CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
Mme Juliane Kokott
présentées le 16 septembre 2010 (1)
Affaire C‑356/09
Pensionsversicherungsanstalt
contre
Dr. Christine Kleist
[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof (Autriche)]
«Politique sociale – Égalité de traitement entre hommes et femmes – Âge légal de la retraite différent pour les hommes et pour les femmes – Disparition de la protection conventionnelle particulière contre le licenciement dès lors qu’est atteint l’âge légal de la retraite – Licenciement d’une salariée ayant atteint l’âge légal de la retraite – Discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne les conditions de licenciement – Directive 76/207/CEE – Directive 2002/73/CE»
I – Introduction
1. La Cour s’est déjà prononcée à plusieurs reprises sur la question de la mise à la retraite d’office de salariés ayant atteint l’âge de la retraite qui leur est applicable. Du point de vue du droit de l’Union, cette problématique a été abordée principalement sous l’angle de la discrimination fondée sur l’âge au cours des dernières années (2). En revanche, c’est en l’espèce de nouveau la question de la discrimination entre salariés hommes et femmes qui se trouve au cœur du litige au principal, comme c’était déjà le cas il y a 25 ans environ dans les arrêts Marshall (3) et Beets-Proper (4).
2. Mme Christine Kleist, qui occupait un poste de médecin principal au sein de la caisse d’assurance vieillesse autrichienne (Pensionsversicherungsanstalt), a été mise à la retraite d’office par son employeur à l’âge de 60 ans. Le motif de cette mise à la retraite était une disposition conventionnelle selon laquelle les médecins, lorsqu’ils atteignent l’âge légal de la retraite, peuvent être mis à la retraite d’office. En droit autrichien, cette limite d’âge est actuellement de 65 ans pour les hommes et de 60 ans pour les femmes.
3. La Cour est à présent appelée à juger si la mise à la retraite d’office des femmes à un autre âge que pour les hommes représente une discrimination fondée sur le sexe. Dans son arrêt Marshall, la Cour a déjà conclu à l’existence d’une discrimination fondée sur le sexe dans une situation très semblable aux faits de l’affaire au principal (5). L’examen de la question de savoir s’il convient d’appliquer cette jurisprudence également lorsque la mise à la retraite d’office s’inscrit dans le cadre de la politique de l’emploi sera au cœur de la présente affaire.
4. La présente affaire ne soulève pas de problèmes d’effet direct horizontal des directives ou de principes généraux du droit tels qu’ils ont pu se poser récemment dans le cadre des arrêts Mangold (6) et Kücükdeveci (7), suscitant certaines controverses. En effet, le litige au principal concerne un rapport de droit vertical classique dans lequel un organisme de sécurité sociale de droit public apparaît comme employeur.
II – Cadre juridique
A – Droit de l’Union
5. Le cadre juridique de l’Union dans cette espèce est défini par la directive (à présent abrogée) 76/207/CEE (8), dans sa version résultant de la directive 2002/73/CE (9) (10).
6. L’article 2 de la directive 76/207 était rédigé comme suit:
«1. Le principe de l’égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial.
2. Aux fins de la présente directive, on entend par:
– ‘discrimination directe’: la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable,
– ‘discrimination indirecte’: la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires,
[…]
8. Les États membres peuvent maintenir ou adopter des mesures au sens de l’article 141, paragraphe 4, du traité pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes.»
