STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
přednesené dne 7. září 2023(1)
Věc C‑303/22
CROSS Zlín, a.s.
proti
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
za účasti
Statutárního města Brna
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou podal Krajský soud v Brně (Česká republika)]
„Řízení o předběžné otázce – Opravné prostředky týkající se veřejných zakázek na dodávky a stavební práce – Směrnice 89/665/EHS – Povinnost členských států stanovit přezkumné mechanismy – Přístup k opravným prostředkům – Uzavření smlouvy před podáním návrhu na soudní přezkum – Účinnost rozsudku – Předběžné opatření spočívající v pozastavení účinků smlouvy“
1. Soud z České republiky se Soudního dvora táže na slučitelnost vnitrostátního režimu přezkumu veřejných zakázek se směrnicí 89/665/EHS(2) a s článkem 47 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“).
2. Uvedený soud má konkrétně pochybnosti o souladu vnitrostátních předpisů umožňujících uzavírat smlouvy na veřejné zakázky před tím, než soud rozhodne o opravném prostředku podaném uchazečem, kterým tento uchazeč napadne své vyloučení ze zadávacího řízení a zadání zakázky jednomu z ostatních soutěžitelů, se směrnicí 89/665 a článkem 47 Listiny.
I. Právní rámec
A. Unijní právo. Směrnice 89/665(3)
3. Článek 1 („Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“) stanoví:
„1. Tato směrnice se vztahuje na zakázky podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU [ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65)], nejsou-li v souladu s články 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 a 37 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.
[…]
Pokud jde o zakázky […], které spadají do oblasti působnosti směrnice [2014/24] […], přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo [Unie] v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
[…]
3. Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“
4. Článek 2 („Náležitosti přezkumného řízení“) stanoví:
„1. Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 stanovila pravomoci
a) přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření směřující k nápravě domnělého protiprávního jednání nebo k zabránění dalšímu poškozování dotčených zájmů, včetně opatření vedoucích k pozastavení nebo zajištění pozastavení daného zadávacího řízení nebo výkonu rozhodnutí učiněného veřejným zadavatelem;
b) zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve výzvě k podání nabídek, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících se zadávacím řízením;
c) přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.
2. Pravomoci uvedené v odstavci 1 a v článcích 2d a 2e mohou být rozděleny mezi různé orgány, které jsou z různých hledisek příslušné k přezkumnému řízení.
3. Jestliže orgán prvního stupně, který je nezávislý na veřejném zadavateli, přezkoumává rozhodnutí o zadání zakázky, zajistí členské státy, aby veřejný zadavatel nemohl uzavřít smlouvu dříve, než orgán příslušný k přezkumu rozhodne o návrhu na předběžné opatření nebo na přezkum. Pozastavení končí nejdříve uplynutím odkladné lhůty podle čl. 2a odst. 2 a čl. 2d odst. 4 a 5.
4. S výjimkou případů uvedených v odstavci 3 a v čl. 1 odst. 5 nepozastavují přezkumná řízení nutně automaticky zadávací řízení, kterých se týkají.
5. Členské státy mohou stanovit, že orgán příslušný k přezkumnému řízení bere v úvahu pravděpodobné důsledky předběžných opatření pro všechny zájmy, které jím mohou být poškozeny, a veřejný zájem a může rozhodnout, že nepřijme toto opatření, pokud by jeho nevýhody převážily nad výhodami.
[…]
6. Členské státy mohou stanovit, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že rozhodnutí bylo protiprávní, musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno orgánem, který je k tomu oprávněn.
7. S výjimkou případů uvedených v článcích 2d až 2f se účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 tohoto článku na uzavření smlouvy po zadání zakázky řídí vnitrostátním právem.
S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že po uzavření smlouvy podle čl. 1 odst. 5, odstavce 3 tohoto článku nebo článků 2a až 2f je pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.
[…]
9. Pokud orgány příslušné k přezkumnému řízení nejsou soudy, musí své rozhodnutí vždy písemně odůvodnit. Navíc musí být v takovém případě přijaty předpisy zajišťující, že domnělé protiprávní opatření orgánu příslušného k přezkumu nebo domnělé vady při výkonu svěřených pravomocí podléhají soudnímu přezkumu nebo přezkumu orgánem, který je soudem ve smyslu článku 234 Smlouvy a který je nezávislý jak na veřejném zadavateli, tak na orgánu příslušném k přezkumu.
[…]“
5. Článek 2a („Odkladná lhůta“) stanoví:
„1. Členské státy zajistí, aby osoby uvedené v čl. 1 odst. 3 měly dostatek času na účinný přezkum rozhodnutí o zadání zakázky přijatých veřejnými zadavateli, a to přijetím nezbytných předpisů, které budou v souladu s minimálními podmínkami stanovenými v odstavci 2 tohoto článku a v článku 2c.
