (devenu article 65 du règlement n° 207/2009) et que, dans le contentieux de l’annulation, la légalité de l’acte attaqué doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle l’acte a été pris [arrêts du Tribunal du 21 avril 2005, Ampafrance/OHMI – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, Rec. p. II‑1401, point 29, et du 27 octobre 2005, Éditions Albert René/OHMI – Orange (MOBILIX), T‑336/03, Rec. p. II‑4667, point 16]. Dès lors, la fonction du Tribunal n’est pas celle de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des éléments de preuve présentés pour la première fois devant lui [arrêt du Tribunal du 1er mars 2005, Sergio Rossi/OHMI – Sissi Rossi (SISSI ROSSI), T‑169/03, Rec. p. II‑685, points 24 et 25]. En effet, l’admission de telles pièces serait contraire à l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal, selon lequel les mémoires des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.
18 Il s’ensuit que, les trois pièces litigieuses ayant été présentées pour la première fois devant le Tribunal, elles doivent être déclarées irrecevables.
Sur le fond
Arguments des parties
19 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
20 En premier lieu, s’agissant de la comparaison des produits et des services en cause, la requérante souscrit à la décision attaquée en ce que les produits relevant des classes 18 et 25 visés par la marque communautaire antérieure sont identiques ou très semblables à ceux relevant de la classe 25 visés par la marque demandée. En revanche, les « parfums » relevant de la classe 3 visés par la marque demandée seraient très semblables aux produits et aux services visés par la marque communautaire antérieure en raison de leur complémentarité. Il en serait également ainsi des services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée et des « services de vente au détail » visés par la marque antérieure espagnole.
21 En deuxième lieu, en ce qui concerne la comparaison des signes, la requérante estime que la chambre de recours n’a pas correctement apprécié le degré de similitude entre les signes en conflit en omettant de considérer que l’élément « missako » constituait l’élément prédominant, le plus distinctif de la marque opposée. La requérante souligne également que la préposition « by » établit un lien clair entre une société et sa marque principale, notamment dans le secteur de la mode. Quant à l’élément « green », il serait perçu comme un terme descriptif ou dépourvu de caractère distinctif. En outre, elle reproche à la chambre de recours d’avoir attaché une importance excessive à la grande ou à la petite taille des éléments composant le signe demandé et de ne pas avoir tenu compte du fait que la marque demandée pouvait être reproduite sur un support plus important.
22 En troisième lieu, la requérante se prévaut du caractère renommé de la marque espagnole MI SA KO.
23 En quatrième lieu, s’agissant de l’appréciation globale du risque de confusion, la requérante soutient qu’un tel risque existe entre les marques en conflit. En effet, elle considère que le consommateur moyen percevra la marque GREEN by missako comme une nouvelle collection ou une ligne de produits écologiques dérivée des marques antérieures.
24 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
Appréciation du Tribunal
25 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, une marque est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée.
26 Selon une jurisprudence constante, le risque de confusion dans l’esprit du public, défini comme le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement, doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, points 16 et 17, et arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 32].
27 En l’espèce, les marques antérieures étant une marque espagnole et une marque communautaire, la protection s’étend à tous les États membres et à l’Espagne en particulier. Les produits en cause sont des produits de consommation courante et les services en cause sont destinés aux professionnels. Partant, il convient d’approuver l’analyse de la chambre de recours, au demeurant non contestée par la requérante, selon laquelle le public pertinent à l’égard duquel le risque de confusion doit être apprécié est composé respectivement de consommateurs moyens normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés, ainsi que de consommateurs spécialisés dont le niveau d’attention est élevé.
– Sur la comparaison des produits et des services
28 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits ou ces services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation, ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire [arrêt Canon, point 26 supra, point 23, et arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Institut für Lernsysteme/OHMI – Educational Services (ELS), T‑388/00, Rec. p. II‑4301, point 51].
29 En premier lieu, ainsi que l’a justement constaté la chambre de recours au point 20 de la décision attaquée, les produits relevant des classes 18 et 25 visés par la marque communautaire antérieure sont identiques ou semblables aux produits relevant de la classe 25 visés par la marque demandée.
