RETTENS DOM (Niende Afdeling)
8. juli 2015 (*)
»EF-varemærker – ugyldighedssag – EF-figurmærket REDROCK – de ældre nationale ordmærker ROCK, KEPROCK, FLEXIROCK, FORMROCK, FLOOR-ROCK, TERMAROCK, KLIMAROCK, SPEEDROCK, DUROCK, SPLITROCK, PLANAROCK, TOPROCK, KLEMMROCK, FIXROCK, SONOROCK PLUS, VARIROCK, SONOROCK og MASTERROCK – relativ registreringshindring – artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning (EF) nr. 207/2009«
I sag T-548/12,
Deutsche Rockwool Mineralwoll GmbH & Co. OHG, Gladbeck (Tyskland), ved advokat J. Krenzel,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved V. Mahelka, P. Geroulakos og M. Rajh, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af:
Redrock Construction s.r.o., Prag (Den Tjekkiske Republik) ved advokat D. Krofta,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 16. oktober 2012 af Fjerde Afdeling ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1596/2011-4) vedrørende en ugyldighedssag mellem Deutsche Rockwool Mineralwoll GmbH & Co. OHG og Redrock Construction s.r.o.,
har
RETTEN (Niende Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, G. Berardis, og dommerne O. Czúcz (refererende dommer) og A. Popescu,
justitssekretær: fuldmægtig I. Drăgan,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 18. december 2012,
under henvisning til svarskriftet fra Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 14. maj 2013,
under henvisning til intervenientens svarskrift, som blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. april 2013,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 21. august 2013,
efter retsmødet den 12. november 2014,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 20. maj 2004 indgav intervenienten, Redrock Construction s.r.o., i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2 Varemærket, der blev søgt registreret, er følgende figurtegn:
3 De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 1, 2, 17, 19 og 37 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver disse klasser til følgende beskrivelse:
– klasse 1: »kemiske produkter til industrielle formål; klæbemidler indeholdt i denne klasse; kemiske hjælpematerialer til industrielle formål; kunstharpiks; ubehandlet kunstharpiks; epoxyharpikser; kemiske forbindelser til industrielle formål; bindemidler til industrielle formål; imprægneringsmidler til cement, ikke maling eller olier; kemiske masser og fyldmasser«
– klasse 2: »belægninger og hjælpebelægningsmidler; farver; pulvermaling og fyldmasser; overfladebelægninger; lak; ubehandlet naturharpiks; bindemidler indeholdt i denne klasse; rustbeskyttelsesmidler; fortyndere til maling og lak«
– klasse 17: »tætnings- og isoleringsmaterialer, fyldmasser; isoleringsmateriale«
– klasse 19: »byggematerialer, ikke af metal; beton; mørtel; cement; påstrygningsmidler (bygningsmaterialer); puds; cementblandere; belægninger til bygningsbrug; ikke-metalliske materialer til bygningsbrug; gulvbelægning, ikke af metal; ikke-metalliske materialer til brug for etablering af afløbsbrønde; blandinger til lægning af gulve; træ til brug i byggeri«
– klasse 37: »byggearbejder; opførelse [af bygninger]; information om byggeri; reparations- og installationsvirksomhed; byggerådgivning«.
4 Den 5. marts 2010 blev det omhandlede tegn registreret som EF-varemærke (herefter »det anfægtede varemærke«) med nr. 3866365 for bl.a. de ovenfor nævnte varer og tjenesteydelser.
5 Den 6. april 2010 indgav sagsøgeren, Deutsche Rockwool Mineralwoll GmbH & Co. OHG, en ugyldighedsbegæring vedrørende det anfægtede varemærke i henhold til artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med den nævnte forordnings artikel 8, stk. 1, litra b).
6 Ugyldighedsbegæringen var støttet på følgende varemærker:
– det ældre ordmærke ROCK, registreret i Tyskland den 24. marts 2003 med nr. 30229274 for varer og tjenesteydelser i klasse 1, 6-8, 17, 19, 37 og 42
– det ældre ordmærke KEPROCK, registreret i Tyskland den 30. maj 2003 med nr. 30312115 for følgende varer og tjenesteydelser:
– klasse 17: »mineraluldsprodukter i form af baner, måtter, mineralfilt, plader, lamelmåtter, lamelplader og formdele, førnævnte varer også med en- og tosidet belægning af plasticdispersioner og/eller af vandglas og/eller af hydrauliske bindemidler og/eller kunstharpiksbaserede bindemidler, med eller uden fyldstoffer og/eller farvepigmenter, alle varer til varme- og lydisolering, særlig isoleringselementer til flade tage, flade tage med svag hældning og skrå tage; elementer til meget skrå tage særlig i form af plader«
– klasse 19: »mineraluldsprodukter i form af gitter, måtter, filt, plader, lamelmåtter, lamelplader og formdele; støjdæmpende isoleringsplader af tørcement og vendbare tagplader af mineralfibre, førnævnte varer også med en med en- og tosidet belægning af plasticdispersioner og/eller af vandglas og/eller af hydrauliske bindemidler og/eller kunstharpiksbaserede bindemidler, med eller uden fyldstoffer og/eller farvepigmenter, alle varer til brandsikring og/eller til bygningsbrug, særlig isoleringselementer til flade tage, flade tage med svag hældning og skrå tage; elementer til meget skrå tage særlig i form af plader«
– klasse 37: »bygge- og anlægssektoren; installationsvirksomhed, særlig varmeisoleringsarbejder og/eller støjdæmpende isoleringsarbejder på tage; installationselementer til brandsikring, særlig på tage«
– det ældre ordmærke FLEXIROCK, registeret i Tyskland den 21. september 1994 med nr. 2078534 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke FORMROCK, registeret i Tyskland den 21. september 1994 med nr. 2078535 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke FLOOR-ROCK, registeret i Tyskland den 6. oktober 1994 med nr. 2079579 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke TERMAROCK, registeret i Tyskland den 18. september 1995 med nr. 39502727 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke KLIMAROCK, registeret i Tyskland den 7. maj 1996 med nr. 39517348 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke SPEEDROCK, registeret i Tyskland den 21. maj 1996 med nr. 39543868 for varer i klasse 17 og 19,
– det ældre ordmærke DUROCK, registeret i Tyskland den 11. juni 1996 med nr. 39551027 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke SPLITROCK, registeret i Tyskland den 23. maj 1996 med nr. 39605619 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke PLANAROCK, registeret i Tyskland den 17. december 1996 med nr. 39644214 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke TOPROCK, registeret i Tyskland den 23. april 1997 med nr. 39707589 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke KLEMMROCK, registeret i Tyskland den 10. oktober 1997 med nr. 39737546 for varer i klasse 17 og 19
– det ældre ordmærke FIXROCK, registeret i Tyskland den 23. august 1999 med nr. 39920622 for varer i klasse 6, 17 og 19
– det ældre ordmærke SONOROCK PLUS, registeret i Tyskland den 11. februar 2002 med nr. 30166175 for varer og tjenesteydelser i klasse 17, 19 og 37
– det ældre ordmærke VARIROCK, registeret i Tyskland den 11. februar 2002 med nr. 30166176 for varer og tjenesteydelser i klasse 17, 19 og 37
– det ældre ordmærke SONOROCK, registeret i Tyskland den 11. februar 2002 med nr. 30166177 for varer og tjenesteydelser i klasse 17, 19 og 37
– det ældre ordmærke MASTERROCK, registeret i Tyskland den 9. juli 2002 med nr. 30212141 for varer og tjenesteydelser i klasse 17, 19 og 37.