2. K uzavření smlouvy v návaznosti na rozhodnutí o zadání zakázky […] spadající do oblasti působnosti směrnice [2014/24] […] nesmí dojít před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky […] zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití faxu nebo elektronických prostředků nebo před uplynutím lhůty alespoň patnácti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky […] zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití jiných komunikačních prostředků anebo před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni doručení rozhodnutí o zadání zakázky […].
Dotčenými uchazeči se rozumějí uchazeči, kteří nebyli s konečnou platností vyloučeni. Vyloučení má konečnou platnost, pokud jim bylo oznámeno a nezávislý orgán příslušný k přezkumu je považoval za oprávněné, nebo pokud již nemůže být předmětem přezkumného řízení.
Dotčenými zájemci se rozumějí zájemci, kterým veřejný zadavatel neposkytl informace o zamítnutí jejich žádosti před oznámením o rozhodnutí o zadání zakázky dotčeným uchazečům.
[…]“
B. Právo České republiky
1. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
6. Podle § 246 odst. 1 platí:
„Zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem
[…]
d) ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud [Úřad pro ochranu hospodářské soutěže; dále jen „ÚOHS“] návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci“.
7. Ustanovení § 257 písm. j) stanoví:
„[ÚOHS] zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže
[…]
j) zadavatel v průběhu správního řízení uzavřel smlouvu na plnění předmětu přezkoumávané veřejné zakázky,
[…]“.
2. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád
8. Ustanovení § 61 stanoví:
„1. Správní orgán může z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků […]. Předběžným opatřením lze účastníkovi nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která může být předmětem exekuce.
[…]
3. Správní orgán předběžné opatření zruší rozhodnutím bezodkladně poté, co pomine důvod, pro který bylo nařízeno. Neučiní-li tak, pozbývá předběžné opatření účinnosti dnem, kdy se rozhodnutí ve věci stalo vykonatelným nebo nabylo jiných právních účinků.
[…]“.
3. Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní
9. Ustanovení § 38 stanoví:
„1. Byl-li podán návrh na zahájení řízení a je potřeba zatímně upravit poměry účastníků pro hrozící vážnou újmu, může usnesením soud na návrh předběžným opatřením účastníkům uložit něco vykonat, něčeho se zdržet nebo něco snášet. Ze stejných důvodů může soud uložit takovou povinnost i třetí osobě, lze-li to po ní spravedlivě žádat.
[…]“.
10. Podle § 72 odst. 1 platí:
„Žalobu lze podat do dvou měsíců poté, kdy rozhodnutí bylo žalobci oznámeno doručením písemného vyhotovení nebo jiným zákonem stanoveným způsobem, nestanoví-li zvláštní zákon lhůtu jinou.“
11. Ustanovení § 78 zní:
„(1) Je-li žaloba důvodná, soud zruší napadené rozhodnutí pro nezákonnost nebo pro vady řízení. Pro nezákonnost zruší soud napadené rozhodnutí i tehdy, zjistí-li, že správní orgán překročil zákonem stanovené meze správního uvážení nebo jej zneužil.
[…]
(4) Zruší-li soud rozhodnutí, vysloví současně, že věc se vrací k dalšímu řízení žalovanému.“
II. Skutkový stav, spor a předběžná otázka
12. Dne 27. září 2019 vyhlásilo Statutární město Brno (Česká republika) zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky na rozšíření funkcí dopravní ústředny světelného signalizačního zařízení(4).
13. Řízení se zúčastnily společnosti CROSS Zlín, a.s. (dále jen „CROSS“), a Siemens Mobility, s.r.o., a každá předložila vlastní nabídku.
14. Dne 6. dubna 2020 veřejný zadavatel vyloučil společnost CROSS z řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek.
15. Dne 7. dubna 2020 vybral veřejný zadavatel jako dodavatele společnost Siemens Mobility.
16. CROSS podala proti rozhodnutí ze dne 6. dubna 2020 námitky k veřejnému zadavateli, který je dne 4. května 2020 odmítl.
17. CROSS podala proti rozhodnutí ze dne 4. května 2020 k ÚOHS návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, kterým se domáhala, aby bylo zrušeno její vyloučení a výběr společnosti Siemens Mobility jako dodavatele.
18. Dne 3. července 2020 nařídil ÚOHS z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu veřejnému zadavateli uzavřít smlouvu do pravomocného skončení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
19. Dne 5. srpna 2020 ÚOHS návrh na přezkoumání úkonů zadavatele podaný společností CROSS zamítl.
20. CROSS podala proti rozhodnutí ze dne 5. srpna 2020 rozklad k předsedovi ÚOHS.
21. Dne 9. listopadu 2020 předseda ÚOHS rozklad zamítl. Jeho rozhodnutí nabylo právní moci (ve správním řízení)(5) dne 13. listopadu 2020.