30 En deuxième lieu, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en estimant, au point 20 de la décision attaquée, que les produits relevant des classes 18 et 25 visés par la marque communautaire antérieure ne présentaient pas de caractère complémentaire par rapport aux « parfums » relevant de la classe 3 visés par la marque demandée. À cet égard, le Tribunal a déjà jugé que les produits de parfumerie et les produits en cuir relevant de la classe 18 ne sauraient être considérés comme similaires. En effet, les produits de parfumerie et les produits en cuir sont manifestement différents tant en ce qui concerne leur nature que leur destination ou leur utilisation. Par ailleurs, aucun élément ne permet de considérer que ceux-ci sont concurrents ou fonctionnellement complémentaires. Une conclusion identique s’impose en ce qui concerne la comparaison entre les produits de parfumerie et les articles d’habillement relevant de la classe 25. Ceux-ci se différencient aussi, en eux-mêmes, tant en ce qui concerne leur nature que leur destination ou leur utilisation. Aucun élément ne permet, non plus, de considérer que ceux-ci sont concurrents ou complémentaires [arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, Mülhens/OHMI – Minoronzoni (TOSCA BLU), T‑150/04, Rec. p. II‑2353, points 31 et 32].
31 En troisième lieu, les services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée ne peuvent être comparés aux services de vente au détail en magasin visés par la marque antérieure espagnole. En effet, il résulte de l’arrêt de la Cour du 7 juillet 2005, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (C‑418/02, Rec. p. I‑5873, point 49), que, aux fins de l’enregistrement d’une marque couvrant de tels services, s’il n’est pas nécessaire de les désigner concrètement, il y a lieu en revanche de préciser les produits ou les types de produits concernés par ces services. En l’espèce, aucune précision n’est fournie quant aux produits ou aux types de produits concernés par les services visés par la marque antérieure espagnole. Dès lors, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que lesdits services visés par la marque antérieure espagnole étaient trop vagues pour permettre une véritable comparaison avec ceux de la marque demandée.
32 Dans ces conditions, il y a lieu de déterminer si l’analyse de la chambre de recours quant aux signes en conflit et à l’existence d’un risque de confusion est correcte.
– Sur la comparaison des signes
33 En ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, l’appréciation globale du risque de confusion doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques que le consommateur moyen a des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (arrêts de la Cour du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, Rec. p. I‑6191, point 23, et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 25).
34 Par ailleurs, selon une jurisprudence bien établie, ne peuvent être considérées comme étant similaires une marque complexe et une autre marque, identique ou présentant une similitude avec l’un des composants de la marque complexe, que lorsque celui-ci constitue l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque complexe. Tel est le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 33, et du 18 octobre 2007, Ekabe International/OHMI – Ebro Puleva (OMEGA3), T‑28/05, Rec. p. II‑4307, point 43].
35 Toutefois, il ne convient pas de prendre en considération uniquement l’un des composants d’une marque complexe et de le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer une telle comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (ordonnance de la Cour du 28 avril 2004, Matratzen Concord/OHMI, C‑3/03 P, Rec. p. I‑3657, point 32 ; arrêts de la Cour du 6 octobre 2005, Medion, C‑120/04, Rec. p. I‑8551, point 29, et du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 41).
36 En l’espèce, tant la marque demandée que les marques antérieures sont des marques figuratives. Les marques antérieures consistent en un rectangle vertical divisé en trois parties égales. Un groupe de deux lettres capitales noires est placé dans chacune des parties, à savoir « mi », « sa » et « ko », lesquelles, lues de haut en bas, donnent le mot « misako ». La marque demandée est composée de trois éléments : une représentation d’un soleil et de ses rayons, positionnés en tête de la marque, l’élément verbal « green » écrit en lettres stylisées, positionné juste en dessous de la représentation du soleil, et l’élément verbal « by missako » figurant en tout petits caractères dans la partie inférieure droite de la marque.
37 Premièrement, aux fins de la comparaison des signes, la requérante a présenté un argument tendant à faire reconnaître que l’expression « by missako » constituait l’élément dominant de la marque demandée. Eu égard à l’incidence de cette question sur l’appréciation de la similitude des signes, il convient d’examiner cet argument. Cet examen implique de déterminer si l’appréciation faite par la chambre de recours du caractère dominant et distinctif des différents éléments de la marque demandée est correcte. Tout d’abord, il convient de constater que la représentation du soleil occupe une place importante au sein de la marque demandée en ce qu’il est positionné au centre de celle-ci et qu’il en couvre près des deux tiers de la surface. Ensuite, la position de l’élément verbal « green » est, elle aussi, importante au sein de ladite marque en ce qu’il y est représenté en lettres majuscules noires et en gros caractères dans une police stylisée ainsi qu’en ce qu’il occupe environ le tiers de la surface. Ainsi que le souligne la chambre de recours au point 28 de la décision attaquée, ces deux éléments occupent ainsi la majeure partie de la marque demandée et ressortent donc de l’impression générale de celle-ci.