7 Ugyldighedsbegæringen var støttet på samtlige de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de ældre varemærker, og var rettet mod alle de i præmis 3 nævnte varer og tjenesteydelser, der var omfattet af det anfægtede varemærke.
8 Ved afgørelse af 12. juli 2011 forkastede annullationsafdelingen den af sagsøgeren indgivne ugyldighedsbegæring. Efter annullationsafdelingens opfattelse var de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de omtvistede tegn, af samme eller lignende art. Annullationsafdelingen fandt, at bestanddelen »rock« var beskrivende med hensyn til de varer, der var omfattet af de ældre varemærker, og at de omtvistede tegn havde en vis grad af lighed. Annullationsafdelingen fastslog imidlertid, at der i betragtning af den høje grad af opmærksomhed hos den relevante kundekreds ikke var risiko for forveksling for så vidt angår samtlige de ældre varemærker. Endelig forkastede annullationsafdelingen sagsøgerens argument om eksistensen af en påstået varemærkefamilie.
9 Den 3. august 2011 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret over annullationsafdelingens afgørelse.
10 Ved afgørelse af 16. oktober 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«) stadfæstede Fjerde Appelkammer annullationsafdelingens afgørelse. Hvad angår den ugyldighedsbegæring, der var støttet på det ældre varemærke ROCK, fandt appelkammeret, at Retten i dom af 13. oktober 2009, Deutsche Rockwool Mineralwoll mod KHIM – Redrock Construction (REDROCK) (T-146/08, EU:T:2009:398), endeligt havde fastslået, at der ikke var risiko for forveksling. Hvad angår den ugyldighedsbegæring, der var støttet på det ældre varemærke KEPROCK, fandt appelkammeret, at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau var højt, og at de varer, der var omfattet af det anfægtede varemærke i klasse 1 og 2, og de varer i form af træ til brug i byggeri, der henhørte under klasse 19, var forskellige, mens de andre omtvistede varer og tjenesteydelser delvis var af samme art og delvis lignede de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af varemærket KEPROCK. De omtvistede tegn havde endvidere en mindre end gennemsnitlig grad af lighed og en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed, uden dog at frembyde en begrebsmæssig lighed. Endelig havde den fælles bestanddel »rock« kun en svag grad af særpræg. Følgelig var der ikke risiko for forveksling. Appelkammeret fandt i det væsentlige af de samme grunde, at enhver risiko for forveksling i forhold til de andre ældre varemærker var udelukket. Appelkammeret fandt i øvrigt, at den udvidede beskyttelse, der tillægges en varemærkefamilie, ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde.
Parternes påstande
11 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
12 Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
13 Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren påberåbt sig et eneste anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009.
14 I henhold til disse artikler erklæres et EF-varemærke ugyldigt efter begæring fra indehaveren af et ældre varemærke, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke. I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii), i forordning nr. 207/2009, skal der i øvrigt ved ældre varemærker forstås varemærker, som er registreret i en medlemsstat, hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen.
15 Ifølge fast retspraksis er risikoen for forveksling risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder. Der skal foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser. Der skal herved tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, navnlig at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (dom af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Sml., EU:T:2003:199, præmis 30-33, og af 7.11.2013, Three-N-Products mod KHIM – Munindra (AYUR), T-63/13, EU:T:2013:583, præmis 14).
16 Det bemærkes i det foreliggende tilfælde, at Retten i dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor (EU:T:2009:398), fastslog, at der ikke var risiko for forveksling mellem tegnene ROCK og REDROCK. Sagsøgeren har ikke anfægtet denne konklusion, som i øvrigt har fået retskraft. Det skal derfor vurderes, om der er risiko for forveksling mellem tegnet REDROCK og de andre ældre varemærker.
17 Det er i denne forbindelse hensigtsmæssigt at bemærke, at sagsøgeren såvel for Harmoniseringskontoret som for Retten har koncentreret sin argumentation om, at der er risiko for forveksling mellem tegnet REDROCK og det ældre varemærke KEPROCK, og at sagsøgeren har fokuseret på de varer, der er omfattet af de ældre varemærker, som hovedsageligt er fremstillet af mineraluld, uden at fremsætte separate argumenter om de tjenesteydelser, der er omfattet af disse varemærker.
Om den relevante kundekreds
18 Hvad angår den relevante kundekreds’ grad af opmærksomhed følger det af retspraksis, at gennemsnitsforbrugeren af de omhandlede varer og tjenesteydelser for så vidt angår helhedsvurderingen af risikoen for forveksling anses for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. dom af 13.2.2007, Mundipharma mod KHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Sml., EU:T:2007:46, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
19 I det foreliggende tilfælde fandt appelkammeret, at det relevante område var Tyskland, hvor de ældre varemærker er registreret og nyder beskyttelse, og at den relevante kundekreds bestod af tyske gennemsnitsforbrugere og fagkyndige inden for byggesektoren og ind imellem velunderrettede gennemsnitsforbrugere inden for byggeri, der køber de pågældende varer i byggemarkeder. Appelkammeret var af den opfattelse, at kundekredsens opmærksomhedsniveau var særlig højt på købstidspunktet på grund af de omhandlede varers pris, deres særlige karakter og forventede levetid.
20 Sagsøgeren har ikke anfægtet denne argumentation.
21 Det bemærkes, at en gennemsnitsforbruger ikke dagligt anvender de omhandlede varer, der overvejende udgøres af byggematerialer. Varernes særlige karakter indebærer, at det er nødvendigt at foretage et præcist og velunderrettet valg, der er uafhængigt af de solgte varers pris og mængde. Den blotte omstændighed, at en forbruger ikke regelmæssigt køber en type varer, viser endvidere, at forbrugernes opmærksomhedsniveau er forholdsvis højt. Det skal tilføjes, at selv om en del af de omhandlede varer er tilgængelige for offentligheden, forekommer det kun sjældent, at den almindelige forbruger køber sådanne varer, idet de oftest overlader denne opgave til en fagkyndig eller indhenter råd fra forbrugere, der har et større kendskab hertil end gennemsnittet (jf. i denne retning dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2009:398, præmis 45 og 46).
