OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

ELEANOR SHARPSTON

przedstawiona w dniu 12 grudnia 2013 r.(1)

Sprawa C‑456/12

O.

przeciwko

Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

i

Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

przeciwko

B.

Sprawa C‑457/12

S.

przeciwko

Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

i

Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

przeciwko

G.

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Raad van State (Niderlandy)]

Prawo pobytu obywateli państw trzecich będących członkami rodziny obywatela Unii w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiada ten obywatel Unii i w którym zamieszkuje

1.        Każdego z czterech obywateli państw trzecich (zwanych dalej, odpowiednio, „cudzoziemcem O”, „cudzoziemcem B”, „cudzoziemcem S” oraz „cudzoziemcem G”) łączą więzi rodzinne z innym obywatelem niderlandzkim (a więc obywatelem Unii Europejskiej), będącym dla nich osobą odniesienia. Każdy z tych cudzoziemców ubiega się o legalny pobyt w Niderlandach, w których zamieszkują ich osoby odniesienia. W każdej z tych spraw osoba odniesienia przemieszczała się do innych państw członkowskich w celu podjęcia pracy bądź też z innych przyczyn. Raad van State (rada państwa, Niderlandy), zwracając się z zapytaniem do Trybunału, zmierza zasadniczo do ustalenia, czy taki sposób przemieszczania się jest wystarczający do stwierdzenia, że ma zastosowanie prawo Unii, a w konsekwencji ‒ do powstania pochodnego prawa pobytu w Niderlandach po stronie tych obywateli państw trzecich.

2.        Cudzoziemcy O, B i G zawarli związek małżeński z, odpowiednio, „osobą odniesienia O”, „osobą odniesienia B” oraz „osobą odniesienia G”. Osoba odniesienia O oraz osoba odniesienia B przebywały uprzednio w innych państwach członkowskich, lecz nie podejmowały tam pracy. Osoba odniesienia G jest zatrudniona przez pracodawcę belgijskiego i codziennie przemieszcza się do pracy w Belgii. Cudzoziemiec G i osoba odniesienia G mają wspólne dzieci. Cudzoziemiec S ma zięcia („osobę odniesienia S”) zatrudnionego przez pracodawcę niderlandzkiego, lecz około 30% swojego czasu poświęcającego na przygotowywanie i odbywanie podróży służbowych do Belgii. Cudzoziemiec S opiekuje się w Niderlandach synem osoby odniesienia S.

 Ramy prawne

 Przepisy prawa Unii

 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

3.        Artykuł 20 ust. 1 TFUE ustanawia obywatelstwo Unii oraz przewiduje, że „[o]bywatelem Unii jest każda osoba mająca obywatelstwo państwa członkowskiego”. Zgodnie z art. 20 ust. 2 lit. a) obywatele Unii „[m]ają między innymi prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich”.

4.        Artykuł 21 ust. 1 TFUE dalej stanowi, że prawo to przyznawane jest „z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków ustanowionych w traktatach i w środkach przyjętych w celu ich wykonania”.

5.        Artykuł 45 TFUE zapewnia swobodę przepływu pracowników, która obejmuje „zniesienie wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową między pracownikami państw członkowskich w zakresie zatrudnienia, wynagrodzenia i innych warunków pracy”.

6.        Zgodnie z art. 56 akapit pierwszy TFUE „[…] ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia”.

Karta praw podstawowych Unii Europejskiej

7.        Artykuł 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”), zatytułowany „Poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego”, stanowi, że „[k]ażdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego […]”.

8.        Artykuł 51 określa zakres stosowania karty:

„1.      Postanowienia niniejszej karty mają zastosowanie […] do państw członkowskich wyłącznie w zakresie, w jakim stosują one prawo Unii. Państwa te szanują zatem prawa, przestrzegają zasad i popierają ich stosowanie zgodnie ze swymi odpowiednimi uprawnieniami i w poszanowaniu granic kompetencji Unii powierzonych jej w traktatach.

[...]”.

 Dyrektywa 2004/38/WE(2)

9.        Motyw 1 dyrektywy 2004/38 stanowi powtórzenie treści art. 21 ust. 1 TFUE. Motyw 3 stanowi, że w przypadku gdy obywatele państw członkowskich korzystają z prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu, „[o]bywatelstwo Unii powinno stanowić [ich] podstawowy status”.

10.      Zgodnie z motywem 5 „[p]rawo wszystkich obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich powinno być również zagwarantowane członkom ich rodzin bez względu na przynależność państwową […]”.

11.      Na podstawie art. 1 lit. a) dyrektywy 2004/38 dyrektywa ta ustanawia „warunki regulujące korzystanie z prawa swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich przez obywateli Unii i członków ich rodziny”.

12.      Do celów dyrektywy 2004/38 „obywatel Unii” oznacza każdą osobę mającą obywatelstwo państwa członkowskiego (art. 2 pkt 1), natomiast wyrażenie „członek rodziny” oznacza „współmałżonka” [art. 2 pkt 2 lit. a)] oraz „bezpośrednich wstępnych pozostających na utrzymaniu oraz tych współmałżonka […]” [art. 2 pkt 2 lit. d)] obywatela Unii. Termin „przyjmujące państwo członkowskie” oznacza „państwo członkowskie, do którego przybywa obywatel Unii w celu skorzystania z jego prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu” (art. 2 pkt 3).

13.      Zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38 stosuje się ją „w odniesieniu do wszystkich obywateli Unii, którzy przemieszczają się do innego państwa członkowskiego lub przebywają w innym państwie członkowskim niż państwo członkowskie, którego są obywatelami, oraz do członków ich rodziny, jak zdefiniowano w art. 2 [pkt] 2, którzy im towarzyszą lub do nich dołączają”.

14.      Co się tyczy pozostałych członków rodziny, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a), oraz partnera, z którym obywatel Unii pozostaje w stałym, należycie poświadczonym związku, art. 3 ust. 2 stanowi, że „[…] przyjmujące państwo członkowskie […] ułatwia wjazd i pobyt” tych osób.

15.      Artykuł 6 ust. 1 stanowi, że obywatele Unii muszą posiadać prawo pobytu na terytorium innego państwa członkowskiego przez okres nieprzekraczający trzech miesięcy. W tym celu powinni jedynie posiadać ważny dowód tożsamości lub paszport i nie muszą wypełniać innych warunków i formalności. Zgodnie z art. 6 ust. 2 te same zasady znajdują zastosowanie „do posiadających ważny paszport członków rodziny, którzy nie są obywatelami jednego z państw członkowskich, towarzyszących lub dołączających do obywatela Unii”.

16.      Obywatel Unii oraz członkowie jego rodziny (niemający obywatelstwa państwa członkowskiego) również posiadają prawo pobytu na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego przez okres przekraczający trzy miesiące, jeżeli ten obywatel Unii spełnia warunki określone w art. 7 ust. 1 lit. a), b) lub c), to znaczy: a) jest pracownikiem najemnym lub osobą pracującą na własny rachunek w przyjmującym państwie członkowskim; lub b) posiada wystarczające zasoby dla siebie i członków swojej rodziny oraz jest objęty pełnym ubezpieczeniem zdrowotnym w przyjmującym państwie członkowskim; lub c) jest studentem, posiada wystarczające zasoby oraz jest objęty pełnym ubezpieczeniem zdrowotnym.

17.      Zgodnie z art. 16 ust. 1 przesłanką nabycia prawa stałego pobytu jest legalne zamieszkiwanie w przyjmującym państwie członkowskim przez nieprzerwany okres pięciu lat.

18.      Zgodnie z art. 35 państwa członkowskie mogą odmówić jakiegokolwiek prawa przyznanego dyrektywą 2004/38 czy też znieść lub cofnąć takie prawo w przypadku nadużycia praw lub oszustw. Wszelkie środki tego typu muszą być proporcjonalne i podlegają zabezpieczeniom proceduralnym przewidzianym w art. 30 i 31.

 Przepisy prawa niderlandzkiego

19.      Vreemdelingenwet 2000 (ustawa o cudzoziemcach z 2000 r., zwana dalej „Vw z 2000 r.”) definiuje „obywateli wspólnotowych” jako obywateli państw członkowskich oraz członków ich rodzin będących obywatelami państw trzecich, którzy uprawnieni są do wjazdu i pobytu na terytorium innego państwa członkowskiego na podstawie (obecnie) TFUE (w odniesieniu do pierwszych) lub decyzji wydanej na podstawie tego traktatu (w odniesieniu do drugich). Tacy obywatele państwa trzeciego mogą uzyskać dokument lub pisemne zaświadczenie, z których wynika ich zgodny z prawem pobyt, wystawiane przez Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (zwanego dalej „ministrem ds. imigracji, integracji i azylu” lub „ministrem”). Jeśli minister uzna obywatela państwa trzeciego za „osobę niepożądaną”, może on na wniosek zainteresowanego wycofać takie zaświadczenie. Stosowne przesłanki zostały określone w Vreemdelingenbesluit (rozporządzeniu o cudzoziemcach), które wdraża przepisy Vw z 2000 r.

20.      Zezwolenie na pobyt na czas określony zawiera ograniczenia związane z celem pobytu, na który wydano zezwolenie. Może być wymagane spełnienie innych warunków związanych z zezwoleniem.

 Stan faktyczny

 W przedmiocie sprawy C‑456/12 O

 Sprawa cudzoziemca O

21.      Cudzoziemiec O, obywatel Nigerii, w październiku 2006 r. zawarł we Francji związek małżeński z osobą odniesienia O. Od 2007 r. zamieszkuje on w Hiszpanii. Cudzoziemiec O i osoba odniesienia O pozostają tam razem zameldowani. Z dokumentu pobytowego, ważnego do września 2014 r., wynika, że cudzoziemiec O przebywa w Hiszpanii jako członek rodziny obywatela Unii.

22.      Jednak po dwumiesięcznym pobycie w Hiszpanii osoba odniesienia O, z uwagi na to, że nie mogła tam znaleźć pracy, wróciła do Niderlandów. Tym niemniej w okresie od 2007 r. do kwietnia 2010 r. spędzała czas z cudzoziemcem O w Hiszpanii, w większości podczas weekendów, i korzystała tam ze świadczenia usług. Od dnia 1 lipca 2010 r. cudzoziemiec O jest zameldowany w Niderlandach pod tym samym adresem co osoba odniesienia O.

23.      Wydaje się, że brak jest dowodów na to, że w tym czasie osoba odniesienia O wymeldowała się ze swojego miejsca zamieszkania w Niderlandach.

24.      Cudzoziemiec O złożył wniosek o wydanie dokumentu poświadczającego zgodny z prawem pobyt. Minister oddalił ten wniosek, a następnie uznał za bezzasadny sprzeciw wniesiony przez cudzoziemca O wobec powyższej decyzji. Cudzoziemiec O zaskarżył decyzję przed rechtbank ’s‑Gravenhage (sądem rejonowym w Hadze, zwanym dalej „rechtbank”), który orzeczeniem z dnia 7 lipca 2011 r. oddalił skargę. Cudzoziemiec O wniósł więc apelację od tego orzeczenia do sądu odsyłającego.

 Sprawa cudzoziemca B

25.      Cudzoziemiec B jest obywatelem marokańskim. Od grudnia 2002 r. mieszkał przez kilka lat w Niderlandach z osobą odniesienia B. W tamtym czasie nie byli oni jeszcze małżeństwem. Wydaje się, że poznali się w okresie, gdy cudzoziemiec B oczekiwał na decyzję w sprawie udzielenia mu azylu. Wniosek o azyl został oddalony.

26.      Decyzją z dnia 15 października 2005 r. minister uznał cudzoziemca B za osobę niepożądaną w związku z jego skazaniem na karę pozbawienia wolności w wymiarze dwóch miesięcy za używanie fałszywego paszportu. Cudzoziemiec B wyjechał zatem w styczniu 2006 r. do Retie (Belgia) i wprowadził się do mieszkania wynajmowanego przez osobę odniesienia B. Wydaje się, że początkowo osoba odniesienia B zamieszkiwała tam sama, a następnie cudzoziemiec B dołączył do niej po zwolnieniu z zakładu karnego. Osoba odniesienia B była zameldowana w Retie i posiadała zezwolenie na pobyt ważne do dnia 18 maja 2011 r. Nie była ona jednak w stanie znaleźć pracy w Belgii. W tych okolicznościach zatrzymała swój dom w Niderlandach, w którym zamieszkiwała podczas tygodnia, gdy pracowała w Niderlandach, natomiast w Belgii spędzała każdy weekend z cudzoziemcem B. Podczas tych weekendów korzystała ona ze świadczenia usług w Belgii. Choć cudzoziemiec B i osoba odniesienia B zamierzali zawrzeć związek małżeński w Belgii, to faktycznie zawarli go w Maroku w późniejszym terminie.

27.      W kwietniu 2007 r. cudzoziemiec B wyjechał do Maroka, gdyż zakazano mu pobytu w Belgii, po tym, jak władze belgijskie dowiedziały się, że został uznany za osobę niepożądaną w Niderlandach. W dniu 31 lipca 2007 r. cudzoziemiec B i osoba odniesienia B zawarli w Maroku związek małżeński.

28.      Na wniosek cudzoziemca B w marcu 2009 r. minister uchylił deklarację o uznaniu go za osobę niepożądaną. W czerwcu 2009 r. cudzoziemiec B wjechał ponownie na terytorium Niderlandów i zamieszkał tam razem z osobą odniesienia B.

29.      W dniu 30 października 2009 r. wniosek cudzoziemca B o wydanie dokumentu poświadczającego zgodny z prawem pobyt został oddalony. Decyzją z marca 2010 r. minister uznał za bezzasadne zarówno odwołanie złożone przez cudzoziemca B od powyższej decyzji, jak i jego sprzeciw wobec umieszczenia w jego paszporcie wzmianki o tym, że nie posiadał pozwolenia na pracę.

30.      Cudzoziemiec B zaskarżył obie te decyzje przed rechtbank, który uchylił je i nakazał ministrowi ponownie rozpatrzyć sprawę. W grudniu 2010 r. minister wydał nową decyzję, w treści identyczną jak poprzednia, oraz wniósł odwołanie od orzeczenia rechtbank do sądu odsyłającego.

 W przedmiocie sprawy C‑457/12 S

 Sprawa cudzoziemca S

31.      Cudzoziemiec S jest obywatelką ukraińską. Jej zięć, osoba odniesienia S, jest zatrudniony od 2002 r. u mającego siedzibę w Niderlandach pracodawcy, który oświadczył, że osoba odniesienia S spędza 30% czasu pracy na przygotowywaniu i odbywaniu podróży służbowych do Belgii. Osoba odniesienia S udaje się do Belgii co najmniej raz w tygodniu, a także składa wizyty u klientów oraz uczestniczy w konferencjach w innych państwach członkowskich. Cudzoziemiec S ponadto oświadczyła, że opiekuje się synem osoby odniesienia S (swoim wnukiem).

32.      Cudzoziemiec S złożyła wniosek o wydanie dokumentu poświadczającego zgodny z prawem pobyt. W sierpniu 2009 r. wniosek ten został oddalony. Minister uznał za bezzasadne odwołanie od tej decyzji. W czerwcu 2010 r. rechtbank oddalił skargę cudzoziemca S. Cudzoziemiec S wniosła więc apelację od tego orzeczenia do sądu odsyłającego.

 Sprawa cudzoziemca G

33.      Cudzoziemiec G jest obywatelką peruwiańską. W 2009 r. zawarła ona w Peru związek małżeński z osobą odniesienia G. Osoba odniesienia G zamieszkuje w Niderlandach, lecz od 2003 r. jest zatrudniona przez pracodawcę belgijskiego. Osoba odniesienia G przemieszcza się codziennie do pracy w Belgii i z powrotem.

34.      W grudniu 2009 r. wniosek cudzoziemca G o wydanie dokumentu poświadczającego zgodny z prawem pobyt został oddalony. Jej odwołanie zostało oddalone przez ministra. W czerwcu 2011 r. rechtbank uwzględnił skargę cudzoziemca G i nakazał ministrowi wydanie nowej decyzji po ponownym rozpatrzeniu sprawy. Minister wniósł apelację od tego orzeczenia do sądu odsyłającego. Cudzoziemiec G złożyła przed tym sądem oświadczenie, że ma ze swoim małżonkiem dziecko (będące obywatelem Niderlandów) oraz że dziecko, które miała przed zawarciem związku małżeńskiego z osobą odniesienia G, również stanowi część nowej rodziny.