38 Ensuite, s’agissant du mot « green », s’il est vrai que le nom des couleurs ne saurait présenter à titre isolé un degré de caractère distinctif élevé, il n’en reste pas moins que doit être approuvée la conclusion de la chambre de recours, au point 32 de la décision attaquée, selon laquelle il convient d’attribuer au mot « green » un certain degré de caractère distinctif en raison, outre de sa taille, de la police originale dans laquelle il est reproduit et du caractère stylisé de la lettre « g » évoquant l’image du soleil qui est au cœur de l’élément figuratif.
39 Enfin, en ce qui concerne l’élément verbal « by missako », la chambre de recours a correctement estimé, au point 28 de la décision attaquée, que ces mots étaient presque illisibles en raison de leur taille et que l’écriture manuscrite les rendait difficiles à déchiffrer. Il en résulte, d’une part, que le caractère dominant du mot « green » et de la représentation du soleil s’en trouve davantage renforcé et, d’autre part, que l’élément verbal « by missako » présente un caractère négligeable.
40 À cet égard, il convient de tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire [arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Oberhauser/OHMI – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Rec. p. II‑4359, point 28]. Dès lors, l’élément verbal dominant « green » et la représentation du soleil auront une importance majeure dans l’impression d’ensemble du signe. Lorsque le consommateur moyen sera amené à chercher et à choisir un produit couvert par la marque demandée, ces éléments mémorisés visuellement seront déterminants. Ainsi, si la marque est prise dans son ensemble, ce sont la représentation du soleil et l’élément verbal « green » qui dominent l’impression gardée en mémoire par le consommateur moyen.
41 Il convient donc de considérer que, contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur de droit en considérant que, à l’inverse de l’élément « green », l’expression « by missako » ne constituait nullement l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque demandée.
42 Deuxièmement, en ce qui concerne la comparaison visuelle, la chambre de recours constate, à juste titre, au point 28 de la décision attaquée, que les éléments figuratifs et la structure des marques en conflit sont différents. En effet, la marque demandée comprend la représentation d’un soleil et le mot « green », lesquels couvrent la quasi-totalité de sa surface, comme il a été rappelé au point 37 ci-dessus. Ces éléments ne se retrouvent pas dans les marques antérieures. De même, les trois groupes de deux lettres « mi », « sa » et « ko » figurant dans les marques antérieures sont agencés de manière originale, à savoir de façon verticale dans un rectangle. Dès lors, la conclusion de la chambre de recours selon laquelle l’impression visuelle d’ensemble est différente doit être approuvée.
43 Même si la marque communautaire demandée contient également l’élément verbal « by missako », force est de constater, à l’instar de la chambre de recours, que le caractère quasi illisible de ces mots n’influencera nullement la perception visuelle qu’en aura le consommateur moyen. À cet égard, un signe si difficile à déchiffrer, à comprendre ou à lire que le consommateur raisonnablement attentif et avisé ne pourra y parvenir qu’en se livrant à une analyse dépassant ce qui peut être raisonnablement attendu de lui dans une situation d’achat, peut être considéré comme illisible [arrêt du Tribunal du 2 juillet 2008, Stradivarius España/OHMI – Ricci (Stradivari 1715), T‑340/06, non publié au Recueil, point 34]. Tel est le cas en l’espèce en ce qui concerne l’élément verbal « by missako ». En effet, le consommateur moyen aura d’autant plus de difficultés à le lire que celui-ci ne se livre pas à un examen des différents détails de la marque lors de son achat (voir, en ce sens, arrêts SABEL, point 33 supra, point 23 ; Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 33 supra, point 25, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 34).
44 En outre, il est constant que les consommateurs retiennent généralement davantage le début d’un signe que sa fin [arrêts du Tribunal du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Rec. p. II‑949, points 64 et 65, et du 30 novembre 2006, Camper/OHMI – JC (BROTHERS by CAMPER), T‑43/05, non publié au Recueil, point 72].
45 Par ailleurs, la requérante avance, à tort, deux arguments relatifs à la taille des différents éléments de la marque demandée, d’une part, et à celle de la marque demandée dans son ensemble, d’autre part. En effet, elle ne saurait valablement se prévaloir du fait qu’elle pourrait agrandir la taille de l’élément verbal « by missako » selon les nécessités du moment tout comme elle ne saurait être fondée à soutenir que ces termes sont parfaitement lisibles sur des affiches publicitaires.