22 Det bemærkes endvidere, at kendskab til byggematerialers egenskaber, kvalitet og handelsmæssige oprindelse er så meget desto mere vigtig for den relevante kundekreds, idet det er forbundet med meget høje omkostninger at skifte disse varer ud, når de først er blevet integreret i en bygning. Såfremt varerne er af dårlig kvalitet, kan de endvidere forvolde skader på bygningen, hvilket kan nødvendiggøre omkostningstunge indgreb. Det er af disse grunde rimeligt at antage, at selv en gennemsnitsforbruger, der ikke har overladt valget af disse varer til en fagkyndig, vil foretage søgninger på internettet vedrørende de pågældende varer, og at en sådan forbruger under alle omstændigheder interesserer sig for, hvor varerne stammer fra, og hvem der har fremstillet dem.
23 Det samme gælder for så vidt angår de tjenesteydelser inden for byggevirksomhed, der henhører under klasse 37, idet valget af sådanne tjenesteydelser indebærer en præcis og velunderrettet udvælgelse og kræver, at den relevante kundekreds udviser høj grad af omhu.
24 Følgelig skal det fastslås, at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau er særlig højt (jf. i denne retning dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2009:398, præmis 47).
Om sammenligningen af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne REDROCK og KEPROCK
25 Appelkammeret fandt i den anfægtede afgørelse, at de varer, der var omfattet af det anfægtede varemærke i klasse 1 og 2, og de varer i form af træ til brug i byggeri, der henhørte under klasse 19, var forskellige, mens de andre omtvistede varer og tjenesteydelser delvis var af samme art og delvis lignede de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af varemærket KEPROCK.
26 Sagsøgeren har anfægtet denne vurdering. Sagsøgeren har anført, at de varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke i klasse 1 og 2, har det samme anvendelsesformål som de varer, der er omfattet af varemærket KEPROCK i klasse 17 og 19, eller kan være supplerende i forhold til disse varer. Distributionskanalerne er endvidere de samme. De nævnte varer er derfor af lignende art. Sagsøgeren har endvidere anført, at det »tætningsmateriale«, der er omfattet af det anfægtede varemærke i klasse 17, således ikke blot ligner det isoleringsmateriale, der er omfattet af varemærket KEPROCK i klasse 17 og 19, men det har endvidere en meget stærk lighed hermed.
27 Det bemærkes, at det fremgår af den anfægtede afgørelse, at de »tætnings- og isoleringsmaterialer, fyldmasser; isoleringsmateriale« i klasse 17, der er omfattet af det anfægtede varemærke, er af samme art som »alle varer til varme- og lydisolering« i den samme klasse, der er omfattet af varemærket KEPROCK. Appelkammeret fandt endvidere, at de »byggematerialer, ikke af metal« i klasse 19, der var omfattet af det anfægtede varemærke, var af samme art som de byggematerialer i samme klasse, der var omfattet af varemærket KEPROCK. Endelig fandt appelkammeret, at de tjenesteydelser inden for byggevirksomhed, der var omfattet af de omhandlede tegn og henhørte under klasse 37, var af samme art.
28 Appelkammeret fandt, at der til trods for, at de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de omtvistede tegn, var af samme art, ikke var risiko for forveksling.
29 Det skal derfor først undersøges, om appelkammeret med rette kunne fastslå, at der ikke var risiko for forveksling med hensyn til de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de omtvistede tegn, som appelkammeret fandt var af samme art. Såfremt en sådan konklusion i den anfægtede afgørelse måtte være gyldig, vil det nemlig være overflødigt at undersøge, hvilken grad af lighed der måtte være mellem de andre varer og de andre tjenesteydelser.
30 Retten finder det således hensigtsmæssigt først at undersøge ligheden mellem tegnene REDROCK og KEPROCK.
Om sammenligningen af tegnene REDROCK og KEPROCK
31 Sagsøgeren har kritiseret appelkammeret for at have foretaget en urigtig vurdering af graden af lighed mellem REDROCK og KEPROCK og for at have anset bestanddelen »rock« for beskrivende med hensyn til varer inden for byggesektoren.
32 Det bemærkes, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn skal være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer eller tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. I denne henseende opfatter gennemsnitsforbrugeren normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, Sml., EU:C:2007:333, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
33 Vurderingen af ligheden mellem to varemærker kan ikke begrænses til, at der alene tages hensyn til én bestanddel i et sammensat varemærke, og til at sammenligne denne bestanddel med et andet varemærke. Sammenligningen skal tværtimod foretages ved at undersøge de pågældende varemærker, hvorved hvert varemærke betragtes i sin helhed, hvilket ikke udelukker, at det helhedsindtryk, som et sammensat varemærke fremkalder i erindringen hos den relevante kundekreds, under visse omstændigheder kan være domineret af en eller flere af varemærkets bestanddele (jf. dom KHIM mod Shaker, nævnt i præmis 32 ovenfor, EU:C:2007:333, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis). Det er kun, når alle de andre varemærkebestanddele er uden betydning, at bedømmelsen af ligheden alene kan afhænge af den dominerende bestanddel (dom KHIM mod Shaker, nævnt i præmis 32 ovenfor, EU:C:2007:333, præmis 42, og dom af 20.9.2007, Nestlé mod KHIM, C-193/06 P, EU:C:2007:539, præmis 42). Dette kan navnlig være tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den relevante kundekreds har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket af mærket (dom Nestlé mod KHIM, EU:C:2007:539, præmis 43).
Indledende bemærkninger
34 Det følger af retspraksis, at for at kunne vurdere det fornødne særpræg af en bestanddel, der udgør et varemærke, skal det vurderes, om denne bestanddel er mere eller mindre egnet til at bidrage til at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille disse varer fra andre virksomheders. Ved denne vurdering skal der bl.a. tages hensyn til den pågældende bestanddels egentlige egenskaber i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt den beskriver de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret (dom af 13.6.2006, Inex mod KHIM – Wiseman (Gengivelse af en kohud), T-153/03, Sml., EU:T:2006:157, præmis 35, og af 27.2.2008, Citigroup mod KHIM – Link Interchange Network (WORLDLINK), T-325/04, EU:T:2008:51, præmis 66).