 Postępowanie oraz pytania prejudycjalne

35.      W sprawie C‑456/12 O sąd odsyłający zwraca się z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„W sprawach [cudzoziemca B] oraz [cudzoziemca O]:

1)      Czy dyrektywę 2004/38 […] należy stosować przez analogię w odniesieniu do przesłanek prawa pobytu członków rodziny obywatela Unii, którzy mają obywatelstwo państwa trzeciego, tak jak w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C‑370/90 Singh^[(3)^] i w sprawie C‑291/05 Eind^[(4)^], w sytuacji gdy obywatel Unii wraca do państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada, po tym, jak przebywał w innym państwie członkowskim w ramach art. 21 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, oraz jako odbiorca usług w rozumieniu art. 56 tego traktatu?

2)      Jeśli tak, czy wymagane jest, by pobyt obywatela Unii w innym państwie członkowskim miał określony minimalny czas trwania, aby po powrocie obywatela Unii do państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada, członkowi jego rodziny mającemu obywatelstwo państwa trzeciego przysługiwało prawo pobytu w tym państwie członkowskim?

3)      Jeśli tak, czy wymóg ten może być spełniony także wtedy, gdy w rachubę nie wchodzi nieprzerwany pobyt, lecz pobyt o pewnej częstotliwości, na przykład co tydzień w weekendy lub w formie regularnych odwiedzin?

W sprawie [cudzoziemca B]:

4)      Czy ewentualne uprawnienie członka rodziny mającego obywatelstwo państwa trzeciego do prawa pobytu wywodzonego z prawa Unii wygasa wskutek upływu czasu między powrotem obywatela Unii do państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada, a dołączeniem do niego w tym państwie członkowskim członka rodziny z państwa trzeciego w takich okolicznościach jak w niniejszej sprawie?”.

36.      Co się tyczy sprawy C‑457/12 S, sąd odsyłający zwraca się z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1)      W sprawie [cudzoziemca G]:

Czy obywatel państwa trzeciego, który jest członkiem rodziny obywatela Unii mającego miejsce zamieszkania w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiada, ale pracującego w innym państwie członkowskim na rzecz pracodawcy mającego siedzibę w tym innym państwie członkowskim, w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym może wywodzić prawo pobytu z prawa Unii?

2)      W sprawie [cudzoziemca S]:

Czy obywatel państwa trzeciego, który jest członkiem rodziny obywatela Unii mającego miejsce zamieszkania w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiada, ale świadczy pracę w innym państwie członkowskim na rzecz pracodawcy mającego siedzibę w tym samym państwie członkowskim, w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym może wywodzić prawo pobytu z prawa Unii?”.

37.      Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez cudzoziemców O, B i G, przez rządy: belgijski, czeski, duński, niemiecki, estoński, niderlandzki i Zjednoczonego Królestwa, a także przez Komisję Europejską. Na wspólnej rozprawie, która odbyła się w dniu 25 czerwca 2013 r., ci sami uczestnicy postępowania (z wyjątkiem cudzoziemca G oraz rządów: belgijskiego i estońskiego) oraz cudzoziemiec S przedstawili uwagi ustne.

 Ocena

 Uwagi wstępne

38.      Prawo imigracyjne pozostaje co do zasady w sferze właściwości państw członkowskich. Jeżeli nie dochodzi do sytuacji, w której obywatel państwa członkowskiego (który z uwagi na swoje obywatelstwo jest również obywatelem Unii) przekracza granicę z innym państwem członkowskim bądź istnieje realna perspektywa, iż to nastąpi, to co do zasady unijne prawa w zakresie swobody przemieszczania się i pobytu nie mają zastosowania, a w konsekwencji stosowane jest wyłącznie prawo krajowe(5).

39.      Jednakże w niniejszych sprawach każda z osób odniesienia będąca obywatelem Unii, pomimo miejsca zamieszkania w Niderlandach, faktycznie przekraczała granicę. Osoby te dokonywały tego z uwagi na pracę zawodową bądź czas wolny; (przypuszczalnie) korzystały one tam z „biernego” prawa do korzystania z usług; w niektórych przypadkach były formalnie zameldowane w innym państwie członkowskim, przy jednoczesnym zachowaniu pewnej formy pobytu w państwie członkowskim swojego obywatelstwa (zwanym dalej „państwem członkowskim pochodzenia”). Czy z powyższego wynikałoby, że w takiej sytuacji prawo Unii stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie pochodzenia odmówiło przyznania prawa pobytu członkom rodzin tych osób odniesienia (cudzoziemcom O, B, S oraz G)? Czy ma tu znaczenie okoliczność, że osoba odniesienia i członek jej rodziny nie powracają razem do państwa członkowskiego pochodzenia osoby odniesienia?

40.      Bezsporne jest, że same osoby odniesienia korzystają z bezwarunkowego prawa pobytu w swoim państwie członkowskim pochodzenia na podstawie prawa krajowego(6). Państwo członkowskie nie może „wydali[ć] swoich obywateli ze swego terytorium lub odmówi[ć] im prawa pobytu na tym terytorium, lub uzależni[ć] t[eg]o praw[a] od spełnienia warunków”(7). Jednakże wjazd obywateli danego państwa do ich państwa członkowskiego pochodzenia i pobyt w nim podlegają także prawu Unii w zakresie, w jakim jest to niezbędne do zagwarantowania pełnej skuteczności prawa swobodnego przepływu i pobytu na gruncie prawa Unii(8).

41.      Jakiekolwiek pochodne prawo pobytu, które może przysługiwać cudzoziemcom O, B, S i G na mocy prawa Unii, nie byłoby bezwzględne, lecz podlegałoby warunkom i ograniczeniom określonym przez prawo Unii. Z tej też przyczyny przeprowadzę odrębną analizę prawa pobytu, a następnie warunków i ograniczeń związanych z korzystaniem z tego prawa.

42.      Trybunałowi nie przedłożono żadnych informacji, czy cudzoziemcy O, B, S i G byliby ewentualnie uprawnieni do prawa pobytu na gruncie prawa krajowego, w tym prawa krajowego chroniącego prawa podstawowe, bądź na gruncie europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (zwanej dalej „EKPC”). Żadna z okoliczności faktycznych nie pozwala sądzić, że związki małżeńskie były fikcyjne bądź że doszło do oszustw albo nadużyć prawa. W innych okolicznościach ustalenie, że nastąpiło nadużycie prawa, mogłoby czynić dalszą analizę zbędną w przedmiocie tego, czy można byłoby zgodnie z prawem odmówić pochodnego prawa pobytu. Czy jednak sama okoliczność, że w pewnym momencie cudzoziemiec O i osoba odniesienia O oraz cudzoziemiec B i osoba odniesienia B przemieścili się do innego państwa członkowskiego, w którym zostało zagwarantowane bardziej korzystne traktowanie, nie stanowi nadużycia prawa(9)?

43.      W niniejszej opinii skoncentruję się na zagadnieniu, czy odmowa przyznania obywatelom państw trzecich, takim jak cudzoziemcy O, B, S i G, prawa do legalnego pobytu stanowi ograniczenie prawa ich osób odniesienia do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich. Teoretycznie ograniczenia takie mogłyby być uzasadnione. Trybunał nie dysponuje jednak informacjami, które umożliwiłyby mu dokonanie oceny takiego uzasadnienia.

44.      Wreszcie w niniejszej opinii podejmę próbę wypracowania spójnego wyjaśnienia parametrów powstania pochodnego prawa pobytu dla obywateli państw trzecich będących członkami rodziny obywatela Unii w państwie członkowskim pochodzenia obywatela Unii, który skorzystał z prawa do swobodnego przemieszczania się, lecz niekoniecznie skorzystał z (pełnego) prawa pobytu w innym państwie członkowskim. Doraźne rozwiązanie, które nie określałoby w wyraźny sposób właściwych parametrów – o ile może być użyteczne dla sądu odsyłającego przy rozstrzyganiu tych czterech konkretnych spraw – stwarzałoby jednak ryzyko pogłębienia obecnie trwającej wśród praktyków i organów krajowej administracji niepewności co do tego, czy można (lub nie) powoływać się na prawo Unii, a jednocześnie wiązałoby się z ryzykiem, że dochodziłoby do wielu „powtórek”, bowiem sądy krajowe dążyłyby do uzyskania bardziej szczegółowego wyjaśnienia w drodze kolejnych wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

 Uzasadnienie istnienia pochodnego prawa pobytu

45.      Artykuł 20 ust. 2 lit. a) TFUE i art. 21 ust. 1 TFUE przyznają obywatelom Unii prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich. Istota tego prawa polega na możliwości dokonywania swobodnego wyboru w zakresie korzystania z prawa do przemieszczania się do innego państwa członkowskiego i/lub przebywania w nim. Środki ograniczające taki wybór – o ile nie są uzasadnione – są niezgodne z tymi przepisami.

46.      Koncepcja, że członkowie rodzin takich obywateli Unii powinni korzystać z pochodnego prawa pobytu, została wypracowana w ramach gospodarczych swobód przepływu, w szczególności pracowników migrujących. Pracownicy pozostają istotami ludzkimi, a nie automatami. Nie powinni być zmuszani do pozostawiania swoich małżonków bądź innych członków rodziny, w szczególności pozostających na ich utrzymaniu, aby móc zostać pracownikami migrującymi w innym państwie członkowskim(10). Jeśli nie będą oni mogli sprowadzić swojej rodziny, wówczas mogą zostać odwiedzeni od korzystania z tychże praw do swobodnego przemieszczania się. Ponadto obecność rodziny może pomóc pracownikowi w integracji z państwem przyjmującym, a w konsekwencji przyczyniać się do pomyślnej realizacji swobody przemieszczania się(11).

47.      Z chwilą wprowadzenia obywatelstwa Unii na podstawie traktatu z Maastricht obywatele państw członkowskich nabyli prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium innych państw członkowskich niezależnie od swobód ekonomicznych w zakresie przemieszczania się, a tym samym od działalności zawodowej(12). Podobnie jak w przypadku pracowników migrujących, skuteczność swobody przemieszczenia się i pobytu obywateli Unii może być uzależniona od tego, czy niektórzy członkowie rodzin pozostają uprawnieni – w świetle prawa Unii – do dołączenia do nich bądź pobytu wraz z nimi na terytorium, na które przybyli lub na którym przebywają. Jak to niedawno ujął Trybunał, „[c]el i uzasadnienie rzeczonych praw pochodnych opierają się na stwierdzeniu, że odmowa ich uznania mogłaby naruszać swobodę przemieszczania się obywatela Unii, zniechęcając go do korzystania z przysługujących mu prawa wjazdu i prawa pobytu na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego”(13).

48.      W świetle dyrektywy 2004/38 istnienie pochodnego prawa pobytu nie jest już uzależnione od wykazania ewentualnych skutków odmowy prawa pobytu członkom rodziny obywatela Unii(14). Uzasadnienie przyznania pochodnego prawa pobytu przekłada się jednak na okoliczność, że z praw tych automatycznie korzysta jedynie wybrana grupa członków rodziny, co do której prawodawca przyjął domniemanie, iż możliwość dołączenia tych osób do obywatela Unii bądź towarzyszenia mu ma wpływ na dokonywany przez niego wybór, a w konsekwencji na korzystanie z prawa do przemieszczania się. Dyrektywa 2004/38 wprowadza zatem rozróżnienie na rodzinę nuklearną i na innych członków rodziny. Rodzina nuklearna składa się z obywatela Unii, jego współmałżonka lub zarejestrowanego partnera oraz bezpośrednich zstępnych, którzy nie ukończyli dwudziestego pierwszego roku życia. Ci członkowie rodziny posiadają automatycznie pochodne prawo pobytu. Bezpośredni zstępni, którzy ukończyli dwudziesty pierwszy rok życia, oraz bezpośredni wstępni obywateli Unii (bądź ich współmałżonków lub zarejestrowanych partnerów) muszą natomiast spełniać dodatkowe warunki, aby uzyskać pochodne prawo pobytu. Wydaje mi się, że w ramach dyrektywy 2004/38 wykładnia przymiotu bycia członkiem rodziny pozostającym na utrzymaniu jest zawężająca, ponieważ dotyczy głównie kwestii, czy obywatel Unii zapewnia członkowi rodziny wsparcie materialne(15). O ile taka zależność może niewątpliwie w dużym stopniu wskazywać na zakres, w jakim wydanie decyzji odmownej w sprawie pobytu stwarza przeszkodę w korzystaniu z prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu, o tyle Trybunał wskazał – poza ramami dyrektywy 2004/38 – że stosunek zależności można również zmierzyć za pomocą wskaźników więzi prawnej lub uczuciowej; znaczenie może też mieć okoliczność, że obywatel Unii pozostaje w stosunku zależności od obywatela państwa trzeciego będącego członkiem rodziny („odwrotnym stosunku zależności”)(16).

 Czynniki sprawcze powstania pochodnego prawa pobytu

49.      W obecnie obowiązującym prawie Unii pochodne prawo pobytu co do zasady istnieje tylko w zakresie, w jakim pozostaje ono niezbędne do zapewnienia skutecznego korzystania przez obywateli Unii z prawa do przemieszczania się i pobytu. Pierwszym nasuwającym się pytaniem jest wobec tego pytanie, czy dany obywatel Unii korzystał bądź korzysta z tych praw. Jeśli tak, to drugie pytanie, które należy zadać, dotyczy tego, czy odmowa prawa pobytu członkom rodziny owego obywatela ogranicza przedmiotowe prawa (jeżeli nie istnieją ograniczenia, to nie ma powodu do przyznawania pochodnego prawa pobytu). Zatem sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy przed rozpatrzeniem tego drugiego pytania zachodzi konieczność przeprowadzenia analizy w zakresie rodzaju i intensywności korzystania przez obywatela Unii z praw do swobodnego przemieszczania się i pobytu.

50.      Trybunał konsekwentnie utrzymywał, że normy regulujące swobodę przemieszczania się nie mogą mieć zastosowania w wypadkach, które nie wykazują rzeczywistego związku z sytuacjami regulowanymi prawem Unii(17). Czysto hipotetyczna perspektywa korzystania z tych praw bądź ich ograniczania nie jest wystarczająca do ustalenia koniecznego związku(18).

51.      W niniejszych sprawach wszystkie osoby odniesienia O, B, S i G korzystały z prawa do swobodnego przemieszczania się lub pobytu w rozumieniu art. 21 TFUE. Przypadki te nie dotyczą więc sytuacji o wyłącznie wewnętrznym charakterze, nieobjętych zakresem stosowania prawa Unii. Jest to wystarczające do stwierdzenia, że prawo Unii ma zastosowanie, natomiast nie prowadzi automatycznie do wniosku, że cudzoziemcy O, B, S i G mają na gruncie prawa Unii prawo do legalnego pobytu w Niderlandach.

52.      Właśnie z tej przyczyny, że nastąpiło przemieszczenie się przez granice, stan faktyczny leżący u podstaw tych spraw odróżnia je od spraw takich jak Ruiz Zambrano, McCarthy lub Dereci, w których Trybunał orzekł, że na zasadzie wyjątku może zaistnieć związek pomiędzy prawem Unii a podstawą prawa pochodnego pobytu na podstawie art. 20 TFUE bez korzystania z prawa do przemieszczania się bądź pobytu w innym (przyjmującym) państwie członkowskim, jeżeli przepis krajowy zmusza obywateli Unii (w tym własnych obywateli tego państwa członkowskiego) do opuszczenia terytorium Unii Europejskiej(19). W wyroku w sprawie Iida, dotyczącym dwóch obywateli niemieckich, którzy przeprowadzili się do Austrii, oraz obywatela japońskiego ubiegającego się o prawo pobytu w Niemczech, Trybunał jasno stwierdził, że kryterium to nie ogranicza się tylko do sytuacji, które w przeciwnym razie zostałyby uznane za mające charakter wyłącznie wewnętrzny(20).