7. L’article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207, disposait:
«L’application du principe de l’égalité de traitement implique l’absence de toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe dans les secteurs public ou privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne:
[…]
c) les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que la rémunération, comme le prévoit la directive 75/117/CEE; […]
[…]»
8. Pour compléter, il convient de se référer à la directive 79/7/CEE (11), en vertu de laquelle, conformément à ses articles 1er, 3 et 4, le principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes doit être mis en œuvre progressivement également en ce qui concerne les régimes légaux de pension des États membres. Toutefois, l’exception suivante est prévue à l’article 7, paragraphe 1, de ladite directive, aux termes duquel:
«La présente directive ne fait pas obstacle à la faculté qu’ont les États membres d’exclure de son champ d’application:
a) la fixation de l’âge de la retraite pour l’octroi des pensions de vieillesse et de retraite et les conséquences pouvant en découler pour d’autres prestations;
[…]»
B – Droit national
1. Dispositions légales
9. En droit autrichien, il convient tout d’abord de se référer à l’article 253, paragraphe 1, de la loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz ou ASVG), lequel fixe un âge légal de départ à la retraite différent pour les hommes et pour les femmes (12):
«Ont droit à une pension de vieillesse l’assuré, lorsqu’il a atteint l’âge de 65 ans (l’âge normal de la retraite), et l’assurée, lorsqu’elle a atteint l’âge de 60 ans (l’âge normal de la retraite), dès lors que le délai de carence (article 236) a été respecté.»
10. Cette différence d’âge légal de la retraite entre les hommes et les femmes est également ancrée dans le droit constitutionnel autrichien (13). À cette fin, les articles 1er à 3 de la loi constitutionnelle fédérale relative aux limites d’âge différentes qui s’appliquent aux assurés sociaux selon qu’il s’agit d’hommes ou de femmes (Bundesverfassungsgesetz über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten) (14) disposent:
«Article 1er. Les dispositions légales qui prévoient des âges différents pour le départ à la retraite des assurés et des assurées relevant du régime légal de sécurité sociale sont licites.
[…]
Article 3. À compter du 1er janvier 2024, l’âge à partir duquel les assurées sociales peuvent bénéficier d’une pension de retraite est augmenté de six mois au 1er janvier de chaque année jusqu’en 2033.»
2. Dispositions conventionnelles
11. La convention collective applicable en l’espèce est le régime spécial B, applicable aux médecins et aux dentistes travaillant au sein des organismes de sécurité sociale d’Autriche (Dienstordnung B für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs 2005, ci-après la «DO.B»), dans sa rédaction du 1er octobre 2005.
12. En vertu de cette disposition conventionnelle, les médecins travaillant au sein des organismes de sécurité sociale d’Autriche justifiant d’une certaine ancienneté bénéficient d’une protection spéciale contre le licenciement, laquelle se caractérise par le fait que le droit de licencier dont jouit normalement l’employeur est largement exclu. Pour désigner ce régime, on emploie également la notion d’«interdiction de licencier». Cependant, cette protection spéciale contre le licenciement s’applique seulement jusqu’à ce que l’âge normal de la retraite ait été atteint. L’employeur conserve le droit de mettre le salarié à la retraite d’office dès que ce dernier atteint cet âge.
13. Cette mise à la retraite d’office est encadrée comme suit par l’article 134, paragraphes 2 et 4, de la DO.B:
«2. Les médecins titulaires peuvent prétendre à la mise à la retraite [(15)]:
[…]
2) lorsqu’ils ont droit à une pension de retraite au titre de l’article 253 de la loi autrichienne générale relative à la sécurité sociale […].
[…]
4. Le conseil d’administration peut mettre un médecin titulaire à la retraite d’office lorsque celui-ci:
1) remplit les conditions énoncées au paragraphe 2, points 1, 2 ou 4 [...]»
14. En outre, il convient de rappeler en l’espèce que la DO.B prévoit un système d’assurance vieillesse conventionnel. Ses prestations sont conçues comme des prestations complémentaires, comme cela ressort de l’article 89, paragraphe 1, de la DO.B, aux termes duquel:
«Les prestations versées au titre de l’assurance retraite légale s’imputent sur les prestations correspondantes dues au titre des dispositions du présent régime de retraite […]»
Cependant, les prestations complémentaires prévues dans la DO.B dépassent parfois de beaucoup la pension (légale) versée dans le cadre de l’assurance sociale en vertu de la loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale.
III – Faits et litige au principal
15. Mme Kleist, née le 11 février 1948, travaillait depuis le 7 janvier 1985 à la Pensionsversicherungsanstalt, la caisse d’assurance vieillesse d’Autriche, organisme au sein duquel elle a occupé en dernier lieu un emploi de médecin principal.