35 I det foreliggende tilfælde fandt appelkammeret i forbindelse med den visuelle sammenligning, at den relevante kundekreds ville opfatte bestanddelen »rock« som et ord, men undersøgte de omtvistede tegn i deres helhed. Hvad angår den fonetiske sammenligning konstaterede appelkammeret, at den relevante kundekreds ville opfatte tegnet REDROCK som et engelsk ord sammensat af ord fra det basale ordforråd, mens varemærket KEPROCK ville blive opfattet som et fantasiudtryk. Appelkammeret var endvidere af den opfattelse, at de relevante tyske forbrugere på det begrebsmæssige plan umiddelbart ville forstå betydningen af de to ord, der hidrører fra det engelske sprogs basale ordforråd, og som udgør varemærket REDROCK. Henset til de omhandlede varer og tjenesteydelser ville forbrugerne desuden forbinde bestanddelen »rock« med det tilsvarende tyske ord for »sten«, dvs. »Fels« og »Stein«, således at den nævnte bestanddel kun havde en svag grad af særpræg. Appelkammeret fandt i øvrigt, at kombinationen af bogstaverne »kep« ikke betyder noget på engelsk og tysk. Efter appelkammerets opfattelse havde kundekredsen ikke grund til at dele varemærket KEPROCK og ville opfatte det som en fantasifuld ordkombination.
36 Sagsøgeren har for det første anført, at den relevante kundekreds opfatter et varemærke som en helhed. Sagsøgeren er således af den opfattelse, at appelkammeret med urette foretog en separat undersøgelse af den første og den anden stavelse i de omtvistede tegn.
37 Det bemærkes i denne henseende, at selv om gennemsnitsforbrugeren normalt opfatter et varemærke som en helhed og ikke foretager en undersøgelse af dets forskellige detaljer (dom af 22.6.1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Sml., EU:C:1999:323, præmis 25), forholder det sig ikke desto mindre således, at gennemsnitsforbrugeren i sin opfattelse af et ordmærke vil identificere de ordbestanddele, som for ham har en konkret betydning eller minder om ord, som han kender (dom af 6.10.2004, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM – Krafft (VITAKRAFT), T-356/02, Sml., EU:T:2004:292, præmis 51, og dom RESPICUR, nævnt i præmis 18 ovenfor, EU:T:2007:46, præmis 57). Identificeringen af ordbestanddele, som forbrugeren kan forstå, er relevant for vurderingen af den fonetiske, visuelle og begrebsmæssige lighed mellem de omtvistede tegn (jf. i denne retning dom af 25.6.2010, MIP Metro mod KHIM – CBT Comunicación Multimedia (Metromeet), T-407/08, Sml., EU:T:2010:256, præmis 37 og 38).
38 Appelkammeret fastslog således med rette, at den relevante kundekreds vil opfatte ordbestanddelen »rock« som et ord, selv om der ikke er nogen visuel adskillelse af denne bestanddel og de andre bestanddele i de omtvistede tegn. Selv om den tyske gennemsnitsforbruger ikke har et indgående kendskab til engelsk, indgår ordet »rock« nemlig i det engelske sprogs basale ordforråd, og såvel fagkyndige som forbrugere vil forbinde dette ord med ordet »sten« (dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2009:398, præmis 53).
39 Det samme gør sig gældende for bestanddelen »red« i det anfægtede varemærke, der på engelsk betegner farven rød, og som, da den tilhører det engelske sprogs basale ordforråd, vil være umiddelbart forståeligt for den relevante kundekreds (dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2009:398, præmis 78).
40 Appelkammeret begik således ikke en fejl, da det fastslog, at den relevante kundekreds vil opdele varemærket REDROCK i de to bestanddele »red« og »rock«, og at denne kundekreds vil opfatte bestanddelen »rock« i varemærket KEPROCK som et ord med en betydning.
41 Det skal tilføjes, at sagsøgeren i forbindelse med sit argument om, at der foreligger en varemærkefamilie, der har ordet »rock« som fælles bestanddel, har anerkendt, at den nævnte bestanddel har en vis selvstændig karakter i alle de ældre varemærker, herunder KEPROCK, idet denne bestanddel ifølge sagsøgeren udgør den seriebestanddel, der gør det muligt for kundekredsen at anse alle disse varemærker for at have en enkelt handelsmæssig oprindelse. Sagsøgeren kan således ikke med føje i en anden sammenhæng bestride, at bestanddelen »rock« udgør en separat bestanddel, der kan identificeres af den relevante kundekreds.
42 Endelig fremgår det klart af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret efter at have identificeret bestanddelen »rock« som et ord med en betydning i forbindelse med sammenligningen tog samtlige de omtvistede tegn i betragtning, og at appelkammeret endvidere fastslog, at tegnet KEPROCK i sin helhed ville blive opfattet som en fantasifuld ordkombination på det fonetiske og begrebsmæssige plan.
43 Der er imidlertid intet til hinder for, at appelkammeret først identificerer de forståelige bestanddele i de omtvistede tegn og vurderer deres grad af særpræg, og efterfølgende foretager en sammenligning af de nævnte tegn i deres helhed. En sådan fremgangsmåde er fuldt ud forenelig med den retspraksis, der er nævnt i præmis 32 og 37. Identificeringen af de »særprægede« og »dominerende« bestanddele kan gøre det nødvendigt at foretage en vurdering af, hvorvidt alle varemærkets enkelte dele har fornødent særpræg, og dermed også identificere de bestanddele, der har en mindre grad af særpræg. En sådan fremgangsmåde foregriber ikke en hensyntagen til helhedsindtrykket af varemærkerne på et senere tidspunkt i undersøgelsen.
44 Følgelig kan sagsøgerens argument om, at der skal foretages en separat undersøgelse af de bestanddele, der udgør de omtvistede tegn, ikke tages til følge.
45 Det bemærkes for det andet, at appelkammeret i flere af den anfægtede afgørelses passager har henvist til, at bestanddelen »rock« er beskrivende.
46 Det bemærkes i denne forbindelse, at i det mindste en del af de byggematerialer, der er omfattet af det anfægtede varemærke og næsten samtlige de varer, der er omfattet af de ældre varemærker, fremstilles af stenbaserede råstoffer, som den relevante kundekreds navnlig i disse råstoffers naturlige form nemt kan forbinde med ordet »rock« også i betydningen »klippe« eller »klippevæg«, og ordet er således i høj grad beskrivende (dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2009:398, præmis 54).
47 Denne konstatering kan ikke drages i tvivl ved sagsøgerens argument om, at ordet »rock« har andre betydninger på tysk, nemlig betegnelsen for en musikform og en beklædningsgenstand til kvinder. Ved vurderingen af, om et tegn har særpræg eller er beskrivende, skal der nemlig tages hensyn til betydningen af det nævnte tegn, der henviser til de pågældende varer eller betegner en egenskab ved disse varer (dom af 23.10.2003, KHIM mod Wrigley, C-191/01 P, Sml., EU:C:2003:579, præmis 32, og dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2009:398, præmis 55).