22. Dne 18. listopadu 2020 uzavřel zadavatel se společností Siemens Mobility smlouvu na veřejnou zakázku.
23. Dne 13. ledna 2021 podala společnost CROSS proti rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 9. listopadu 2020 správní žalobu ke Krajskému soudu v Brně (Česká republika).
24. CROSS navrhla, aby soud přiznal žalobě odkladný účinek a vydal předběžné opatření, kterým veřejnému zadavateli zakáže uzavřít smlouvu.
25. Dne 11. února 2021 zamítl Krajský soud v Brně návrhy společnosti CROSS s odůvodněním, že:
– pokud již smlouva byla uzavřena, postrádá význam ukládat zadavateli zákaz uzavřít smlouvu;
– i kdyby bylo napadené rozhodnutí zrušeno, věc by byla vrácena ÚOHS, který by řízení zastavil;
– zadavateli není možné uložit ani zákaz plnění ze smlouvy, neboť uzavření smlouvy v době jejího podpisu nebránila žádná právní překážka, jelikož rozhodnutí předsedy ÚOHS již nabylo právní moci.
26. Dne 28. března 2022 vyslechl Krajský soud v Brně účastníky řízení ohledně relevance žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce s ohledem na pochybnosti o slučitelnosti vnitrostátních právních předpisů se směrnicí 89/665 a s článkem 47 Listiny.
27. Podle jeho názoru by tyto vnitrostátní předpisy, které umožňují uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, jakmile rozhodnutí předsedy ÚOHS nabude právní moci (ve správním řízení), mohly být v rozporu s čl. 2 odst. 3 a čl. 2a odst. 2 směrnice 89/665, neboť nezajišťují účinnou soudní ochranu uchazečů vyloučených ze zadávacího řízení.
28. Po vyslechnutí účastníků řízení se Krajský soud v Brně rozhodl položit Soudnímu dvoru tuto předběžnou otázku:
„Je v souladu s čl. 2 odst. 3 a čl. 2a odst. 2 směrnice 89/665/EHS vykládaným ve světle článku 47 Listiny […], pokud česká právní úprava umožňuje zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku před podáním žaloby k soudu příslušnému k přezkumu zákonnosti druhostupňového rozhodnutí [ÚOHS] o vyloučení uchazeče?“
III. Řízení před Soudním dvorem
29. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 9. května 2022.
30. Písemná vyjádření předložily ÚOHS, česká a kyperská vláda a Evropská komise. Všechny uvedené strany, jakož i společnost CROSS, se zúčastnily jednání, které se konalo dne 25. května 2023.
IV. Posouzení
A. Úvodní poznámky
1. Nesoudní povaha ÚOHS
31. Jak uvádí předkládací rozhodnutí, i když české právní předpisy považují ÚOHS za „orgán příslušný k přezkumu“ ve smyslu směrnice 89/665, nelze jej považovat za nezávislý a nestranný soud ve smyslu článku 47 Listiny a bodu 73 rozsudku ze dne 21. prosince 2021, Randstad Italia(6).
32. Soudní dvůr musí vycházet z vnitrostátního právního rámce v té podobě, v jaké jej popisuje předkládající soud, který má pravomoc k výkladu svého vnitrostátního práva(7). Je tedy třeba akceptovat to, co ohledně právní povahy ÚOHS uvádí předkládající soud.
33. ÚOHS se ve skutečnosti ve svém písemném vyjádření před Soudním dvorem nedovolával soudní povahy(8), ale pouze svého postavení „orgánu příslušného k přezkumnému řízení“ ve smyslu článku 2 směrnice 89/665.
2. Skutečnosti vytýkané společností CROSS
34. Bez ohledu na pochybnosti vyjádřené Komisí(9) napadla CROSS rovněž zadání zakázky společnosti Siemens Mobility. Vyplývá to z předkládacího usnesení(10).
35. Tato okolnost je v souladu s obsahem předběžné otázky, v níž je Soudní dvůr žádán o výklad čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665, tedy ustanovení upravujícího odkladný účinek „přezk[umu] rozhodnutí o zadání zakázky“.
B. Výklad čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665
36. Členské státy musí zaručit, že zúčastněné osoby budou moci využít mechanismy pro opravné prostředky pro rozhodnutí přijatá veřejnými zadavateli (samozřejmě v souvislosti se zakázkami spadajícími do působnosti směrnice 2014/24), které budou způsobilé zajistit rychlé a účinné posouzení otázky, zda jsou tato rozhodnutí v rozporu s unijním právem v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo s vnitrostátními právními předpisy, jimiž se unijní právo provádí do příslušných právních řádů. Takový je v konečném důsledku cíl sledovaný směrnicí 89/665.