16. En 2005, cette caisse d’assurance vieillesse a pris la décision de licencier tous ses collaborateurs, hommes ou femmes, qui remplissaient les conditions pour être mis à la retraite en vertu de la convention collective applicable.
17. Mme Kleist a refusé de partir à la retraite à l’âge de 60 ans. C’est ce qu’elle a annoncé à la caisse d’assurance vieillesse par lettre du 9 janvier 2007, dans laquelle elle a également exigé de continuer son travail jusqu’à l’âge de 65 ans. Néanmoins, la caisse d’assurance vieillesse a résilié le contrat de travail de Mme Kleist par courrier du 6 décembre 2007 et lui a signifié sa mise à la retraite d’office à compter du 1er juillet 2008.
18. Avant sa mise à la retraite d’office, Mme Kleist percevait une rémunération mensuelle nette de 4 032,39 euros. La pension mensuelle nette qu’elle percevait en application de la DO.B s’élevait à 3 890,62 euros au moment de sa mise à la retraite d’office. Si elle partait en retraite le 1er mars 2013 seulement, c’est-à-dire après avoir atteint l’âge de 65 ans – correspondant à l’âge légal de la retraite applicable aux hommes –, d’après les indications de la juridiction de renvoi, elle toucherait une pension nette de 4 829,85 euros par mois.
19. Le fait que la caisse d’assurance vieillesse a mis Mme Kleist à la retraite d’office n’empêche pas cette dernière d’exercer une activité professionnelle salariée ou indépendante. D’après les informations communiquées par la juridiction de renvoi, Mme Kleist pourrait continuer de percevoir sa pension légale en vertu de la loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale tout en exerçant une activité professionnelle rémunérée (16).
20. Dans la circonscription dans laquelle Mme Kleist était médecin principal pour la caisse d’assurance vieillesse autrichienne, on compte, selon les indications de la juridiction de renvoi, 23 médecins en recherche d’emploi, le chiffre réel pouvant cependant être estimé à environ le triple.
21. Mme Kleist a contesté son licenciement devant le Landesgericht Innsbruck (tribunal régional d’Innsbruck), lequel a rejeté sa demande (17). Mme Kleist ayant interjeté appel de ce jugement, l’affaire a été portée devant l’Oberlandesgericht Innsbruck (tribunal régional supérieur d’Innsbruck), lequel a réformé le jugement de première instance et a fait droit à la demande de Mme Kleist (18). L’affaire se trouve à présent devant l’Oberster Gerichtshof (la Cour suprême), la juridiction de renvoi, qui a été saisie par la caisse d’assurance vieillesse d’un pourvoi en révision.
IV – Questions préjudicielles et procédure devant la Cour
22. Par demande de décision préjudicielle du 4 août 2009, reçue au greffe de la Cour le 4 septembre 2009, la juridiction de renvoi a saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes:
«1) Dans le cadre d’un système de droit du travail dans lequel la protection générale contre le licenciement est octroyée en fonction de la dépendance sociale (financière) du salarié par rapport à son poste de travail, l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207/CEE, dans sa version résultant de la directive 2002/73/CE, doit-il être interprété en ce sens qu’il fait obstacle à ce qu’une convention collective comporte une disposition qui prévoit une protection particulière allant au-delà du régime général légal de protection contre le licenciement, mais s’appliquant seulement jusqu’à ce que le salarié soit socialement (financièrement) couvert, ce qui arrive normalement lorsque celui-ci perçoit une pension de retraite, alors que cette pension est versée à des moments différents selon que le salarié est un homme ou une femme?
2) L’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207/CEE dans sa version résultant de la directive 2002/73/CE s’oppose-t-il, dans le cadre du système de droit du travail susmentionné, à ce qu’un employeur de droit public licencie une salariée peu de mois après que celle-ci ait acquis le droit à une pension de retraite, afin d’engager des demandeurs d’emploi qui se pressent déjà sur le marché du travail?»
23. Durant la procédure devant la Cour, la caisse d’assurance vieillesse, Mme Kleist et la Commission européenne ont présenté des observations écrites et orales.