48 I det foreliggende tilfælde formidler ordet »rock« i øvrigt også et lovprisende budskab med hensyn til egenskaberne ved de omhandlede varer og tjenesteydelser, der bl.a. omfatter byggematerialer og byggevirksomhed, idet ordet kan forstås som en henvisning til klippers og andre klippeformationers stærke og stabile egenskaber. Et lovprisende ord, der vedrører de omhandlede varers og tjenesteydelsers egenskaber, har imidlertid ikke en høj grad af særpræg i sig selv med hensyn til disse varer og tjenesteydelser (jf. i denne retning dom af 16.1.2008, Inter-Ikea mod KHIM – Waibel (idea), T-112/06, EU:T:2008:10, præmis 51, og dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2009:398, præmis 56).
49 Det følger heraf, at den fælles bestanddel »rock« i høj grad er beskrivende og lovprisende med hensyn til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de omtvistede tegn, og at de kun har en svag grad af særpræg i sig selv, således som appelkammeret med rette har fastslået.
Om det visuelle aspekt af sammenligningen
50 Appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelse, at tegnene REDROCK og KEPROCK havde deres anden bestanddel og antallet af bogstaver til fælles. Der var imidlertid store forskelle mellem tegnenes begyndelse, som kundekredsen generelt tillægger større opmærksomhed, og som i det foreliggende tilfælde endvidere udgør de mest særprægede dele af de omtvistede varemærker. Det fælles bogstav »e« er visuelt forskelligt i varemærket REDROCK og i varemærket KEPROCK, idet dette bogstav er skrevet med en original stilisering. Følgelig er der en mindre end gennemsnitlig grad af visuel lighed mellem tegnene.
51 Sagsøgeren har anført, at varemærkerne i høj grad ligner hinanden på det visuelle plan. Sagsøgeren har anført, at de store bogstaver »K« og »R« samt »P« og »D« har strukturer, der ligner hinanden.
52 Det bemærkes, at de to varemærker består af syv bogstaver, og at de har den anden stavelse »rock« til fælles.
53 Det skal imidlertid bemærkes, at den relevante kundekreds forbinder den nævnte stavelse med ordet »rock«, der henviser til de pågældende varers og tjenesteydelsers egenskaber, og som kun har en svag grad af særpræg.
54 Det følger endvidere af retspraksis, at den første del af et varemærkes ordbestanddele i højere grad er egnet til at tiltrække sig forbrugerens opmærksomhed end de følgende dele (dom af 17.3.2004, El Corte Inglés mod KHIM – González Cabello og Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T-183/02 og T-184/02, Sml., EU:T:2004:79, præmis 81). Selv om det er korrekt, at den relevante kundekreds også vil forstå ordet »red« og forbinde det med bestanddelen »rock«, forholder det sig ikke desto mindre således, at den figurative bestanddel – en stiliseret gengivelse af det store bogstav »E« i farven grå – befinder sig i den første del af varemærket REDROCK.
55 Den relevante kundekreds vil således visuelt tillægge den første del af de omtvistede tegn større opmærksomhed end den fælles bestanddel »rock«.
56 I det foreliggende tilfælde adskiller den første del af de omtvistede tegn sig imidlertid med hensyn til to ud af tre bogstaver, idet de kun har det store bogstav »E« til fælles. Stiliseringen af det nævnte store bogstav »E« og brugen af den grå farve bidrager yderligere til at adskille den visuelle gengivelse af bestanddelen »red« i det anfægtede varemærke fra bestanddelen »kep« i det ældre varemærke.
57 Hvad angår den påståede lighed mellem de store bogstaver »K« og »R« samt »P« og »D« må det fastslås, at den relevante kundekreds i betragtning af denne kundekreds’ høje opmærksomhedsniveau ganske givet vil opfatte forskellen mellem disse bogstaver, selv om den kun har et ufuldstændigt billede af det ældre varemærke.
58 Appelkammerets analyse, hvorefter de omhandlede tegn har en mindre end gennemsnitlig grad af lighed på det visuelle plan, skal derfor tiltrædes, idet det endvidere præciseres, at den nævnte lighed er svag.
Om det fonetiske aspekt af sammenligningen
59 Hvad angår den fonetiske sammenligning fremgår det af den anfægtede afgørelse, at de relevante tyske forbrugere vil udtale de to varemærker i to stavelser. Vokalrækkefølgen vil være den samme. Tegnet REDROCK vil blive opfattet som et engelsk ord sammensat af ord fra det basale ordforråd, således at varemærket vil blive udtalt ifølge de engelske udtaleregler. Det ældre tyske varemærke KEPROCK vil blive opfattet som en fantasifuld ordkombination og vil derfor blive udtalt ifølge de tyske udtaleregler. Selv om slutningen udtales på næsten samme måde, vil de forskellige begyndelser klart blive opfattet. Varemærkerne har således en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed.
60 Ifølge sagsøgeren findes der ingen praktisk begrundelse for, at de tysksprogede forbrugere vil udtale det anfægtede varemærke ifølge de engelske udtaleregler og samtidig udtale det ældre varemærke KEPROCK ifølge de tyske udtaleregler. Gennemsnitsforbrugeren vil ikke forstå indholdet af bestanddelen »rock« som en henvisning til de tyske ord »Fels« eller »Gestein«. Den tyske kundekreds vil tværtimod forbinde ordet »rock« med et tilsvarende tysk ord, der betyder »nederdel« eller, såfremt den tænker på engelsk, med et ord, der hentyder til en musikform. Da de omtvistede tegn vil blive udtalt ifølge de tyske udtaleregler, og da udtalen af lydene »r« og »k« samt »d« og »p« ligger tæt på hinanden, har de nævnte tegn en stærk fonetisk lighed.
61 Det bemærkes, at de omtvistede tegn er lige lange, og at de har den samme vokalrækkefølge. De har endvidere den anden stavelse, som udgøres af ordet »rock«, til fælles.
62 Den første del indeholder derimod forskellige konsonanter.
63 Den relevante kundekreds forstår endvidere ganske givet betydningen af ordene »red« og »rock«. Denne omstændighed forhindrer imidlertid ikke en del af forbrugerne i at udtale det anfægtede varemærke ifølge de tyske udtaleregler.
64 Selv om de omhandlede tegn udtales ifølge de tyske udtaleregler, vil der under alle omstændigheder fortsat være en betydelig forskel mellem udtalen af lyden af det ikke-rullende tyske »r« og udtalen af lyden »k«. Selv om den lydmæssige forskel mellem konsonanterne »d« og »p« er en smule mindre, vil den blive opfattet af den relevante kundekreds.
