FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. CRUZ VILLALÓN

fremsat den 14. januar 2015 (1)

Sag C-62/14

Peter Gauweiler,

Bruno Bandulet,

Wilhelm Hankel,

Wilhelm Nölling,

Albrecht Schachtschneider,

Joachim Starbatty,

Roman Huber m.fl.,

Johann Heinrich von Stein m.fl.

og

Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag

mod

Deutscher Bundestag

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesverfassungsgericht (Tyskland))

»Økonomisk politik og monetær politik – gyldigheden af afgørelser truffet af Styrelsesrådet for Den Europæiske Centralbank den 6. september 2012 – tekniske kendetegn for opkøb af statsobligationer på det sekundære marked (»Outright Monetary Transactions« [OMT]) – national kontrol med EU-retsakters forfatningsmæssighed – Ultra vires-retsakter – den forfatningsmæssige identitet – loyalt samarbejde – formaliteten – kvalificering som en retsakt, der kan være genstand for en præjudiciel procedure – Den Europæiske Centralsbanks kommunikationspolitik – Den Europæiske Centralsbanks kompetence – prisstabilitet – retablering af de pengepolitiske transmissionskanaler – artikel 119 TEUF og artikel 127, stk. 1 og 2, TEUF – usædvanlige omstændigheder – ukonventionelle pengepolitiske foranstaltninger – proportionalitetsprincippet – artikel 5, stk. 4, TEU – artikel 123 TEUF – forbud mod monetær finansiering af medlemsstater i euroområdet«

Indhold

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

B – Nationale retsregler

II – Faktiske omstændigheder og sagens behandling for den nationale ret

III – Den præjudicielle forelæggelse for Domstolen

IV – Indledende bemærkning: »funktionelle« problemer i forbindelse med de præjudicielle spørgsmål, henset til relevant retspraksis ved BVerfG

V – Formaliteten

VI – De præjudicielle spørgsmål

A – Det første spørgsmål: artikel 119 TEUF og artikel 127, stk. 1 og 2, TEUF, samt grænserne for ECB’s monetære politik

1. Parternes argumentation

2. Bedømmelse

a) Indledende bemærkninger

i) ECB’s status og mandat

ii) Ukonventionelle pengepolitiske foranstaltninger og OMT-programmets indordning heri

– Ukonventionelle pengepolitiske foranstaltninger ud fra ECB’s betragtning

– OMT-programmet som ukonventionel pengepolitisk foranstaltning

b) ECB’s kompetencer og OMT-programmet

i) OMT-programmet og den økonomiske politik i EU og medlemsstaterne som grænse for ECB’s kompetence

– EU’s økonomiske og monetære politik

– OMT-programmet set i lyset af de afgørende kriterier for Unionens økonomiske og monetære politik

ii) Efterprøvelse af OMT-programmets proportionalitet (artikel 5, stk. 4, TEU)

– Forudsætning for proportionalitet: Godtgørelse af de omstændigheder, der begrunder OMT-programmet

– Prøvelse af egnetheden

– Efterprøvelse af nødvendigheden

– Efterprøvelse af proportionaliteten i snæver forstand

– Foreløbig konklusion

c) Besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål

B – Det andet præjudicielle spørgsmål: OMT-programmets forenelighed med artikel 123, stk. 1, TEUF (forbud mod monetær finansiering af staterne i euroområdet)

1. Parternes argumentation

2. Bedømmelse

a) Forbuddet mod monetær finansiering af medlemsstaterne (artikel 123, stk. 1, TEUF) og ECB’s køb af statsobligationer

b) OMT-programmet og dets forenelighed med forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF

i) Afkald på krav og pari passu-behandling

ii) Tabsrisiko

iii) Besiddelse til endeligt udløb

iv) Købstidspunktet

v) Tilskyndelse til opkøb på det primære marked

3. Besvarelse af det andet præjudicielle spørgsmål

VII – Forslag til afgørelse

1.        Ved en pressemeddelelse, der blev udsendt efter et møde i Styrelsesrådet for Den Europæiske Centralbank den 5. og 6. september 2012, bekendtgjorde Den Europæiske Centralbank en afgørelse vedrørende fastsættelse af et opkøbsprogram for statsobligationer udstedt af medlemsstater i euroområdet, såkaldte »Outright Monetary Transactions« (egentlige pengepolitiske købs- eller salgsforretninger, herefter »OMT«). Pressemeddelelsen angav hovedtrækkene i opkøbsprogrammet for statsobligationer. Vedtagelsen af retsakter til gennemførelse af programmet blev imidlertid udsat og udestår fortsat.

2.        I pressemeddelelsen tilkendegav Den Europæiske Centralbank (herefter »ECB«), at den på visse betingelser var sindet at erhverve statsobligationer på det sekundære marked udstedt af stater i euroområdet: ECB lod kort sagt programmets gennemførelse afhænge af, at berørte medlemsstater deltog i et finansielt støtteprogram under Den Europæiske Finansielle Stabilitetsfacilitet (herefter »EFSF«) eller Den Europæiske Stabilitetsmekanisme (herefter »ESM«), tillige forudsat, at dette støtteprogram gav mulighed for opkøb på det primære marked. Det meddeltes endvidere, at operationerne under OMT-programmet skulle koncentrere sig om den korte ende af rentekurven, at der ikke ex ante skulle fastsættes kvantitative begrænsninger, at Eurosystemet accepterede samme behandling som private kreditorer (»pari passu-behandling«), og at man forpligtede sig til fuldt ud at sterilisere den likviditet, der blev skabt.

3.        OMT-programmet opstod således i en sammenhæng og som svar på en situation, som ansås for en usædvanlig prøve med hensyn til bæredygtigheden af ECB’s pengepolitik. Den internationale økonomiske krise, der begyndte i 2008, udviklede sig i 2010 til en statsgældskrise i visse af staterne i euroområdet. Da investorerne i sommeren 2012 begyndte at tvivle på, om euroen ville kunne overleve, syntes den finansielle situation i visse af euroområdets medlemsstater som følge af den tilsyneladende fortsatte stigning i risikopræmien for deres statsobligationer at blive uholdbar. Euroens »reversibilitet« og den deraf følgende tilbagevenden til nationale valutaer syntes at blive en selvopfyldende profeti. Netop i denne sammenhæng bekendtgjorde ECB OMT-programmet, der generelt blev betragtet som en konkretisering af det løfte, som var blevet afgivet af ECB’s formand, Mario Draghi, få uger tidligere, om inden for rammerne af bankens mandat at gøre, »hvad der måtte være nødvendigt« for at genoprette tilliden til den fælles valuta.

4.        Den tyske Bundesverfassungsgericht (herefter »BVerfG«) forelagde for første gang i sin historie en præjudiciel anmodning for Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF med henblik på afklaring af spørgsmålet om, hvorvidt OMT-programmet er lovligt. Som det vil fremgå af det følgende, rejser de spørgsmål, som BVerfG har forelagt, fortolkningsproblemer af største betydning, som Domstolen skal tage stilling til.

5.        I den foreliggende retssag er det første punkt, der tiltrækker sig opmærksomhed, således, at BVerfG har forelagt de præjudicielle spørgsmål under en sag, som den betegner som en »ultra vires-kontrol« med EU-retsakter, der kan være af betydning for Forbundsrepublikken Tysklands »forfatningsmæssige identitet«. BVerfG’s udgangspunkt er, at den omhandlede ECB retsakt, ud fra en prima facie vurdering, er retsstridig såvel ifølge national forfatningsret som ifølge EU-ret, men at BVerfG har besluttet at forelægge sagen for Domstolen, således at denne kan vurdere den ud fra en EU-retlig betragtning, inden den forelæggende ret foretager videre i sagen.

6.        Domstolen skal endvidere tage stilling til et formalitetsspørgsmål angående den retlige kontrol med en afgørelse, som alene er blevet offentliggjort i hovedtræk i en pressemeddelelse. Selv om der umiddelbart betragtet synes blot at være tale om en pressemeddelelse, som det er vanskeligt at forestille sig kan være genstand for en gyldighedskontrol, kan omstændighederne i den foreliggende sag tillige med den særlige rolle, som offentlig kommunikation har i centralbankernes virksomhed, eventuelt føre til en anden vurdering.

7.        Hvad derimod angår sagens realitet står Domstolen her overfor tilsvarende problemer som krisesituationer traditionelt indebærer i offentligretlig henseende. Med udsigt til euroområdets eventuelle sammenbrud konfronteres vi her med spørgsmålet om, hvilke beføjelser der tilkommer ECB, der som institution til forskel fra andre centralbanker har et særligt begrænset mandat. ECB har gjort gældende, at OMT-programmet er et egnet instrument til at imødegå ekstraordinære situationer, da det til trods for sin »ukonventionelle« karakter og de dermed forbundne risici alene har til formål at gennemføre, hvad der er uomgængeligt nødvendigt for, at ECB igen får mulighed for effektivt at kunne bringe sine pengepolitiske instrumenter i anvendelse. Sagsøgerne i tvisten i hovedsagen og den forelæggende ret betvivler derimod, at dette er programmets egentlige formål. Ifølge disse er programmets formål i sidste instans snarere at gøre ECB til en »lender of last resort« i forhold til staterne i euroområdet.

8.        Denne situation har foranlediget BVerfG til at forelægge Domstolen sine betænkeligheder om, hvorvidt OMT-programmet er foreneligt med traktaterne. Den rejser for det første spørgsmål om, hvorvidt programmet ikke snarere er en økonomipolitisk end en pengepolitisk foranstaltning og således falder uden for ECB’s mandat. For det andet rejser den spørgsmål om, hvorvidt den omhandlede foranstaltning respekterer forbuddet mod monetær finansiering i artikel 123, stk. 1, TEUF.

I –    Retsforskrifter

A –    EU-retten

9.        Afsnit VIII (»den økonomiske og monetære politik«) i EUF-traktatens tredje kapitel indledes med følgende hovedregel:

»Artikel 119

1.      Med de i artikel 3 i traktaten om den Europæiske Union nævnte mål for øje skal medlemsstaternes og Unionens virke under de betingelser, som er foreskrevet i traktaterne, indebære gennemførelse af en økonomisk politik, der bygger på snæver samordning af medlemsstaternes økonomiske politikker, på det indre marked og på fastlæggelse af fælles mål, og som føres i overensstemmelse med princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence.

2.      Sideløbende hermed og i overensstemmelse med traktaternes bestemmelser og procedurer skal dette virke indebære en fælles valuta, euroen, og fastlæggelse og gennemførelse af en fælles penge- og valutakurspolitik, der skal have som hovedmål at fastholde prisstabilitet samt, uden at dette mål berøres heraf, at støtte de generelle økonomiske politikker i Unionen i overensstemmelse med princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence.

3.      Medlemsstaterne og Unionen skal i deres virke handle i overensstemmelse med følgende principper:       stabile priser, sunde offentlige finanser og monetære vilkår og en holdbar betalingsbalance.«

10.      EUF-traktaten indeholder endvidere et forbud mod monetær finansiering af medlemsstaterne. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

»Artikel 123

1.      Det er Den Europæiske Centralbank og medlemsstaternes centralbanker, i det følgende benævnt »de nationale centralbanker«, forbudt at give EU-institutioner, ‑organer, ‑kontorer og ‑agenturer, centralregeringer, regionale, lokale eller andre offentlige myndigheder, andre organer inden for den offentlige sektor eller offentlige foretagender i medlemsstaterne mulighed for at foretage overtræk eller at yde dem andre former for kreditfaciliteter, og det samme gælder Den Europæiske Centralbanks og de nationale centralbankers køb af gældsinstrumenter direkte fra disse.

2.      Bestemmelserne i stk. 1 gælder ikke for offentligt ejede kreditinstitutter, som i forbindelse med forsyningen med reserver fra centralbankernes side skal have samme behandling af de nationale centralbanker og Den Europæiske Centralbank som private kreditinstitutter.«

11.      ECB’s formål og hovedopgaver er defineret på følgende måde i EUF-traktaten:

»Artikel 127

1.      Hovedmålet for Det Europæiske System af Centralbanker, i det følgende benævnt »ESCB«, er at fastholde prisstabilitet. Uden at målsætningen om prisstabilitet derved berøres, støtter ESCB de generelle økonomiske politikker i Unionen med henblik på at bidrage til gennemførelsen af Unionens mål som fastsat i artikel 3 i traktaten om Den Europæiske Union.

2.      De grundlæggende opgaver, der skal udføres af ESCB, er:

–        at formulere og gennemføre Unionens monetære politik

–        at foretage transaktioner i udenlandsk valuta i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 219

–        at besidde og forvalte medlemsstaternes officielle valutareserver

–        at fremme betalingssystemernes smidige funktion.

[…]«

12.      ECB’s uafhængighed fastslås og garanteres på følgende måde i artikel 130 TEUF:

»Under udøvelsen af de beføjelser og gennemførelsen af de opgaver og pligter, som de har fået pålagt ved traktaterne og statutten for ESCB og ECB, må hverken Den Europæiske Centralbank, de nationale centralbanker eller medlemmerne af disses besluttende organer søge eller modtage instrukser fra EU-institutioner, ‑organer, ‑kontorer og ‑agenturer fra medlemsstaternes regeringer eller fra nogen anden side.«

13.      Protokol (nr. 4) om statutten for Det Europæiske System af Centralbanker og Den Europæiske Centralbank opregner de pengepolitiske instrumenter, som ECB råder over, af hvilke der er grund til at fremhæve følgende i relation til den foreliggende retssag:

»Artikel 18

Markedsoperationer og långivning

18.1.      For at opfylde ESCB’s mål og udføre sine opgaver kan ECB og de nationale centralbanker

–        deltage i de finansielle markeder dels ved at købe og sælge fordringer og pengemarkedsinstrumenter (til omgående levering eller på termin), dels ved genkøbsforretninger og dels ved långivning og låntagning i sådanne fordringer og instrumenter, i euro eller andre valutaer, samt ædelmetaller

–        udføre lånetransaktioner med kreditinstitutter og andre markedsdeltagere, hvor lån ydes imod passende sikkerhed.