V – Appréciation
24. La demande de décision préjudicielle de l’Oberster Gerichtshof comprend deux questions, qui concernent, pour la première, la diminution, à l’âge normal de la retraite, de la protection contre le licenciement offerte par la convention collective et, pour la seconde, la résiliation du contrat de travail d’une salariée en conséquence directe du fait qu’elle a atteint l’âge auquel celle-ci a droit à une pension.
25. Du point de vue du droit de l’Union, ces deux questions préjudicielles soulèvent fondamentalement le même problème juridique: il s’agit de juger si une salariée peut être licenciée et mise à la retraite d’office par son employeur pour des raisons de politique de l’emploi dès qu’elle atteint l’âge légal de la retraite, qui n’est pas le même pour les hommes et pour les femmes. C’est pourquoi je propose de traiter ces deux questions ensemble, comme cela a d’ailleurs été fait également dans la décision de renvoi et dans la plupart des observations présentées par les parties à la procédure.
26. Précisons à cet égard que ce n’est pas la règle légale et constitutionnelle autrichienne relative à l’âge normal de la retraite qui est en cause en tant que telle, mais uniquement la référence à cet âge normal de la retraite dans la politique de mise à la retraite pratiquée par l’employeur défendeur au principal.
27. Il suffit en l’espèce de se fonder sur la directive 76/207 dans sa version résultant de la directive 2002/73 pour apprécier cette question. Certes, il serait possible d’examiner également la présente affaire, comme le suggère Mme Kleist, au regard de l’interdiction de toute discrimination fondée sur l’âge au sens de la directive 2000/78/CE (19). Cependant, pareille démarche serait peu pertinente. En effet, d’une part, la Cour a déjà précisé qu’une mise à la retraite d’office à l’âge légal de la retraite peut être justifiée pour des raisons tenant à la politique de l’emploi, ce qui exclut alors l’existence d’une discrimination fondée sur l’âge (20). D’autre part, selon les informations dont nous disposons, Mme Kleist ne conteste pas sa mise à la retraite d’office en tant que telle, mais plutôt le fait que celle-ci a eu lieu à un âge plus précoce pour elle que cela aurait été le cas si elle avait été un homme (21). Le problème juridique de la présente affaire réside donc dans une inégalité de traitement fondée sur le sexe.
A – Applicabilité de la directive 76/207
28. En vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207, le principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes s’applique dans les secteurs public ou privé, y compris les organismes publics, et ce, notamment, en ce qui concerne les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement.
29. En tant que médecin principal travaillant au service d’un organisme autrichien de sécurité sociale, Mme Kleist travaillait dans le «secteur public» ou pour un «organisme public» et relevait ainsi, conformément à la phrase introductive de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207, du champ d’application personnel du principe de l’égalité de traitement.
30. La notion de conditions de licenciement au sens de la directive 76/207 doit être entendue dans un sens large (22). La question de savoir si une salariée telle que Mme Kleist peut être mise à la retraite d’office dès lors qu’elle atteint l’âge auquel les femmes ont droit à une pension de retraite dans le cadre de la politique générale de mise à la retraite de son employeur est une question concernant les conditions de licenciement (23). Par conséquent, la question litigieuse relève également du champ d’application matériel du principe de l’égalité de traitement résultant de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207.
B – Inégalité de traitement fondée sur le sexe
31. Il résulte des dispositions combinées des articles 3, paragraphe 1, sous c), et 2, paragraphe 1, de la directive 76/207 qu’est interdite toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe en ce qui concerne les conditions de licenciement.
32. Une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable (article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207); l’inégalité de traitement à la base d’une telle situation est ainsi directement liée au sexe. En revanche, seule une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe (article 2, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive 76/207).