65 På baggrund af disse betragtninger må det fastslås, at selv hvis den tyske udtale lægges til grund for vurderingen, har de omhandlede tegn en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed, således som appelkammeret med rette har fastslået.
Om det begrebsmæssige aspekt af sammenligningen
66 Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at de relevante tyske forbrugere på det begrebsmæssige plan umiddelbart vil forstå betydningen af de to ord fra det basale ordforråd, der udgør varemærket REDROCK. Det anfægtede varemærke vil således få disse forbrugere til at tænke på en rød sten. Den første del af varemærket KEPROCK har derimod ingen betydning, og den vil derfor blive opfattet som en fantasifuld ordkombination. De omtvistede tegn er således begrebsmæssigt forskellige.
67 Det bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremsat nogen argumenter vedrørende den begrebsmæssige sammenligning.
68 Retten har allerede i dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor (EU:T:2009:398), fastslået, at bestanddelen »rock«, der indgår i det anfægtede varemærke, vil blive opfattet af den relevante kundekreds, der vil forbinde det engelske adjektiv »red« og det engelske substantiv »rock«, således at det betyder »sten«, »klippe« eller »klippevæg«. Denne bestanddel i sin helhed fremkalder således gennem disse ords betydning et bestemt billede (dom REDROCK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2009:398, præmis 80).
69 Varemærket KEPROCK fremkalder derimod ikke noget bestemt billede i forbrugerens bevidsthed, idet bestanddelen »kep« ikke har nogen betydning. Selv om den relevante kundekreds tillægger bestanddelen »rock« en betydning, vil tegnet KEPROCK i sin helhed blive opfattet som en fantasifuld ordkombination, der ikke har nogen særlig betydning.
70 Følgelig må det fastslås, at det ikke er muligt at sammenligne betydningen af tegnene REDROCK og KEPROCK, og at den begrebsmæssige sammenligning derfor i det foreliggende tilfælde er neutral.
71 På baggrund af ovenstående betragtninger må det fastslås, at der er en svag grad af visuel lighed og en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn, mens den begrebsmæssige sammenligning er neutral.
Om risikoen for forveksling
72 Appelkammeret fastslog, at der ikke var risiko for forveksling mellem det anfægtede varemærke og de ældre varemærker.
73 Sagsøgeren har anfægtet denne vurdering.
Om risikoen for forveksling mellem tegnene REDROCK og KEPROCK
74 For det første skal det bemærkes, at det ældre varemærke KEPROCK har en gennemsnitlig grad af særpræg, således som appelkammeret med rette har fastslået. Retten konstaterer nemlig, at tegnet KEPROCK ikke er særlig opfindsomt eller iøjnefaldende, og at det heller ikke har en højere end normal grad af særpræg i sig selv. Det bemærkes, at sagsøgeren ikke selv har identificeret nogen elementer, der kan godtgøre, at varemærket KEPROCK har mere særpræg end et gennemsnitligt varemærke, der ikke har nogen betydning. Sagsøgeren har i øvrigt ikke gjort gældende, at varemærket KEPROCK har en høj grad af særpræg som følge af brug.
75 Det bemærkes for det andet, at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau er særlig højt ved købet af de omhandlede varer og tjenesteydelser, og at den nævnte kundekreds ønsker at kende disse varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse.
76 Det bemærkes for det tredje, at der er en svag grad af visuel lighed og en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn, mens den begrebsmæssige sammenligning er neutral.
77 Det skal i denne forbindelse tilføjes, at de omtvistede tegns visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige bestanddele ikke altid har samme vægt, og at det i helhedsvurderingen af forvekslingsrisikoen er nødvendigt at tage hensyn til de omhandlede varers art og at undersøge de objektive betingelser, hvorunder varemærkerne kan præsenteres på markedet (dom af 6.10.2004, New Look mod KHIM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE og NLCollection), T-117/03 – T-119/03 og T-171/03, Sml., EU:T:2004:293, præmis 49).
78 Graden af fonetisk lighed mellem to varemærker har en begrænset betydning ved varer, der markedsføres således, at den relevante kundekreds normalt ved købet opfatter det mærke, varerne er omfattet af, visuelt (dom af 14.10.2003, Phillips-Van Heusen mod KHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, Sml., EU:T:2003:264, præmis 55, og dom idea, nævnt i præmis 48 ovenfor, EU:T:2008:10, præmis 78 og 79).
79 Dette er tilfældet for så vidt angår de byggematerialer, der er omfattet af de omtvistede tegn, der markedsføres på en måde, som gør det muligt for gennemsnitsforbrugeren at opfatte de påførte varemærker visuelt. Det skal endvidere understreges, at den relevante kundekreds nødvendigvis først vælger de omhandlede varer efter at have undersøgt egenskaberne ved disse varer i butikker eller på internettet, idet den nævnte kundekreds ønsker at sikre sig, at de anvendte materialer bevarer deres egenskaber på lang sigt i den bygning, hvori de integreres. Disse omstændigheder indebærer endvidere, at den relevante kundekreds visuelt stilles over for et billede af varemærket, før den skal foretage sit valg.
80 Retten finder under disse omstændigheder, at der ikke er risiko for forveksling mellem varemærkerne REDROCK og KEPROCK, når de betragtes isoleret, heller ikke for så vidt angår de varer, der er omfattet af de to varemærker, og som er af samme art. En gennemsnitsforbruger, der udviser en særlig høj grad af opmærksomhed ved købet, vil nemlig opfatte de forskelle, der adskiller varemærkerne, og vil ikke tænke, at de varer, der bærer de omtvistede tegn, har den samme handelsmæssige oprindelse.
81 Det samme gør sig gældende for så vidt angår de tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne REDROCK og KEPROCK, i hvilken forbindelse sagsøgeren i øvrigt ikke har fremsat nogen specifikke argumenter. Den relevante kundekreds vil ikke forveksle de omtvistede tegn af de grunde, der er anført i præmis 74-76 ovenfor.
82 Det er således ufornødent at undersøge de argumenter, som sagsøgeren har fremsat for at godtgøre, at visse varer har en højere grad af lighed end den i den anfægtede afgørelse konstaterede, idet der ikke foreligger nogen risiko for forveksling selv mellem de varer og tjenesteydelser, der er af samme art. Det bemærkes i denne forbindelse, at ordet »rock« i høj grad er beskrivende og lovprisende med hensyn til samtlige varer og lovprisende med hensyn til de tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker.