53.      W wyroku w sprawie Ruiz Zambrano Trybunał stwierdził, że odmówienie ojcu prawa pobytu pozbawiłoby jego małe dzieci „skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych im w związku ze statusem obywatela Unii”(21). W szczególności spowodowałoby to konieczność opuszczenia przez te dzieci terytorium Unii(22).

54.      Trybunał doszedł do przeciwnego wniosku w odniesieniu do będącego obywatelem Jamajki męża S. McCarthy. Shirley McCarthy posiadała podwójne obywatelstwo: brytyjskie i irlandzkie, zawsze jednak mieszkała w Zjednoczonym Królestwie. Nigdy nie przebywała w Irlandii ani nie korzystała z prawa do swobodnego przemieszczania się do innych państw Unii Europejskiej, natomiast wniosek o wydanie paszportu irlandzkiego, do którego miała prawo, złożyła dopiero po zawarciu związku małżeńskiego z obywatelem Jamajki w Zjednoczonym Królestwie. Nie twierdziła ona, że jest pracownikiem najemnym, osobą pracującą na własny rachunek lub samodzielną ekonomicznie. Jej mężowi odmówiono pobytu w Zjednoczonym Królestwie w charakterze współmałżonka obywatela Unii posiadającego obywatelstwo inne niż brytyjskie(23).

55.      W wyroku w sprawie Dereci Trybunał wyjaśnił, że pozbawienie skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych w związku ze statusem obywatela Unii odnosi się do sytuacji, w których „obywatel Unii jest faktycznie zmuszony do opuszczenia nie tylko terytorium państwa członkowskiego, którego jest obywatelem, lecz również terytorium całej Unii”(24). Trybunał określił tę sytuację jako bardzo szczególną(25). Trybunał nie uściślił, jakie okoliczności mogłyby zmusić obywatela Unii do opuszczenia terytorium Unii Europejskiej, stwierdził natomiast, iż „sam fakt, że dla obywatela państwa członkowskiego mogłoby wydawać się pożądane – ze względów ekonomicznych lub w celu utrzymania jedności rodziny na terytorium Unii” – przyznanie prawa pobytu, jest niewystarczający do stwierdzenia, że obywatel Unii byłby zmuszony do opuszczenia terytorium Unii w razie nieprzyznania takiego prawa(26). Tym samym czynniki takie nie wykazują, że odmowa prawa pobytu skutkuje utratą prawa wynikającego z obywatelstwa Unii, to znaczy prawa do przebywania na terytorium Unii Europejskiej.

56.      Pomijając art. 20 TFUE i 21 TFUE, Trybunał nie wykluczył jednak ewentualności, że sąd krajowy może wymagać przyznania prawa pobytu na podstawie art. 7 karty (w sytuacjach objętych zakresem stosowania przepisów prawa Unii) albo art. 8 ust. 1 EKPC (w pozostałych sytuacjach)(27). W konsekwencji, jeżeli obywatel państwa trzeciego mający więzi rodzinne z obywatelem Unii nie może wywodzić prawa pobytu z prawa Unii, sąd krajowy może jednak uznać, że jeżeli sytuacja objęta jest zakresem stosowania prawa Unii, to prawo do poszanowania życia rodzinnego wymaga przyznania temu obywatelowi prawa pobytu.

57.      Uważam ten passus za zbijający z tropu, gdyż można go interpretować w ten sposób, że Trybunał uznał w nim trzy odrębne podstawy na gruncie prawa Unii: prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego (art. 7 karty); prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania (art. 21 ust. 1 TFUE) oraz pozbawienie skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych obywatelowi Unii (art. 20 TFUE). W sytuacjach nieobjętych zakresem stosowania prawa Unii prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego na gruncie art. 8 EKPC może stanowić kolejną podstawę stwierdzenia prawa pobytu.

58.      Jeżeli taka była faktycznie intencja Trybunału, to pozostaje jeszcze do rozstrzygnięcia przez Trybunał zagadnienie, czy to samo kryterium należy zastosować w celu stwierdzenia, czy ma zastosowanie prawo Unii (a tym samym karta) oraz czy środek odmawiający prawa pobytu jest niezgodny z art. 20 TFUE lub 21 TFUE(28).

59.      Wydaje się jednak, że istnieje inny sposób podejścia do przedmiotowego zagadnienia.

60.      Postanowienia karty mają zastosowanie tylko w sytuacji stosowania prawa Unii(29). Tak więc karta nie ma zastosowania w sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym, takiej jak sytuacja S. McCarthy, w której obywatel Unii ani nie jest poddawany ograniczeniom w korzystaniu z prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu na gruncie prawa Unii, ani też nie jest pozbawiany środkiem krajowym odrębnego kluczowego prawa związanego z obywatelstwem, to znaczy do przebywania na terytorium Unii. W takich sytuacjach pozostaje oczywiste, przynajmniej obecnie, że karta nie przyznaje „autonomicznych” praw podstawowych ‒ to jest praw niemających punktu stycznego ze sferą należącą do właściwości Unii – co mogłoby zostać następnie wykorzystane w celu zobowiązania sądu krajowego do niestosowania środka krajowego działającego na niekorzyść obywatela Unii w zakresie urządzania życia rodzinnego wedle jego życzenia.

61.      W konsekwencji, jeżeli nie ma możliwości wskazania mającego zastosowanie przepisu prawa Unii, to karta nie zadziała. Ujmując rzecz nieco odmiennie, zachodzi konieczność spojrzenia na sytuację prawną poprzez pryzmat karty wtedy i tylko wtedy, gdy przepis prawa Unii nakłada pozytywne bądź negatywne zobowiązanie na państwo członkowskie (niezależnie od okoliczności, czy zobowiązanie to wynika z traktatów, czy też z prawa wtórnego Unii)(30).

62.      Jeżeli ‒ i o ile ‒ dana sytuacja dotycząca obywateli Unii objęta jest zakresem stosowania prawa Unii, to wykładnia dowolnego przepisu prawa Unii przyznającego prawa tym obywatelom (a tym samym nakładającego na państwa członkowskie zobowiązanie do poszanowania tych praw) winna być zgodna z właściwymi prawami podstawowymi zawartymi w karcie(31), włącznie z prawem do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego zagwarantowanego w art. 7 karty. Oznacza to, że przepis taki jak art. 20 TFUE lub 21 TFUE nie stanowi po prostu odrębnej od art. 7 karty podstawy określającej kwestię pobytu. To raczej względy związane z korzystaniem z prawa do życia rodzinnego przenikają istotę praw związanych z obywatelstwem Unii. Wykładnia praw związanych z obywatelstwem na podstawie art. 20 TFUE lub 21 TFUE musi być dokonywana w taki sposób, by zapewnić, że ich materialna treść jest zgodna z kartą. Jest to zagadnienie zupełnie odrębne od kwestii, czy jest zgodne z kartą uzasadnienie przemawiające na rzecz środka, który może ograniczyć korzystanie z praw związanych z obywatelstwem Unii, w sytuacji gdy prawa te będą miały zastosowanie(32).

63.      Takie podejście nie „rozszerza” zakresu stosowania prawa Unii, a tym samym nie uchybia rozdziałowi kompetencji pomiędzy Unią a państwami członkowskimi wchodzącymi w jej skład. Stanowi ono jedynie wyraz poszanowania nadrzędnej zasady, zgodnie z którą w Unii opartej na zasadzie praworządności wszelkie odpowiednie przepisy prawa (w tym oczywiście przepisy prawa pierwotnego w postaci karty) uwzględniane są przy wykładni przepisu tego porządku prawnego. Z takiego punktu widzenia należyte uwzględnienie przepisów karty nie stanowi większej „ingerencji” w kompetencje państw członkowskich bądź większego „braku ich poszanowania”, niż stanowiłaby prawidłowa wykładnia swobodnego przepływu towarów.

64.      Ponadto jeżeli karta ma zastosowanie, a prawa określone w karcie odpowiadają prawom zagwarantowanym w EKPC, wówczas przepisy prawa Unii muszą być interpretowane z uwzględnieniem orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (zwanego dalej „ETPC”)(33). Artykuł 7 karty, zapewniający ochronę prawa do życia rodzinnego, jest właśnie takim przepisem; istnieje bogate orzecznictwo ETPC, które uściśla znaczenie przypisywane jego odpowiednikowi w EKPC (art. 8 EKPC).

65.      Z powyższego wynika, że rozważanie zastosowania konkretnego środka krajowego z punktu widzenia naruszenia art. 7 karty czy art. 8 EKPC powinno pozostawać bez znaczenia. Norma stosowana (przez sąd krajowy, Trybunał czy przez ETPC) pozostaje z definicji ta sama. Nie można zatem dojść do odmiennych wniosków w zależności od tego, który z tych przepisów został przywołany. (Na potrzeby niniejszej opinii pomijam trzeci składnik tryptyku źródeł ochrony praw podstawowych, to znaczy krajowe prawo konstytucyjne, które również może mieć znaczenie dla sprawy).

66.      W kontekście wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zachodzi oczywista konieczność, aby Trybunał udzielił sądowi krajowemu jasnych wskazówek, co się tyczy okoliczności, w których prawo wynikające z prawodawstwa Unii, interpretowane pod kątem zgodności z kartą, będzie miało zastosowanie. Tym samym do sądu krajowego – który jest wyłącznie właściwy do oceny stanu faktycznego – należy dokonanie szczegółowej oceny przedmiotowego stanu faktycznego, a następnie stwierdzenie, czy interpretowane w taki sposób prawo stoi na przeszkodzie stosowaniu środka krajowego. Postępując w ten sposób, sąd krajowy dokona takiego samego zabiegu wobec twierdzenia, że „w przeciwnym wypadku nastąpi naruszenie moich praw podstawowych”, jak przy dokonywaniu oceny podobnych twierdzeń na podstawie EKPC w świetle orzecznictwa ETPC.

 Zakres zastosowania dyrektywy 2004/38

67.      Dyrektywa 2004/38 wdraża art. 21 ust. 1 TFUE. Ma ona na celu ułatwienie i wzmocnienie korzystania z podstawowego i indywidualnego prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich(34). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału prawo wtórne nie może być poddawane wykładni zawężającej(35), zaś jego przepisy „w każdym razie nie mogą być pozbawione skuteczności”(36).

68.      Wyłącznie beneficjent w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2004/38 może wywodzić prawo do swobodnego przemieszczania się i pobytu na gruncie tej dyrektywy. Taki beneficjent może być obywatelem Unii albo członkiem rodziny, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 2(37).

69.      Jednak pomimo że dyrektywa 2004/08 ma zastosowanie względem określonych kategorii członków rodziny obywatela Unii, niezależnie od okoliczności, czy już wcześniej przebywali oni zgodnie z prawem w innym państwie członkowskim(38) bądź czy w ogóle przebywali w państwie członkowskim(39), to ich prawa zostały nabyte z uwagi na ich status członka rodziny danego obywatela Unii(40). W tym znaczeniu prawa te mają automatyczny charakter(41). W konsekwencji obywatel Unii, z którym pozostają oni w związku rodzinnym, musi najpierw zostać objęty zakresem stosowania tej dyrektywy.

70.      Pozostaje bezsporne, że cudzoziemcy O, B, S i G są członkami rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 2 lit. a) i d) dyrektywy 2004/38. Okoliczność ta jest wystarczająca: nie zachodzi konieczność wykazywania, że w odmiennym przypadku wystąpiłby skutek ograniczający związane z obywatelstwem Unii prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania, aby stwierdzić, że jeżeli dyrektywa 2004/38 ma zastosowanie, to cudzoziemcy ci mieliby pochodne prawo pobytu(42). Problem polega zgoła na czymś innym.

71.      Artykuł 3 ust. 1 stosuje się do wszystkich obywateli Unii, „którzy przemieszczają się do innego państwa członkowskiego lub przebywają” w państwie członkowskim innym niż państwo członkowskie, którego są obywatelami(43). W celu przebywania w danym państwie członkowskim obywatel Unii, który nie urodził się w nim, zazwyczaj musi przybyć do tego państwa(44). Odmiennie, przybycie na terytorium państwa członkowskiego jest możliwe bez przebywania w nim. W takim wypadku obywatel Unii korzysta jedynie z prawa do swobodnego przemieszczania się, jednakże nie korzysta z prawa pobytu. Wówczas zastosowanie będą miały wyłącznie przepisy dyrektywy 2004/38 w zakresie prawa wjazdu i wyjazdu. Obywatele państw trzecich co do zasady nie mogą wywodzić z prawa Unii prawa pobytu w państwie członkowskim, jeżeli członek ich rodziny będący obywatelem Unii sam nie posiada ewentualnego prawa pobytu ani nie przebywa w tym państwie(45). Tak więc pomiędzy prawami obywatela Unii a pochodnymi prawami członków jego rodziny występuje element paralelizmu.

72.      Obywatele państw trzecich mogą jedynie ubiegać się o przyznanie takiego prawa w przyjmującym państwie członkowskim, w sytuacji gdy towarzyszą obywatelowi Unii, który korzysta z przysługującego mu prawa pobytu na tym terytorium, zgodnie z przesłankami określonymi w art. 6 ust. 1, art. 7 ust. 1 lub art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38, lub dołączają do niego(46).

73.      Artykuł 3 ust. 1 nie czyni rozróżnienia wedle kryterium celu korzystania z prawa do przemieszczania się i pobytu, choć przesłanki korzystania z prawa pobytu przez okres przekraczający trzy miesiące różnią się w zależności od tego, czy obywatel Unii jest pracownikiem najemnym czy osobą prowadzącą działalność na własny rachunek(47). Celem dyrektywy 2004/38 było bowiem zaradzenie sektorowemu i fragmentarycznemu podejściu do tych praw przy jednoczesnym utrzymaniu określonych przywilejów obywateli Unii, którzy są pracownikami najemnymi lub osobami prowadzącymi działalność na własny rachunek w innym państwie członkowskim(48).

74.      Tym niemniej brzmienie art. 3 ust. 1 wytycza zakres stosowania dyrektywy 2004/38, uściślając kierunek, w którym obywatele Unii przemieszczają się: do państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie, którego obywatelstwo posiadają(49).

75.      Tak więc co do zasady obywatele Unii, którzy nigdy nie korzystali z przysługującego im prawa do swobodnego przemieszczania się i zawsze przebywali w państwie członkowskim pochodzenia, nie mogą być beneficjentami w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38(50). W konsekwencji członkowie ich rodzin również nie mogą być takimi beneficjentami.

76.      Żadna z osób odniesienia w niniejszych sprawach nie znajduje się w takiej sytuacji. Każda z nich korzystała z pewnej formy prawa do swobodnego przemieszczania się.

77.      Na ogół obywatele Unii mogą przemieszczać się w trzech kierunkach w obrębie terytorium Unii Europejskiej: i) pomiędzy dwoma państwami członkowskimi innymi niż państwo członkowskie ich obywatelstwa; ii) z państwa członkowskiego pochodzenia do innego państwa członkowskiego oraz iii) z innego państwa członkowskiego do państwa członkowskiego pochodzenia. Mogą oni oczywiście przemieszczać się wielokrotnie, i to w różnych kierunkach(51).

78.      Jest oczywiste, że dyrektywa 2004/38 ma zastosowanie względem przemieszczeń wymienionych w pkt i) i ii). W takich okolicznościach obywatel państwa trzeciego będący członkiem rodziny obywatela Unii (który przemieszcza się w dowolnym kierunku) jest uprawniony do towarzyszenia obywatelowi Unii lub do dołączenia do niego(52).

79.      Dyrektywa ta nie ma natomiast zastosowania względem sytuacji, o której mowa w pkt iii). Pomimo że twardo stoję na stanowisku, iż obywatel Unii (oraz dowolni członkowie rodziny będący obywatelami państw trzecich), który korzystał z ochrony przewidzianej w dyrektywie 2004/38, nie powinien utracić tej ochrony przy kolejnym przemieszczaniu się(53), to odmienny wniosek w przedmiocie zakresu stosowania samej dyrektywy 2004/38 byłby równoznaczny ze skreśleniem w art. 3 ust. 1 fragmentu: „w innym państwie członkowskim niż państwo członkowskie, którego są obywatelami”.