37. Článek 1 odst. 5 této směrnice umožňuje členským státům požadovat, aby osoba, která chce podat návrh na přezkum rozhodnutí veřejného zadavatele, tak učinila nejprve u tohoto veřejného zadavatele.
38. Procesní autonomie členských států se tedy vztahuje i na – fakultativní – zavedení prvotního návrhu na přezkum (námitek)(11) u veřejného zadavatele. Jeho podání vede k pozastavení možnosti uzavřít smlouvu, jak se stalo v projednávaném případě.
39. Kromě těchto námitek k veřejnému zadavateli upravuje směrnice 89/665 skutečné opravné prostředky, o nichž rozhodují „orgány příslušné k přezkumnému řízení“. Na tyto orgány odkazuje článek 2, přičemž připouští, že mohou, ale nemusí být „soudem“, jak potvrzuje jeho odstavec 9 (který stanoví režim použitelný v případech, kdy soudem nejsou)(12).
40. Článek 2 odst. 3 směrnice 89/665 konkrétně stanoví, že přezkum rozhodnutí o zadání zakázky provádí „orgán prvního stupně, který je nezávislý na veřejném zadavateli“. Jak vysvětlím níže, toto ustanovení nevyžaduje ani nezakazuje, aby orgán prvního stupně byl soudem.
1. Pojem „orgán prvního stupně, který je nezávislý na veřejném zadavateli“
41. Pojem, který používá čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665, je široký(13). Může zahrnovat:
– nesoudní orgány, kterým je svěřena správní kontrola (přezkum) rozhodnutí veřejného zadavatele(14);
– soudy, kterým procesní pravidla členského státu přiznávají pravomoc v prvním stupni rozhodovat přímo o opravných prostředcích proti rozhodnutím veřejného zadavatele, jež nelze napadnout před správními orgány. Tyto soudy jsou již z podstaty věci nezávislé na veřejném zadavateli.
42. Ve formulaci čl. 2 odst. 3 je kladen důraz na sousloví „orgán prvního stupně“ (a případně na jeho nezávislost na veřejném zadavateli), ale nikoli, opakuji, na to, zda takový orgán je či není soudem.
43. Soud tedy může, pokud tak stanoví vnitrostátní právní předpis (což podle všeho není případ České republiky), jednat jako orgán prvního stupně podle čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665.
2. Odkladný účinek návrhů na přezkum podávaných k orgánům prvního stupně
44. Právo členského státu musí podle čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665 zajistit, aby veřejný zadavatel neuzavřel smlouvu dříve, než orgán prvního stupně příslušný k přezkumu rozhodne o návrhu na předběžné opatření nebo na přezkum. Toto pozastavení končí nejdříve uplynutím lhůty stanovené jinými ustanoveními směrnice 89/665(15).
45. Podle čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665 se automatická odkladná lhůta uplatní pouze do doby, než orgán prvního stupně (v projednávané věci ÚOHS) rozhodne o návrhu na předběžné opatření nebo na přezkum.
46. Směrnice 89/665 s výjimkou případu uvedeného v čl. 2 odst. 3 (a v čl. 1 odst. 5) nevyžaduje, aby ostatní přezkumná řízení nutně měla automatický odkladný účinek. To stanoví její čl. 2 odst. 4.
47. Automatický odkladný účinek se tedy vztahuje na návrhy, které čl. 2 odst. 3 kvalifikuje jako návrhy na přezkum k orgánu prvního stupně. Tato charakteristika (a nezávislost na veřejném zadavateli) je rozhodující pro to, aby platil prozatímní zákaz uzavřít smlouvu.
48. Zdůrazňuji, že směrnice 89/665 nutně nerozšiřuje automatický odkladný účinek na následný soudní přezkum rozhodnutí orgánu prvního stupně, je-li tento orgán správní. Pro tento soudní přezkum platí obecné ustanovení čl. 2 odst. 4 směrnice 89/665.
49. Otázkou, zda to, aby tento soudní přezkum (po vydání rozhodnutí „orgánu prvního stupně“) měl stejný odkladný účinek, jaký stanoví čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665, vyžaduje článek 47 Listiny, se budu zabývat později.
3. Jednotlivé orgány příslušné k přezkumu podle českého práva a odkladný účinek k nim podaných návrhů na přezkum
50. Z informací poskytnutých Soudnímu dvoru vyplývá, že v České republice mají dotčené osoby k dispozici následující opravné prostředky („návrhy na přezkum“ v širokém smyslu) proti rozhodnutím o zadání zakázky:
– první návrh na přezkum k samotnému veřejnému zadavateli. V projednávané věci podala CROSS námitky ke Statutárnímu městu Brnu, které jednalo jako zadavatel. Na její námitky se tedy vztahuje čl. 1 odst. 5 směrnice 89/665 a v souladu s tímto ustanovením zadavatel neuzavřel smlouvu, dokud byly projednávány;
– následný návrh na přezkum rozhodnutí o zadání zakázky, podaný k ÚOHS jednajícímu jako „orgán prvního stupně, který je nezávislý na veřejném zadavateli“. Na tento návrh, který nemá povahu návrhu na zahájení soudního řízení, se vztahuje čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665. ÚOHS proto veřejnému zadavateli jako předběžné opatření zakázal uzavřít smlouvu;
– poslední návrh na přezkum, který již má povahu návrhu na zahájení soudního řízení, a to před správními soudy, jaký byl podán v projednávané věci. Ten nemá nutně a automaticky odkladný účinek, o kterém hovoří čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665, pokud byla předtím využita možnost správního řízení před ÚOHS.