18.2.      CB fastlægger generelle principper for markedsoperationer og långivning, der udføres af ECB eller af de nationale centralbanker, herunder for offentliggørelse af de betingelser, hvorunder de er rede til at indgå i sådanne transaktioner.«

14.      I 1993, hvor ECB endnu ikke var blevet oprettet, og man befandt sig midt i overgangfasen for så vidt angår den økonomiske og monetære union, udstedte Rådet forordning (EF) nr. 3603/93 af 13. december 1993 om fastlæggelse af definitioner med henblik på gennemførelse af forbuddene i traktatens artikel 104 og artikel 104 B, stk. 1 (artikel 123 TEUF) (EUT L 332, s. 1). For så vidt angår den foreliggende sag henvises til følgende betragtninger og bestemmelser i forordningen:

»[…]

[M]edlemsstaterne bør træffe de fornødne foranstaltninger til, at forbuddene i traktatens artikel 104 gennemføres effektivt og uden begrænsninger; især bør køb på det sekundære marked ikke bruges til at omgå målsætningen i artikel 104.

[…]

Artikel 1

1.      I traktatens artikel 104 forstås ved:

a)      »overtræk«: enhver rådighedsstillelse af midler til fordel for den offentlige sektor, som resulterer eller kan forventes at resultere i en debetsaldo

b)      »andre former for kreditfaciliteter«:

i)      enhver fordring på den offentlige sektor, som bestod den 1. januar 1994, bortset fra forordninger med fast løbetid, som er erhvervet inden denne dato

ii)      al finansiering af den offentlige sektors forpligtelser over for tredjemand

iii)      med forbehold af traktatens artikel 104, stk. 2, alle transaktioner med den offentlige sektor, som resulterer eller kan forventes at resultere i en fordring på denne.

[…]«

B –    Nationale retsregler

15.      For så vidt angår den foreliggende sag henvises til følgende bestemmelser i Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Forbundsrepublikken Tysklands forfatning, herefter »GG«):

»Artikel 1

1.      Menneskets værdighed er ukrænkelig. Enhver statslig myndighed er forpligtet til at agte og beskytte den.

2.      Det tyske folk anerkender derfor, at ukrænkelige og umistelige menneskerettigheder er grundlag for ethvert menneskeligt fællesskab, fred og retfærdighed i verden.

3.      De følgende grundrettigheder er bindende for den lovgivende, den udøvende og den dømmende magt som umiddelbart gældende ret.

[…]

Artikel 20

1.      Forbundsrepublikken Tyskland er en demokratisk og social forbundsstat.

2.      Al statsmagt udgår fra folket. Den udøves af folket gennem valg og afstemninger og af særlige organer, der varetager lovgivning, udøvende og dømmende magt.

3.      Den lovgivende magt er bundet af forfatningen, den udøvende magt og den dømmende magt af lov og ret.

[…]

Artikel 23

1.      Med henblik på virkeliggørelsen af et forenet Europa deltager Forbundsrepublikken Tyskland i udviklingen af Den Europæiske Union; denne følger demokratiske, retsstatslige, sociale og føderative principper samt subsidiaritetsprincippet og sikrer en beskyttelse af de grundlæggende rettigheder, der i det væsentlige svarer til den, som denne forfatning garanterer. Forbundsrepublikken kan med henblik herpå ved lov, der tiltrædes af Forbundsrådet, overføre suverænitet. Ved oprettelsen af Den Europæiske Union samt ved ændringer af dens traktatmæssige grundlag og tilsvarende bestemmelser, hvorved indholdet af nærværende forfatning ændres eller suppleres, eller som giver mulighed for sådanne ændringer eller suppleringer, gælder artikel 79, stk. 2 og 3.

[…]

Artikel 79

[…]

3.      En ændring af nærværende forfatning, hvorved forbundets opdeling i delstater, delstaternes principielle deltagelse i lovgivningsproceduren eller de principper, der er fastsat i artikel 1 og 20, berøres, er ulovlig.

[…]

Artikel 88

Forbundet opretter en valuta- og seddelbank som nationalbank. Inden for rammerne af Den Europæiske Union kan dens opgaver og beføjelser overdrages til Den Europæiske Centralbank, der er uafhængig og bundet af det overordnende formål om at sikre prisstabiliteten.«

16.      BVerfG har udviklet en retspraksis, hvorefter den foretager en kontrol af forfatningsmæssigheden af retsakter udstedt af EU’s organer og institutioner. Denne omfatter kontrol af, om sådanne akter indebærer en åbenlys kompetenceoverskridelse eller vedrører den »forfatningsmæssige identitet«, der afledes af »evighedsgarantien« i Bonn-forfatningens artikel 79, stk. 3

17.      For så vidt angår kontrollen med åbenbare kompetenceoverskridelser, den såkaldte ultra vires-kontrol, understregede BVerfG såvel i kendelse af 6. juli 2010 som i Lissabon-dommen af 30. juni 2009, at den skal udøves på en EU-venlig måde. Den henviste endvidere til, at de afgørelser, som Domstolen træffer vedrørende fortolkningen af EU-retten som led i denne kontrol, skal anses for bindende.

18.      For BVerfG kommer en ultra vires-kontrol kun på tale, såfremt det er klart, at retsakter udstedt af EU-institutioner og organer falder uden for de tildelte beføjelser, og der, henset til princippet om tildelte beføjelser og lovens bindende virkning, ifølge retsstatslige principper herved er tale om »tilstrækkeligt kvalificerede« overtrædelser (2).

II – Faktiske omstændigheder og sagens behandling for den nationale ret

19.      I tiden primo 2010 til primo 2012 traf EU’s stats- og regeringschefer en lang række foranstaltninger med henblik på at modvirke de alvorlige følger af den finanskrise, der rystede verdensøkonomien. Da finanskrisen i visse medlemsstater udviklede sig til en statsgældskrise, blev der foruden andre initiativer truffet beslutning om oprettelse af en varig europæisk stabilitetsmekanisme, der havde til formål at sikre finansstabiliteten i euroområdet gennem finansiel støtte til de stater, der deltog i mekanismen.

20.      Til trods for de anstrengelser, som EU og medlemsstaterne udviste, øgedes risikopræmierne for statsobligationer i forskellige stater i euroområdet væsentligt i løbet af sommeren 2012. På baggrund af investorernes tvivl om valutaunionens overlevelsesevne fremhævede repræsentanter for EU og euroområdets medlemsstater gentagne gange, at den fælles valuta var irreversibel. På dette tidspunkt erklærede formanden for ECB i en hyppigt citeret tale, at han inden for bankens mandat ville gøre alt, hvad der var nødvendigt, for at bevare euroen (3).

21.      Nogle uger senere fastsatte Styrelsesrådet for Den Europæiske Centralbank (herefter »styrelsesrådet«), som det fremgår af referatet af dets 340. møde den 5. og 6. september 2012, hovedtrækkene i det pengepolitiske program vedrørende outright-transaktioner på det sekundære marked for statsobligationer, på engelsk officielt såkaldte »Outright Monetary Transactions«. Som det fremgår af ECB’s skriftlige indlæg i den foreliggende sag, godkendtes på mødet endvidere et udkast til en afgørelse om pengepolitiske outright-transaktioner og om ophævelse af afgørelse ECB/2010/5 samt et udkast til en retningslinje om gennemførelse af pengepolitiske outright-transaktioner. Begge udkast blev senere ændret på møder i Styrelsesrådet den 4. oktober og den 7. og 8. november 2012.

22.      Efter mødet i Styrelsesrådet den 6. september 2012 offentliggjorde ECB’s formand på et pressemøde hovedtrækkene i OMT-programmet, der samme dag tillige blev præsenteret i en pressemeddelelse på engelsk på ECB’s hjemmeside. I pressemeddelelsen beskrives de tekniske kendetegn i OMT-programmet således:

»Som meddelt den 2. august 2012 har Styrelsesrådet for den Europæiske Centralbank (ECB) i dag truffet afgørelser om en række tekniske karakteristika for Eurosystemets [OMT] på de sekundære statsobligationsmarkeder, der har til formål at sikre en hensigtsmæssig pengepolitisk transmission og den monetære politiks enhed. Disse transaktioner vil blive betegnet som [OMT] og vil blive udført i overensstemmelse med følgende rammebetingelser:

Betingelser

En nødvendig forudsætning for [OMT] er strenge og effektive betingelser, der er knyttet til et passende program under den europæiske finansielle stabilitetsfacilitet eller den europæiske stabilitetsmekanisme [(herefter henholdsvis »EFSF« og »ESM«)]. Sådanne programmer kan være et fuldstændigt makroøkonomisk tilpasningsprogram under EFSF/ESM eller et forebyggende program (kreditlinje på udvidede betingelser – »Enhanced Conditions Credit Line«), forudsat at det giver mulighed for EFSF/ESM-køb på det primære marked. IMF skal også søges involveret i forbindelse med udformningen af de landespecifikke betingelser og overvågningen af programmet.

Styrelsesrådet vil overveje at anvende [OMT] i det omfang, disse er nødvendige ud fra et pengepolitisk synspunkt, så længe programbetingelserne respekteres fuldt ud, og Styrelsesrådet vil ophæve dem, når målet med dem er nået, eller hvis det makroøkonomiske tilpasningsprogram eller det forebyggende program ikke overholdes.

Efter en grundig vurdering beslutter Styrelsesrådet egenhændigt og i henhold til sit pengepolitiske mandat, hvornår [OMT] skal begynde, fortsætte eller ophøre.

Anvendelsesområde

[OMT] vil blive overvejet i forbindelse med fremtidige makroøkonomiske tilpasningsprogrammer eller forebyggende programmer under EFSF/ESM som beskrevet ovenfor. De kan også overvejes til medlemslande, som aktuelt er under et makroøkonomisk tilpasningsprogram, når de genvinder adgang til obligationsmarkedet.

Transaktionerne fokuserer på den korte ende af rentekurven, nærmere bestemt statsobligationer med løbetider på mellem ét og tre år.

Omfanget af [OMT] er ikke på forhånd kvantitativt begrænset.

Kreditorernes stilling

Eurosystemet agter i en retsakt vedrørende [OMT] at gøre det klart, at systemet for så vidt angår obligationer udstedt af lande i euroområdet, som det opkøber som led i [OMT], i overensstemmelse med vilkårene for disse obligationer accepterer ligestilling (pari passu) med private og andre kreditorer.

Sterilisering

Likviditet, der skabes ved [OMT], bliver fuldt steriliseret.

Gennemsigtighed

Det samlede omfang af [OMT] og deres markedsværdi offentliggøres ugentligt. Den gennemsnitlige varighed af [OMT]-beholdningerne og landefordelingen vil blive offentliggjort på månedlig basis.

Program for værdipapirmarkederne

Med den afgørelse om [OMT], der er blevet truffet i dag, indstilles programmet for værdipapirmarkeder (»Securities Markets Programme« – SMP). Den likviditet, der er blevet tilført gennem SMP, vil fortsat blive opsuget på samme måde som hidtil, og de værdipapirer, der indgår i SMP-porteføljen, vil blive holdt til udløb.«

23.      En række tyske statsborgere anlagde forfatningssager for BVerfG i anledning af den tyske forbundsregerings undladelse af at anlægge annullationssøgsmål for Domstolen til prøvelse af afgørelsen af 6. september 2012 om OMT-programmet.

24.      I lighed hermed iværksatte Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag (herefter »die Linke«) en »Organstreitverfahren« (sag mellem konstitutionelle organer) for BVerfG med påstand om, at det fastslås, at Forbundsdagen er forpligtet til at søge at opnå, at den af ECB den 6. september 2012 trufne afgørelse om pengepolitiske outright-transaktioner annulleres.

III – Den præjudicielle forelæggelse for Domstolen

25.      Ved en kendelse, der indgik til Domstolens justitskontor den 10. februar 2014, forelagde BVerfG en præjudiciel anmodning for Domstolen som led i de af sagsøgerne og Die Linke anlagte sager.

26.      Den forelæggende ret har stillet følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      a)      Er den af Styrelsesrådet for Den Europæiske Centralbank den 6. september 2012 trufne afgørelse om Technical features of Outright Monetary Transactions uforenelig med artikel 119 og artikel 127, afsnit 1 og 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde samt med artikel 17-24 i protokollen om statutten for Det Europæiske System af Centralbanker og Den Europæiske Centralbank, idet den går ud over det mandat vedrørende den monetære politik, som Den Europæiske Centralbank har fået tildelt i henhold til de anførte bestemmelser, og griber ind i medlemsstaternes kompetence?

            Er Den Europæiske Centralbanks overskridelse af mandatet navnlig en følge af, at den af Styrelsesrådet for Den Europæiske Centralbank den 6. september 2012 trufne afgørelse

      i)      er knyttet til støtteprogrammer for økonomisk politik under Den Europæiske Finansielle Stabilitetsfacilitet eller Den Europæiske Stabilitetsmekanisme (betingelser)?

      ii)      kun omhandler opkøb af statsobligationer fra enkelte medlemsstater (selektivitet)?

      iii)      omhandler opkøb af programlandenes statsobligationer i tillæg til støtteprogrammer iværksat af Den Europæiske Finansielle Stabilitetsfacilitet eller Den Europæiske Stabilitetsmekanisme (parallelitet)?

      iv)      kan modvirke begrænsninger af og betingelser for støtteprogrammer iværksat af Den Europæiske Finansielle Stabilitetsfacilitet eller Den Europæiske Stabilitetsmekanisme (omgåelse)?

      b)      Er den af Styrelsesrådet for Den Europæiske Centralbank den 6. september 2012 trufne afgørelse om Technical features of Outright Monetary Transactions uforenelig med forbuddet mod monetær budgetfinansiering i artikel 123 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde?