80.      Ze swojej strony pragnę dodać, że gdyby zamiarem prawodawcy było objęcie zakresem dyrektywy przemieszczania się, o którym mowa w pkt iii), to zachodziłaby konieczność uchwalenia szczegółowych przepisów regulujących tę sytuację. Tymczasem przepisy takie nie istnieją.

81.      W ww. wyroku w sprawie McCarthy Trybunał stwierdził niemal to samo, gdy orzekł, „że nie sposób uznać, by dyrektywa 2004/38 […] miała stosować się do obywatela Unii, któremu przysługuje bezwarunkowe prawo pobytu na tej podstawie, że przebywa na terytorium państwa członkowskiego swojej przynależności państwowej”(54). W sprawie Iida rzecznik generalna V. Trstenjak zajęła stanowisko, że dyrektywa 2004/38 „w ogóle nie obejmuje rozpatrywanego w niniejszej sprawie przypadku prawa pobytu obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia obywatela Unii”(55), choć nie wyklucza ona wprost ewentualności, że w innych okolicznościach odpowiedź mogłaby również być inna(56).

82.      Wprawdzie w wyroku w sprawie Singh(57) Trybunał dopuścił istnienie pochodnego prawa pobytu dla członków rodziny powracającego do swego państwa pracownika migrującego na podstawie art. 52 traktatu EWG (obecnie art. 59 TFUE) i dyrektywy 73/148(58) (uchylonej i zastąpionej dyrektywą 2004/38(59)), jednak dyrektywa 73/148, podobnie jak dyrektywa 2004/38, nie obejmowała swoim zakresem przedmiotowym okoliczności dotyczących osoby powracającej do swojego państwa członkowskiego; natomiast rozumowanie Trybunału wydaje się oparte wyłącznie na przepisach traktatu, a nie dyrektywy. Uważam, że orzeczenie to ma szczególne znaczenie dla potrzeb analizy art. 21 TFUE(60).

83.      Ponieważ dyrektywa 2004/38 nie ma zastosowania, analizę położenia cudzoziemców O, B, S i G oraz ich osób odniesienia należy przeprowadzić na bazie traktatów. Jeżeli rezultat tej analizy będzie taki, że przyznanie praw pochodnych członkom rodziny będących obywatelami państw trzecich jest niezbędne w celu umożliwienia obywatelom Unii skutecznego korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się na gruncie art. 21 TFUE, to należałoby wówczas zastosować w państwie członkowskim pochodzenia minimalny poziom traktowania w państwie przyjmującym, zagwarantowany w dyrektywie 2004/38(61).

 Artykuł 21 TFUE

 Pochodne prawo pobytu w państwie członkowskim pochodzenia

84.      Państwo członkowskie, na gruncie art. 21 ust. 1 TFUE (z zastrzeżeniem środków przyjętych w zastosowaniu tego przepisu), zobowiązane jest zezwolić obywatelowi Unii niebędącemu jego obywatelem na przybycie i pobyt na jego terytorium wraz z jego współmałżonkiem i ewentualnie z niektórymi innymi członkami rodziny niebędącymi obywatelami Unii.

85.      W niniejszych sprawach Niderlandy zasadniczo odmawiają przyznania na gruncie prawa Unii prawa pobytu obywatelom państw trzecich będących członkami rodziny ich własnych obywateli w sytuacji, w której na gruncie prawa Unii są one co do zasady zobowiązane przyznać takie prawa obywatelom państw trzecich będących członkami rodziny obywatela Unii będącego obywatelem innego państwa członkowskiego.

86.      Jest zastanawiające, dlaczego państwo członkowskie chce w ten sposób traktować własnych obywateli w sposób mniej korzystny niż innych obywateli Unii (którzy, z wyjątkiem swego obywatelstwa, mogą znaleźć się w identycznych lub podobnych okolicznościach). To samo dotyczy okoliczności, że poprzez odmowę przyznania prawa pobytu państwa członkowskie mogą faktycznie doprowadzić do „wydalenia” własnych obywateli, zmuszając ich albo do przeprowadzenia się do innego państwa członkowskiego, w którym prawo Unii zagwarantuje, że będą mogli tam przebywać wraz z członkami rodziny, albo być może w ogóle do opuszczenia terytorium Unii. Środek taki nie przystaje do zakładanej solidarności leżącej u podstaw stosunków pomiędzy państwem członkowskim a jego własnymi obywatelami. Trudno go również pogodzić z zasadą lojalnej współpracy, która moim zdaniem obowiązuje pomiędzy państwami członkowskimi w takim samym stopniu jak pomiędzy państwami członkowskimi a Unią(62).

87.      A jednak uwagi na piśmie oraz wystąpienia na rozprawie wskazują, że znaczna liczba państw członkowskich uznaje, iż prawo Unii nie stoi na przeszkodzie, aby państwa te w taki właśnie sposób postępowały.

88.      Najprostszą reakcją na ten argument byłoby stwierdzenie, że zgodnie z art. 21 ust. 1 TFUE państwa członkowskie nie mogą ograniczać prawa obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium Unii. Albo, jak to ujął rzecznik generalny F. Jacobs, „z zastrzeżeniem ograniczeń określonych [w tym artykule], nie można nakładać nieuzasadnionych obciążeń”(63).

89.      Ta sama zasada ma zastosowanie względem obywateli Unii pragnących skorzystać z prawa do swobodnego przemieszczania się, którzy zarazem zawarli związek małżeński z obywatelem państwa trzeciego. Małżonkowie tworzący taką parę najczęściej (a nawet zazwyczaj) pragną korzystać z prawa do życia rodzinnego, pozostając ze sobą w bezpośredniej bliskości. W przypadku uniemożliwienia im zamieszkania razem w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiada obywatel Unii (do którego powraca po okresie zamieszkania na terytorium innego państwa członkowskiego albo od którego korzysta z prawa do swobodnego przemieszczania się), albo nie będą oni zamieszkiwali razem, albo będą zmuszeni do przeprowadzenia się. Mogą oni przeprowadzić się do państwa znajdującego się poza Unią Europejską, które zezwala im na legalny wspólny pobyt, albo mogą przeprowadzić się do innego państwa członkowskiego Unii, w oparciu o dyrektywę 2004/38. W pierwszym wypadku obywatel Unii zostaje pozbawiony obywatelstwa Unii, ponieważ status ten poza terytorium Unii Europejskiej ma jedynie ograniczone znaczenie(64). W drugim wypadku można stwierdzić, że środek taki skutkuje kolejnym przemieszczeniem się. Jednakże o ile jednym z celów art. 21 ust. 1 TFUE jest ułatwianie swobody przemieszczania się, o tyle jednak nie jest nim narzucanie swobodnego przemieszczania się. Stanowi on raczej gwarancję prawa do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium Unii Europejskiej. Jeżeli dany środek prawdopodobnie wywrze wpływ na dobrowolny wybór obywatela Unii, by korzystać z tego prawa, wówczas ograniczenie takie, o ile nie jest uzasadnione, jest niezgodne z art. 21 ust. 1 TFUE.

90.      Moim zdaniem to samo rozumowanie należy zastosować, gdy wchodzą w rachubę inni bliscy członkowie rodziny (tacy jak na przykład teściowie w przypadku cudzoziemca S), pod warunkiem że zostanie wykazane, iż obywatel Unii w przeciwnym wypadku przeprowadzi się wraz z rodziną (w tym razem z tak rozumianymi innymi członkami rodziny) w celu wspólnego zamieszkania z nią albo zaprzestanie korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się.

91.      Trybunał miał już okazję zastosować to kryterium w sytuacji, gdy obywatel Unii, który skorzystał z prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu, powraca w celu zamieszkania w swoim państwie członkowskim pochodzenia (wyroki: w sprawie Singh; w sprawie Eind) albo skorzystał z prawa do swobodnego przemieszczania się, w dalszym ciągu przebywając jednak w państwie członkowskim pochodzenia (wyrok w sprawie Carpenter(65), wydany po ogłoszeniu wyroku w sprawie Singh(66), lecz przed wyrokiem w sprawie Eind(67)). Dwa pierwsze wyroki wskazują zasadniczo(68), że w sytuacji, gdy obywatel Unii przybył do innego państwa członkowskiego i przebywał w nim, członkowie jego rodziny mogą mu towarzyszyć w państwie członkowskim pochodzenia bądź dołączyć tam do niego na warunkach nie mniej korzystnych niż te, które miały do niego zastosowanie – na gruncie prawa Unii – w przyjmującym państwie członkowskim.

92.      Zarówno S. Singh, jak i R. Eind, jako pracownicy migrujący, przybyli do państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie ich obywatelstwa, a następnie w nim przebywali. Później każde z nich powróciło do swojego państwa członkowskiego pochodzenia. Surinder Singh podjął działalność na własny rachunek, a R. Eind pozostawała bez pracy. Każde z nich miało członka rodziny będącego obywatelem państwa trzeciego, który zamieszkiwał z nim w przyjmującym państwie członkowskim, a następnie dążył do zamieszkania z nim w państwie członkowskim pochodzenia.

93.      Trybunał stwierdził, że po powrocie do państwa członkowskiego pochodzenia S. Singh powinien być traktowany w sposób co najmniej równorzędny z tym, w jaki traktowany był w przyjmującym państwie członkowskim, z którego właśnie wyjechał(69). W konsekwencji w państwie członkowskim pochodzenia mógł mu towarzyszyć członek rodziny ‒ na warunkach określonych w przepisach wspólnotowych poprzedzających dyrektywę 2004/38(70).

94.      W wyroku w sprawie Singh Trybunał w niewielkim stopniu wyraźnie przykładał wagę do prawa do poszanowania życia rodzinnego, choć zgodnie z jego rozumowaniem, jeżeli uniemożliwia się obywatelowi Unii korzystanie z tego prawa i wspólne zamieszkanie z małżonkiem i dziećmi po powrocie do państwa członkowskiego pochodzenia, to obywatel ten może zostać odwiedziony od korzystania z podstawowych swobód: wjazdu i pobytu na terytorium innego państwa członkowskiego (tzw. efekt zniechęcający)(71). W wyroku w sprawie Eind Trybunał już w bardziej wyraźny sposób uznał, że przeszkody w łączeniu rodzin mogą naruszać prawo swobodnego przepływu obywateli Unii(72). W odróżnieniu od wyroku w sprawie Singh (ogłoszonego w 1992 r.), wyrok w sprawie Eind pochodzi z 2007 r., a więc został ogłoszony już po wprowadzeniu instytucji obywatelstwa Unii.

95.      Tak więc korzystając z prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu, obywatel Unii nabywa prawo do tego, aby mogła towarzyszyć mu określona grupa członków rodziny bądź aby członkowie ci mogli do niego dołączyć. Świadomość, że prawo to zostanie utracone po powrocie do państwa członkowskiego pochodzenia, najprawdopodobniej odwiedzie go od przeprowadzenia się albo ograniczy jego możliwości po dokonaniu pierwszej przeprowadzki. W tym względzie nie ma znaczenia, że członek rodziny nie skorzystał przed pierwszą przeprowadzką z prawa pobytu w państwie członkowskim pochodzenia: dyrektywa 2004/38 gwarantuje, że obywatele Unii mogą przebywać po drugiej przeprowadzce z członkami rodziny, którzy zamieszkiwali z nimi przed pierwszą przeprowadzką, którzy dołączają do nich spoza terytorium Unii Europejskiej lub którzy zostali członkami rodziny po pierwszym przemieszczeniu się(73). Z tej przyczyny państwo członkowskie pochodzenia nie może traktować swoich własnych obywateli powracających na jego terytorium w celu zamieszkania w sposób mniej korzystny od sposobu traktowania, z którego korzystali oni jako obywatele Unii w przyjmującym państwie członkowskim. Ma natomiast znaczenie, jakie traktowanie przysługiwało obywatelowi Unii w przyjmującym państwie członkowskim. Bez znaczenia pozostaje traktowanie, z którego faktycznie korzystał obywatel Unii(74) ‒ a to z tej przyczyny, że po pierwszym przemieszczeniu się prawa wynikające z prawodawstwa Unii są „przenoszone” i pozostają przy obywatelu Unii po jego powrocie do państwa członkowskiego pochodzenia, przy czym warunki i ograniczenia określone w dyrektywie 2004/38 mają również pośrednio zastosowanie względem obywateli Unii powracających do swoich państw członkowskich pochodzenia.

 Definicja miejsca zamieszkania

96.      W sytuacji gdy obywatel Unii nie zamieszkał w innym państwie członkowskim, jest mniej oczywiste, że odmowa przyznania członkom jego rodziny prawa pobytu na gruncie prawa Unii narusza prawo obywatela Unii do swobodnego przemieszczania się. Jednakże czym jest zamieszkanie w innym państwie członkowskim? Zagadnienie to leży u podstaw drugiego i trzeciego z pytań prejudycjalnych w sprawie C‑456/12.

97.      Dyrektywa 2004/38 ustanawia warunki, na jakich obywatel Unii może przebywać w innym państwie członkowskim, nie definiując pojęcia „pobytu”. Traktaty również nie zawierają definicji o charakterze ogólnym. Niektóre akty prawa wtórnego zawierają definicję pojęcia „miejsca zamieszkania” dla potrzeb danego aktu prawnego, odsyłając do pojęć takich jak „zwykłe miejsce zamieszkania”(75) lub „miejsce zwykłego pobytu”(76).

98.      Miejsce zamieszkania spełnia różnorodne funkcje w prawie Unii. Z jednej strony może ono służyć jako kryterium określania prawa właściwego (na przykład w prawie podatkowym i prawie prywatnym międzynarodowym) oraz do eliminowania tak zwanej turystyki świadczeniowej(77). W innych wypadkach może ono stanowić istotę danego prawa(78) albo jest elementem, którego brak wyłącza uzyskanie określonego świadczenia(79). W niektórych wypadkach zostało ono wyraźnie zdefiniowane, w innych nie. W rezultacie miejsce zamieszkania nie stanowi jednolitego pojęcia w prawie Unii.

99.      W kontekście obywatelstwa Unii pobyt w innym państwie członkowskim jest niekiedy, poza prawem, warunkiem korzystania z praw dodatkowych związanych z tą sytuacją (na przykład prawo głosowania i kandydowania w wyborach do Parlamentu Europejskiego oraz w wyborach lokalnych(80)), ale może być również wymogiem ograniczającym inne swobody zagwarantowane prawem Unii.

100. W wyroku w sprawie Swaddling Trybunał stwierdził, że pojęcie zamieszkania zawarte w art. 1 lit. h) rozporządzenia nr 1408/71(81) oznacza „zwykłe miejsce pobytu”, i potwierdził, że ma ono znaczenie o zasięgu ogólnounijnym(82). Trybunał dokonał wykładni zwrotu „państwo członkowskie, w którym dana osoba zamieszkuje” w ten sposób, że oznacza ono „miejsce, w którym znajduje się zwykły ośrodek jej interesów życiowych”, które to miejsce powinno być określane przy uwzględnieniu „sytuacji rodzinnej osoby zatrudnionej; przyczyn, które skłoniły ją do przeprowadzenia się; okresu trwania i ciągłości jej zamieszkania; okoliczności (o ile występuje), że ma ona stabilne zatrudnienie, a także jej zamiarów wynikających z całokształtu okoliczności”(83). Stwierdziwszy powyższe, Trybunał wskazał, że dla prawidłowego ustalenia, czy dana osoba ma miejsce zamieszkania na danym terytorium, należy opierać się nie na pojedynczym czynniku, lecz na zbiorze elementów, które dopiero łącznie umożliwiają dokonanie oceny sytuacji danej osoby, a następnie zakwalifikowanie jej jako zamieszkanie bądź nie.

101. W pozostałych gałęziach prawa Unii Trybunał przedstawiał podobne rozumienie miejsca zamieszkania: jest to miejsce, w którym znajduje się zwykły ośrodek interesów życiowych danej osoby, określany w świetle okoliczności faktycznych, obejmujących zarówno elementy obiektywne, jak i subiektywne(84).