51. Je třeba zdůraznit, že ze směrnice 89/665 v zásadě nevyplývá žádná překážka, která by bránila tomu, aby smlouva byla uzavřena před zahájením soudního přezkumu nebo v jeho průběhu, pokud tomuto přezkumu předcházel návrh na přezkum, jejž projednal a o němž rozhodl ÚOHS.
C. Účinný soudní přezkum. Článek 2 odst. 9 směrnice 89/665 a článek 47 Listiny
52. V souvislosti se směrnicí 89/665 Soudní dvůr rozhodl, že „[…] právo na účinnou právní ochranu a spravedlivý proces zakotvené v čl. 47 prvním a druhém pododstavci Listiny [je] relevantní zejména tehdy, když členské státy v souladu s touto povinností stanoví procesní podmínky soudního přezkumu, který zajistí ochranu práv přiznaných unijním právem zájemcům a uchazečům poškozeným rozhodnutími veřejných zadavatelů“(16).
53. Článek 1 směrnice 89/665 ukládá členským státům povinnost přijmout legislativní opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice.
54. Požadavek účinnosti se logicky vztahuje i na návrhy na přezkum podávané k soudům, pro které platí článek 47 Listiny. Z tohoto požadavku vyplývají důsledky, které se týkají té fáze řízení o těchto návrzích, v níž se rozhoduje o předběžných opatřeních.
55. Jak jsem již zdůraznil, čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665 přiznává odkladný účinek návrhům na přezkum podávaným k orgánům prvního stupně. Pozastavení se však automaticky nevztahuje na následné návrhy na soudní přezkum rozhodnutí (správního) orgánu prvního stupně. Ty se řídí ustanovením čl. 2 odst. 4 směrnice 89/665.
56. Je přitom namístě připomenout judikaturu Soudního dvora k předběžné ochraně vyžadované v řízeních týkajících se práv vyplývajících z unijních předpisů:
– obecně platí, že „vnitrostátní soud, kterému byl předložen spor řídící se unijním právem, musí být schopen nařídit předběžná opatření za účelem zaručení plné účinnosti soudního rozhodnutí, které má být vydáno o existenci práv dovolávaných na základě unijního práva“(17);
– „zásada účinné soudní ochrany práv přiznaných procesním subjektům právem Společenství musí být vykládána v tom smyslu, že v právním řádu členského státu vyžaduje, aby mohla být nařízena předběžná opatření až do doby, kdy příslušný soud rozhodne o souladu vnitrostátních ustanovení s právem Společenství, je-li nařízení takových opatření nezbytné k zaručení plné účinnosti soudního rozhodnutí, které má být vydáno ohledně existence takových práv“(18).
57. V souladu s cílem „zajistit plné dodržování práva na účinnou právní ochranu […] v souladu s čl. 47 prvním a druhým pododstavcem [Listiny]“(19) Soudní dvůr tyto záruky spojuje s ochranou práv přiznaných unijním právem zájemcům a uchazečům poškozeným rozhodnutími veřejných zadavatelů(20). Proto konstatoval, že dotyčným osobám je třeba dát „skutečnou možnost podat opravný prostředek, a zejména návrh na vydání předběžného opatření“ před uzavřením smlouvy(21).
58. Pokud, jako je tomu v projednávané věci, nejsou orgány příslušné k přezkumnému řízení soudem (tedy nejsou součástí systému soudní ochrany v úzkém slova smyslu), judikatura, kterou jsem právě citoval, vyžaduje možnost obrátit se na soud, aby rozhodl o jejich rozhodnutích.
59. To potvrzuje čl. 2 odst. 9 směrnice 89/665 v oblasti veřejných zakázek: pokud se členské státy rozhodnou pro takové uspořádání, ve kterém jsou přezkumnými orgány správní orgány, musí rozhodnutí těchto orgánů „podléha[t] soudnímu přezkumu […]“.
60. V takových případech čl. 2 odst. 9 směrnice 89/665 vyžaduje, aby soudní přezkum byl možný jakožto prostředek k napadení „domnělé[ho] protiprávní[ho] opatření orgánu příslušného k přezkumu nebo domnělé vady při výkonu svěřených pravomocí“.