33. La portée juridique de la délimitation opérée entre discrimination directe et discrimination indirecte réside avant tout dans le fait que les possibilités de justification sont différentes selon que l’inégalité de traitement en cause est liée directement ou indirectement au sexe: l’article 2, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive 76/207 énonce de manière très générale les possibilités de justifier une inégalité de traitement indirecte («objectivement justifié[e] par un but légitime») alors que, en revanche, une discrimination directe fondée sur le sexe ne peut être justifiée que par des impératifs particuliers, concernant spécialement l’appartenance à un sexe – par exemple eu égard à la grossesse et à la maternité (article 2, paragraphe 7, de la directive 76/207) – ou par l’objectif de favoriser le sexe sous-représenté (article 2, paragraphe 8, de la directive 76/207 en combinaison avec l’article 141, paragraphe 4, CE, devenu l’article 157, paragraphe 4, TFUE).
34. À première vue, il semble qu’en l’espèce la disposition litigieuse soit neutre du point de vue du sexe: l’article 134, paragraphe 4, point 1, de la DO.B permet en effet à l’organisme social de mettre à la retraite d’office ses salariés non susceptibles de licenciement lorsqu’ils atteignent l’âge donnant droit à une pension de retraite (âge normal de la retraite). À y regarder de plus près, il apparaît toutefois que le critère de l’âge normal de la retraite est indissociable du sexe, puisque le législateur autrichien a voulu cet âge différent selon que l’on est un homme ou une femme, et a donc fixé deux âges différents dans l’article 253, paragraphe 1, de la loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale. L’effet combiné de l’article 134, paragraphe 4, point 1, de la DO.B et de l’article 253, paragraphe 1, de la loi précitée aboutit à un régime dans lequel les femmes peuvent être mises à la retraite d’office dès l’âge de 60 ans, contre 65 ans pour les hommes. Dès lors, force est de constater que le régime de retraite litigieux est en définitive directement lié au sexe et entraîne pour les femmes le risque de perdre leur poste de travail cinq ans plus tôt que les hommes (24).
35. Bien entendu, l’existence d’une inégalité de traitement directement fondée sur le sexe présuppose que les travailleurs masculins et les travailleurs féminins qui en bénéficient se trouvent dans des situations identiques ou en tout cas analogues (25). Si, en revanche, les travailleuses âgées de 60 ans se trouvaient objectivement dans une situation différente de leurs collègues masculins du même âge, une différence de traitement de ces deux catégories de personnes serait alors non seulement licite, mais même requise.
36. Les éléments qui caractérisent différentes situations et leur caractère comparable doivent, notamment, être déterminés et appréciés à la lumière de l’objet et du but de la disposition qui institue la distinction en cause. Doivent, en outre, être pris en considération les principes et objectifs du domaine dont relève la disposition en cause (26).
37. Comme il appert des pièces du dossier, la mise à la retraite d’office sert, selon l’article 134, paragraphe 4, de la DO.B, en particulier à libérer des places pour les travailleurs plus jeunes qui «se pressent» déjà sur le marché du travail. La mise à la retraite d’office poursuit, par conséquent, un objectif de politique de l’emploi.
38. La juridiction de renvoi et la caisse d’assurance vieillesse soulignent que, eu égard à cet objectif de politique de l’emploi, la situation de travailleuses telles que Mme Kleist, qui a 60 ans révolus, n’est pas comparable à celle de collègues masculins du même âge. La juridiction de renvoi estime en effet que, contrairement aux travailleurs, les travailleuses ont déjà atteint à ce moment l’âge légal de la retraite leur ouvrant droit à une pension et qu’elles bénéficient donc d’une couverture sociale résultant de leur droit à pension de retraite en cas de perte de leur emploi.
39. À première vue, on pourrait être tenté de suivre cette argumentation et de conclure, dès lors qu’il existe un droit à pension de retraite, à l’existence d’une différence matérielle décisive excluant toute analogie entre travailleurs et travailleuses.
40. Il est même possible de trouver des arrêts dans lesquels la Cour semble faire sienne pareille analyse. C’est ainsi que, dans les arrêts Burton (27), Birds Eye Walls (28) et Hlozek (29), la Cour a jugé qu’il était licite de lier le versement de certaines prestations sociales par les employeurs à un âge de la retraite différent pour les hommes et pour les femmes.