            Er det navnlig til hinder for foreneligheden med artikel 123 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, at den af Styrelsesrådet for Den Europæiske Centralbank den 6. september 2012 trufne afgørelse

      i)      ikke indeholder kvantitative begrænsninger for opkøb af statsobligationer (omfang)?

      ii)      ikke angiver et tidsrum mellem emissionen af statsobligationer på det primære marked og Det Europæiske System af Centralbankers opkøb af disse på det sekundære marked (prisdannelsen på markedet)?

      iii)      tillader, at samtlige de statsobligationer, der erhverves, beholdes indtil udløb (indgreb i markedslogikken)?

      iv)      ikke indeholder specifikke krav til boniteten af de statsobligationer, der erhverves (tabsrisiko)?

      v)      foreskriver ligebehandling af Det Europæiske System af Centralbanker og private og andre indehavere af statsobligationer (gældsnedskrivning)?

2)      Subsidiært, for det tilfælde at Domstolen måtte finde, at den af Styrelsesrådet for Den Europæiske Centralbank den 6. september 2012 trufne afgørelse om Technical features of Outright Monetary Transactions ikke udgør en retsakt udstedt af en af Den Europæiske Unions institutioner, som kan være genstand for en anmodning i henhold til artikel 267, stk. 1, litra b), i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde:

      a)      Skal artikel 119 og artikel 127 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde samt artikel 17-24 i protokollen om statutten for Det Europæiske System af Centralbanker og Den Europæiske Centralbank fortolkes således, at de – alternativt eller kumulativt – tillader Eurosystemet

      i)      at gøre opkøb af statsobligationer betinget af eksistensen og overholdelsen af støtteprogrammer for den økonomiske politik under Den Europæiske Finansielle Stabilitetsfacilitet eller Den Europæiske Stabilitetsmekanisme (betingelser)?

      ii)      kun at opkøbe statsobligationer fra enkelte medlemsstater (selektivitet)?

      iii)      at opkøbe statsobligationer fra programlandene i tillæg til støtteprogrammer iværksat af Den Europæiske Finansielle Stabilitetsfacilitet eller Den Europæiske Stabilitetsmekanisme (parallelitet)?

      iv)      at modvirke begrænsninger af og betingelser for støtteprogrammer iværksat af Den Europæiske Finansielle Stabilitetsfacilitet eller Den Europæiske Stabilitetsmekanisme (omgåelse)?

      b)      Skal artikel 123 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, henset til forbuddet mod monetær budgetfinansiering, fortolkes således, at den – alternativt eller kumulativt – tillader Eurosystemet

      i)      at opkøbe statsobligationer uden kvantitativ begrænsning (omfang)?

      ii)      at opkøbe statsobligationer uden mindstekrav til tidsrummet fra emissionen af statsobligationer på det primære marked (prisdannelse på markedet)?

      iii)      at beholde samtlige de erhvervede statsobligationer indtil udløb (indgreb i markedslogikken)?

      iv)      at erhverve statsobligationer uden mindstekrav til boniteten (tabsrisiko)?

      v)      at acceptere en ligebehandling af Det Europæiske System af Centralbanker og private og andre indehavere af statsobligationer (gældsnedskrivning)?

      vi)      at tilkendegive købshensigt eller på anden måde i tidsmæssig forbindelse med emission af statsobligationer udstedt af medlemsstater inden for euroområdet at påvirke prisdannelsen (tilskyndelse til erhvervelse af nyemissioner)?«

27.      Der er blevet indgivet skriftlige indlæg af sagsøgerne i tvisten i hovedsagen angående forfatningsspørgsmålet, Die Linke, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Hellenske Republik, Republikken Cypern, Den Portugisiske Republik, Republikken Polen, Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene, Kongeriget Spanien, Irland og Republikken Finland samt ECB, Europa-Parlamentet og Europa-Kommissionen.

28.      Indledningsvis bemærkes, at Europa-Parlamentet, uanset at det har indgivet skriftlige og mundtlige indlæg, ikke har beføjelse hertil under en sag som den foreliggende. Da der med den præjudicielle anmodning er blevet forelagt et spørgsmål om gyldigheden af en retsakt, der ikke hidrører fra Europa-Parlamentet, giver artikel 23 i Statutten for Domstolen ikke Parlamentet ret til at indtræde i den foreliggende sag. Domstolen bør derfor undlade at tage hensyn til de skriftlige indlæg og mundtlige bemærkninger fra Europa-Parlamentet.

29.      Den mundtlige forhandling fandt sted den 14. oktober 2014. Med undtagelse af Republikken Cypern og Republikken Finland deltog alle de parter, der forinden havde indgivet skriftlige indlæg i sagen, ligeledes i retsmødet.

IV – Indledende bemærkning: »funktionelle« problemer i forbindelse med de præjudicielle spørgsmål, henset til relevant retspraksis ved BVerfG

30.      Det særlige ved den præjudicielle forelæggelse i denne sag er, at en omfattende del af indledningen er helliget nationale retsforskrifter og national retspraksis, der anses for relevant. I denne forbindelse er det særlige naturligvis ikke gengivelsen af nationale retsforskrifter, konkret enkelte bestemmelser fra forfatningen (Grundgesetz’ artikel 20, 23, 38, 79 og 88), men den indgående fremstilling af BVerfG’s retspraksis angående det forfatningsretlige grundlag og grænserne for Forbundsrepublikken Tysklands integration i Den Europæiske Union. I et afsnit af forelæggelsesafgørelsen, der vedrører »Bundesverfassungsgerichts retspraksis« (4), fortolkes rettens hidtidige praksis, der i det væsentlige fremgår af rettens afgørelser af 12. oktober 1993 (Maastricht) (5), af 30. juni 2009 (Lissabon) (6) og af 6. juli 2010 (Honeywell) (7). Sidstnævnte sag ligger umiddelbart forud for den sag, der er til påkendelse her.

31.      Man kunne tro, at forelæggelsesafgørelsens indledende del, som i så mange andre tilfælde, alene har til formål at bistå Domstolen med oplysning om den sammenhæng, som de præjudicielle spørgsmål indgår i. Det gør den bestemt også, men det kan ikke påstås, at den blot resumerer national retspraksis. Den indeholder samtidig vurderinger, der ikke kan betragtes som værende af underordnet betydning (8).

32.      Den omstændighed, at baggrunden for den nationale retspraksis fremlægges på denne måde, hvorved der indledningsvis gives Domstolen oplysning om dens betydning, påvirker efter min opfattelse direkte funktionaliteten af den foreliggende præjudicielle anmodning. Jeg vil straks understrege, at den nævnte retspraksis er så kompleks, at jeg vil formulere min udlægning af den med største forsigtighed. Det fremgår allerede klart af de dissenser, der er vedlagt forelæggelsesafgørelsen, at der findes forskellige opfattelser af, hvorledes præmisserne i Honeywell-kendelsen skal anvendes på den foreliggende sag (9).

33.      For at udtrykke det så enkelt som muligt kan der udledes følgende af forelæggelsesafgørelsens afsnit om den nationale retspraksis: Under visse forudsætninger, som det ikke er fornødent at behandle nærmere her, er Domstolens svar på et spørgsmål, der er blevet forelagt vedrørende en bestemt EU-retsakt, som i denne sag, ikke nødvendigvis et udslagsgivende element ved afgørelsen af tvisten i hovedsagen. Såfremt det EU-retlige kriterium antages at være opfyldt, kan et andet kriterium vedrørende gyldigheden derimod eventuelt finde anvendelse på samme omtvistede retsakt, hvilket det tilkommer BVerfG at afgøre: selve den nationale forfatning.

34.      Et sådan forfatningsretligt kriterium, som BVerfG’s lægger til grund ved sin efterfølgende vurdering, vil nærmere bestemt omfatte såvel den nationale forfatnings uforanderlige indhold (»forfatningsmæssig identitet« som omhandlet af artikel 79, stk. 3, GG), som princippet om tildelte beføjelser (tillige med de logiske følger for så vidt angår ultra vires EU-retsakter, der fremgår af artikel 23, stk. 1, GG). De to forfatningsretlige kriterier udelukker således på ingen måde hinanden, men vil gensidigt kunne støtte hinanden (10), hvilket synes at være tilfældet her. Disse gyldighedskriterier (den såkaldte »identitetskontrol« og den såkaldte »ultra vires-kontrol«) kan pr. definition kun anvendes af BVerfG (11).

35.      Under disse omstændigheder kan det ikke undre, at visse medlemsstater (Nederlandene, Den Italienske Republik og Kongeriget Spanien), der har afgivet indlæg i denne sag, mere eller mindre kategorisk har rejst tvivl om eller sågar bestridt, at den foreliggende præjudicielle anmodning kan admitteres. Det gøres gældende, igen formuleret så enkelt som muligt, at den præjudicielle procedure ikke er en forfatningsretlig mekanisme, der skal lette de nationale domstoles egen kontrol af gyldigheden af EU-retsakter, som i den foreliggende sag, men derimod skal sikre, at denne gyldighedskontrol udelukkende foretages af den eneste dømmende myndighed, der har kompetence hertil: Domstolen. Og tilsvarende: Såfremt den nationale retsinstans forbeholder sig det sidste ord med hensyn til gyldigheden af en EU-retsakt, bliver den præjudicielle procedure rent konsultativ, hvilket vil underminere dens funktion inden for det system af retsmidler, som er fastsat i traktaterne (12).

36.      Kort sagt bør en national ret ikke kunne forelægge Domstolen en præjudiciel anmodning, hvis det allerede af forelæggelsens karakter eller idé fremgår, at der er en hypotetisk mulighed for, at retten i realiteten ikke vil følge det svar, den modtager. Denne fremgangsmåde er udelukket, idet der i så tilfælde ikke er tale om en situation, der kan anses for omfattet af artikel 267 TEUF (13).

37.      Efter denne fremstilling af hvad jeg tillader mig at betegne som »funktionelle« vanskeligheder i forbindelse med den foreliggende præjudicielle anmodning, bemærkes yderligere, at Domstolen efter min opfattelse til trods herfor bør behandle denne problemstilling under sin besvarelse af de præjudicielle spørgsmål. Det bemærkes imidlertid, at det alene bør ske i det omfang, hvor det er uomgængeligt nødvendigt af hensyn til den foreliggende sag, dvs. for så vidt som denne problemstilling har betydning for, om den præjudicielle anmodning kan antages til realitetsbehandling. Det kan ikke nægtes, at såvel den nævnte BVerfG-retspraksis som følgerne af denne er væsentlige, hvilket allerede længe klart er fremgået af store dele af den juridiske litteratur (14). Som eksempel herpå er det tilstrækkeligt at henvise til bemærkningerne i forelæggelsesafgørelsens præmis 30, hvorefter begreberne »forfatningsmæssig identitet« og »ultra vires-kontrol« kendes fra talrige andre EU-medlemsstaters forfatningsret.

38.      I denne henseende er forholdet det, at en række nationale forfatningsdomstole og højesteretter på vidt forskellig måde, men for en sikkerheds skyld, har anset det for passende at drøfte eller henvise til den hypotese, der normalt er forbeholdt en helt ekstraordinær situation (15), populært sagt et brud på den »konstitutionelle pagt«, der danner grundlaget for den europæiske integrationsproces, som nærmere er foranlediget af en retsakt fra en EU-institution.

39.      Ligesom det er tilfældet med hensyn til andre spørgsmål af tilsvarende betydning mener jeg imidlertid ikke, at det er væsentligt af hensyn til den foreliggende sag, at Domstolen behandler begrundelsen for disse oplysninger – der, jeg gentager, normalt er forbeholdt helt ekstraordinære situationer – og deres større eller mindre udbredelse i medlemsstaterne generelt eller deres større eller mindre overensstemmelse med BVerfG’s betragtninger. For en sikkerheds skyld bør devisen også i denne konkrete sag være »one case at a time« (16). Jeg vil forsøge at forklare, hvorfor dette efter min opfattelse er tilfældet.

40.      Indledningsvis bemærkes, at den omstændighed, at BVerfG for første gang i sin lange historie forelægger en præjudiciel sag for Domstolen, ikke giver mig anledning til særlige kommentarer, måske bortset fra at den bekræfter, at dette begynder at blive mere sædvanligt. Denne – så at sige – fortætning af Unionens retsorden giver især medlemsstaternes forfatningsdomstole anledning til i stigende omfang at optræde som retsinstanser i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i artikel 267 TEUF (17). Den særstilling, som forfatningsdomstolene indtog i de fleste medlemsstater, var tidligere tilstrækkelig forklaring på, at sager, som disse forelagde for Domstolen, var undtagelser, såvel i henseende til det retlige samarbejde, som til sikring af en ensartet fortolkning af EU-retten. Det generelle billede er begyndt at ændre sig, hvilket den foreliggende præjudicielle sag måske er en bekræftelse af.

41.      Samtidig fremgår det utvetydigt af indledningen til den præjudicielle forelæggelsesafgørelse, at der er tale om et »usædvanligt« initiativ fra BVerfG’s side. Det er på ingen måde klart, at den foreliggende præjudicielle anmodning skal ses som en del af den »normaliseringsproces«, som jeg lige har omtalt.

42.      Det fremgår nemlig af den nævnte retspraksis, at den foreliggende præjudicielle anmodning må anses for en uundgåelig følge af en »usædvanlig« situation, og som jeg af hensyn til klarheden her blot vil karakterisere som værende ultra vires: Nemlig den betragtning, at en EU-institution har begået en kvalificeret tilsidesættelse af kompetencefordelingen i henhold til traktaterne, hvis grundlag og forudsætninger imidlertid findes i den nationale forfatning. Indledningsvis vil jeg kun gennemgå denne retspraksis ud fra en ultra vires-betragtning og lade den »forfatningsmæssige identitet« ude af betragtning.

43.      Den foreliggende sag svarer således præcist til den situation, som jeg netop har beskrevet. Den nationale retsinstans lægger principielt til grund, at EU-institutionen har handlet ultra vires (18). Ud fra en nationalretlig betragtning er der tale om »en åbenbar og strukturelt væsentlig ultra vires-retsakt« (19), der samtidig berører centrale elementer af den nationale forfatningsret (20).

44.      For så vidt angår den foreliggende præjudicielle anmodnings funktionalitet fremgik det allerede af Honeywell-kendelsen, at Domstolen i en sådan situation og under en ultra vires-kontrol, der for så vidt allerede var blevet indledt, skulle »have mulighed for« at træffe afgørelse om den omtvistede retsakt, hvilket BVerfG således »principielt skal respektere [...] som bindende fortolkninger af EU-retten« (21).