61. Tento soudní přezkum přitom musí zahrnovat možnost soudu přijmout předběžná opatření (nebo přezkoumat opatření, která již byla nařízena předchozími instancemi), aby porušení, kterého se dopustil orgán příslušný k přezkumu tím, že nenapravil protiprávní jednání veřejného zadavatele, nebylo nezvratné(22). Jedině tak bude soudní ochrana zaručená článkem 47 Listiny účinná.
62. Právě v tomto kontextu je třeba chápat možnost (čl. 2 odst. 7 druhý pododstavec směrnice 89/665), že se reakce soudu omezí na přiznání náhrady škody, kterým se budu zabývat později.
63. Izolovaný výklad čl. 2 odst. 7 druhého pododstavce směrnice 89/665 by mohl svádět k hájení názoru (což tvrdil jeden ze zúčastněných na jednání), že členské státy jsou oprávněny bezpodmínečně stanovit, že jediná reakce na protiprávnost se omezuje na tuto náhradu škody.
64. Domnívám se však, že tento názor není správný a jedině celkový pohled na odstavce 7 a 9 článku 2 směrnice 89/665 je v souladu s právem na účinný přezkum. Jakékoli porušení nebo údajně protiprávní opatření přijaté orgánem prvního stupně příslušným k přezkumu, který není soudem, musí podléhat přezkumu soudního orgánu v úzkém slova smyslu, který měl možnost rozhodnout o předběžném opatření, než rozhodne, zda zrušení smlouvy zasluhuje pouze náhradu škody.
65. Existence takové možnosti logicky neznamená, že předběžné opatření musí být v každém případě nařízeno: je věcí soudu, aby po posouzení střetávajících se zájmů posoudil, zda existuje nebezpečí z prodlení a zda právní stanovisko toho, kdo opatření navrhuje, se přinejmenším jeví být opodstatněné. Opakuji, že jde o to, aby soud byl plně způsobilý rozhodnout o předběžném opatření.
66. Podle mého názoru není důvod vylučovat z této předběžné ochrany případy, kdy byla smlouva uzavřena před podáním návrhu na soudní přezkum. V takovém případě sice soud nebude moci odložit uzavření něčeho, k němuž již došlo, ale má nadále k dispozici jiný druh opatření, kterých může využít, například dočasné pozastavení účinků již podepsané smlouvy.
67. Česká vláda a ÚOHS na jednání uvedly, že připuštění této možnosti by mohlo znamenat, že bude ohrožen veřejný zájem na rychlém a účinném zadávání veřejných zakázek, jelikož soudní řízení jsou často pomalá a prodlení by bylo neúnosné.
68. Nedomnívám se, že by tato námitka byla nepřekonatelná:
– zaprvé se dopad zpoždění v důsledku soudního zásahu nevztahuje na celé soudní řízení, ale na krátkou lhůtu, ve které má soud přijmout předběžné opatření nebo zamítnout jeho přijetí(23). Obvyklá vykonatelnost napadených rozhodnutí povede k tomu, že prodloužení bude omezeno na dobu nezbytnou k tomu, aby soud mohl o předběžném opatření rozhodnout(24);
– zadruhé vycházely zmiňované praktické obtíže ze srovnání mezi personálními zdroji, které má k dispozici ÚOHS, a personálními zdroji českých správních soudů. Je-li tomu tak, je na státu, jenž má zájem na rychlém zadávání veřejných zakázek, aby přijal vhodná procesní opatření k zabránění prodlením. Takové okolnosti se nelze dovolávat za účelem podpory výkladu směrnice, který oslabuje soudní ochranu zaručenou článkem 47 Listiny.
69. Řešení, které navrhuji, je v českém právním řádu proveditelné, neboť – jak bylo uznáno na jednání – § 38 zákona č. 150/2002 Sb. umožňuje „předběžným opatřením účastníkům uložit něco vykonat, něčeho se zdržet nebo něco snášet“. Toto ustanovení jako takové nezakazuje pozastavit účinky již uzavřené smlouvy.
70. Souhlasím s Komisí(25), že je třeba této možnosti využívat obezřetně a zamítat účelové a frivolní návrhy na předběžné opatření. Mám za to, že soudní orgán musí vedle zjištění nebezpečí z prodlení důsledně požadovat právní odůvodnění, které samo o sobě svědčí o určité pravděpodobnosti úspěchu návrhu ve věci samé (fumus boni juris).
71. Kromě toho musí soudce, který má rozhodnout o předběžném opatření, pečlivě posoudit, zda naléhavé důvody související s veřejným zájmem (jež nelze bez dalšího ztotožňovat s ekonomickými zájmy přímo spojenými se zakázkou)(26) vyžadují, aby byly dočasně zachovány účinky smlouvy, byla-li uzavřena.