102. Nie sądzę, by zamieszkanie wymagało ciągłej fizycznej obecności na terytorium jednego państwa członkowskiego (trzecie pytanie prejudycjalne w sprawie C‑456/12). W przeciwnym wypadku można by mieć miejsce zamieszkania w państwie członkowskim jedynie wówczas, jeżeli zainteresowana osoba nie korzystała z prawa do swobodnego przemieszczania się (z samej definicji przed przemieszczeniem się należało zamieszkiwać w innym miejscu)(85). Można natomiast ewentualnie zasadnie wymagać obecności w przeważającej mierze.

103. Nie sądzę również, by okoliczność, czy obywatel Unii zamieszkał w innym państwie członkowskim, przekładała się na to, czy jest to jego jedyne miejsce zamieszkania. W wielu przypadkach korzystanie z prawa do swobodnego przebywania na terytorium Unii Europejskiej wiąże się ze zmianą miejsca zamieszkania z terytorium jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego, przy czym nie zostaje utrzymany żaden istotny związek z poprzednim miejscem zamieszkania. W innych natomiast przypadkach utrzymanie znaczącego związku z poprzednim miejscem zamieszkania jest, z różnych przyczyn, jak najbardziej celowe.

104. Pod warunkiem spełnienia przez obywatela Unii kryterium ustanowienia miejsca zamieszkania w jakimś państwie członkowskim nie powinna mieć znaczenia okoliczność, że obywatel ten zachował w innym państwie członkowskim pewną formę zamieszkania(86). Prawo Unii nie zawiera ogólnej zasady, z której wynikałoby, że miejsce zamieszkania w jednym państwie członkowskim wyklucza równoległe zamieszkanie w innym państwie członkowskim(87). Wydają się to sugerować same przepisy dyrektywy 2004/38, które uzależniają prawo pobytu przez okres przekraczający trzy miesiące od okoliczności, czy obywatele Unii są pracownikami najemnymi lub osobami prowadzącymi działalność na własny rachunek, lub posiadają wystarczające zasoby dla siebie i członków ich rodziny, aby nie stanowić obciążenia dla systemu pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego. Natomiast wobec osób posiadających prawo stałego pobytu należy stosować zasadę pełnej solidarności (gdy już przestaje mieć zastosowanie warunek „wystarczających zasobów”)(88).

105. O ile od obywatela Unii niebędącego pracownikiem migrującym ani osobą prowadzącą działalność na własny rachunek można wymagać wykazania, że posiada on wystarczające zasoby, o tyle dyrektywa 2004/38 pozostaje neutralna w kwestii źródeł tych zasobów, które mogą pochodzić z prowadzonej działalności bądź interesów w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej bądź poza jej terytorium. Odmienny stan rzeczy stanowiłby rażące naruszenie podstawowych swobód.

106. Czy ma znaczenie okoliczność, że obywatel Unii najpierw udał się do przyjmującego państwa członkowskiego w celu korzystania ze swobody gospodarczej, a następnie powrócił do państwa członkowskiego pochodzenia w celu podjęcia działalności gospodarczej?

107. Nie sądzę.

108. Rachel Eind przeprowadziła się z Niderlandów do Zjednoczonego Królestwa w celu prowadzenia działalności gospodarczej; po powrocie do Niderlandów nie pracowała. Tym niemniej jej córka miała prawo do osiedlenia się wraz z nią w Niderlandach, choć z zastrzeżeniem dochowania warunków dotyczących pobytu zstępnych pracownika migrującego, zawartych w rozporządzeniu nr 1612/68(89). Prawo do takiego traktowania przysługiwało R. Eind w Zjednoczonym Królestwie i nie mogła zostać go pozbawiona po powrocie do Niderlandów.

109. W konsekwencji obywatel Unii może zażądać w państwie członkowskim pochodzenia traktowania nie mniej korzystnego niż to, do którego był uprawniony w charakterze pracownika najemnego bądź osoby prowadzącej działalność na własny rachunek w przyjmującym państwie członkowskim. Okoliczność, że nie jest już czynny zawodowo, nie zmienia tego uprawnienia. Nie zmienia go również okoliczność, że obywatel Unii nie posiadał statusu pracownika najemnego bądź osoby prowadzącej działalność na własny rachunek w przyjmującym państwie członkowskim, ponieważ prawo obywatela Unii do swobodnego przemieszczania się i przebywania przestało być zależne od działalności zawodowej. Jednakże warunki, na których członkowie jego rodziny mogą przebywać w przyjmującym państwie członkowskim, mogą być odmienne(90).

110. Nie przekonuje mnie argument, że obywatel Unii (niezależnie czy jest pracownikiem najemnym, czy osobą prowadzącą działalność na własny rachunek) powinien przebywać w innym państwie członkowskim przez nieprzerwany okres co najmniej trzech miesięcy bądź przez inny „znaczący” okres, zanim członkowie jego rodziny mający obywatelstwo państwa trzeciego będą mogli wywodzić prawo pobytu na gruncie prawa Unii w państwie członkowskim pochodzenia (jest to przedmiot drugiego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑456/12). Argument ten z góry zakłada, że wymuszona separacja od członka rodziny, na przykład współmałżonka, nie odwiedzie obywatela Unii pragnącego tymczasowo osiedlić się w innym państwie członkowskim od korzystania z prawa do przemieszczania się i przebywania. Nie widzę żadnych podstaw do twierdzenia, że w takich okolicznościach od obywatela Unii można wymagać tymczasowego poświęcenia prawa do życia rodzinnego (albo, ujmując rzecz nieco odmiennie, że powinien on być przygotowany na zapłatę tej ceny za możliwość powołania się w terminie późniejszym na prawo Unii względem państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada). Zgodnie bowiem z dyrektywą 2004/38 członkowie rodziny uprawnieni są do towarzyszenia obywatelowi Unii bezpośrednio w państwie członkowskim pochodzenia. Dyrektywa 2004/38 nie uzależnia ich ewentualnego uprawnienia do prawa pochodnego od wymogu minimalnego pobytu dla obywatela Unii. Przeciwnie, warunki mające zastosowanie względem osób pozostających na utrzymaniu mogą różnić się w zależności od długości pobytu na terytorium.

111. Czas trwania pobytu obywatela Unii w innym państwie członkowskim jest (oczywiście) mającym znaczenie kryterium ilościowym. Uważam jednak, że nie można go stosować jako bezwzględnego progu rozstrzygającego, kto korzystał bądź nie korzystał z prawa pobytu, a w konsekwencji ‒ do kogo mogą dołączyć członkowie rodziny bądź komu mogą oni towarzyszyć(91). Jest to jedno z szeregu kryteriów, które powinny być uwzględniane.

 Swoboda przemieszczania się bez pobytu

112. Co natomiast dzieje się w sytuacji, gdy obywatel Unii przybywa do państwa członkowskiego innego niż to, którego obywatelstwo posiada, lecz nie zamieszkuje w nim? Czy w takiej sytuacji członkowie jego rodziny będący obywatelami państwa trzeciego będą mogli dołączyć do niego w państwie członkowskim, którego posiada on obywatelstwo i w którym zamieszkuje? Stanowi to istotę pierwszego i drugiego z pytań prejudycjalnych w sprawie C‑457/12.

113. Rozumowanie zastosowane w wyrokach w sprawie Singh(92) oraz w sprawie Eind(93) nie obejmuje tej sytuacji. Jednakże wyrok w sprawie Carpenter(94) wskazuje już, że obywatelom państw trzecich będącym członkami rodziny obywatela Unii, który korzysta ze swobód jednolitego rynku (na przykład do świadczenia usług), lecz nie przenosi miejsca zamieszkania z terytorium jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego, może przysługiwać pochodne prawo pobytu w państwie członkowskim pochodzenia i zamieszkania.

114. W wyroku w sprawie Carpenter sąd odsyłający stwierdził, że opieka nad dziećmi oraz prace domowe wykonywane przez M. Carpenter mogą w sposób pośredni ułatwić jej małżonkowi korzystanie z prawa do świadczenia usług w innym państwie członkowskim i pomóc mu w tym. Sytuacja taka pozwalała P. Carpenterowi na poświęcenie większej ilości czasu na działalność gospodarczą, której znacząca część prowadzona była w innych państwach członkowskich(95). Trybunał stwierdził, że odmowa M. Carpenter prawa pobytu, a w konsekwencji separacja obojga małżonków „zaszkodziłaby ich życiu rodzinnemu, a co za tym idzie, również warunkom wykonywania jednej z podstawowych swobód przez Petera Carpentera”(96). Stosując rozumowanie zastosowane w wyroku w sprawie Singh, Trybunał stwierdził, że swoboda ta nie mogłaby bowiem w pełni wywoływać swych skutków, gdyby uwaga P. Carpentera była odwrócona od jej wykonywania za sprawą przeszkód stawianych jego małżonce w odniesieniu do wjazdu i pobytu w jego państwie pochodzenia(97).

115. Badając, czy ograniczenie to może być uzasadnione, Trybunał stwierdził, że decyzja o wydaleniu M. Carpenter stanowi ingerencję w wykonywanie przez P. Carpentera prawa do poszanowania jego życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 EKPC(98).

116. Obecnie przyjrzyjmy się nieco bliżej orzeczeniu w sprawie Carpenter.

117. Rozumowanie Trybunału z konieczności opiera się na założeniu, że istnieje związek przyczynowy pomiędzy korzystaniem przez P. Carpentera z ekonomicznej swobody przepływu a pobytem jego filipińskiej małżonki w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiadał P. Carpenter i w którym miał on miejsce zamieszkania. Działalność P. Carpentera gospodarcza generowała środki utrzymania dla małżonki, będącej obywatelem państwa trzeciego. I odwrotnie, P. Carpenter pozostawał w stosunku zależności wobec swojej żony w zakresie, w jakim opiekowała się ona jego dziećmi, wykonywała prace domowe, a tym samym w sposób pośredni przyczyniła się do jego sukcesu(99). Warunki, w jakich korzystano z prawa do życia rodzinnego, jak najbardziej mogły zatem mieć wpływ na korzystanie z prawa do swobodnego przemieszczania się. Odmowa przyznania M. Carpenter prawa pobytu w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiada P. Carpenter i w którym ma on miejsce zamieszkania, mogłaby zmusić go do: i) przeprowadzenia się do innego państwa członkowskiego w celu umożliwienia jego żonie dołączenia do niego w tym innym państwie członkowskim (z zastrzeżeniem warunków określonych w dyrektywie 2004/38) lub ii) pogodzenia się z ograniczeniem prawa do życia rodzinnego i utratą obecności małżonki u swojego boku w państwie członkowskim pochodzenia, co naruszałoby przesłanki korzystania ze swobody do świadczenia usług w innym państwie członkowskim (bez zamieszkania w nim). Kwestia tego, czy faktycznie zmusiłoby to P. Carpentera do zaprzestania jego działalności za granicą, nie jest oczywista ani nie została przedstawiona w rozumowaniu Trybunału.

118. Jakie jest bowiem znaczenie tej analizy, po pierwsze, dla czynnego korzystania z prawa do przemieszczania się bez zamieszkania w przypadku pracownika najemnego, a po drugie, dla „biernego” korzystania z prawa do korzystania z usług?

 Przemieszczanie się za granicę w charakterze pracownika najemnego bez zmiany miejsca zamieszkania

119. W przypadku obywatela Unii korzystającego z prawa do swobody przemieszczania się, bez zmiany miejsca zamieszkania, w związku z działalnością przyczyniającą się do utrzymania członków rodziny bądź stwarzającą stosunek zależności wobec członków rodziny, może zajść potrzeba, aby dołączyli do niego określeni członkowie rodziny w jego państwie członkowskim pochodzenia. W takich przypadkach związek pomiędzy pobytem a korzystaniem z prawa do swobodnego przemieszczania się jest bardzo widoczny i prosty do ustalenia. Na przykład jeżeli członkom rodziny pracownika przygranicznego odmówiono by prawa pobytu, to pracownik może zostać odwiedziony od podejmowania zatrudnienia w innym państwie członkowskim albo zostać zmuszony do zmiany miejsca zamieszkania i przeprowadzenia się z rodziną do innego państwa członkowskiego. To samo dotyczy obywatela Unii pozostającego w stosunku zależności względem członka rodziny, ponieważ ten członek rodziny ułatwia bądź umożliwia mu korzystanie z prawa do swobodnego przepływu. Wynika to bezpośrednio z tego, co Trybunał już stwierdził w wyroku w sprawie Carpenter odnośnie do „aktywnego” świadczenia usług klientom zamieszkującym w innym państwie członkowskim.

120. Czy istnieje istotna różnica pomiędzy zamieszkaniem w państwie członkowskim A i byciem zatrudnionym przez pracodawcę w państwie członkowskim B (sytuacja osoby odniesienia G) a zamieszkaniem w państwie członkowskim A i byciem zatrudnionym przez pracodawcę mającego siedzibę również w państwie członkowskim A, lecz wykonywaniem pracy wymagającej udawania się do innego państwa członkowskiego (sytuacja osoby odniesienia S)? Zagadnienie to wyłania się z dwóch pytań prejudycjalnych w sprawie C‑457/12.

121. Nie sądzę. W obu przypadkach świadczona praca wymaga od pracownika przekraczania granic w celu wywiązania się z umowy o pracę. Nie jest on w stanie utrzymać swojego stanowiska pracy i jednocześnie nie opuszczać państwa członkowskiego pochodzenia. Powstaje zatem pytanie: czy nałożenie ograniczenia na obecność członka rodziny posiadającego obywatelstwo państwa trzeciego w państwie członkowskim pochodzenia uniemożliwia pracownikowi wywiązanie się z umowy o pracę, czy też znacząco mu to utrudnia? Z uwagi na stan faktyczny mogą występować okoliczności, w których nie będzie to miało znaczenia dla korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się. Jeżeli jednak możliwości wywiązania się przez pracownika z umowy o pracę zostałyby znacząco ograniczone w sytuacji, gdy nie może on polegać na wsparciu ze strony członka rodziny będącego obywatelem państwa trzeciego (albo jeżeli praca o charakterze transgranicznym stałaby się niemożliwa), to skuteczne korzystanie z prawa do swobodnego przemieszczania się przez obywatela Unii wymaga, aby członkowi rodziny będącemu obywatelem państwa trzeciego udzielono prawa pobytu w przyjmującym państwie członkowskim na gruncie Unii.

122. Możliwość ubiegania się przez obywatela państwa trzeciego będącego członkiem rodziny obywatela Unii o przyznanie takiego prawa w państwie członkowskim pochodzenia tego obywatela Unii jest uzależniona od tych samych trzech zmiennych, które pierwotnie stanowiły podstawę stwierdzenia praw pochodnych dla obywateli państw trzecich na gruncie prawa Unii. Należą do nich:

–        więzi rodzinne z obywatelem Unii;

–        korzystanie przez obywatela Unii z prawa do swobodnego przemieszczania się oraz

–        związek przyczynowy pomiędzy pobytem obywatela państwa trzeciego a korzystaniem przez obywatela Unii z prawa do swobodnego przemieszczania się.

123. Ocena powyższych kryteriów nie prowadzi do udzielenia prostej odpowiedzi „tak” lub „nie”. Waga jakichkolwiek ograniczeń prawa do swobodnego przemieszczania się może różnić się w zależności od na przykład bliskości związku rodzinnego. Podobnie znaczenie tego związku i stosunku zależności oraz ich wpływ na decyzję obywatela Unii w przedmiocie korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się mogą się różnić. Wybór jest ograniczony, jeżeli zostanie wykazane, że jest prawdopodobne, by odmowa prawa pobytu obywatelowi państwa trzeciego będącego członkiem rodziny obywatela Unii mogła skłonić obywatela Unii do przeprowadzenia się, zaprzestania przeprowadzki bądź porzucenia realnej perspektywy przeprowadzenia się.