45.      For indeværende kan det stå hen, hvorvidt den forelæggende rets formulering i tilstrækkeligt omfang respekterer den forpligtelse, som påhviler nationale retsinstanser, der træffer afgørelse i sidste instans, i henhold til artikel 267 TEUF. Det væsentlige er, at der på denne måde under en retssag, hvis oprindelige formål er en ultra vires-kontrol, »indskydes« en procedure for Domstolen vedrørende gyldigheden af den omtvistede retsakt. Dette indebærer utvivlsomt en anerkendelse af princippet om, at det tilkommer Domstolen at fortolke EU-retten – med bindende virkning for den nationale retsinstans – under prøvelsen af den omtvistede retsakt. Spørgsmålet er imidlertid mere kompliceret.

46.      Dette skyldes, at anerkendelsen af dette princip – som det tilføjes umiddelbart efter, hvis jeg ellers har forstået det korrekt – ikke udelukker, at BVerfG »derudover« foretager en efterfølgende kontrol, såfremt det er »klart«, at den omtvistede retsakt udgør en krænkelse af princippet om tildelte beføjelser, hvilket skal forstås således, at dette »klart« er tilfældet, såfremt dette princip »specifikt« er blevet overskredet »på en måde«, der må anses for »tilstrækkeligt kvalificeret« (22). Såfremt min fortolkning af den citerede passage er korrekt, er det åbenbart, at »indskydelsen« af den præjudicielle anmodning under den nationale rets endelige behandling af en sag angående en ultra vires-retsakt rejser problemer, som jeg vil betegne som funktionelle.

47.      I denne henseende må den formentlig nødvendige anmodning til Domstolen om at træffe præjudiciel afgørelse vedrørende den omtvistede retsakt, om end alene ud fra en EU-retlig betragtning, anses som udtryk for det »samarbejde«, der findes mellem de to retsinstanser, i overensstemmelse med det begreb, som den forelæggende ret selv har skabt.

48.      Indholdet af dette »samarbejde« er langt fra præcist defineret, men der er klart tale om mere end en vag »dialog« mellem retsinstanserne. Grundlaget herfor udspringer ultimativt af idéen om, at BVerfG’s forpligtelse til at varetage den grundlæggende retsorden i overensstemmelses med den nationale forfatning, altid skal varetages på en åben og EU-venlig måde (»europarechtsfreundlich«), således at begrebet eventuelt også kan udledes af princippet om loyalt samarbejde (artikel 4, stk. 3, TEU).

49.      Dette viser med al klarhed den ambivalens, som Domstolen står over for for så vidt angår den foreliggende præjudicielle sag: På den ene side er der tale om en national forfatningsdomstol, der varetager sin opgave som national ret i sidste instans som omhandlet af artikel 267 TEUF, hvilket således er udtryk for et særligt samarbejde og et almindeligt princip om åbenhed over for det såkaldte »integrationsprogram«, men hvor der på den anden side er tale om en national retsinstans, der, som den selv klart tilkendegiver, ønsker at forelægge en sag for Domstolen, uden samtidig at give afkald på sit ultimative ansvar for at fastslå indholdet af de forfatningsretlige krav til og grænserne for den europæiske integration for den pågældende stat. Denne ambivalens er et gennemgående træk i den foreliggende præjudicielle anmodning, hvilket gør det usædvanligt vanskeligt helt at bortse herfra, når sagen vurderes.

50.      Når jeg nu indleder behandlingen af det problem, som jeg netop har betegnet som »funktionaliteten« vedrørende den præjudicielle anmodning, mener jeg det formålstjenligt først at undersøge, hvorvidt den foreliggende præjudicielle anmodning bygger på de grundlæggende betingelser for den såkaldte »præjudicielle procedure« for Domstolen, som successivt er blevet tilvejebragt i traktaterne, og som udgør den strategiske retsgaranti for så vidt angår EU-retten (23).

51.      Såfremt den foreliggende præjudicielle anmodning, uanset dens form, kun kan fortolkes på den måde, som den italienske regering ihærdigt har foreslået (24), ville dette ikke levne anden mulighed end at lægge til grund, at der reelt ikke er tale om en præjudiciel forelæggelse som omhandlet af »artikel 267«, men om noget andet – noget, som det under alle omstændigheder er vanskeligt at finde i traktaten.

52.      Som visse parter i den foreliggende sag med rette har anført, har det nemlig aldrig været tanken med den præjudicielle procedure blot at give Domstolen »lejlighed« til »at nå til enighed« med den nationale retsinstans, hvad enten vurderingen angår ultra vires eller noget andet, hvilket ville kunne føre til, at en eventuel »manglende enighed« fra Domstolens side kunne indebære, at dens svar blev uden betydning. Det er ligeledes klart, at denne betragtning ikke afkræftes af en holdning, der principielt er åben over for en bestemt fortolkning af den omtvistede retsakt i overensstemmelse med traktaten. Endelig ville en anmodning til Domstolen om at træffe præjudiciel afgørelse under sådanne omstændigheder endog kunne få den uønskede konsekvens, at Domstolen slet og ret selv inddrages i sagen og i sidste instans indebære, at den konstitutionelle pagt, der danner grundlaget for den europæiske integration, bryder sammen (25).

53.      Såfremt den foreliggende forelæggelsesafgørelse forstås således, antager den forelæggende ret tilsyneladende, stadig for så vidt angår ultra vires-kontrollen, at dens kriterium for vurderingen af den omtvistede retsakt kan være forskelligt fra Domstolens (»de [...] perspektiver ikke fuldstændigt harmonerer«) (26). Dette ville betyde, at den retstvist, der verserer for BVerfG, i et vist omfang ville være forskellig fra den forudgående procedure for Domstolen. Såvel i betragtning af den forsigtighed, hvormed BVerfG formulerer sig, som til karakteren af dens betragtninger (27), er jeg imidlertid tilbøjelig til at antage, at kriteriet for ultra vires-kontrollen i vidt omfang materielt er det samme.

54.      Henset hertil kan det spørgsmål, som behandles her, betragtes som en god indikation for dette. Mens vurderingen af gyldigheden af den omtvistede ECB-afgørelse i vidt omfang afhænger af, hvilken fortolkning der anlægges af rækkevidden af bankens mandat, navnlig af det overordnede formål om »prisstabilitet«, er dette begreb en integreret del af såvel traktaten (artikel 127, stk. 1, TEUF), som af den nationale forfatning (artikel 88 GG, in fine). I begge tilfælde er det et spørgsmål om at fortolke rækkevidden af ét og samme begreb, nemlig prisstabiliteten som ECB’s overordnede opgave, uafhængig af, om dette begreb indgår i én af de grundlæggende normer eller i begge.

55.      Ifølge forelæggelsesafgørelsen angår tvisten i hovedsagen imidlertid ikke alene princippet om tildelte beføjelser (ultra vires), men tillige Forbundsrepublikken Tysklands »forfatningsmæssige identitet«, nemlig i kraft af de følger, som den omtvistede retsakt vil have for den forfatningsmæssige institution, der først og fremmest skal være udtryk for borgernes vilje. Ultra vires-kontrol og identitetskontrol, som det hedder i BVerfG’s terminologi, kan dermed siges at være sammenfaldende i denne sag.

56.      Spørgsmålet om de forskellige kriterier, som de forskellige retsinstanser anvender under efterprøvelsen, opstår på ny i dette afsnit af forelæggelsesafgørelsen. BVerfG bemærker således specielt med hensyn til »identitetskontrol« ordret, at det »[i]nden for det eksisterende samarbejde tilkommer [...] Domstolen at fortolke foranstaltningen. Det tilkommer derimod Bundesverfassungsgericht at fastslå det centrale indhold af den forfatningsmæssige identitet og at efterprøve, om foranstaltningen (som fortolket af Domstolen) gør indgreb i dette centrale indhold« (28).

57.      Jeg mener det passende her på ny at fremføre nogle betragtninger af en vis betydning. Jeg anser det imidlertid for unødvendigt at behandle yderligere hypoteser, men vil blot bemærke, at i den foreliggende sag, hvor alt tyder på, at »ultra vires-kontrol« og »identitetskontrol« indbyrdes er uadskilleligt forbundet, er de allerede nævnte vanskeligheder, der er forbundet med anerkendelsen af, at Domstolen og BVerfG anvender forskellige kriterier, fortsat relevante.

58.      Tillad mig imidlertid her at fremføre nogle generelle bemærkninger.

59.      For det første bemærkes, at det vil være en nærmest umulig opgave at bevare Unionen, som vi kender den i dag, såfremt den gøres til genstand for et absolut forbehold, der knap nok er defineret, og som i praksis vil være undergivet de enkelte medlemsstaters frie skøn, nemlig begrebet »forfatningsmæssig identitet«. Dette er så meget desto mere tilfældet, hvis det hævdes, at denne forfatningsmæssige identitet er forskellig fra den nationale identitet i artikel 4, stk. 2, TEU.

60.      Et sådant »identitetsforbehold«, der udformes og fortolkes autonomt af de kompetente institutioner – hyppigt domstolene – i medlemsstaterne, der som bekendt i dag andrager 28, ville formentlig indebære, at EU’s retsorden i hvert fald kvalitativt ville få en sekundær placering. Uden at gå i enkeltheder og uden at det på nogen måde er udtryk for en vurdering, mener jeg, at omstændighederne i den foreliggende sag er en tydelig illustration af det her skitserede scenario.

61.      For det andet mener jeg det hensigtsmæssigt at erindre om, at Domstolen allerede fra et tidligt tidspunkt har benyttet begrebet medlemsstaternes »fælles forfatningsmæssige traditioner« med henblik på at skabe retningslinjer for udviklingen af de værdier, som Unionen bygger på (29). Domstolen har navnlig bestræbt sig på fortrinsvis at lade disse fælles forfatningsmæssige traditioner danne grundlag for en selvstændig kultur af rettigheder, nemlig EU’s grundrettigheder. Unionen har på denne måde ikke alene karakter af et retsfællesskab, men har også opnået en »europæisk forfatningsmæssig kultur« (30). Denne fælles forfatningsmæssige kultur er en del af Unionens fælles identitet, hvilket jeg mener har den væsentlige konsekvens, at den enkelte medlemsstats forfatningsmæssige identitet, der naturligvis i nødvendigt omfang er egenartet, forsigtigt udtrykt, ikke kan anses for at ligge lysår fra den fælles forfatningsmæssige kultur. En velvillig, åben holdning til EU-retten vil derimod på mellemlang og lang sigt i princippet føre til, at den forfatningsmæssige identitet i Unionen og i de enkelte medlemsstater vil have en tendens til at nærme sig hinanden.

62.      For igen at vende tilbage til det funktionelle problem ved forelæggelsesafgørelsen mener jeg, at risikoen for, at den bliver brugt som »instrument« for den nationale vurdering under en »ultra vires-kontrol« i forbindelse med en »identitetskontrol«, er tilstrækkelig reel til, at det rejser spørgsmål om, hvorvidt det ikke ville være muligt at anlægge en alternativ fortolkning, hvorved dette problem kan overvindes. Jeg anser en sådan alternativ fortolkning for mulig, såfremt man tager hensyn til baggrunden for denne retspraksis og samtidig inddrager det potentiale, der ligger i princippet om loyalt samarbejde (artikel 4, stk. 3 TEU). Formålet er i sidste instans at udnytte fordelene ved den ambivalens, der som allerede nævnt kendetegner forelæggelsesafgørelsen.

63.      Man må ikke glemme, at den, om man vil, forpligtelse til at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen tilsyneladende opstod som noget nyt i forbindelse med BVerfG’s Honeywell-kendelse af 6. juli 2010 med henblik på at bevare muligheden for en åben dialog mellem retsinstanserne, hvilket har opnået bred anerkendelse, således at dialogen fortsættes, i det omfang det kræves af hensyn til sagens betydning (31). Henset hertil må den omstændighed, at der foretages en præjudiciel forelæggelse, ses som udtryk for en reel hensigt om, at Domstolens fortolkning af EU-retten vil danne tilstrækkeligt grundlag for at nå en løsning for så vidt angår de påstande, der er blevet nedlagt for den nationale retsinstans. Resultatet bliver forhåbentlig, at en eventuel efterfølgende vurdering ud fra forfatningsmæssige kriterier i betragtning af sagens omstændigheder ikke fører til konklusioner, der er i åben modstrid med Domstolens svar.

64.      Det er endvidere klart, at princippet om loyalt samarbejde ligeledes finder anvendelse i forhold til retsinstanser, herunder de to retter, der behandler denne vigtige sag (32). Denne gensidige loyalitet er så meget desto mere væsentlig i sager, hvor en øverste retsinstans i en medlemsstat, der udøver sine forfatningsmæssige kompetencer på ansvarlig måde og uden at varetage andre hensyn, loyalt gør sine betænkeligheder vedrørende en bestemt afgørelse truffet af en EU-institution til genstand for en forelæggelse. Princippet om loyalt samarbejde forpligter naturligvis den nationale retsinstans, da det er en del af dennes ansvar selv at sørge for, at princippet tager form og er effektivt. Det er min opfattelse, at princippet, når henses til omstændighederne i den foreliggende sag, forpligter Domstolen i to henseender.

65.      For det første er det væsentligt at fastslå, at princippet kræver, at Domstolen besvarer et spørgsmål, der er blevet forelagt fuldt loyalt, i samme ånd; dette er hævet over al tvivl. Navnlig når retsinstansen har valgt at udtrykke sig i særligt klare vendinger i sin redegørelse for, i hvilken grad den omhandlede retsakt har fremkaldt alvorlig tvivl for så vidt angår gyldigheden eller den korrekte fortolkning, må dette ses som udtryk for, hvor stor bekymring den nærer. Det er min opfattelse, at dette er indholdet i den tyske regerings appel om, at den foreliggende sag behandles »konstruktivt« (33).