46 Il importe de souligner que l’examen de la similitude des marques litigieuses prend en considération celles-ci dans leur ensemble, telles qu’elles sont enregistrées ou telles qu’elles sont demandées. Les marques figuratives seraient, par nature, exclusivement protégées selon la fixité de leur morphologie faisant l’objet de leur enregistrement. À cet égard, ainsi que le mentionne à juste titre l’OHMI sur son site Internet, il y a lieu de rappeler que la marque figurative est définie comme une représentation particulière de caractéristiques verbales ou graphiques ou une combinaison d’éléments verbaux et graphiques, en couleurs ou non. Une marque figurative complexe est composée de deux ou de plusieurs catégories de signes, combinant par exemple des lettres et un graphisme [arrêt du Tribunal du 20 avril 2005, Faber Chimica/OHMI – Nabersa (Faber), T‑211/03, Rec. p. II‑1297, point 33].
47 Il n’y a donc pas lieu de prendre en compte, aux fins de l’examen de la similitude, toute autre représentation graphique éventuelle ou toute représentation en version agrandie que la marque demandée serait susceptible d’adopter à l’avenir [voir, en ce sens et par analogie, arrêts du Tribunal Faber, point 46 supra, points 36 et 37 ; du 13 février 2007, Ontex/OHMI – Curon Medical (CURON), T‑353/04, non publié au Recueil, point 74, et du 22 mai 2008, Radio Regenbogen Hörfunk in Baden/OHMI (RadioCom), T‑254/06, non publié au Recueil, point 43].
48 Dès lors, c’est à juste titre que l’OHMI a conclu à l’absence de similitude visuelle entre les signes en conflit.
49 Troisièmement, s’agissant de la comparaison phonétique, il convient de souligner, tout d’abord, que le consommateur moyen aura tendance à abréger oralement une marque comprenant plusieurs termes afin de la rendre plus facile à prononcer (voir, en ce sens, arrêt BROTHERS by CAMPER, point 44 supra, point 75). Ensuite, comme il a été rappelé au point 44 ci-dessus, les consommateurs retiennent généralement davantage le début d’un signe que sa fin. Enfin, force est de constater que, en raison du caractère illisible de l’élément « by missako » et, plus généralement, du caractère négligeable de ce dernier, il existe de fortes probabilités que le terme « missako » sera omis lors de la prononciation de la marque demandée et que, partant, la référence à la marque se fera par le mot « green ». À la lumière de ces constatations, il convient de considérer que les signes en conflit sont différents du point de vue phonétique.
50 Quatrièmement, sur le plan conceptuel, il convient de constater que le mot « misako » n’a de signification dans aucune des langues de l’Union européenne. S’agissant de la marque demandée, le mot anglais « green » désigne une couleur, mais est également utilisé dans le domaine de l’écologie et du golf. Quant au terme « by », il est d’usage courant dans le commerce, en particulier dans l’industrie de la mode, pour indiquer l’origine des produits. À supposer qu’ils soient lus intégralement, les termes « green by missako » seront donc compris comme « green » de « missako ». Partant, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 29 de la décision attaquée, qu’aucune comparaison sous l’angle conceptuel ne pouvait être effectuée entre les signes en conflit.
51 Il s’ensuit que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant à l’absence de similitude entre les signes résultant de l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, et notamment en raison du caractère presque illisible de l’expression « by missako ».
52 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que, même s’il existe une identité et une similitude entre certains des produits visés par les marques en conflit, les différences visuelle, phonétique et conceptuelle entre les signes constituent un motif suffisant pour écarter l’existence d’un risque de confusion dans la perception du public concerné.
53 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque demandée et de la marque antérieure et une identité ou une similitude des produits ou des services visés dans la demande d’enregistrement et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (arrêt de la Cour du 12 octobre 2004, Vedial/OHMI, C‑106/03 P, Rec. p. I‑9573, point 51).
54 Étant donné qu’il n’a pas été satisfait à l’une des conditions indispensables pour appliquer l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, la chambre de recours a conclu à juste titre qu’il n’existait pas de risque de confusion entre la marque demandée et la marque antérieure.
55 Le recours doit, dès lors, être rejeté.
Sur les dépens
56 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Frag Comercio Internacional, SL, est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 11 novembre 2009.
Signatures