 Korzystanie z „biernej” swobody otrzymywania usług w innym państwie członkowskim bez osiedlania się w nim

124. Jest to kluczowe zagadnienie związane z pierwszym pytaniem prejudycjalnym w sprawie C‑456/12.

125. W zakresie stosowania prawa Unii każdy obywatel Unii ma zagwarantowany ten sam poziom ochrony swobód podstawowych i prawa do życia rodzinnego. Zakresem stosowania prawa Unii objęci są wszyscy obywatele Unii, którzy przybywają do innego państwa członkowskiego w celu skorzystania z usług(100). Z powyższego nie wynika jednak, że każde korzystanie z prawa do swobodnego przemieszczania się w celu skorzystania z usług spowoduje powstanie pochodnego prawa pobytu dla obywateli państw trzecich będących członkami rodziny obywatela Unii w państwie członkowskim pochodzenia. Spowodowane jest to tym, że nie każda odmowa prawa pobytu stanowi przeszkodę w łączeniu rodzin, która ograniczałaby prawo podstawowe obywatela Unii do przemieszczania się(101).

126. Niewyobrażalne są społeczeństwo bądź gospodarka bez usług(102). Coraz częściej obywatele Unii przekraczają granice w celu korzystania z usług. Dla wielu z nich może to być jedyna postać prawa do swobodnego przemieszczania się, z jakiej kiedykolwiek skorzystają: wyjazd na urlop, odbycie jednodniowej wycieczki, zamawianie książek online itd.

127. Jednak nie wszystkie z tych postaci korzystania z biernej swobody świadczenia usług uzależnione są od okoliczności, że obywatele państwa trzeciego będący członkami rodziny obywatela Unii mają prawo pobytu w państwie członkowskim, w którym przebywa ten obywatel Unii.

128. O ile przemieszczenie się do innego państwa członkowskiego w celu korzystania z usługi niewątpliwie stanowi korzystanie ze swobody gospodarczej, o tyle nie jest to działalność, która umożliwia obywatelowi Unii utrzymanie członków rodziny i która stwarza dla niego stosunek zależności wobec członków rodziny (ewentualnie z uwagi na koszt alternatywny korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się). Z tych przyczyn przeszkody w łączeniu rodzin prawdopodobnie pozostaną bez wpływu na względy, którymi kieruje się obywatel Unii przy przeprowadzeniu się i/lub zamieszkaniu w innym miejscu.

129. W większości sytuacji pochodne prawo pobytu dla członków rodziny (które może prowadzić do pobytu stałego) nie jest konieczne do tego, by obywatel Unii mógł korzystać z usługi, która w istocie ma charakter tymczasowy „w świetle nie tylko czasokresu, w którym usługa jest świadczona, lecz również jej regularnego, powtarzalnego i ciągłego charakteru”(103), przy czym jest to zazwyczaj usługa o charakterze konsumpcyjnym, za którą obywatel Unii płaci, a więc która nie przynosi dochodów.

130. Okoliczność, że usługa może być bardziej przyjemna, gdy korzysta się z niej razem z członkiem rodziny, nie jest sama w sobie wystarczająca do stwierdzenia ograniczenia prawa do swobodnego przemieszczania się, ponieważ wzgląd ten nie jest ściśle związany z przyczynami, które skłaniają obywatela Unii do przekraczania granic w celu skorzystania z usługi (na przykład spożycie posiłku w szczególnie przyjemnej restauracji) zamiast do pozostania w jego państwie członkowskim obywatelstwa i pobytu i skorzystania z takiej usługi na miejscu.

131. Nie wykluczam jednak, że w wyjątkowych sytuacjach pochodne prawo pobytu dla obywatela państwa trzeciego będącego członkiem rodziny obywatela Unii może okazać się koniecznością. Mielibyśmy w szczególności do czynienia z taką sytuacją wówczas, gdyby obywatel Unii stał się uzależniony od członka rodziny właśnie z uwagi na okoliczności, które skłaniają go do przekroczenia granic dla potrzeb korzystania z usług w innym państwie członkowskim. Załóżmy na przykład, że obywatel niemiecki zamieszkały w Niemczech poślubiłby chińską obywatelkę nieposiadającą prawa pobytu w Niemczech, a następnie zachorowałby, w związku z czym zaszłaby potrzeba długotrwałego leczenia. Ze względów medycznych postanowiłby podjąć leczenie w Belgii. Nie zamierzałby jednak zmieniać swojego miejsca zamieszkania ani osiedlać się w Belgii. Potrzebna byłaby mu również pomoc przy czynnościach, których nie byłby w stanie wykonać samodzielnie. Słowem, popadłby w zależność od opiekuna. Zrozumiałe jest, że życzyłby sobie, aby tym opiekunem była jego chińska małżonka. Jest to decyzja dotycząca sfery jego życia prywatnego i rodzinnego, ale jednocześnie pozostaje ona w związku z okolicznościami, w których obywatel ten korzysta z prawa do swobodnego przemieszczania się.

 Przemieszczanie się pomiędzy państwami członkowskimi w celu korzystania z prawa do życia rodzinnego

132. Co natomiast się dzieje, jeżeli obywatel Unii przemieszcza się wyłącznie w celu korzystania z prawa do życia rodzinnego z członkiem rodziny mającym miejsce zamieszkania w innym państwie członkowskim Unii? Czy może on następnie podnosić istnienie ograniczenia w korzystaniu z prawa do swobodnego przemieszczania się, jeżeli ten członek rodziny nie uzyska zgody – na gruncie prawa Unii – na legalny pobyt w państwie, którego obywatelstwo posiada obywatel Unii i w którym ma on miejsce zamieszkania? Pytania te mają znaczenie dla sytuacji, w której znajdują się cudzoziemcy B i O (sprawa C‑456/12), przy czym z okoliczności wynika, że obaj przekraczali granice w celu przebywania z partnerem lub małżonkiem.

133. Można twierdzić, że jeżeli tak restrykcyjny środek krajowy prowadzi do sytuacji, w której obywatel Unii zamieszka w innym państwie członkowskim, to taką właśnie funkcję spełnia obywatelstwo Unii, a tym samym ukazuje to, jak prawo do swobodnego przemieszczania się może wzbogacić prawo do życia rodzinnego.

134. Zagadnienie to nie polega jednak na tym, czy taki środek krajowy prowadzi do swobodnego przemieszczania się (bądź go umożliwia). Istotna jest bowiem swoboda wyboru w zakresie przemieszczania się bądź nie. Środek narzucający konieczność przemieszczania się ogranicza ten wybór. Pozostaje on zatem sprzeczny z art. 21 ust. 1 TFUE(104).

 Warunki regulujące pochodne prawo pobytu

135. O ile pytania prejudycjalne sądu odsyłającego koncentrują się wokół istnienia pochodnych praw pobytu, o tyle prawa te nie pozostają bezwarunkowe. Korzystanie z nich podlega przepisom traktatów bądź przepisom wykonawczym.

136. Zgodnie z art. 21 ust. 1 TFUE każdy obywatel Unii ma prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich, „z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków ustanowionych w traktatach i w środkach przyjętych w celu ich wykonania”.

137. Obywatel Unii, który przemieści się do państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie jego obywatelstwa, jest uprawniony do wjazdu na jego terytorium oraz do pobytu na tym terytorium zgodnie z warunkami określonymi w dyrektywie 2004/38. Przykładowo, dla potrzeb pobytu przez okres nieprzekraczający trzech miesięcy obowiązuje go jedynie wymóg posiadania ważnego dowodu tożsamości lub paszportu(105). Ta sama zasada ma zastosowanie wobec członków rodziny, którzy są obywatelami państwa trzeciego, towarzyszących lub dołączających do obywatela Unii(106). Inne warunki mają zastosowanie przy pobycie przekraczającym okres trzech miesięcy oraz przy pobycie stałym. W sytuacji gdy obywatel Unii następnie powraca do swojego państwa członkowskiego pochodzenia, powinien on korzystać z prawa, aby członkowie rodziny będący obywatelami państw trzecich mogli do niego dołączyć na warunkach nie mniej korzystnych niż te, które miały do niego zastosowanie – na gruncie prawa Unii – w przyjmującym państwie członkowskim.

138. Załóżmy, że obywatel Unii przebywa przez dwa miesiące w przyjmującym państwie członkowskim, a następnie dołącza do niego małżonka będąca obywatelem państwa trzeciego. Okoliczności (na przykład poważna choroba jednego z rodziców) zmuszają go do powrotu do państwa członkowskiego pochodzenia, w którym zamierza przebywać w najbliższej przyszłości wraz z małżonką. Może on tak uczynić, pod warunkiem że jego małżonka spełnia odpowiednie warunki zawarte w dyrektywie 2004/38. Z okoliczności, że mieszkała z nim tylko przez okres dwóch miesięcy w przyjmującym państwie członkowskim, bynajmniej nie wynika, iż okres jej pobytu w państwie członkowskim pochodzenia, którego obywatelstwo posiada obywatel Unii, musi podlegać takim samym ograniczeniom. Jeżeli bowiem obywatel Unii podlegałby takim ograniczeniom, to mógłby on zostać zmuszony do powstrzymania się od powrotu do państwa członkowskiego w celu dalszego zamieszkiwania z małżonką w innym państwie członkowskim albo do pozostawienia jej, z chwilą gdy powraca on do swojego państwa członkowskiego, ponieważ małżonka mogłaby wywodzić prawo pobytu jedynie na okres dwóch miesięcy, natomiast jego pobyt w domu musi trwać dłużej. W sytuacji gdyby pozostali oni w przyjmującym państwie członkowskim, z zastrzeżeniem spełnienia odpowiednich warunków, żona tego obywatela Unii mogłaby przebywać tam przez okres przekraczający trzy miesiące, a następnie uzyskać w owym państwie ewentualnie prawo pobytu stałego.

139. Wreszcie: czy pochodne prawo pobytu podlega przedawnieniu, jeżeli nastąpi pewna (nieokreślona) przerwa pomiędzy powrotem obywatela Unii do jego państwa członkowskiego pochodzenia a przybyciem do tego państwa członka rodziny? To właśnie ta kwestia (dotycząca cudzoziemca B) została podniesiona w czwartym pytaniu prejudycjalnym w sprawie C‑456/12.

140. W mojej ocenie odpowiedź na to pytanie jest uzależniona od ustalenia przyczyny, dla której obywatel Unii i członek lub członkowie jego rodziny nie przemieścili się razem.

141. Zgodnie z dyrektywą 2004/38 przyjmujące państwo członkowskie nie może odmówić prawa pobytu obywatelowi państwa trzeciego wskutek upływu czasu. Prawo tego obywatela państwa trzeciego polega na „towarzyszeniu” obywatelowi Unii, z którym łączą go właściwe więzi rodzinne, lub na „dołączeniu” do niego(107). Sformułowanie to oznacza, że upływ czasu, jaki nastąpił po wjeździe obywatela Unii i rozpoczęciu zamieszkania, nie może stać na przeszkodzie temu, by obywatel państwa trzeciego mógł „dołączyć” do tego obywatela Unii w terminie późniejszym. Trybunał miał bowiem okazję stwierdzić, że dyrektywa 2004/38 nie nakłada na członków rodziny obywatela Unii wymogu, aby wjeżdżali oni na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego jednocześnie z obywatelem Unii, z którego statusu wywodzą oni swoje prawa(108).

142. Nie uważam, że przyczyna opóźnienia ma znaczenie. Znaczenie ma natomiast okoliczność, że decyzja o przemieszczeniu się w celu przebywania z obywatelem Unii podejmowana jest w związku z korzystaniem z prawa do życia rodzinnego. Obywatele Unii korzystają ze swobody wyboru odnośnie do tego, w jaki sposób mają korzystać z prawa do życia rodzinnego (jeżeli swoboda ta nie przysługiwałaby im, to prawo to przedstawiałoby znikomą wartość). Wielu z nich woli żyć razem z członkami rodziny; u innych osób mogą w danej chwili występować inne priorytety (które wraz z upływem czasu mogą ulec zmianie) bądź też praktyczne przeszkody w natychmiastowym zamieszkaniu razem. Na zasadzie przeciwieństwa, w sytuacji gdy członek rodziny będący obywatelem państwa trzeciego i obywatel Unii postanowią, że nie chcą już dalej żyć ze sobą jako para ani korzystać z prawa do życia rodzinnego, pochodne prawo pobytu dla obywatela państwa trzeciego nie powstanie.

143. W tym stanie faktycznym obecnie przystępuję do zwięzłych rozważań na temat sposobu, w jaki sąd odsyłający powinien przeprowadzić analizę sytuacji, w jakich znajdują się cudzoziemcy O, B, S i G.

 Czynniki warunkujące pochodne prawo pobytu cudzoziemców O, B, S i G

–       Położenie cudzoziemca O

144. Osoba odniesienia O przemieściła się z Niderlandów w celu zawarcia we Francji związku małżeńskiego z cudzoziemcem O, a następnie przeprowadziła się z mężem do Hiszpanii. Jeżeli cudzoziemiec O przebywał legalnie w Hiszpanii z osobą odniesienia O jako obywatel państwa trzeciego będący członkiem rodziny obywatela Unii zgodnie z dyrektywą 2004/38, to osoba odniesienia O po powrocie do Niderlandów w celu podjęcia tam pracy i zamieszkania nie powinna być traktowana mniej korzystnie niż wówczas, gdy przeprowadziła się do Hiszpanii w celu zamieszkania w tym państwie. Z powyższego wynika, że jeśli zostanie potwierdzony stan faktyczny (co oczywiście należy do sądu odsyłającego), to cudzoziemiec O posiadałby na gruncie prawa Unii prawo do zgodnego z prawem pobytu w Niderlandach. Prawo to nie jest jednak ani bezwarunkowe, ani bezwzględne. Podlega ono warunkom i ograniczeniom określonym w dyrektywie 2004/38 w taki sam sposób, jak wcześniejsze prawo pobytu w Hiszpanii.

–       Położenie cudzoziemca B

145. Osoba odniesienia B korzystała z prawa do swobodnego przemieszczania się oraz zamieszkała w Belgii, być może w celu zamieszkania w tym państwie z jej (ówczesnym) partnerem, cudzoziemcem B. (Nie jest oczywiste, czy osoba odniesienia B poszukiwała zatrudnienia w Belgii, w związku z czym weryfikacja tej okoliczności należy do sądu odsyłającego). Jednakże cudzoziemiec B, będąc jedynie partnerem, nie zostałby objęty zakresem stosowania art. 3 ust. 2 dyrektywy 2004/38, a w konsekwencji nie mógł wywodzić prawa pobytu w Belgii z prawa Unii na podstawie obecności osoby odniesienia B w tym państwie. W konsekwencji okoliczność, czy osoba odniesienia B zamieszkała w Belgii, nie jest rozstrzygająca dla ewentualnego prawa pobytu cudzoziemca B w Niderlandach.

146. Dla potrzeb art. 21 ust. 1 TFUE pozostaje również bez znaczenia okoliczność, że osoba odniesienia B mieszkała z cudzoziemcem B w Maroku lub że odwiedzała go w tym państwie po zawarciu przez nich związku małżeńskiego, ponieważ przepis ten gwarantuje swobodę przemieszczania się i przebywania wyłącznie na terytorium Unii Europejskiej.

147. Nie wydaje się również, że istnieje związek pomiędzy odmową prawa pobytu w Niderlandach cudzoziemcowi B a korzystaniem przez osobę odniesienia B z praw zagwarantowanych w art. 21 ust. 1 TFUE. Wszelkie formy korzystania z tych praw zostały już zrealizowane w chwili, gdy nie istniały jeszcze więzi rodzinne pomiędzy cudzoziemcem B a osobą odniesienia B.

148. Jednakże sama okoliczność upływu czasu pomiędzy powrotem osoby odniesienia B do Niderlandów a przybyciem cudzoziemca B pozostaje bez wpływu na ewentualne uprawnienie do pochodnego prawa pobytu cudzoziemca B, pod warunkiem że decyzja o dołączeniu do osoby odniesienia B w Niderlandach została podjęta jako wyraz korzystania przez nich z prawa do życia rodzinnego(109).