66.      For det andet, og det er navnlig det, det handler om på det nuværende trin, kræver princippet om loyalt samarbejde, at Domstolen udviser særlige bestræbelser med henblik på den materielle besvarelse af de forelagte spørgsmål, uanset alle de vanskeligheder der i rigt mål er blevet nævnt i denne forbindelse. Dette betyder, at Domstolen bør lægge en bestemt hypotese til grund for så vidt angår den skæbne, som bliver dens svar til del.

67.      Dette betyder konkret, at Domstolen ikke på forhånd udelukker sin deltagelse og i stedet nærer tillid til, at den nationale ret – når denne har overvejet Domstolens svar på det forelagte spørgsmål og uden præjudice for udøvelsen af dens egne beføjelser – vil acceptere, at svaret er afgørende for dens behandling af tvisten i hovedsagen. Det loyale samarbejde indebærer et element af tillid, og denne tillid kan i den foreliggende sag være af særlig betydning. Det bemærkes, at BVerfG’s forelæggelsesafgørelse er formuleret på en måde, der giver Domstolen grundlag for, inden for rimelige grænser, at have tillid til, at BVerfG vil anse det svar, som den modtager, for tilstrækkeligt og endeligt, således at den hermed får tilstrækkelige kriterier til rådighed for at kunne træffe afgørelse i tvisten i hovedsagen (34). Den »køreplan«, som BVerfG selv skitserede i Honeywell-kendelsen, kan bekræfte denne betragtning (35).

68.      For så vidt som denne analyse af situationen er dækkende, mener jeg, at Domstolen bør overvinde det problem vedrørende funktionaliteten, som den foreliggende præjudicielle procedure rejser, idet den undlader at behandle andre hypoteser end dem, som jeg netop har nævnt, da de alene kan anses for næppe sandsynlige undtagelser og i sidste instans er utilstrækkelige som grundlag for at afvise at realitetsbehandle de forelagte spørgsmål.

69.      Som foreløbig konklusion foreslår jeg derfor Domstolen at fastslå, at forelæggelsesafgørelsen kan antages til realitetsbehandling.

V –    Formaliteten

70.      En lang række medlemsstater samt de institutioner, der har afgivet indlæg i den foreliggende sag, har rejst tvivl om, hvorvidt de hovedspørgsmål, der er blevet rejst, kan antages til realitetsbehandling, da de vedrører gyldigheden af en retsakt (OMT-programmet), der ikke medfører retsvirkninger for tredjemand.

71.      De nævnte parter fremhæver, meget kort gengivet, at retsakten af 6. september 2012, hvorved Styrelsesrådet fastlagde hovedkriterierne for det omhandlede program, som imidlertid endnu ikke er blevet endeligt vedtaget, har karakter af ikke at være endelig eller sågar »forberedende«. Som ECB bekræftede, blev der på dette møde truffet beslutning om forskellige kriterier, men ikke om OMT-programmet som sådan. Gyldigheden vil således først kunne vurderes, når Styrelsesrådet formelt har vedtaget og offentliggjort programmet i overensstemmelse med bestemmelserne om retsakter i statutten for ESCB og ECB.

72.      Domstolens retspraksis kan principielt støtte denne fortolkning. Retspraksis vedrørende annullationssøgsmål afviser, at retsakter, der ikke har retsvirkninger, kan anfægtes (36). Domstolen har særligt i relation til præjudicielle sager tidligere fastslået, at forelæggelser angående efterprøvelse af gyldigheden af en atypisk retsakt, der ikke var blevet offentliggjort og ikke var retligt bindende, ikke kunne admitteres (37). Dette gælder ifølge visse af parterne i den foreliggende sag også med hensyn til OMT-programmet, der blev annonceret af ECB’s formand på et pressemøde den 6. september 2012, og hvis tekniske hovedtræk efterfølgende blev nærmere beskrevet i en pressemeddelelse.

73.      Af grunde, som jeg vil redegøre nærmere for i det følgende, mener jeg imidlertid, at OMT-programmet er en retsakt, hvis gyldighed kan efterprøves under en præjudiciel forelæggelse. Denne vurdering støttes på to omstændigheder: For det første anser jeg det for relevant, at der er tale om en akt, der fastlægger hovedtrækkene i et generelt handlingsprogram for en EU-institution. For det andet mener jeg, at det er nødvendigt at være opmærksom på den særlige betydning, som offentlig kommunikation har for gennemførelsen af ECB’s aktuelle pengepolitik.

74.      Domstolen har helt fra begyndelsen krævet to betingelser opfyldt, for at en retsakt kan anfægtes, nemlig at den er bindende og er egnet til at afføde retsvirkninger (38). Disse betingelser er kumulative, selv om de undertiden, eksempelvis ved efterprøvelse af gyldigheden af henstillinger under en præjudiciel procedure, kan fremstå som alternative (39).

75.      Jeg mener imidlertid, at disse to betingelser skal vurderes forskelligt, afhængig af hvem der er den direkte adressat for den anfægtede retsakt. Som jeg nu skal redegøre for, synes retspraksis mere fleksibel med hensyn til anvendelsen af disse to betingelser, når den anfægtede retsakt er en foranstaltning, der fastlægger et generelt handlingsprogram, som er bindende for den institution, der har besluttet den, end når den vedrører en foranstaltning, der indebærer rettigheder og forpligtelser for tredjemand. Begrundelsen herfor er, at generelle handlingsprogrammer, som hidrører fra en offentlig myndighed, kan have en atypisk udformning og alligevel være egnede til i høj grad at påvirke den enkeltes retsstilling direkte. På den anden side skal foranstaltninger, hvis direkte adressater er enkeltpersoner, opfylde visse formelle og materielle betingelser for ikke at blive anset for en nullitet.

76.      Et generelt handlingsprogram som det omhandlede kan udadtil fremstå atypisk; dets adressat kan være samme offentlige institution, som den, der er ophavsmand til retsakten, det kan formelt udadtil være en nullitet, men den omstændighed, at det er egnet til i afgørende grad at påvirke tredjemands retsstilling, kan begrunde, at man vælger en uformel fremgangsmåde, når det kvalificeres som »retsakt«. I modsat fald kunne der være risiko for, at en institution ville vælge at omgå den systematik, der gælder for retsakter, og de retsgarantier, der er forbundet hermed, og sløre retsakter, der skal afføde virkning udadtil, som generelle programmer.

77.      Domstolen har i sin retspraksis været særlig fleksibel ved behandlingen af denne form for generelle handlingsprogrammer, der er egnede til at afføde virkninger udadtil.

78.      Dom Kommissionen mod Rådet (AETR) (40) fra 1971 udgør et vigtigt udgangspunkt, idet den bl.a. behandler spørgsmålet om, hvorvidt Rådets beslutning om medlemsstaternes forhandling og indgåelse af en international overenskomst kan kvalificeres som en retsakt. Rådet fandt, at beslutningen hverken efter sin form, sin genstand eller sit indhold var en retsakt, der kunne anfægtes, men kun en politisk afstemning mellem medlemsstaterne inden for Rådets rammer, som ikke i sig kunne stifte ret, pålægge forpligtelser eller gribe ind i noget retsforhold.

79.      Under sin gennemgang af Rådets argumentation fastslog Domstolen, at »enhver af institutionerne vedtagen bestemmelse, som er bestemt til at afføde retsvirkninger, uanset dens karakter eller form« (41) kan være genstand for en retlig kontrol. Efter at have gennemgået den anfægtede beslutning fremhævede Domstolen særligt to karakteristiske træk: For det første at beslutningen ikke var udtryk for eller en konstatering af en frivillig koordinering, men havde til formål at fastsætte en bindende forhandlingslinje (42), og for det andet at beslutningen efter sit indhold ville »kunne tilsidesætte de i traktaten foreskrevne procedurer« (43).

80.      På tilsvarende måde tillagde Domstolen i tilslutning til den principielle konstatering i dom AETR (EU:C:1971:32) de omstændigheder, hvorunder den anfægtede retsakt blev vedtaget, særlig betydning. Foruden de objektive elementer, der allerede er blevet nævnt, kan den sammenhæng, i hvilken retsakten blev vedtaget, indeholde yderligere indicier, der enten bekræfter, at ophavsmanden havde intention om, at den skulle afføde retsvirkninger for tredjemand eller var bekendt med foranstaltningens potentielle virkning udadtil. Domstolen understregede betydningen af disse omstændigheder i sagen Frankrig mod Kommissionen (44), hvor det bekræftedes, at en intern instruks fra Kommissionen kunne anfægtes, idet den anfægtede retsakt adskilte sig fra en almindelig tjenesteinstruks »såvel ved de omstændigheder, hvorunder den er blevet udstedt, som ved de nærmere omstændigheder ved dens udarbejdelse, affattelse og offentliggørelse« (45).

81.      På baggrund af denne retspraksis vil jeg nu undersøge, hvorvidt den retsakt, hvis gyldighed den forelæggende ret har rejst spørgsmål om, kan anfægtes.

82.      OMT-programmet er, i hvert fald henset til dets formelle præsentation, en foranstaltning med atypiske træk. Det blev fastlagt af Styrelsesrådet den 5. og 6. september 2012 og nævnes i referatet fra dette møde, hvoraf det imidlertid fremgår, at beskrivelsen af dets tekniske kendetegn vil blive bragt i en pressemeddelelse. Programmets tekniske kendetegn blev fremlagt i enkeltheder på en pressekonference af formanden for institutionen, og blev efterfulgt af en pressemeddelelse på engelsk på ECB’s hjemmeside. Programmets offentliggørelse og udbredelse på internettet udgør den eneste »officielle« skriftlige formulering, der er til rådighed vedrørende OMT-programmet, bortset fra udkast til en afgørelse og en retningslinje, som blev fremlagt af ECB under sagen, men disse er imidlertid institutionens interne dokumenter, som endnu ikke er blevet endeligt vedtaget og offentliggjort i EU-Tidende. Disse udkast beskriver detaljeret, hvad der fremgik af pressemeddelelsens generelle, men alligevel yderst præcise formulering.

83.      Der hersker ikke tvivl som, at OMT-programmet er en afgørelse med et præcist indhold, der var genstand for drøftelser i to dage, og hvis hovedtræk godkendtes af Styrelsesrådet. Den omstændighed, at programmets hovedtræk blev offentliggjort såvel på pressekonferencen, som skriftligt på ECB’s hjemmeside, bekræfter ligeledes institutionens vilje til at meddele offentligheden, hvad der forinden var blevet besluttet af Styrelsesrådet. Der er tale om et generelt handlingsprogram, da det fastlægger betingelserne for, at ECB kan gribe ind i tilfælde af en forstyrrelse af de pengepolitiske transmissionskanaler, men der ligeledes tale om en foranstaltning, der tilsigter at have en umiddelbar virkning udadtil. I modsat fald ville den ikke være blevet fremlagt under størst mulig offentlighed på en pressekonference, ligesom dens tekniske kendetegn ikke ville være blevet offentliggjort på ECB’s hjemmeside.

84.      Hertil kommer, at omstændighederne i forbindelse med OMT-programmet synes at bekræfte, at det var ECB’s formål at »intervenere« på markederne – måske ukonventionelt – allerede med programmets annoncering. Den tidligere nævnte tale, som formanden for ECB holdt i London den 26. juli 2012, og hvorunder der blev givet meddelelse om, at der ville blive truffet alle nødvendige foranstaltninger for »at redde den fælles valuta«, pressekonferencen den 2. august 2012 efter mødet i Styrelsesrådet samme dag, og den situation, som visse medlemsstater stod over for på statsobligationsmarkedet på daværende tidspunkt, bekræfter, at ECB’s intention med annonceringen af OMT-programmet ikke alene var at redegøre for interne arbejder med et initiativ, der fortsat befandt sig på diskussionsstadiet, men også at opnå en virkning gennem sin annoncering af, at der var blevet skabt et potentielt ambitiøst OMT-program, hvormed, som det hævdedes, nogle af de vanskeligheder, som den pengepolitiske transmissionsmekanisme stod over for på daværende tidspunkt, skulle bringes til ophør. Beviset herfor er den betydelige virkning, som annonceringen af programmet med al tydelighed havde på finansmarkederne, og som ifølge ECB og Kommissionen fortsat er til stede mere end to år senere.

85.      Det bemærkes endvidere, at meddelelsen om OMT-programmet ikke alene omhandlede en enkeltstående foranstaltning, men et fuldstændigt normativt program, som tog sigte på fremtiden og var undergivet relativt præcise betingelser, og som havde til formål at foretage en regulering. Henset til programmets indhold bemærkes endvidere, at ECB’s meddelelse den 6. september 2012 ikke angik en uvæsentlig beslutning. Der blev derimod denne dag meddelt enkeltheder vedrørende en foranstaltning, der åbenbart var af stor betydning for euroområdet, og som trods sin ufuldstændige karakter var tænkt at skulle være varig.

86.      Jeg vil nu behandle den anden af de omstændigheder, som jeg mener relevant for at tilbagevise indsigelser mod sagens antagelse til realitetsbehandling. Man må ikke se bort fra, at vi med den foreliggende retssag har at gøre med retsakt i form af en offentlig meddelelse fra en centralbank om godkendelse af et pengepolitisk handlingsprogram. Offentlige meddelelser fra centralbanker kan ikke sidestilles med tilsvarende meddelelser fra andre institutioner, hvad enten disse er af politisk eller teknisk karakter. I de sidste 30 år har centralbankerne gennemgået en væsentlig udvikling, der har haft betydning for deres pengepolitiske instrumenter. Det er almindeligt antaget i fagkredse, at disse ligeledes omfatter offentlige meddelelser.

87.      Det er et faktum, at centralbankernes kommunikationspolitik er blevet et af de centrale punkter i den aktuelle monetære politik. Da det er umuligt at forudse rationel adfærd på markederne, er centralbankernes udnyttelse af det fulde potentiale i offentlig kommunikation (»kommunikationsstrategier«) en effektiv måde til at undgå at skuffe visse forventninger og dermed at sikre den monetære politiks effektivitet (46). Henset til anseelsen og informationsniveauet samt tillige til de beføjelser, de råder over i kraft af konventionelle pengepolitiske instrumenter, har meddelelser, udtalelser eller erklæringer fra repræsentanter for centralbankerne en betydelig rolle for udviklingen af den aktuelle pengepolitik (47).