41. Il me semble toutefois qu’il s’agit là d’arrêts restés isolés. En tout cas, ces arrêts ne sauraient être généralisés. Ainsi, les pensions de transition en cause dans les arrêts Burton et Birds Eye Walls étaient destinées à compenser la perte de revenu subie par les travailleurs ayant pris leur retraite anticipée pour des raisons de réorganisation de l’entreprise ou de santé personnelle (30). Dans l’affaire Hlozek, la pension de transition visait spécialement à compenser financièrement un risque accru de chômage de longue durée qui, comme le prouvaient les statistiques, survenait à un âge différent pour les hommes et pour les femmes et qui augmentait considérablement à l’approche de l’âge légal de la retraite (31). Cependant, le dossier de la présente affaire ne contient aucun élément indiquant la présence de tels risques spécifiques en l’espèce.
42. De manière tout à fait indépendante des circonstances particulières de chaque affaire, j’estimerais toutefois que ce serait une erreur, également pour des raisons de principe, d’autoriser les employeurs à faire une différence entre les salariés masculins et les salariés féminins en fonction de l’âge légal de la retraite qui leur est respectivement applicable. En effet, permettre cela aurait pour effet d’étendre à d’autres domaines – en l’occurrence à celui des conditions de licenciement – les différences d’âge légal de la retraite qui existent encore entre l’homme et la femme. Or, la généralisation de différences dans le cadre des régimes légaux de sécurité sociale serait contraire à la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle l’exception existant encore au principe de l’égalité de traitement en ce qui concerne l’âge de la retraite prévu dans les régimes légaux d’assurance retraite [article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7] doit être interprétée de manière stricte (32).
43. Dans un régime prévoyant un âge de la retraite différent pour les hommes et pour les femmes (33), la seule existence d’un droit à pension à l’âge de 60 ans ne saurait valablement justifier une différence de traitement entre les salariés et les salariées. En fait, l’existence ou l’absence d’un droit à pension à l’âge de 60 à 64 ans est inséparable du sexe du salarié concerné: en application du droit positif autrichien, c’est uniquement parce qu’elles sont des femmes que les salariées d’Autriche atteignent l’âge légal leur donnant droit à une pension de retraite dès lors qu’elles ont 60 ans révolus. Le droit à la pension n’est donc pas un critère objectif indépendant du sexe et qui permettrait de distinguer le groupe des femmes salariées de celui des hommes salariés.
44. En fin de compte, une disposition nationale autorisant les employeurs, pour des raisons tenant à la politique de l’emploi, à mettre à la retraite d’office leurs salariées cinq ans plus tôt que leurs salariés entraîne une discrimination directe fondée sur le sexe.
C – Absence de justification de cette inégalité de traitement
45. Il reste encore à vérifier si pareille discrimination directe fondée sur le sexe est susceptible d’être justifiée.
1. La politique de l’emploi
46. Comme mentionné plus haut, la mise à la retraite d’office vise principalement, en vertu de l’article 134, paragraphe 4, de la DO.B, à libérer des places pour les travailleurs plus jeunes qui «se pressent» déjà sur le marché du travail, et poursuit donc un objectif de politique de l’emploi.
47. De telles considérations de politique de l’emploi pourraient éventuellement constituer une justification objective par rapport à une inégalité de traitement indirecte fondée sur le sexe et exclure ainsi l’existence d’une discrimination. En effet, les possibilités de justification des discriminations indirectes ont été définies de la manière la plus large possible à l’article 2, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive 76/207 (par la formule: «à moins que cette [discrimination indirecte] […] ne soit objectivement justifié[e] par un but légitime»).
48. Dans le litige au principal, on constate cependant, comme nous l’avons vu plus haut (34), l’existence d’une discrimination directe fondée sur le sexe. Or, la directive 76/207 ne prévoit aucune justification qui tiendrait à la politique de l’emploi. Il s’agit là d’une différence essentielle entre le premier et le deuxième tiret de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 (35).