–       Położenie cudzoziemca S

149. Osoba odniesienia S nie jest „obywatelem państwa członkowskiego, niezależnie od miejsca zamieszkania czy przynależności państwowej, który skorzystał z prawa do swobodnego przepływu pracowników i wykonywał działalność zawodową w innym państwie członkowskim niż państwo jego miejsca zamieszkania”(110). Osoba ta jest zatrudniona w państwie członkowskim swego miejsca zamieszkania, którego obywatelstwo posiada, a przy przemieszczaniu się do Belgii i innych państw członkowskich nie wchodzi ona na tamtejszy rynek pracy(111). Nie jest pracownikiem delegowanym(112) ani też nie przekracza granic w celu świadczenia usług w Belgii w rozumieniu art. 56 TFUE. To raczej prawdopodobnie jej pracodawca świadczy usługi w innych państwach członkowskich poprzez działania podejmowane przez osobę odniesienia S.

150. Pozostaje jednak faktem, że osoba odniesienia S korzysta z prawa do swobodnego przemieszczania się w związku z działalnością zawodową (zatrudnieniem w Niderlandach), a tym samym (z zastrzeżeniem przeprowadzenia weryfikacji przez sąd krajowy) przyczynia się do zaspokojenia potrzeb bytowych swojej rodziny. Kosztem alternatywnym podjęcia tego rodzaju zatrudnienia jest potrzeba pozyskania opieki dla syna tej osoby. [Do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy zachodzi potrzeba uzyskania takiej opieki (a w  wypadku odpowiedzi twierdzącej ustalenie jej zakresu), jeżeli osoba odniesienia S świadczyłaby pracę tylko w Niderlandach].

151. Co natomiast, jeśli chodzi o pozostałe dwie zmienne wskazane powyżej(113), to znaczy więzi rodzinne i związek przyczynowy?

152. Co się tyczy więzi rodzinnej pomiędzy cudzoziemcem S a osobą odniesienia S, sąd odsyłający stwierdził, że cudzoziemiec S jest członkiem rodziny, to jest wstępnym, pozostającym na utrzymaniu w rozumieniu art. 2 pkt 2 lit. d) dyrektywy 2004/38. Ustalenie to sugeruje, że sąd odsyłający uznaje, iż osoba odniesienia S utrzymuje cudzoziemca S (przy zawężającej wykładni Trybunału pojęcia „pozostający na utrzymaniu” dla potrzeb dyrektywy 2004/28). Z drugiej strony osoba odniesienia S wydaje się pozostawać w stosunku zależności względem cudzoziemca S w zakresie, w jakim cudzoziemiec S opiekuje się synem osoby odniesienia S, w sytuacji gdy osoba ta korzysta z prawa do swobodnego przemieszczania się w związku ze swoją działalnością zawodową.

153. Rechtbank, który wstępnie rozpoznawał decyzję ministra, najwyraźniej uznał tę okoliczność za nieistotną z tej przyczyny, że żona osoby odniesienia S (również przebywająca w Niderlandach) lub podmiot zawodowo świadczący usługi w zakresie opieki nad dziećmi mógł opiekować się synem tej osoby.

154. Na tej podstawie sąd odsyłający przyjął wstępnie, że jeżeli cudzoziemiec S nie uzyskałby zgody na pobyt w Niderlandach, to osoba odniesienia S nie znalazłaby się w mniej korzystnym położeniu co się tyczy korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się. Sąd odsyłający powinien – w celu ustalenia, czy istotnie brak jest zasadnego związku przyczynowego pomiędzy tymi dwoma czynnikami – zbadać, czy odmowa prawa pobytu dla cudzoziemca S zmusiłaby osobę odniesienia S do poszukiwania alternatywnego zatrudnienia, które nie wiązałoby się z korzystaniem z prawa do swobodnego przemieszczania się, bądź zmusiłaby tę osobę do przeprowadzenia się z rodziną, w tym z cudzoziemcem S, do innego państwa członkowskiego.

–       Położenie cudzoziemca G

155. Osoba odniesienia G jest pracownikiem przygranicznym ‒ i w dalszym ciągu nim pozostała po zawarciu związku małżeńskiego w Peru z cudzoziemcem G, z którą ma dzieci. Z uwagi na okoliczność, że cudzoziemiec G i osoba odniesienia G są małżonkami, należy domniemywać, że pozostają oni wobec siebie w stosunku zależności pod względem materialnym, prawnym oraz emocjonalnym. Wydaje się, że zatrudnienie osoby odniesienia G w innym państwie członkowskim jest istotne dla tej więzi rodzinnej.

156. Możliwe, że odmowa prawa pobytu cudzoziemcowi G w Niderlandach może skłonić osobę odniesienia G – która wyraża chęć zamieszkania razem z cudzoziemcem G – do zamieszkania w Belgii (w celu przebywania razem z nią na gruncie dyrektywy 2004/38); tym sposobem osoba odniesienia G stanie się pracownikiem migrującym posiadającym miejsce zamieszkania w innym państwie członkowskim. Stanowiłoby to ograniczenie wyboru tej osoby w zakresie utrzymania statusu pracownika przygranicznego – czyli swobody ekonomicznej, zagwarantowanej na podstawie art. 45 TFUE.

157. Brak jest jednak pewności, czy skłoniłoby to osobę odniesienia G do zaprzestania świadczenia pracy zagranicą. Pomijając okoliczność, że decyzja taka skutkowałaby utratą środków na utrzymanie rodziny, w tym cudzoziemca G, nie poprawiłoby to statusu pobytowego cudzoziemca G w Niderlandach.

 Postscriptum

158. Niezależnie od tego, czy Trybunał podziela przedstawioną przeze mnie analizę, zachęcam Trybunał do skorzystania ze sposobności stworzonej tymi dwoma wnioskami o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym do udzielenia jasnych i uporządkowanych wskazówek w odniesieniu do okoliczności, w jakich obywatel państwa trzeciego będący członkiem rodziny obywatela Unii przebywającego w swoim państwie członkowskim pochodzenia i jednocześnie korzystającego z prawa do przemieszczania się może ewentualnie nabyć pochodne prawo pobytu w państwie członkowskim pochodzenia na gruncie prawa Unii.

 Wnioski

159. W świetle powyższych rozważań jestem zdania, że na pytania postawione przez Raad van State Trybunał powinien odpowiedzieć w następujący sposób:

W sprawie C‑456/12 O:

1)         Dyrektywa 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich nie ma bezpośredniego zastosowania w sytuacji, gdy obywatel Unii powraca do państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada. Jednakże państwo członkowskie jego obywatelstwa nie może traktować takiego obywatela Unii w sposób mniej korzystny od sposobu traktowania przysługującego mu na gruncie prawa Unii w państwie członkowskim, z którego przeniósł się do państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada. W konsekwencji dyrektywa 2004/38 w sposób pośredni określa minimalny standard traktowania, z którego powinien korzystać w państwie członkowskim swego obywatelstwa obywatel Unii powracający do tego państwa i członkowie jego rodziny.

2)         Prawo Unii nie nakłada na obywatela Unii wymogu, by jego pobyt w innym państwie członkowskim miał określony minimalny czas trwania, aby po powrocie do państwa członkowskiego jego obywatelstwa członkom jego rodziny mającym obywatelstwo państwa trzeciego przysługiwało prawo pobytu w tym państwie członkowskim.

3)         Obywatel Unii korzysta z prawa pobytu w innym państwie członkowskim, jeżeli państwo to jest miejscem, w którym znajduje się zwykły ośrodek interesów życiowych tego obywatela. Z zastrzeżeniem spełnienia tego kryterium, po uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności faktycznych, nie ma w tym kontekście znaczenia, że obywatel Unii zachowuje inną formę zamieszkania w innym państwie członkowskim lub że jego fizyczna obecność w państwie członkowskim pobytu jest przerywana w sposób systematyczny lub niesystematyczny.

4)         W sytuacji gdy między powrotem obywatela Unii do państwa członkowskiego jego obywatelstwa a przybyciem do tego państwa członkowskiego członka rodziny będącego obywatelem państwa trzeciego upływa pewien czas, pochodne prawo pobytu tego członka rodziny nie podlega przedawnieniu, o ile decyzja o dołączeniu do obywatela Unii została podjęta w ramach korzystania z ich prawa do życia rodzinnego.

W sprawie C‑457/12 S:

W sytuacji gdy obywatel Unii przebywający w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiada, korzysta z prawa do swobodnego przemieszczania się w związku ze swoim zatrudnieniem, prawo pobytu w tym państwie członków jego rodziny będących obywatelami państwa trzeciego jest uzależnione od bliskości ich więzi rodzinnej z obywatelem Unii oraz od związku przyczynowego pomiędzy miejscem pobytu rodziny a korzystaniem przez obywatela Unii z prawa do swobodnego przemieszczania się. W szczególności członek rodziny powinien korzystać z prawa pobytu w sytuacji, gdy odmowa przyznania takiego prawa skłoniłaby obywatela Unii do poszukiwania innego zatrudnienia, które nie wiązałoby się z korzystaniem z prawa do swobodnego przemieszczania się, lub skłoniłaby go do przeniesienia miejsca zamieszkania do innego państwa członkowskiego. W tym względzie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że obywatel Unii jest pracownikiem przygranicznym lub że korzysta z prawa do swobodnego przemieszczania się w celu wywiązania się z umowy o pracę zawartej z pracodawcą mającym siedzibę w państwie członkowskim jego obywatelstwa i miejsca zamieszkania.

1 –      Język oryginału: angielski.

2 –      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniająca rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylająca dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG (Dz.U. L 158, s. 77).

3 –      Wyrok z dnia 7 lipca 1992 r., Rec. s. I‑4265.

4 –      Wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r., Zb.Orz. s. I‑10719.

5 –      Oczywiście nie wszystkie prawa związane z obywatelstwem uzależnione są od okoliczności, że obywatel Unii przekroczył granicę. Zobacz na przykład art. 20 ust. 2 lit. d) TFUE. Istnieją ponadto sytuacje wyjątkowe, w których pomimo iż nie przekroczono granic pomiędzy państwami członkowskimi, to obywatel Unii zostałby pozbawiony „skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych” w związku ze statusem obywatela Unii, jeżeli nie przysługiwałoby pochodne prawo pobytu dla członków rodziny będących obywatelami państwa trzeciego: zob. linię orzecznictwa wytyczoną wyrokami w sprawach: Ruiz Zambrano, McCarthy, Dereci, omówioną w pkt 52–66 poniżej.

6 –      Wyrok z dnia 5 maja 2011 r. w sprawie C‑434/09 McCarthy, Zb.Orz. s. I‑3375, pkt 29, 34 i przytoczone tam orzecznictwo.

7 –      Ibidem, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo.

8 –      Zobacz na przykład ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Singh, pkt 23; ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Eind, pkt 32.

9 –      Zobacz na przykład wyrok z dnia 23 września 2003 r. w sprawie C‑109/01 Akrich, Rec. s. I‑9607, pkt 55, 56.

10 –      Zobacz na przykład motyw piąty rozporządzenia Rady (EWG) nr 1612/68 z dnia 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty (Dz.U. L 257, s. 2) oraz motyw 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Unii (Dz.U. L 141, s. 1).

11 –      Zobacz na przykład wyrok z dnia 17 kwietnia 1986 r. w sprawie 59/85 Reed, Rec. s. 1283, pkt 28 (w którym Trybunał tak właśnie stwierdził odnośnie do obecności niezamężnej partnerki).

12 –      Zobacz na przykład wyrok z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C‑413/99 Baumbast i R, Rec. s. I‑7091, pkt 83.

13 –      Wyrok z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie C‑87/12 Ymeraga i in., pkt 35; zob. także wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C‑86/12 Alokpa i in., pkt 22.

14 –      Zobacz na przykład motyw 6 dyrektywy 2004/38.

15 –      Wyrok z dnia 9 stycznia 2007 r. w sprawie C‑1/05 Jia, Zb.Orz. s. I‑1, pkt 35, 37 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz także na przykład wyrok z dnia 5 września 2012 r. w sprawie C‑83/11 Rahman i in., pkt 32, 33, 35; ww. w przypisie 13 wyrok w sprawie Alokpa i in., pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo.

16 –      Zobacz wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r. w sprawach połączonych C‑356/11 i C‑357/11 O i S, pkt 56. W wyroku z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C‑60/00 Carpenter, Rec. s. I‑6279, Trybunał uznał za istotne, że P. Carpenter pozostawał w stosunku zależności wobec swojej małżonki w zakresie, w jakim opiekowała się ona jego dziećmi. Zobacz także pkt 113–117 poniżej.

17 –      Zobacz na przykład wyrok z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawach połączonych C‑64/96 i C‑65/96 Uecker i Jacquet, Rec. s. I‑3171, pkt 16 i przytoczone tam orzecznictwo.

18 –      Wyrok z dnia 8 listopada 2012 r. w sprawie C‑40/11 Iida, pkt 77 i przytoczone tam orzecznictwo.

19 –      Wydaje się, że stanowi to skumulowany efekt wyroku z dnia 8 marca 2011 r. w sprawie C‑34/09 Ruiz Zambrano, Zb.Orz. s. I‑1177, pkt 43, 44; ww. w przypisie 6 wyroku w sprawie McCarthy, pkt 46, 47 i przytoczone tam orzecznictwo; a także wyroku z dnia 15 listopada 2011 r. w sprawie C‑256/11 Dereci, Zb.Orz. s. I‑11315, pkt 66.

20 –      Wyżej wymieniony w przypisie 18 wyrok w sprawie Iida, pkt 76. Dochodząc do tego wniosku, Trybunał zwrócił uwagę, że: Y. Iida ubiegał się o prawo pobytu nie w przyjmującym państwie członkowskim (Austrii), w którym przebywają jego małżonka i córka, lecz w Niemczech – państwie członkowskim pochodzenia tych ostatnich osób; obie obywatelki Unii nie zostały odwiedzione od korzystania z przysługującego im prawa do swobodnego przemieszczania się; Y. Iida i tak posiadał określone prawo pobytu, na gruncie zarówno prawa niemieckiego, jak i prawa Unii (pkt 73–75).

21 –      Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Ruiz Zambrano, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo. Tym samym Trybunał uznał, że G. Ruiz Zambrano, obywatel kolumbijski, może przebywać w państwie obywatelstwa i pobytu jego małych dzieci, które były obywatelami Unii (lecz nigdy nie opuściły państwa członkowskiego, w którym się urodziły), będących na jego utrzymaniu.

22 –      Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Ruiz Zambrano, pkt 44. W tym względzie w ogóle nie było mowy o prawach podstawowych, nie przedstawiono też uzasadnienia przedmiotowej konkluzji.

23 –      Wyżej wymieniony w przypisie 6 wyrok w sprawie McCarthy. O ile rzeczywiście jest bezsporne, że S. McCarthy sama posiadała prawo pobytu w Zjednoczonym Królestwie z uwagi na swoje obywatelstwo, jak również że nie pozbawiano jej prawa do przemieszczania się na gruncie prawa Unii poprzez odmowę jej mężowi prawa pobytu jako obywatelowi państwa trzeciego będącemu członkiem rodziny, o tyle jest już mniej oczywiste, czy Trybunał przeprowadził analizę szczegółowych implikacji. Niewykluczone, że odpowiedzią jest po prostu: „Prawo Unii nie może nic zdziałać: spróbujcie w Europejskim Trybunale Praw Człowieka”.

24 –      Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Dereci, pkt 66. Murat Dereci był obywatelem tureckim, którego żona i dzieci były obywatelami austriackimi, przy czym zawsze przebywały w Austrii, gdzie M. Dereci pragnął z nimi zamieszkać.

25 –      Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Dereci, pkt 67. Zobacz także ww. w przypisie 18 wyrok w sprawie Iida, pkt 71.

26 –      Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Dereci, pkt 68.

27 –      Ibidem, pkt 72.

28 –      W ww. w przypisie 18 wyroku w sprawie Iida, pkt 80, Trybunał zastosował nieco odmienne kryterium [to znaczy okoliczność, że Y. Iida był uprawniony do danego świadczenia na gruncie prawa Unii (to jest do karty pobytu)] w celu rozstrzygnięcia, czy zastosowanie przepisów krajowych wdrażających przepisy Unii może zostać objęte zakresem stosowania prawa Unii.

29 –      Artykuł 51 karty. Zobacz także wyrok z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie C‑617/10 Åkerberg Fransson, pkt 20, 21, ostatnio potwierdzony wyrokiem z dnia 26 września 2013 r. w sprawie C‑418/11 Texdata Software, pkt 73.