88.      Der hersker ikke tvivl om, at ECB ligeledes henregner kommunikation blandt de centrale pengepolitiske instrumenter, som den råder over. Det har institutionen tidligere selv anerkendt, og det kan ikke nægtes, at ECB’s regelmæssige meddelelser til offentligheden, hvori den angiver hovedtrækkene i dens foranstaltninger eller tilkendegiver visse holdninger, der eventuelt er udtryk for dens fremtidige handlingsplaner, udgør hjørnestenen i dens virksomhed (48). Efter min opfattelse er dette element, som er enestående og karakteristisk for ECB, på afgørende måde kendetegnende for karakteren af en handling som annonceringen af OMT-programmet den 6. september 2012.

89.      Endelig, og i betragtning af den store betydning af ECB’s kommunikationsstrategi, bør det betænkes, at alternativet, der er at fastslå, at en retsakt som OMT-programmet ikke kan være genstand for et søgsmål, indebærer risiko for, at et stort antal af ECB’s afgørelser ville blive unddraget retlig kontrol alene som følge af et argument om, at de ikke er blevet formeligt vedtaget og offentliggjort i EU-Tidende. Såfremt en foranstaltning i sin typiske form ikke skal offentliggøres for at få virkning, idet det er tilstrækkeligt, at den meddeles på et pressemøde eller ved en pressemeddelelse, for at den kan få virkning udadtil, ville det alvorligt underminere traktatens system for så vidt angår retsakter og retlig kontrol, såfremt foranstaltningens lovlighed ikke ville kunne efterprøves.

90.      Det er følgelig min opfattelse for så vidt angår de konkrete omstændigheder angående retsakter fra ECB, hvor offentlig kommunikation er af særlig betydning for effektiviteten af den monetære politik, at en retsakt som den, BVerfG har rejst tvivl om, således som den blev meddelt den 6. september 2012, henset til indholdet, de faktiske virkninger, som den kan afføde, og tillige til de omstændigheder, hvorunder foranstaltningen blev vedtaget, er en retsakt vedtaget af en institution, hvis gyldighed kan efterprøves under en præjudiciel procedure i henhold til artikel 267 TEUF.

91.      Jeg mener derfor, at indsigelserne mod, at de forelagte præjudicielle spørgsmål angående gyldigheden af denne retsakt antages til realitetsbehandling, må forkastes, hvorefter det er ufornødent at træffe afgørelse om de subsidiære fortolkningsspørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt.

VI – De præjudicielle spørgsmål

A –    Det første spørgsmål: artikel 119 TEUF og artikel 127, stk. 1 og 2, TEUF, samt grænserne for ECB’s monetære politik

92.      Med sit første spørgsmål rejser BVerfG tvivl om gyldigheden af det OMT-program, som ECB annoncerede den 6. september 2012, og ønsker navnlig, at Domstolen afklarer, om der er tale om en foranstaltning, der er uforenelig med artikel 119 TEUF og artikel 127, stk. 1 og 2, TEUF, samt om, hvorvidt det gør indgreb i medlemsstaternes kompetence.

93.      I sin forelæggelsesafgørelse konkluderer BVerfG på grundlag af en omfattende og detaljeret begrundelse, at der er tilstrækkeligt grundlag for at antage, at ECB har truffet en økonomipolitisk, ikke en pengepolitisk, foranstaltning. BVerfG finder, at der ligeledes er sket tilsidesættelse af princippet om tildelte beføjelser, hvilket ECB skal respektere. Retten nævner fire aspekter af OMT-programmet, der godtgør denne kompetenceoverskridelse: betingelser, selektivitet, parallelitet og omgåelse. Den forelæggende rets bekymring angår mere generelt spørgsmålet om de grænser, der er fastsat for ECB’s beføjelser med hensyn til den ekstraordinære situation, der opstod i løbet af sommeren 2012.

1.      Parternes argumentation

94.      Samtlige sagsøgere i tvisten i hovedsagen er principielt enige om, at traktaterne skal fortolkes således, at et program som det, der blev annonceret af ECB den 6. september 2012, er en økonomipolitisk foranstaltning. Efter deres opfattelse respekterer OMT-programmet ikke det mandat, som først og fremmest binder ECB til at varetage formålet om at fastholde prisstabilitet, da der er tale om en foranstaltning, der direkte påvirker de berørte medlemsstaters finansieringskilder, hvilket placerer den anfægtede foranstaltning inden for det økonomipolitiske område. De henviser flere gange i deres indlæg til dom Pringle (49), hvori Domstolen fastslog, at etableringen af ESM var en økonomipolitisk foranstaltning, mens den afviste at kvalificere den som en monetærpolitisk foranstaltning. Henset til de træk, der er fælles for ESM og et program som OMT-programmet, skal sidstnævnte ifølge sagsøgerne ligeledes kvalificeres som en økonomipolitisk foranstaltning.

95.      Såvel Peter Gauweiler som Roman Huber har navnlig fremhævet, at det egentlige formål med OMT-programmet ikke var at retablere de pengepolitiske transmissionskanaler, men »at redde euroen«, idet statsgælden i de berørte medlemsstater blev gjort til et fællesskabsanliggende, hvilket ikke er foreneligt med traktaterne, da det kan indebære, at nogle medlemsstater pålægges at overtage andre medlemsstaters gæld. En sådan foranstaltning går langt ud over at yde »støtte« til EU og medlemsstaternes økonomiske politikker, hvilket traktaterne tillader ECB at gøre.

96.      Johann Heinrich von Stein afviser, at rentesatserne på markedet for statsobligationer i månederne inden annonceringen af OMT-programmet havde nået et kunstigt niveau. Efter hans opfattelse afspejlede disse rentesatser blot den ægte markedspris, som ECB intervenerede i, idet den med annonceringen af at være parat til at opkøbe statsobligationer fra visse medlemsstater, manipulerede markedsprisen for disse. Den deraf følgende konkurrenceforvridning på markederne er uforenelig med ECB’s mandat ifølge traktaterne til at fastholde prisstabilitet.

97.      Bruno Bandulet har understreget, at OMT-programmet ikke kan opveje de strukturelle mangler i udformningen af Den Monetære Union. Han mener ikke, at der på nogen måde er tale om en kompetence, som er blevet overdraget ECB, da det demokratiske princip og princippet om folkesuveræniteten i modsat fald ville være tilsidesat.

98.      Die Linke har ligeledes bestridt, at ECB havde kompetence til at vedtage OMT-programmet, men har imidlertid anført andre argumenter til støtte herfor. Die Linke henviser til de økonomiske følger, som successive finansielle støtteprogrammer har haft i forskellige medlemsstater. Die Linke gør gældende, at virkningerne heraf bekræfter, at ECB griber ind i medlemsstaternes økonomiske politik, når den støtter sådanne redningspakker ved gennemførelse af OMT-programmet. Die Linke har endvidere henvist til en række bestemmelser i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, som EU’s og ECB’s interventioner i stater, der er omfattet et sådant finansielt støtteprogram, strider mod.

99.      Samtlige de stater, der har afgivet indlæg under den foreliggende sag, har ligesom ECB og Kommissionen på forskellig vis gjort gældende, at OMT-programmet, således som det blev offentliggjort i pressemeddelelsen, er en monetærpolitisk foranstaltning, som er forenelig med de kompetencer, som ECB er tillagt i henhold til traktaterne.

100. De anførte stater og EU-institutioner er tillige enige om, at ECB råder over et vidt skøn ved definitionen og gennemførelsen af den monetære politik. Domstolen skal respektere dette skøn og anerkende de formål, som ECB redegjorde for ved annonceringen af OMT-programmet. Inden for rammerne af disse formål må det accepteres, at ECB også kan vedtage ukonventionelle pengepolitiske foranstaltninger, såfremt disse er uomgængeligt nødvendige for at nå disse mål. Navnlig finder såvel Republikken Polen som Kongeriget Spanien, at OMT-programmet er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

101. Disse stater og institutioner er endvidere enige om at afvise den forelæggende rets opfattelse, nemlig at det følger af dom Pringle (EU:C:2012:756), at OMT-programmet er en økonomipolitisk foranstaltning. De finder derimod, at det i dom Pringle anerkendtes, at den økonomiske og den monetære politik indbyrdes er nært forbundet, således at en økonomipolitisk foranstaltning kan påvirke den monetære politik og omvendt, uden foranstaltningen ændrer karakter. I den foreliggende sag bliver OMT-programmet således ikke selv til en økonomipolitisk foranstaltning i og med, at det kan påvirke den økonomiske politik.

102. For så vidt angår den omstændighed, at OMT-programmet kan bevirke, at priserne på statsobligationsmarkedet kunstigt ændres, har den polske regering, Kommissionen og ECB anført, at al pengepolitik har til formål at ændre priserne, da en i denne politik iboende funktionen er at påvirke markederne ved hjælp af midler, der ændrer visse former for adfærd, men altid med det mål for øje at opfylde det mandat, som ECB har fået tildelt, i den foreliggende sag navnlig fastholdelse af prisstabiliteten.

103. Forbundsrepublikken Tyskland har principielt givet udtryk for, at OMT-programmet i sin foreliggende form er lovligt, men har henvist til, at, der hidtil alene har fundet en annoncering sted af programmet, og at det er nødvendigt at afvente dets gennemførelse, førend det kan vurderes, om der faktisk er tale om en økonomipolitisk eller en monetærpolitisk foranstaltning. ECB råder under alle omstændigheder over et vidt skøn, og kun såfremt det er åbenbart, at en foranstaltning er af økonomipolitisk karakter, foreligger der en overskridelse af de kompetencer, der følger af traktaterne. Forbundsrepublikken Tyskland anser det endvidere for nyttigt, såfremt Domstolen definerer kriterier, der muliggør en gennemførelse af OMT-programmet i overensstemmelse med traktaterne, og så vidt muligt med forbundsrepublikken Tysklands overordnede forfatningsmæssige struktur.

104. ECB har til støtte for sin opfattelse af, at OMT-programmet er lovligt, henvist til de begivenheder, der indtraf i sommeren 2012. På daværende tidspunkt begyndte investorerne i stigende grad at nære frygt for euroens reversibilitet, hvilket førte til betydelige forhøjelser af rentespændet for statsobligationer fra visse medlemsstater. Under disse omstændigheder havde ECB ikke mulighed for at føre en effektiv pengepolitik ved hjælp af de sædvanlige pengepolitiske transmissionsmekanismer. Fragmenteringen af statsobligationsmarkedet, sammenholdt med visse staters (samt tillige disse staters finansinstitutters) finansieringsproblemer er til hinder for, at de pengepolitiske signaler, som ECB normalt udsender, slår igennem. Denne situation har begrundet, at der træffes en usædvanlig pengepolitisk foranstaltning som OMT-programmet. Alt i alt er det ikke formålet med OMT-programmet at begunstige finansieringsbetingelserne i visse medlemsstater eller at styre deres økonomiske politikker, men derimod på ny at åbne for ECB’s pengepolitiske transmissionsmekanisme.

105. ECB bestrider, at OMT-programmets tekniske kendetegn dækker over en økonomipolitisk foranstaltning. Programmets såkaldte »betingelser« er et uomgængeligt nødvendigt middel for at undgå, at dets gennemførelse ansporer de berørte medlemsstater til at opgive at gennemføre de strukturreformer, der synes nødvendige for at forbedre deres økonomiske grundlag. »Selektiviteten« af de påtænkte foranstaltninger er ligeledes en integreret del af OMT-programmet, da forstyrrelserne af transmissionskanalerne skete som følge af rentestigninger for statsobligationer fra visse medlemsstater. ECB konkluderer således, at OMT-programmet indeholder sikkerhedsforanstaltninger, der sikrer, at det er knyttet til pengepolitikken og respekterer de beføjelser, som ECB har fået overdraget i henhold til traktaterne.

2.      Bedømmelse

a)      Indledende bemærkninger

106. Inden min nærmere gennemgang af BVerfG’s spørgsmål anser jeg det for hensigtsmæssigt at behandle to aspekter, der er relevante for den foreliggende retssag: for det første ECB’s status og mandat som defineret i traktaterne, og for det andet begrebet »ukonventionelle pengepolitiske foranstaltninger«. Begge aspekter vil tilvejebringe grundlæggende kriterier for vurderingen af lovligheden af et program som OMT-programmet, som efter ECB’s opfattelse hører til blandt de ukonventionelle pengepolitiske foranstaltninger.

i)      ECB’s status og mandat

107. Ifølge traktaterne har ECB som institution ansvar for at udøve Unionens enekompetencer på det pengepolitiske område. ESCB består af ECB og de nationale centralbanker, og har som hovedformål at fastholde prisstabilitet uden at dette berører de foranstaltninger, som kan træffes for at »støtte« den økonomiske politik (50). I henhold hertil er det karakteristisk for ECB, at den til forskel fra andre centralbanker er bundet af et klart mandat, der er tæt knyttet til inflationsbekæmpelse. Forarbejderne til Maastrichttraktaten (51) og analyser af pengepolitikkens historie (52) bekræfter betydningen af dette mandat under forhandlingerne om oprettelse af ECB.

108. Foruden den strenge binding til målet om fastholdelse af prisstabilitet karakteriseres ECB af en høj grad af uafhængighed, såvel i funktionsmæssig som i organisatorisk henseende (53). Traktaterne understreger adskillige gange, at ECB under udøvelsen af sit hverv er uafhængig, hvilket også er kommet til udtryk i den strenge udformning af proceduren for ændring af statutten for ESCB og ECB. Dette adskiller ECB fra centralbankerne, hvis retsgrundlag kan ændres af de respektive nationale parlamenter (54), hvad der ikke er tilfældet for ECB, idet enhver ændring af dens statut kræver en traktatændring (55).