Om risikoen for forveksling mellem varemærket REDROCK og de andre ældre varemærker
83 Hvad angår de andre ældre varemærker fandt appelkammeret, at forskellene mellem de nævnte varemærker og tegnet REDROCK var tilstrækkelig til at udligne den omstændighed, at de omhandlede varer og tjenesteydelser var af samme eller lignende art.
84 Sagsøgeren har koncentreret sig om sammenligningen af varemærkerne REDROCK og KEPROCK samt om sin argumentation vedrørende eksistensen af en varemærkefamilie, men har ikke fremsat nogen særlige argumenter om de øvrige ældre varemærker (FLEXIROCK, FORMROCK, FLOOR-ROCK, TERMAROCK, KLIMAROCK, SPEEDROCK, DUROCK, SPLITROCK, PLANAROCK, TOPROCK, KLEMMROCK, FIXROCK, SONOROCK PLUS, VARIROCK, SONOROCK og MASTERROCK) isoleret set.
85 Hvad angår den visuelle sammenligning skal det i denne forbindelse præciseres, at det blandt de andre ældre varemærker alene er TOPROCK og FIXROCK, der indeholder det samme antal bogstaver som REDROCK. De første dele af disse varemærker, som den relevante kundekreds ifølge retspraksis (jf. præmis 54 ovenfor) vil tillægge større opmærksomhed, er imidlertid vidt forskellige, idet ingen af bogstaverne i bestanddelene »top« og »fix« svarer til bestanddelen »red«. Selv om de ældre varemærker KLEMMROCK og SPEEDROCK indeholder bogstavet »e«, skal det i øvrigt bemærkes, at de første dele af de omhandlede tegn er vidt forskellige fra den første del af varemærket REDROCK, og at de nævnte ældre varemærker endvidere indeholder ni bogstaver, mens REDROCK kun indeholder syv. Når det desuden tages i betragtning, at varemærket REDROCK indeholder en figurbestanddel, har varemærkerne TOPROCK, FIXROCK, SPEEDROCK og KLEMMROCK, på den ene side, og varemærket REDROCK, på den anden side, højst en svag grad af visuel lighed til trods for den fælles bestanddel »rock«. Dette gælder så meget desto mere for de ældre varemærker.
86 Hvad angår den fonetiske sammenligning bemærkes endvidere, at udtalen af det ældre varemærke KLEMMROCK har visse ligheder med udtalen af varemærket REDROCK, idet de har den samme vokalrækkefølge og det samme antal stavelser. Kombinationen af konsonanterne »k« og »l« i tegnets begyndelse ændrer imidlertid denne udtale en smule, hvortil kommer tilstedeværelsen af et dobbelt »m«, der adskiller denne udtale endnu mere fra udtalen af varemærket REDROCK. Den fonetiske lighed mellem KLEMMROCK og REDROCK er højst svag. Dette gælder så meget desto mere for de øvrige ældre varemærker.
87 Hvad endelig angår den begrebsmæssige sammenligning bemærkes, at ordet »rock« i størstedelen af de ældre varemærker har den samme betydning som i varemærket REDROCK. De første bestanddele »flexi«, »form«, »floor«, »terma«, »klima«, »speed«, »split«, »plana«, »top«, »klemm«, »fix«, sono«, »vari« og »master« har imidlertid en helt anden betydning end bestanddelen »red«, således at de omhandlede tegn samlet set højst har en svag begrebsmæssig lighed. Den samme konklusion gør sig gældende for varemærket »DUROCK«, såfremt den tyske gennemsnitsforbruger antages at opfatte bestanddelen »dur« som en henvisning til begreberne holdbarhed og stabilitet. I det andet tilfælde, hvor den relevante kundekreds antages ikke at tillægge bestanddelen »du« nogen betydning, er den begrebsmæssige sammenligning neutral.
88 Det må således, når der henses til den relevante kundekreds’ særligt høje opmærksomhedsniveau, fastslås, at de forskelle, der adskiller det anfægtede varemærke fra de ældre varemærker FLEXIROCK, FORMROCK, FLOOR-ROCK, TERMAROCK, KLIMAROCK, SPEEDROCK, DUROCK, SPLITROCK, PLANAROCK, TOPROCK, KLEMMROCK, FIXROCK, SONOROCK PLUS, VARIROCK, SONOROCK og MASTERROCK, er tilstrækkelige til at udelukke enhver risiko for forveksling.
Om den risiko for forveksling, der følger af den angivelige eksistens af en varemærkefamilie med den fælles bestanddel »rock«
89 Appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelse, at sagsøgeren ikke kunne påberåbe sig den udvidede beskyttelse, der tillægges en varemærkefamilie.
90 Sagsøgeren har anført, at de ældre varemærker KEPROCK, FLEXIROCK, FORMROCK, FLOOR-ROCK, TERMAROCK, KLIMAROCK, SPEEDROCK, DUROCK, SPLITROCK, PLANAROCK, TOPROCK, KLEMMROCK, FIXROCK, SONOROCK PLUS, VARIROCK, SONOROCK og MASTERROCK udgør en varemærkefamilie. Ifølge sagsøgeren vil gennemsnitsforbrugeren tænke, at det anfægtede varemærke også indgår i denne serie, og at den handelsmæssige oprindelse af de varer, der bærer det anfægtede varemærke, er den samme, hvilket indebærer en risiko for, at der antages at være en forbindelse.
91 Det bemærkes, at risikoen for, at der antages at være en forbindelse, er et særligt tilfælde af risikoen for forveksling, der er kendetegnet ved, at de omhandlede varemærker, selv om de ikke kan forveksles direkte af den tilsigtede kundekreds, vil kunne opfattes som to varemærker med samme indehaver (jf. dom 9.4.2003, Durferrit mod KHIM – Kolene (NU-TRIDE), T-224/01, Sml., EU:T:2003:107, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis). For at kunne tage hensyn til disse kriterier er det nødvendigt, at ugyldighedsbegæringen støttes på eksistensen af en række varemærker, der har nogle fælles egenskaber, der gør det muligt at betragte dem som hørende til samme serie eller familie (dom af 18.12.2008, Les Éditions Albert René mod KHIM, C-16/06 P, Sml., EU:C:2008:739, præmis 101). Faktoren om varemærkeserien eller ‑familien er imidlertid kun relevant, såfremt den fælles bestanddel har særpræg. Hvis denne bestanddel er beskrivende, kan den nemlig ikke skabe en risiko for forveksling (jf. i denne retning dom af 6.7.2004, Grupo El Prado Cervera mod KHIM – Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT), T-117/02, Sml., EU:T:2004:208, præmis 59).