30 –      Zobacz w tym względzie moją opinię przedstawioną w postępowaniu w sprawie C‑390/12 Pfleger i in., pkt 35–47, które wciąż toczy się przed Trybunałem, bazujące na Wyjaśnieniach dotyczących karty praw podstawowych (Dz.U. 2007, C 303, s. 17). Zgodnie z art. 52 ust. 7 karty wyjaśnienia te są „należycie uwzględniane” przez sądy Unii i państw członkowskich. W kontekście obywatelstwa Unii przykładem negatywnego zobowiązania byłaby sytuacja, w której państwo członkowskie dążyłoby do powołania się na względy porządku publicznego w celu pozbawienia prawa pobytu na swoim terytorium obywatela Unii będącego obywatelem innego państwa członkowskiego. W tej sytuacji swoboda działania państwa członkowskiego jest skrępowana wymogami prawa Unii, któremu nie powinno ono uchybiać. W celu pogłębionej analizy zob. moją opinię w ww. w przypisie 19 sprawie Ruiz Zambrano, pkt 151–177.

31 –      Zobacz na przykład ww. w przypisie 18 wyrok w sprawie Iida, pkt 77 i przytoczone tam orzecznictwo.

32 –      Zobacz na przykład ww. w przypisie 16 wyrok w sprawie Carpenter, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo.

33 –      Artykuł 52 ust. 3 karty stanowi: „W zakresie, w jakim niniejsza karta zawiera prawa, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w [EKPC], ich znaczenie i zakres są takie same jak praw przyznanych przez [EKPC]”. Jednocześnie tenże art. 52 ust. 3 stanowi: „Niniejsze postanowienie nie stanowi przeszkody, aby prawo Unii przyznawało szerszą ochronę”.

34 –      Wyżej wymieniony w przypisie 6 wyrok w sprawie McCarthy, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo.

35 –      Wyżej wymieniony w przypisie 4 wyrok w sprawie Eind, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo.

36 –      Wyrok z dnia 25 lipca 2008 r. w sprawie C‑127/08 Metock i in., Zb.Orz. s. I‑6241, pkt 84 (w którym przytoczono ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Eind, pkt 43).

37 –      Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38.

38 –      Wyżej wymieniony w przypisie 36 wyrok w sprawie Metock i in., pkt 54, 58, 70, 80. W wyroku tym Trybunał zrewidował swoje stanowisko wyrażone w ww. w przypisie 9 wyroku w sprawie Akrich (zob. pkt 58). Wyrok w sprawie Metock i in. został wydany po podjęciu przez cudzoziemca B decyzji o przeprowadzeniu się do Maroka, lecz w każdym razie cudzoziemiec B i osoba odniesienia B nie pozostawali wówczas ze sobą w związku małżeńskim. Zobacz pkt 27 powyżej.

39 –      Wyżej wymieniony w przypisie 36 wyrok w sprawie Metock i in., pkt 49.

40 –      Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Dereci, pkt 55; natomiast co się tyczy współmałżonków – ww. w przypisie 6 wyrok w sprawie McCarthy, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo.

41 – Zobacz także pkt 48 powyżej.

42 –      Wyżej wymieniony w przypisie 18 wyrok w sprawie Iida, pkt 57. Zobacz także pkt 48 powyżej.

43 – Wyróżnienie moje.

44 –      Zachodzi również możliwość, że dana osoba urodziła się w państwie członkowskim A i nigdy go nie opuściła, a jednocześnie nie posiadała innego obywatelstwa niż państwa członkowskiego B (zob. na przykład Catherine Zhu w wyroku z dnia 19 października 2004 r. w sprawie C‑200/02 Zhu i Chen, Zb.Orz. s. I‑9925); nie jest to jednak typowa sytuacja.

45 –      Porównaj na przykład z ww. w przypisie 18 wyrokiem w sprawie Iida, pkt 64.

46 –      Wyżej wymieniony w przypisie 18 wyrok w sprawie Iida, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo. W pkt 51 (oraz w przytoczonym tam orzecznictwie) tego wyroku Trybunał orzekł, że pochodne prawo wjazdu i prawo pobytu uzależnione są od okoliczności, czy obywatel Unii „skorzystał z przysługującego mu prawa do swobodnego przemieszczania się, osiedlając się w państwie członkowskim innym niż państwo członkowskie, którego obywatelstwo posiada”.

47 –      Zobacz art. 7 ust. 1 i art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38.

48 –      Zobacz motywy 4 i 19 dyrektywy 2004/38.

49 –      Nie dostrzegam podstaw do wyciągnięcia wniosków, że pomimo brzmienia art. 3 ust. 1 zamiarem prawodawcy było rozszerzenie zakresu stosowania dyrektywy 2004/38 w drodze odesłań w innych przepisach do wyrażeń „przyjmujące państwo członkowskie” lub „inne państwo członkowskie”.

50 –      Zobacz ww. w przypisie 6 wyrok w sprawie McCarthy, pkt 39; ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Dereci, pkt 54.

51 –      Bardziej specyficzne okoliczności mogą dotyczyć obywateli Unii z podwójnym obywatelstwem, którzy przemieszczają się pomiędzy państwami członkowskimi swojego obywatelstwa.

52 –      Wyżej wymieniony w przypisie 18 wyrok w sprawie Iida, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo.

53 – Zobacz pkt 95 poniżej.

54 –      Wyżej wymieniony w przypisie 6 wyrok w sprawie McCarthy, pkt 34, a także pkt 37. Zobacz także pkt 28, 29 opinii rzecznika generalnego J. Kokott przedstawionej w dniu 25 listopada 2010 r.

55 –      Zobacz opinię rzecznika generalnego V. Trstenjak przedstawioną w dniu 15 maja 2012 r. (w szczególności pkt 48, 55) w sprawie zakończonej ww. w przypisie 18 wyrokiem w sprawie Iida.

56 –      Zobacz na przykład pkt 47 jej opinii w sprawie zakończonej ww. w przypisie 18 wyrokiem w sprawie Iida.

57 –      Wyżej wymienionym w przypisie 3.

58 – Dyrektywa Rady 73/148/EWG z dnia 21 maja 1973 r. w sprawie zniesienia ograniczeń w zakresie przemieszczania się i pobytu obywateli państw członkowskich we Wspólnocie dotyczących przedsiębiorczości i świadczenia usług (Dz.U. L 172, s. 14).

59 –      Zobacz art. 38 ust. 2 dyrektywy 2004/38.

60 –      Zobacz pkt 91–96 poniżej.

61 –      Zobacz pkt 91–97, 110, 111 poniżej.

62 –      Artykuł 4 ust 3 TUE: „Zgodnie z zasadą lojalnej współpracy Unia i państwa członkowskie wzajemnie się szanują i udzielają sobie wzajemnego wsparcia w wykonywaniu zadań wynikających z traktatów”.

63 –      Zobacz pkt 22 opinii rzecznika generalnego F. Jacobsa przedstawionej w dniu 20 listopada 2003 r. w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑224/02 Pusa, Rec. s. I‑5763.

64 –      Tak skrajne pozbawienie kluczowego prawa związanego z obywatelstwem jest przedmiotem rewizji zasady wypływającej z wyroku w sprawie Ruiz Zambrano, dokonanej w wyroku w sprawie Dereci (oba wyroki zostały wymienione w przypisie 19 powyżej). Dla ścisłości przypomnę, że niektóre przepisy, takie jak art. 20 ust. 2 lit. c) TFUE (ochrona dyplomatyczna w państwie trzecim), przyznają obywatelom Unii prawa, z których mogą oni korzystać poza terytorium Unii Europejskiej.

65 –      Wyżej wymieniony w przypisie 16.

66 –      Wyżej wymienionego w przypisie 3.

67 –      Wyżej wymienionym w przypisie 4.

68 –      W dalszej części w pkt 133 i nast. poddaję analizie ww. w przypisie 16 wyrok w sprawie Carpenter.

69 –      Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawie Singh, pkt 19, 23.

70 –      Zobacz ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Singh, pkt 21; zob. także ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Eind, pkt 39; wyrok z dnia 7 października 2010 r. w sprawie C‑162/09 Lassal, Zb.Orz. s. I‑9217, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo.

71 –      Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawie Singh, pkt 20.

72 –      Wyżej wymieniony w przypisie 4 wyrok w sprawie Eind, pkt 37, 44 i przytoczone tam orzecznictwo (które zawiera odesłanie do ww. w przypisie 16 wyroku w sprawie Carpenter); zob. także ww. w przypisie 18 wyrok w sprawie Iida, pkt 70.

73 –      Zobacz na przykład ww. w przypisie 36 wyrok w sprawie Metock, pkt 88, 89, 92 (co się tyczy założenia rodziny po skorzystaniu z prawa do swobodnego przemieszczania się).

74 –      Wynika to ze sposobu, w jaki Trybunał sformułował pkt 19 i 23 ww. w przypisie 3 wyroku w sprawie Singh. Zobacz także fragmenty ww. wyroku w sprawie Metock, o którym mowa w poprzednim przypisie.

75 –      Zobacz na przykład art. 7 dyrektywy Rady 83/182/EWG z dnia 28 marca 1983 r. w sprawie zwolnień podatkowych we Wspólnocie, dotyczących niektórych środków transportu czasowo wwożonych do jednego państwa członkowskiego z innego państwa członkowskiego (Dz.U. L 105, s. 59), ze zmianami.

76 –      Zobacz na przykład rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. L 166, s. 1), ze zmianami; rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (Dz.U. L 177, s. 6); rozporządzenie (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II) (Dz.U. L 199, p. 40); dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Wypłacalność II) (Dz.U. L 335, s. 1).

77 –      Zobacz na przykład wyrok z dnia 16 maja 2013 r. w sprawie C‑589/10 Wencel, pkt 48–51, co się tyczy możliwości posiadania dwóch zwykłych miejsc zamieszkania dla celów rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U. L 149, s. 2), uchylonego rozporządzeniem (WE) nr 883/2004.

78 –      Zobacz na przykład dyrektywę 2004/38.

79 –      Zobacz na przykład wyrok z dnia 9 października 1984 r. w sprawie 188/83 Witte przeciwko Parlamentowi, Rec. s. 3465, pkt 8‒11, dotyczącej przyznawania dodatku zagranicznego.

80 –      Zobacz art. 22 TFUE.

81 –      Wyżej wymienione w przypisie 77.

82 –      Wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C‑90/97 Swaddling, Rec. s. I‑1075, pkt 28.

83 –      Ibidem, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo.

84 –      Zobacz na przykład wyroki: z dnia 17 lutego 1977 r. w sprawie 76/76 Di Paolo, Rec. s. 315; z dnia 8 lipca 1992 r. w sprawie C‑102/91 Knoch, Rec. s. I‑4341; zob. także pkt 17 opinii rzecznika generalnego A. Saggia przedstawionej w dniu 29 września 1998 r. w sprawie zakończonej ww. w przypisie 82 wyrokiem w sprawie Swaddling. Zobacz także na przykład wyroki: z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C‑297/89 Ryborg, Rec. s. I‑1943, pkt 24, 25; z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C‑262/99 Louloudakis, Rec. s. I‑5547, pkt 55.

85 –      W celu uniknięcia tej łamigłówki logicznej większość kryteriów prawnych zamieszkania przewiduje określony (a w konsekwencji arbitralny) okres „kwalifikacyjny” obecności, zanim nastąpi zamieszkanie. Nie ma jednak żadnej obiektywnej różnicy pomiędzy obecnością w dniu poprzedzającym magiczną cezurę a obecnością w dniu następującym po niej.

86 –      Zobacz na przykład ww. w przypisie 84 wyrok w sprawie Di Paolo, pkt 17, 21.

87 –      Na przykład państwa członkowskie nigdy nie uważały, że dana osoba nie może mieć miejsca zamieszkania dla celów podatkowych na ich terytorium tylko z tej przyczyny, że ma ona również miejsce zamieszkania dla celów podatkowych na innym terytorium.

88 –      Artykuł 16 ust. 1dyrektywy 2004/38.

89 –      Wyżej wymieniony w przypisie 4 wyrok w sprawie Eind, pkt 38, 39. Rozporządzenie nr 1612/68 zostało zmienione dyrektywą 2004/38. Zostało ono następnie uchylone rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Unii (Dz.U. L 141, s. 1).

90 –      Zobacz pkt 135–142 poniżej.

91 –      W sytuacji gdy obywatel Unii byłby zobowiązany zamieszkiwać przez nieprzerwany okres x miesięcy, zanim uzyskałby prawo do tego, aby mogła z nim przebywać rodzina, rodzina ta mogłaby mu bowiem „towarzyszyć” jedynie w trakcie opuszczania terytorium, po dochowaniu warunku magicznego okresu, a następnie obywatel ów przy ponownym wjeździe mógłby ze sobą sprowadzić rodzinę, co bynajmniej nie stanowi ułatwienia przy korzystaniu z prawa do swobodnego przemieszczania się.

92 –      Wyżej wymienionym w przypisie 3.

93 –      Wyżej wymienionym w przypisie 4.

94 –      Wyżej wymieniony w przypisie 16.

95 – Wyżej wymieniony w przypisie 16 wyrok w sprawie Carpenter, pkt 14, 19.

96 – Ibidem, pkt 39.

97 – Ibidem.

98 – Zobacz ibidem, pkt 41.

99 –      Immigration Adjudicator uznał, że M. Carpenter w sposób pośredni przyczyniła się do rosnącego sukcesu przedsiębiorstwa jej męża: ww. w przypisie 16 wyrok w sprawie Carpenter, pkt 18. Rzecznik generalna C. Stix‑Hackl uznała, że okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla prawa pobytu na gruncie prawa Unii (zob. pkt 103–105 jej opinii przedstawionej w dniu 13 września 2001 r.). Wyraźne oparcie się Trybunału na tej okoliczności odczytuję jako wskazówkę, iż nie podzielił on w tej kwestii stanowiska rzecznika generalnego.

100 –      Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 24 września 2013 r. w sprawie C‑221/11 Demirkan, pkt 35, 36.

101 –      Zobacz także w tym względzie pkt 5 opinii rzecznika generalnego G. Tesaura przedstawionej w dniu 20 maja 1992 r. w sprawie zakończonej ww. w przypisie 3 wyrokiem w sprawie Singh.

102 –      Zobacz także na przykład opinię rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna (w szczególności pkt 49, 50) w sprawie zakończonej ww. w przypisie 97 wyrokiem w sprawie Demirkan.

103 –      Wyrok z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C‑55/94 Gebhard, Rec. s. I‑4165, pkt 27.

104 – Zobacz także pkt 89 powyżej. Przypomnę, że stan faktyczny nie wskazuje, iż mamy tu do czynienia z fikcyjnymi małżeństwami, oszustwem bądź nadużyciem prawa (zob. pkt 42 powyżej).

105 –      Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 2004/38.

106 –      Artykuł 6 ust. 2 dyrektywy 2004/38. Oczywiście, przy wjeździe na terytorium państwa członkowskiego tacy obywatele państw trzecich muszą również spełnić obowiązujące wymogi w zakresie wiz wjazdowych. Zobacz art. 5 ust. 2 dyrektywy 2004/38.

107 –      Zobacz na przykład art. 6 ust. 2, art. 7 ust. 2 oraz art. 16 ust. 2 dyrektywy 2004/38. Zobacz także ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Eind, pkt 38.

108 –      Zobacz na przykład ww. w przypisie 36 wyrok w sprawie Metock, pkt 90; postanowienie w sprawie C‑551/07 Sahin, Zb.Orz. s. I‑10453, pkt 28; ww. w przypisie 16 wyrok w sprawach połączonych O i S, pkt 54.

109 –      Zobacz pkt 141, 142 powyżej.

110 –      Wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C‑379/11 Caves Krier Frères, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo.

111 –      Wyrok z dnia 9 sierpnia 1994 r. w sprawie C‑43/93 Vander Elst, Rec. s. I‑3803, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo.

112 –      Zobacz art. 1 ust. 3 dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.U. 1997, L 18, s. 1).

113 –      Punkt 122 powyżej.