109. ECB’s uafhængighed har også til formål – i lighed med de nationale centralbanker – at sikre, at institutionen ikke deltager i den politiske debat, idet der gælder et absolut forbud mod, at andre institutioner eller medlemsstaterne giver den anvisninger (56). Denne politiske uafhængighed forekommer nødvendig, henset til, at pengepolitikken kendetegnes af at være af udpræget teknisk karakter og i høj grad specialiseret (57).

110. Traktaterne overlader således ECB eneansvaret for udformning og gennemførelse af den monetære politik og har med henblik herpå overladt institutionen omfattende midler til brug for udførelsen af dens opgaver. Takket være disse midler råder ECB samtidig over særdeles værdifuld viden og information, som giver den mulighed for at kunne varetage sit hverv mere effektivt og ydermere for med tiden at øge sin tekniske sagkundskab og anseelse. Disse kendetegn er af fundamental betydning for at sikre, at de pengepolitiske signaler faktisk når den økonomiske sektor, idet en af centralbankernes opgaver i dag som allerede nævnt består i håndtering af forventninger, i hvilken forbindelse teknisk sagkundskab, anseelse og offentlig kommunikation er grundlæggende redskaber.

111. Det er en nødvendig følge heraf, at der indrømmes ECB et vidt skøn ved dens udformning og gennemførelse af Unionens monetære politik (58). Retsinstanserne skal derfor ved en kontrol af ECB’s virksomhed undgå risikoen for at træde i stedet for denne institution og begive sig ind på et udpræget teknisk område, der kræver en grad af specialisering og erfaring, som ifølge traktaterne alene findes hos ECB. Intensiteten af domstolskontrollen med ECB’s handlinger skal derfor kendetegnes af en høj grad af tilbageholdenhed, til trods for dens uomgængeligt nødvendige karakter (59).

112. Endelig bemærkes, at ECB som allerede nævnt gennemfører den monetære politik ved hjælp af forskellige »transmissionskanaler eller ‑mekanismer«, hvormed institutionen griber ind på markedet og varetager sit mandat om at fastholde prisstabilitet  (60). Med henblik på gennemførelsen af den monetære politik kontrollerer ECB det monetære grundlag for økonomien i euroområdet, idet den navnlig ved fastsættelse af rentesatser udsender passende signaler, der efterfølgende videregives fra finanssektoren til virksomheder og husholdninger (61).

113. For at sikre at transmissionskanalerne fungerer korrekt har ESCB i henhold til Statutten for ESCB og ECB en udtrykkelig kompetence for så vidt angår en række »monetære funktioner og transaktioner«. I relation til den foreliggende sag er der grund til særligt at fremhæve de transaktioner, der er nævnt i statuttens artikel 18.1. I henhold til denne bestemmelse kan ECB og de nationale centralbanker »deltage i de finansielle markeder dels ved at købe og sælge fordringer og pengemarkedsinstrumenter (til omgående levering eller på termin) dels ved genkøbsforretninger og dels ved långivning og låntagning i sådanne fordringer og instrumenter, i euro eller andre valutaer, samt ædelmetaller«.

114. Til trods herfor kan man, som det vil fremgå af det følgende, ikke hævde, at et program som OMT-programmet er et af ECB’s sædvanlige pengepolitiske instrumenter. OMT-programmet benytter formelt en af de førnævnte monetærpolitiske operationer, men på en så usædvanlig måde, at det kan begrunde, at det klassificeres som en »ukonventionel pengepolitisk foranstaltning«. Jeg vil endvidere redegøre for, hvad dette begreb konkret omfatter, ECB’s begrundelse for det, og i hvilket omfang der herved er tale om et middel, som har retshjemmel i traktaterne.

ii)    Ukonventionelle pengepolitiske foranstaltninger og OMT-programmets indordning heri

–       Ukonventionelle pengepolitiske foranstaltninger ud fra ECB’s betragtning

115. Efter ECB’s opfattelse er OMT-programmet en lovlig foranstaltning, der skal fjerne en blokering af de pengepolitiske transmissionskanaler i Unionen. Som nævnt fungerer disse pengepolitiske transmissionskanaler ikke som mekanismer, der har umiddelbar virkning, men som en ramme, inden for hvilken ECB kan udsende en række signaler til den realøkonomiske sektor. ECB har henvist til, at pengepolitikken kan blive påvirket af faktorer uden for transmissionskanalerne, hvilket kan betyde, at de signaler, som ECB udsender, ikke fungerer korrekt: Eksempelvis kan en politisk krise eller en markant ændring af olieprisen blandt andre faktorer medføre en alvorlig påvirkning af de impulser, som ECB udsender via de pengepolitiske transmissionskanaler.

116. Såfremt der opstår en sådan situation, er det ECB’s opfattelse, at banken har kompetence til at benytte de instrumenter, den råder over, til at intervenere og fjerne »blokeringen« af kanalerne. I et sådant tilfælde er der tale om interventioner, der adskiller sig fra ECB’s normale praksis, da der ikke er tale om ECB’s almindelige virksomhed, men snarere en operation, der har til formål at fjerne forstyrrelsen og efterfølgende at retablere de egentlige pengepolitiske instrumenter (62).

117. Såvel ECB som de medlemsstater, der har afgivet indlæg under den foreliggende sag, finder, at anvendelsen af sådanne ukonventionelle foranstaltninger som del af den monetære politik er legitim. Som det fremgår af sagens akter, er der reelt tale om en form for intervention, som de fleste centralbanker har benyttet siden den internationale finanskrise begyndte i 2008 (63), herunder ECB selv, således som det fremgår af den foreliggende sag (64). Ifølge ECB og de medlemsstater, der har indgivet indlæg, er traktaterne ikke til hinder for, at ECB udøver sine beføjelser til at retablere de pengepolitiske instrumenter, når der indtræder omstændigheder, der i betydelig grad hindrer transmissionskanalernes normale funktion. Ifølge Kommissionen er denne fremgangsmåde forenelig med traktaterne, såfremt der udvises tilbageholdenhed, og der træffes sikkerhedsforanstaltninger i forbindelse hermed.

118. Dette er præmisserne for undersøgelsen af den nærmere karakter af det OMT-program, som blev annonceret ved pressemeddelelsen af 6. september 2012.

–       OMT-programmet som ukonventionel pengepolitisk foranstaltning

119. OMT-programmet hører formelt til de operationer, som fremgår af den ovennævnte artikel 18.1 i statutten for ESCB og ECB. Når denne bestemmelse giver ESCB beføjelse til at erhverve fordringer og andre pengemarkedsinstrumenter, er det klart, at der hermed først og fremmest skal tilvejebringes instrumenter, der sætter ECB i stand til at kontrollere det monetære grundlag som konventionelt middel til at fastholde prisstabiliteten.

120. Det er imidlertid nødvendigt straks at tilføje, at OMT-programmet benytter de beføjelser, der fremgår af statuttens artikel 18.1, på en måde der falder uden for ECB’s sædvanlige praksis. Det er klart, at en selektiv foranstaltning, som er rettet til en eller flere stater inden for euroområdet, og som består i uden forudgående kvantitativ begrænsning at erhverve statsobligationer fra denne eller disse stater i tillid til, at statens eller staternes finansieringsvilkår på finansmarkederne forbedres, ligger noget fjernt fra ECB’s sædvanlige praksis.

121. Som anført i pressemeddelelsen af 6. september 2012 vedrører OMT-programmet en intervention fra ECB’s side på det sekundære marked for statsobligationer, idet det tillader, at banken opkøber statsobligationer fra stater i euroområdet, som er omfattet af et finansielt støtteprogram og som må antages at have vanskeligt ved at opnå lån. OMT-programmet bygger på præmisser om, at der findes eksogene faktorer, der forstyrrer de pengepolitiske transmissionskanaler. Denne forstyrrelse omfatter ifølge ECB’s redegørelse en pludselig og i praksis uholdbar forhøjelse af risikopræmien for visse stater i euroområdet, der i princippet ikke er i overensstemmelse med den makroøkonomiske realitet i disse stater og følgelig er til hinder for, at ECB udsender effektive signaler og dermed at varetage sit mandat om fastholdelse af prisstabilitet.

122. Henset hertil mener jeg derfor, at OMT-programmet kan kvalificeres som en ukonventionel pengepolitisk foranstaltning med de konsekvenser, der følger deraf for så vidt angår kontrollen med foranstaltningen.

b)      ECB’s kompetencer og OMT-programmet

123. Efter disse betragtninger vil jeg koncentrere mig om to aspekter, som jeg anser for væsentlige for en dækkende besvarelse af det første af de præjudicielle spørgsmål, som BVerfG har forelagt.

124. Det skal for det første undersøges, om et program som OMT-programmet kan kvalificeres som en pengepolitisk foranstaltning, eller om det snarere er en økonomipolitisk foranstaltning og dermed falder uden for ECB’s kompetenceområde. I denne forbindelse vil jeg nærmere behandle de tekniske kendetegn ved programmet, som BVerfG har fremhævet. Såfremt OMT-programmet kan kvalificeres som en pengepolitisk foranstaltning, hvilket jeg foreslår, skal det således vurderes på grundlag af proportionalitetsprincippet som omhandlet af artikel 5. stk. 4, TEU.

i)      OMT-programmet og den økonomiske politik i EU og medlemsstaterne som grænse for ECB’s kompetence

–       EU’s økonomiske og monetære politik

125. Som allerede anført spørger BVerfG om, hvorvidt ECB med sin godkendelse af OMT-programmet vedtog en økonomipolitisk, og ikke en pengepolitisk, foranstaltning, og derved krænkede den kompetence, som i henhold til artikel 119, stk. 1, TEUF tilkommer Rådet og medlemsstaterne.

126. En betragtning af EU’s primærret viser, at artikel 119, stk. 1, TEUF kort beskriver hovedelementerne i EU’s økonomiske politik således, at den bygger »på snæver samordning af medlemsstaternes økonomiske politikker, på det indre marked og på fastlæggelse af fælles mål, og som føres i overensstemmelse med princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence«. Selv om bestemmelsen er affattet generelt og derfor er flertydig, indeholder den imidlertid de grundlæggende og afgørende elementer af de aspekter af den økonomiske politik, der er omfattet af EU’s kompetence.

127. Traktaterne bidrager imidlertid ikke til definitionen af Unionens enekompetence for så vidt angår den monetære politik. Dette blev fastslået af Domstolen i dom Pringle, og den antog følgelig, at den var nødt til som eneste kriterium at anvende de mål for den monetære politik, som fremgår af EUF-traktaten (65). Hovedformålet med Unionens monetære politik, prisstabilitet, og understøttelse af de generelle økonomiske politikker i Unionen, udgør hovedkriterierne i definitionen af den monetære politik (artikel 127, stk. 1, TEUF og artikel 282, stk. 2, TEUF). Det bekræftede Domstolen i Pringle-sagen, hvori den ved vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt en traktatændring var omfattet af det pengepolitiske område eller ej, benyttede de mål, som er fastsat for denne politik, som eneste kriterium.

128. Til trods for, at de kriterier, som traktaterne ved en umiddelbar betragtning bidrager med, er sparsomme, råder EU-retten over formålstjenlige fortolkningsværktøjer ved konstateringen af, om en afgørelse henhører under den økonomiske eller under den monetære politik.

129. Selv om det kan forekomme indlysende, er det vigtigt at bemærke, at den monetære politik indgår som en del af den generelle økonomiske politik. EU-rettens opdeling af disse to politikker er et krav, der følger af traktaternes struktur og den horisontale og vertikale kompetencefordeling inden for Unionen, men i økonomisk henseende kan man sige, at enhver pengepolitisk foranstaltning i sidste instans henhører under kategorien generel økonomisk politik, der er videre. Denne sammenhæng mellem de to politikker blev fremhævet af Domstolen selv og i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Pringle-sagen, hvori det blev fastslået, at en foranstaltning på området for den økonomiske politik ikke kan sidestilles med en foranstaltning på området for den monetære politik, blot fordi den vil kunne have indirekte virkninger for euroens stabilitet (66). Denne betragtning gælder fuldt ud ligeledes omvendt, således som det blev understreget af ECB, Kommissionen og de fleste af de medlemsstater, der deltager i den verserende sag, idet en monetærpolitisk foranstaltning ikke bliver en økonomipolitisk foranstaltning, blot fordi den indirekte vil kunne påvirke Unionens og medlemsstaternes økonomiske politik.

130. Den omstændighed, at traktaten undlader præcist at definere begrebet Unionens monetære politik, er i overensstemmelse med en funktionel forståelse af den monetære politiks rolle, hvorefter monetær politik består i enhver foranstaltning, der foretages ved hjælp af egentlige monetærpolitiske instrumenter. Såfremt en foranstaltning således hører til blandt de instrumenter, som ifølge lovgivningen kan anvendes i forbindelse med den monetære politik, er der en umiddelbar formodning for, at denne foranstaltning er resultatet af gennemførelsen af EU’s monetære politik. Det er åbenbart, at der herved er tale om en gendrivelig formodning, f.eks. hvis foranstaltningen skal varetage andre formål end dem, der fremgår af den udtømmende opregning i artikel 127, stk. 1, TEUF og artikel 282, stk. 2, TEUF.

131. I lighed hermed indeholder andre traktatbestemmelser om den monetære politik bidrag, der er relevante for en nærmere definition af denne politik. Artikel 123 TEUF og artikel 125 TEUF, som jeg vil komme nærmere ind på i forbindelse med det andet præjudicielle spørgsmål, indeholder således strenge forbud mod statslig finansiering, uanset om der er tale om monetære finansieringsforanstaltninger eller om overførsler mellem staterne. Disse forbud bekræfter, at den monetære union, til trods for, at den bygger på en idé om en solidarisk Union (artikel 2 TEU) (67), samtidig søger at opretholde finansiel stabilitet, hvorfor den bygger på et princip om budgetdisciplin, men ikke et finansielt medansvar (68).

132. For at en ECB-foranstaltning kan anses for en monetærpolitisk foranstaltning, skal dens særlige formål således være at fastholde prisstabiliteten, og den skal være truffet i form af et af de monetærpolitiske instrumenter, der udtrykkeligt fremgår af traktaterne og ikke stride mod kravene om budgetdisciplin og manglende finansielt medansvar. Såfremt den pågældende foranstaltning indebærer isolerede økonomipolitiske elementer, er den kun forenelig med ECB’s mandat, såfremt foranstaltningen skal »støtte« økonomipolitiske foranstaltninger og er underordnet i forhold til ECB’s primære formål.