92 For det første bemærkes, at Retten allerede har fastslået, at den udvidede beskyttelse, der tillægges en varemærkefamilie, ikke med føje kan påberåbes, når den fælles bestanddel i de ældre varemærker i høj grad er beskrivende med hensyn til de omhandlede varer og tjenesteydelser. Et ord, der henviser til arten af de nævnte varer og tjenesteydelser, kan nemlig ikke udgøre den fælles særprægede kerne i en varemærkefamilie (jf. i denne retning dom af 13.7.2012, Caixa Geral de Depósitos mod KHIM – Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (la Caixa), T-255/09, EU:T:2012:383, præmis 82).
93 Det bemærkes, at bestanddelen »rock« i høj grad er beskrivende og lovprisende med hensyn til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker. I henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 91 og 92 ovenfor, er denne bestanddel derfor ikke egnet til at udgøre den fælles bestanddel i en varemærkefamilie.
94 For det andet bekræftes denne konstatering af Domstolens kendelse af 30. januar 2014, Industrias Alen mod The Clorox Company (C-422/12 P, Sml., EU:C:2014:57, præmis 45), hvorved Domstolen fastslog, at konstateringen af, at der forelå en risiko for forveksling mellem varemærkerne CLOROX og CLORALEX, ikke gav indehaveren af det ældre varemærke et monopol på bestanddelen »clor«, der i høj grad var beskrivende for de pågældende varer, idet den omstændighed, at der forelå en risiko for forveksling, udelukkende førte til beskyttelse af en given kombination af bestanddele uden imidlertid at beskytte en beskrivende bestanddel, der var en del af denne kombination.
95 En anerkendelse af en varemærkefamilie, der indeholder seriebestanddelen »rock« vil imidlertid netop føre til, at der gives et monopol på bestanddelen »rock«, der i høj grad er beskrivende og lovprisende med hensyn til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker. Den stærkere beskyttelse, der følger af at anerkende en varemærkefamilie, indebærer i praksis, at andre erhvervsdrivende ikke vil kunne registrere et varemærke, der indeholder bestanddelen »rock«, og alt efter omstændighederne vil få forbud mod at anvende denne bestanddel i deres slogan og markedsføringsmateriale. En sådan begrænsning af den frie konkurrence, der ville følge af, at et grundlæggende ord i det engelske sprog blev forbeholdt en enkelt erhvervsdrivende, kan ikke begrundes i et ønske om at belønne den kreative indsats eller reklameindsats, som indehaveren af de ældre varemærker har gjort. Når der ikke er tale om en høj grad af særpræg som følge af brug, er den kommercielle værdi, som det nævnte forbehold udgør, nemlig ikke et resultat af en sådan indsats fra indehaverens side, men udelukkende et resultat af ordets betydning, som er forudbestemt af det pågældende sprog, der henviser til de omhandlede varers og tjenesteydelsers egenskaber.
96 For det tredje kan sagsøgeren ikke med føje henvise til dom af 27. april 2010, UniCredito Italiano mod KHIM – Union Investment Privatfonds (UNIWEB) (T-303/06 og T-337/06, EU:T:2010:160). Retten fremhævede nemlig i denne dom betydningen af, at seriebestanddelen »uni« havde særpræg med hensyn til de omfattede tjenesteydelser, og fastslog, at bestanddelen i sig selv kunne give anledning til, at der i den relevante kundekreds’ bevidsthed skabtes en direkte forbindelse til den pågældende varemærkeserie (dom UNIWEB, EU:T:2010:160, præmis 35, 38 og 39). Der foreligger imidlertid ikke i den foreliggende sag en sådan høj grad af særpræg.
97 Bestanddelen »uni« havde ganske vist en betydning for den tyske gennemsnitsforbruger, men den kunne ikke sættes i direkte forbindelse med de finansielle tjenesteydelser, navnlig investeringsfonde, som var omfattet af de ældre varemærker i den sag, der gav anledning til dom UNIWEB, nævnt i præmis 96 ovenfor (EU:T:2010:160). Bestanddelen »rock«, der er påberåbt i det foreliggende tilfælde, henviser derimod til egenskaberne ved de byggematerialer og ‑tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker. Da de faktiske omstændigheder således var forskellige på dette afgørende punkt, kan den løsning, der blev valgt i den nævnte dom, ikke overføres på den foreliggende sag.
98 Det følger heraf, at bestanddelen »rock« i det foreliggende tilfælde ikke kan udgøre den fælles kerne i en varemærkefamilie, idet den i høj grad er beskrivende og lovprisende med hensyn til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker.
99 Det bemærkes for fuldstændighedens skyld, at sagsøgeren under alle omstændigheder ikke har ført bevis for, at der foreligger en reel brug af et tilstrækkeligt antal varemærker, der kan udgøre en varemærkefamilie.
100 En reel brug af et varemærke kan ifølge retspraksis ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (dom VITAKRAFT, nævnt i præmis 37 ovenfor, EU:T:2004:292, præmis 28, og dom af 30.11.2009, Esber mod KHIM – Coloris Global Coloring Concept (COLORIS), T-353/07, EU:T:2009:475, præmis 24).
101 I det foreliggende tilfælde består de beviser for reel brug, som sagsøgeren har fremlagt for Harmoniseringskontoret, imidlertid af en erklæring på tro og love og kataloger, der viser varerne forsynet med de ældre varemærker.
102 Som appelkammeret med rette fastslog, har sagsøgeren således ikke fremlagt uafhængige beviser såsom markedsundersøgelser, fakturaer eller taloplysninger vedrørende reklame, der kan understøtte de tal, der er nævnt i erklæringen på tro og love. Katalogerne dokumenterer endvidere udelukkende eksistensen af de ældre varemærker uden at angive de solgte mængder og de perioder, hvori salget har fundet sted.
103 Sagsøgeren har således ikke fremlagt konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af alle de ældre varemærker eller i det mindste et tilstrækkelig stort antal af disse varemærker, der i forvejen kan kvalificeres som en varemærkefamilie. En sådan bevisførelse for, at der foreligger en varemærkefamilie, er imidlertid ifølge retspraksis nødvendig (jf. i denne retning dom af 23.2.2006, Il Ponte Finanziaria mod KHIM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T-194/03, Sml., EU:T:2006:65, præmis 126 og 127).
104 På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger kan sagsøgerens argument om eksistensen af en påstået varemærkefamilie ikke tages til følge.
105 Sagsøgerens eneste anbringende skal følgelig forkastes, og dermed må Harmoniseringskontoret i det hele frifindes.
Sagens omkostninger
106 I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale de af Harmoniseringskontoret og intervenienten afholdte omkostninger i overensstemmelse med deres påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Deutsche Rockwool Mineralwoll GmbH & Co. OHG betaler sagens omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 8. juli 2015.
Underskrifter