49. La situation juridique de l’espèce se distingue, à cet égard, également de manière fondamentale du cas de la discrimination fondée sur l’âge, situation dans laquelle, conformément à l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, même les discriminations directes fondées sur l’âge peuvent être justifiées par des objectifs liés à la politique de l’emploi (36). Cette différence par rapport à la directive 2000/78 est d’autant plus remarquable que le législateur de l’Union, dans sa modernisation de la directive 76/207, a, pour le reste, étroitement suivi les dispositions, adoptées peu auparavant, relatives à la discrimination fondée sur l’âge, notamment en ce qui concerne la définition de la discrimination directe et de la discrimination indirecte (37).
50. Ces différences dans les possibilités de justification, d’une part entre la discrimination directe fondée sur le sexe et la discrimination indirecte fondée sur le sexe, d’autre part entre la différence de traitement fondée sur le sexe et la différence de traitement fondée sur l’âge, ne sont pas l’effet du hasard. Certes, mettre à la retraite d’office des salariés d’un certain âge ayant déjà atteint l’âge légal de la retraite qui leur est applicable, et qui sont donc socialement couverts par un droit approprié à pension de retraite, peut être un but légitime de la politique de l’emploi (38). Cependant, un tel objectif de politique de l’emploi ne doit pas se réaliser au détriment des salariés de l’un ou l’autre sexe.
51. Or, c’est précisément ce qu’il se passe lorsque, pour des motifs tenant à la politique de l’emploi, on exige des femmes salariées qu’elles quittent leur poste de travail cinq ans plus tôt que leurs collègues masculins. Dans ce cas en effet, les femmes, uniquement parce qu’elles peuvent légalement partir à la retraite à un plus jeune âge que les hommes, sont bien plus mises à contribution que ces derniers pour réaliser les objectifs liés à la politique de l’emploi. Elles sont plus atteintes que les hommes dans leur droit de travailler et d’exercer leur profession (article 15, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (39)).
52. Certes, il se peut qu’une travailleuse, du fait qu’elle part plus tôt à la retraite et peut-être aussi du fait de son espérance de vie plus élevée, puisse percevoir une pension de retraite plus longtemps qu’un collègue masculin. C’est ce qu’a fait valoir la caisse d’assurance vieillesse au cours de l’audience devant la Cour, en présentant des exemples chiffrés. Cependant, comme l’a objecté à juste titre la Commission, il serait réducteur de se contenter d’examiner la durée prévisible de perception d’une pension. Il conviendrait plutôt d’avoir égard aux effets d’une différence de date de départ à la retraite entre les travailleurs et les travailleuses sur leur niveau de revenu respectif global: les hommes peuvent percevoir leur salaire pendant cinq années de plus que les femmes et percevront de surcroît une pension mensuelle plus élevée du fait que leur vie active est plus longue.
53. Il ressort de la demande de décision préjudicielle qu’une salariée telle que Mme Kleist est amenée à subir un préjudice financier considérable du fait de sa mise à la retraite d’office à l’âge de 60 ans. En effet, si elle avait continué à occuper son emploi jusqu’à l’âge de 65 ans, Mme Kleist aurait perçu son salaire pendant cinq années de plus. Par la suite, passé l’âge de 65 ans, elle aurait pu prétendre, en application de la DO.B, à une pension mensuelle nette dépassant de 24,1 % celle qu’elle a perçue à la suite d’une mise à la retraite d’office à l’âge de 60 ans (40); ainsi, la différence nominale par rapport à la pension qu’elle perçoit actuellement serait de plus de 900 euros net par mois.
54. Une disposition qui entraîne des conséquences professionnelles (41) et financières (42) aussi considérables spécialement pour les personnes d’un sexe ne tient pas dûment compte de l’importance fondamentale du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes (43) (voir, également, article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, TUE (44), article 10 TFUE (45), ainsi qu’articles 21, paragraphe 1, et 23, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux).
55. Dès lors, une politique de mise à la retraite d’office telle que celle faisant l’objet du litige au principal, en application de laquelle une femme perd son emploi en général cinq ans plus tôt qu’un homme, ne saurait être justifiée par des objectifs liés à la politique de l’emploi.