72. Dosud uvedené úvahy neznamenají rozšíření mechanismu automatického pozastavení podle čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665 na soudní řízení. Nedomnívám se, že je nutné vykládat znění tohoto ustanovení za každou cenu tak, že se účinky automatického pozastavení rozšíří nad rámec toho, co zamýšlel normotvůrce. Jednoduše řečeno, pokud nezávislý přezkumný orgán není soudem, článek 47 Listiny vyžaduje, aby si soud ponechal plnou pravomoc rozhodovat o předběžném opatření v souladu s pravidly svého vnitrostátního práva.
73. V tomto případě jsou možné dvě situace:
– smlouva mezi veřejným zadavatelem a úspěšným uchazečem nebyla podepsána. Rozhodnutí o předběžném opatření se zaměří na dočasné pozastavení možnosti uzavřít smlouvu;
– pokud došlo k podpisu smlouvy, může rozhodnutí o předběžném opatření postihnout uplatňování účinků smlouvy, které je soud oprávněn pozastavit.
D. Účinnost rozsudků, kterými se ruší zakázka
74. Doposud uvedené odpovídá na otázku předkládajícího soudu ohledně výkladu čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665.
75. Tentýž soud však ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce uvedl pochybnosti, které třebaže souvisejí s předběžnými opatřeními, jdou nad jejich rámec a týkají se spíše účinnosti rozsudku, kterým se končí spor. V tomto smyslu uvádí, že
– bude-li rozhodnutí ÚOHS soudem zrušeno, bude věc vrácena ÚOHS k dalšímu řízení. Pokud však již dříve došlo k uzavření smlouvy, ÚOHS neposoudí opětovně návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, ale řízení o návrhu zastaví;
– je tedy možné, že vyloučený uchazeč, třebaže měl úspěch v soudním řízení, již nebude mít šanci získat veřejnou zakázku, jelikož v době, kdy probíhalo řízení a rozhodování o správní žalobě, byla již smlouva uzavřená;
– v takovém případě by žalobce, který by dosáhl soudního určení neplatnosti zadávacího řízení, byl toliko oprávněn domáhat se v občanskoprávním řízení náhrady škody způsobené nezákonným postupem zadavatele(27).
76. Těmito pochybnostmi se budu zabývat pro úplnost, ačkoli nejsem přesvědčen, že je nezbytně nutné tak učinit k poskytnutí užitečné odpovědi na otázku, kterou předkládající soud shrnuje na konci své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.
77. Při jiné příležitosti(28) jsem konstatoval, že z logiky, jíž se řídí systém opravných prostředků proti rozhodnutím orgánu (jako je ÚOHS) podléhajícím soudnímu přezkumu, vyplývá, že pokud jsou tato rozhodnutí příslušným soudem zrušena, v zásadě platí, že jejich zrušení musí být vztaženo i na účinky, jež tato rozhodnutí zakládají, neboť tyto účinky jsou zbaveny právního podkladu, který umožňoval jejich existenci.
78. Jinými slovy, rozsudek zrušující zadání veřejné zakázky musí mít v zásadě za následek zákaz, aby smlouva vyvolávala účinky. Zrušení zadání zakázky je účinné zpětně (ex tunc) od okamžiku, kdy bylo o tomto zadání rozhodnuto. To je ostatně obecný přístup přijatý směrnicí 89/665 v návaznosti na její reformu z roku 2007 pro zakázky, které jsou s touto směrnicí v nejzávažnějším rozporu(29).
79. Tento obecný přístup přitom připouští výjimky, a směrnice 89/665 je stanoví (zejména pro již uzavřené smlouvy na veřejné zakázky), z důvodu nevýhod spojených s určením neúčinnosti(30). Členské státy mohou například v případě porušení formálních požadavků „považovat zásadu neúčinnosti za nevhodnou. V těchto případech by členské státy měly mít možnost stanovit alternativní sankce.“(31)
80. Směrnice 89/665 v návaznosti na reformu provedenou směrnicí 2007/66 povoluje (body 21(32) a 22(33) odůvodnění směrnice 2007/66 a články 2d a 2e pozměněné směrnice 89/665), aby v případě smluv, jež by vzhledem k jejich protiprávnímu původu měly být v zásadě prohlášeny za neúčinné, „byly uznány některé [či všechny] jejich dočasné účinky“, tj. aby účinky smlouvy zůstaly zachovány, aniž je dotčeno uložení příslušných sankcí a přiznání náhrady škody.
81. Směrnice 89/665 tedy počítá s možností, že se rozsudek, kterým bylo vyhověno žalobě na neplatnost, projeví na již uzavřené smlouvě, aniž nastanou plně důsledky spojené s její neplatností.