2. Questions diverses
56. J’examinerai ci-dessous brièvement certains autres arguments, notamment invoqués par la caisse d’assurance vieillesse.
a) Promouvoir les femmes
57. La caisse d’assurance vieillesse soutient que sa politique de mise à la retraite d’office dès l’âge légal de la retraite vise en particulier à favoriser les femmes entrant dans la vie professionnelle. Elle semble faire ainsi référence à la justification résultant des dispositions combinées de l’article 2, paragraphe 8, de la directive 76/207 et de l’article 141, paragraphe 4, CE (devenu article 157, paragraphe 4, TFUE), définissant un objectif légitime susceptible de justifier même les discriminations directes fondées sur le sexe.
58. Cependant, les conditions d’application de l’article 2, paragraphe 8, de la directive 76/207 ne sont pas remplies. Obliger une femme à laisser son poste de travail à d’autres femmes ne saurait être considéré comme une mesure propre à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté. Cela est d’autant plus manifeste lorsque, comme dans le litige au principal, une salariée occupant un poste d’encadrement perd son emploi au profit de jeunes diplômées, lesquelles ne peuvent forcément pas être engagées au même niveau dans la hiérarchie interne de l’entreprise. De plus, il n’est pas d’emblée garanti que ce soit effectivement une femme qui soit choisie parmi les jeunes diplômés disponibles et que ce soit effectivement une femme qui occupe le poste de travail libéré.
b) Empêcher le cumul d’une pension légale et d’un revenu du travail
59. Par ailleurs, la caisse d’assurance vieillesse fait valoir que la mise à la retraite d’office des femmes de 60 ans est nécessaire pour empêcher que celles-ci ne perçoivent, en plus de leur revenu du travail, une pension résultant de l’application de la loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale. Les salariés ont apparemment droit à cette pension dès qu’ils atteignent l’âge légal de la retraite, indépendamment de la question de savoir s’ils prennent effectivement leur retraite ou s’ils continuent à exercer une activité professionnelle rémunérée.
60. Cependant, cet argument doit lui aussi être rejeté. En effet, il résulte d’une jurisprudence constante qu’une inégalité de traitement fondée sur le sexe ne peut être justifiée par des considérations d’ordre budgétaire (46).
61. Aux seules fins d’être exhaustive, je remarquerais par conséquent que le fait de mettre à la retraite d’office ne permet aucunement de faire efficacement obstacle au cumul que l’on cherche à éviter entre pension de retraite et revenu du travail. Comme il ressort en effet des éléments du dossier, la salariée dont le contrat de travail a été résilié est libre, même après avoir atteint l’âge légal de la retraite, de conclure un nouveau contrat de travail ou d’exercer une profession libérale tout en continuant à toucher sa pension de retraite légale.
62. Indépendamment de cet aspect, cesser de verser la pension légale de retraite tant que l’assuré social – quel que soit son sexe – exerce encore une activité professionnelle rémunérée représenterait un moyen à la fois moins contraignant et plus efficace d’éviter le cumul de la pension de retraite et du revenu du travail. Subsidiairement, il serait également possible de déduire le revenu du travail d’un assuré social exerçant toujours une activité professionnelle rémunérée de la pension légale que celui-ci perçoit par ailleurs.
63. Une politique de retraite en vertu de laquelle les travailleurs d’un sexe perdent leur emploi cinq ans plus tôt que ceux de l’autre sexe représente donc un moyen qui n’est ni approprié ni nécessaire pour venir à bout du problème du cumul de la pension légale de retraite et du revenu du travail. En fin de compte, ce problème doit être résolu dans le cadre du régime légal de pension.
VI – Conclusion
64. Par ces motifs, je propose à la Cour de répondre comme suit aux deux questions préjudicielles qui lui ont été déférées par l’Oberster Gerichtshof:
«L’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, dans sa version résultant de la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, interdit de mettre à la retraite d’office des salariées lorsqu’elles atteignent l’âge légal de la retraite qui leur est applicable lorsque cet âge est inférieur de cinq ans à l’âge légal de la retraite applicable aux salariés masculins.»