82. V tomto smyslu směrnice 89/665 stanoví různá řešení podle různých případů:
– obecné pravidlo (čl. 2 odst. 7) je, že „[s] výjimkou případů uvedených v článcích 2d až 2f se účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 tohoto článku na uzavření smlouvy po zadání zakázky řídí vnitrostátním právem“;
– článek 2d odst. 2 potvrzuje, že „důsledky považování zakázky za neúčinnou stanoví vnitrostátní právo“. Toto právo „může stanovit zpětné zrušení všech smluvních závazků, anebo omezit rozsah zrušení na ty závazky, které by bylo třeba ještě splnit“(34);
– článek 2d odst. 3 členským státům rovněž umožňuje stanovit, že „orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, nesmí považovat smlouvu za neúčinnou, i když byla zakázka zadána protiprávně z důvodů uvedených v odstavci 1, pokud […] po posouzení všech důležitých skutečností shledá, že naléhavé důvody související s veřejným zájmem vyžadují zachování účinků smlouvy […]“;
– článek 2e odst. 1 uvádí, že za určitých okolností(35) „stanoví členské státy neúčinnost v souladu s čl. 2d odst. 1 až 3 nebo alternativní sankce“;
– podle téhož ustanovení „[č]lenské státy mohou stanovit, že orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, po posouzení všech důležitých skutečností rozhodne, zda by měla být smlouva považována za neúčinnou[,] nebo zda by měly být uplatněny alternativní sankce“.
83. Ze všech těchto ustanovení vyplývá, že v souladu se směrnicí 89/665 mohou vnitrostátní pravidla za určitých okolností stanovit, že rozsudek zrušující zadání veřejné zakázky: a) má buď zpětný účinek a dotýká se všech smluvních závazků ex tunc; b) anebo nevede nevyhnutelně ke zbavení dané smlouvy jejích účinků.
84. Tato ustanovení směrnice 89/665 směřují k nalezení rovnováhy mezi standardními důsledky zrušujícího rozsudku a ochranou jiných veřejných zájmů vlastních poskytování služeb, které je předmětem smlouvy. V této oblasti, jako i v jiných, může vnitrostátní právo dovolovat, aby byl rozsudek konstatující neplatnost zbaven své „přirozené“ účinnosti, jež je nahrazena povinností nahradit škodu nebo jinými alternativními opatřeními.
85. Výše uvedená ustanovení směrnice 89/665 (a vnitrostátní předpisy, které je provádějí) nejsou v rozporu s článkem 47 Listiny(36) za předpokladu, že soudní ochrana, na kterou má právo každý uchazeč, mu v případě následného zrušení zadání zakázky, jež pro něj bylo nepříznivé, umožňuje získat náhradu škody, která mu byla způsobena.
86. Právo chráněné článkem 47 Listiny neukládá jednoznačné řešení problémů, které vyvstávají v souvislosti s účinností rozsudků zrušujících správní akty (nebo smlouvy). Z tohoto článku 47 lze zajisté vyvodit obecné pravidlo, o němž jsem se zmínil, avšak toto pravidlo nebrání tomu, aby mohly být uplatněny výjimky, na které jsem poukázal(37).
87. Neúčinnost smluv je však zachována, pokud vnitrostátní soud členského státu (jenž tak stanovil ve svých právních předpisech) vydá rozsudek, kterým se určuje neplatnost zadání zakázky, a s jeho vyhlášením spojí důsledky ex tunc.
88. V projednávané věci mohou být výše uvedené úvahy zvláště relevantní v případě, kdy po uzavření smlouvy soud příslušný k přezkumu rozhodnutí ÚOHS nepřijme žádné předběžné opatření. Jestliže za takových okolností rozsudek, kterým se ukončuje soudní řízení správní, zruší rozhodnutí ÚOHS (jakož i zakázku schválenou tímto rozhodnutím) a vnitrostátní předpisy vyžadují, aby byla věc vrácena zpět tomuto orgánu, bude muset ÚOHS posoudit, za podmínek článku 2d směrnice 89/665, jaké důsledky vyplývají z určení neúčinnosti smlouvy.
V. Závěry
89. S ohledem na výše uvedené navrhuji odpovědět Krajskému soudu v Brně (Česká republika) takto:
„Článek 2 odst. 3 a 9 a čl. 2a odst. 2 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve spojení s článkem 47 Listiny základních práv Evropské unie,
musí být vykládány v tom smyslu, že
nebrání vnitrostátní právní úpravě, podle které může veřejný zadavatel po vyčerpání možností řízení u nezávislého (nesoudního) orgánu příslušného k přezkumu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku před podáním správní žaloby k soudu příslušnému k přezkumu zákonnosti rozhodnutí o vyloučení uchazeče nebo zadání uvedené zakázky, pokud je v rámci řízení o této správní žalobě soud, jenž o ní má rozhodnout, oprávněn přijmout předběžná opatření spočívající případně v pozastavení účinků již podepsané smlouvy.“