–       OMT-programmet set i lyset af de afgørende kriterier for Unionens økonomiske og monetære politik

133. Det skal herefter undersøges, om OMT-programmet har karakter af en monetærpolitisk eller en økonomipolitisk foranstaltning, i hvilken forbindelse jeg vil koncentrere mig om de netop anførte kriterier. Den forelæggende ret har anført en række forskellige aspekter, der støtter, at der er tale om en økonomipolitisk foranstaltning; disse vil jeg behandle hver for sig. Forinden vil jeg imidlertid gennemgå de formål, som ECB har anført som begrundelse for OMT-programmet, og som BVerfG har rejst tvivl om og sagsøgerne forkastet. Når jeg har gennemgået de anførte begrundelser og deres retlige kvalifikation, vil jeg undersøge de aspekter, som den forelæggende ret har henvist til enkeltvist: betingelser, parallelitet, selektivitet og omgåelse.

– OMT-programmets formål

134. Som ECB udtrykkeligt har redegjort for i sine skriftlige indlæg, forekom der i sommeren 2012 et sammenfald af en række ekstraordinære omstændigheder i euroområdets økonomi: Stærkt forhøjede risikopræmier for visse medlemsstater, en betydelig volatilitet på statsobligationsmarkedet, en fragmentering af bankernes refinansiering og følgelig en stigning i virksomhedernes finansieringsomkostninger. Disse hændelser blev yderligere kraftigt påvirket af markedernes tiltagende frygt for, at den fælles valuta muligvis kunne bryde sammen, hvad enten dette var en følge af en eller flere deltagerstaters selektive udtræden eller som et resultat af en direkte opløsning af euroen og en tilbagevenden til de nationale valutaer. Disse omstændigheder er ikke i det væsentlige blevet bestridt af nogen af parterne i den foreliggende præjudicielle procedure.

135. Ifølge ECB forstyrrede de nævnte omstændigheder de konventionelle pengepolitiske instrumenter. Rentesatser for statsobligationer blev ikke længere fastsat på grundlag af kvaliteten af den ydede kredit, men afhængig af hvor debitor var placeret. En territorial fragmentering af rentesatserne for obligationer udstedt staterne i euroområdet, i mange tilfælde på betingelser, der ikke afspejlede den underliggende makroøkonomiske situation i de pågældende stater, udgjorde ifølge ECB en alvorlig hindring for bankens monetære politik, idet den er afhængig af forskellige pengepolitiske transmissionsmekanismer eller ‑kanaler. Da statsobligationsmarkedet, der er en af de centrale pengepolitiske transmissionskanaler, var ramt af en så alvorlig forstyrrelse, mistede ECB en stor del af den margen, som den ellers råder over med henblik på at opfylde det mandat, som den er tillagt i henhold til traktaterne.

136. På baggrund af disse faktiske omstændigheder skulle OMT-programmet ifølge ECB opfylde et dobbelt formål, nemlig et direkte og et indirekte: For det første tilstræbtes det, at de rentesatser, der forlangtes for statsobligationer fra en medlemsstat, reduceredes, således at rentespændet efterfølgende »normaliseredes«, og ECB’s pengepolitiske instrumenter herigennem blev retableret.

137. Visse af sagsøgerne i tvisten i hovedsagen har gjort gældende, at ECB’s formål derimod snarere var at »redde den fælles valuta«, idet ECB påtog sig rollen som »lender of last resort« for medlemsstaterne, for derigennem at afbøde strukturelle mangler ved valutaunionen. Jeg tror ikke, at der findes overbevisende argumenter, der støtter dette. Den omstændighed, at ECB i månedsoversigten august 2012 som led i de foranstaltninger, der mundede ud i ECB’s meddelelse af 6. september samme år, henledte opmærksomheden på sammenhængen mellem dette program og »euroens irreversibilitet«, forekommer mig ikke tilstrækkeligt til at rejse tvivl om det konstante og gentagne forsvar for formålene med OMT-programmet, som ECB har anført siden programmets annoncering og frem til den foreliggende sag (69).

138. Som følge heraf og i betragtning af sagens faktiske omstændigheder og det formål, som ECB har anført, mener jeg derfor, at der er tilstrækkeligt grundlag for at antage, at de anførte formål med OMT-programmet principielt kan anerkendes som værende legitime. Hverken de faktiske begivenheder i sommeren 2012, eller den situation, som forskellige medlemsstater befandt sig i på statsobligationsmarkederne, kan diskuteres, hvortil kommer, at det må anerkendes, at ECB råder over en betragtelig skønsmargin ved sin vurdering af faktiske omstændigheder

139. Jeg er følgelig af den opfattelse, at de af ECB beskrevne formål med OMT-programmet kan accepteres, i og med at det anerkendes, at ECB’s hensigt med annoncering af OMT-programmet var at varetage monetærpolitiske mål. Det er et andet spørgsmål, om efterprøvelsen af OMT-programmet fører til et modsat resultat. I denne forbindelse henviser den forelæggende ret til forskellige omstændigheder, som efter dens opfattelse betyder, at OMT-programmet er en økonomipolitisk foranstaltning, og som jeg vil behandle i det følgende.

– Betingelser og parallelitet

140. BVerfG har behandlet to aspekter, der kan vurderes under ét. BVerfG finder, at den omstændighed, at OMT-programmet er betinget af, at der findes et finansielt støtteprogram til fordel for en eller flere medlemsstater, hvis obligationer er genstand for opkøb på det sekundære marked, mens ECB knytter formålene med OMT-programmet og formålene med det finansielle støtteprogram sammen, bekræfter ifølge BVerfG, at ECB handler inden for området for den økonomiske politik, ikke den monetære politik (70). Denne opfattelse deles af alle sagsøgerne i tvisten i hovedsagen, omend ikke altid med samme begrundelse.

141. ECB har henvist til, at OMT-programmet kun aktiveres, såfremt en stat i euroområdet er omfattet af et finansielt støtteprogram under ESM eller EFSF, således at betingelserne i henhold til dette program garanterer, at gennemførelsen af OMT-programmet ikke forleder de berørte medlemsstater til eftergivenhed ved gennemførelsen af de nødvendige strukturreformer – hvilket generelt betegnes som »moralsk risiko« (»moral hazard«) (71). Ifølge ECB kan opkøb af statsobligationer på det sekundære marked ikke betragtes som en ubetinget støtteforanstaltning, da ECB i det væsentlige kun intervenerer, såfremt de strukturreformer, der er fastsat ifølge det pågældende finansielle støtteprogram, er blevet foretaget. ECB finder, at risikoen ved et indgreb i forbindelse med den økonomiske politik udlignes af den neutraliserende virkning for så vidt angår den »moralske risiko«, som en væsentlig ECB-intervention på det sekundære marked for statsobligationer kunne indebære.

142. Sagsøgernes argumentation er ikke helt uden grundlag. Selv om ECB har hævdet, at den omstændighed, at OMT-programmet er knyttet til krav om overholdelse af det finansielle støtteprogram, er en betingelse, som ECB selv har fastsat, og som til enhver tid kan ændres, har sagsøgerne og især Die Linke understreget, at ECB ikke blot har henvist til et støtteprogram, som banken overhovedet ikke deltager i. Den deltager derimod aktivt i udformningen af sådanne finansielle støtteprogrammer. Henset til ECB’s »dobbeltrolle« dels som kreditor for statsobligationer, dels som tilsynsførende for og forhandler med hensyn til et finansielt støtteprogram, som er gældende for samme stat på makroøkonomiske betingelser, forekommer bankens argumentation yderst tvivlsom.

143. Jeg er i det væsentlige enig i dette argument. Selv om ECB i pressemeddelelsen af 6. september 2012 betinger gennemførelsen af OMT-programmet til, at de forpligtelser, der følger af et finansielt støtteprogram faktisk opfyldes, hersker der ikke tvivl om, at ECB’s rolle i disse finansielle støtteprogrammer går ud over blot ensidig tiltrædelse. Såvel reglerne om ESM (72), som erfaringen fra gennemførte eller endnu igangværende finansielle støtteprogrammer viser tydeligt, at ECB har en betydelig, for ikke at sige afgørende (73), rolle i forbindelse med udarbejdelsen, godkendelsen og regelmæssig overvågning af disse programmer. For det andet har Die Linke i deres skriftlige og mundtlige indlæg anført, at betingelserne for de finansielle støtteprogrammer, der hidtil er blevet indrømmet, og som ECB aktivt deltog i, har haft væsentlige makroøkonomiske virkninger for såvel de berørte staters nationaløkonomi, som for hele euroområdet. Denne konstatering turde bekræfte, at ECB med sin deltagelse i de nævnte støtteprogrammer aktivt har medvirket i foranstaltninger, der på visse betingelser kan fortolkes således, at går ud over at »støtte« den økonomiske politik.

144. ESM-traktaten overdrager reelt ECB en række ansvarsområder under et finansielt støtteprogram, herunder deltagelse i forhandlinger og evaluering (74). ECB deltager således i udarbejdelsen af de betingelser, som pålægges en stat, der anmoder om støtte, og deltager endvidere senere i kontrollen med, at disse betingelser, der har stor betydning for programmets faktiske fortsættelse og eventuelt ophør, overholdes. Disse opgaver deles af ECB og Kommissionen, selv om ESM-traktaten har overdraget endnu vigtigere funktioner til Kommissionen.

145. For at OMT-programmet kan kvalificeres som en pengepolitisk foranstaltning er det – som allerede nævnt – uomgængeligt nødvendigt, at dets formål falder inden for rammerne af denne politik, og at de instrumenter, der benyttes, er af egentlig pengepolitisk art. Kravet om, at OMT-programmet er knyttet til opfyldelse af de finansielle støtteprogrammer, kan begrundes med en utvivlsomt legitim interesse i at udelukke den mindste skygge af »moralsk risiko«, som en markant intervention fra ECB på statsobligationsmarkedet ville kunne fremkalde. Den omstændighed, at institutionen deltager aktivt under gennemførelsen af de finansielle støtteprogrammer, kan bevirke, at OMT-programmet bliver til mere end en pengepolitisk foranstaltning, for så vidt det ensidigt er knyttet til disse programmer. Det er nemlig ikke det samme, at opkøb af statsobligationer ensidigt knyttes sammen med krav om opfyldelse af betingelser, som fastsættes af tredjemand, som hvis dette sker, når denne tredjemand ikke reelt er en tredjemand. Under disse omstændigheder kan det betingede opkøb af statsobligationer ændre karakter, så det bliver et yderligere instrument i betingelserne. Alene den omstændighed, at det kan opfattes som et instrument i de makroøkonomiske betingelser, kan være tilstrækkeligt til at modvirke, eller sågar ødelægge, de pengepolitiske formål, som søges opnået med OMT-programmet.

146. Det er korrekt, at ECB altid vil kunne lægge pres på en stat, der er omfattet af et finansielt støtteprogram, når den, uanset om det er ensidigt, knytter OMT-programmet til krav om opfyldelse af betingelser, der er blevet aftalt under ESM. Det er imidlertid nødvendigt at sondre mellem en foranstaltning, der skal udelukke den »moralske risiko«, således som der kan være tale om ved ensidig binding til betingelser i et finansielt støtteprogram, og en foranstaltning, der samlet betragtet indbefatter ECB, der som institution fører forhandlinger vedrørende disse betingelser og navnlig deltager direkte i overvågningen af dem (75).

147. Jeg mener således sammenfattende, at ECB ved sin udformning og offentliggørelse af OMT-programmet ikke foretog en korrekt afvejning af betydningen af dens deltagelse i disse finansielle støtteprogrammer i relation til den pengepolitiske karakter af OMT-programmet, for så vidt som programmet åbner op for en større sammenhæng af finansielle støtteprogrammer under EMS, som ECB deltager i.

148. Henset hertil skal de umiddelbare følger for kvalificeringen af OMT-programmet som led i Unionens monetære politik undersøges.

149. Den anførte konklusion er efter min opfattelse ikke til hinder for, at ECB regelmæssigt deltager i finansielle støtteprogrammer, således som det er fastsat i ESM-traktaten. Vedtagelse af et finansielt støtteprogram er på ingen måde forudsætningen for, at de omstændigheder, der kræves for, at ECB iværksætter OMT-programmet, senere indtræder.

150. Hvis der skulle opstå ekstraordinære omstændigheder, der giver anledning til iværksættelse af OMT-programmet, er det af afgørende betydning for, at dette program kan bevare sin funktion som pengepolitisk foranstaltning, at ECB efterfølgende ikke på nogen måde direkte deltager i gennemførelsen af det finansielle støtteprogram for den pågældende stat. Der er intet til hinder for, at ECB holdes underrettet og endog høres (76), men det er under alle omstændigheder udelukket, at ECB under et igangværende OMT-program fortsat deltager i overvågningen af det finansielle støtteprogram, som medlemsstaten er omfattet af, når ECB samtidig yder en omfattende støtte til fordel for denne på det sekundære marked for statsobligationer. Jeg mener således, at denne funktionelle distance mellem de to programmer skal overholdes, for at OMT-programmet kan bevare sin karakter af en pengepolitisk foranstaltning, der udelukkende har til formål at retablere de pengepolitiske transmissionskanaler.

151. Henset til de anførte betragtninger er det følgelig min konklusion, at OMT-programmet skal kvalificeres som en pengepolitisk foranstaltning, forudsat at ECB – hvis OMT-programmet iværksættes – afholder sig fra på nogen måde at foretage direkte indgreb i finansielle støtteprogrammer under ESM eller EFSF.

– Selektiv karakter

152. Den anden omstændighed, som ifølge den forelæggende ret kan rejse tvivl om OMT-programmets pengepolitiske karakter, er den såkaldte »selektive« karakter, dvs. det forhold, at en foranstaltning kan finde anvendelse på en eller flere stater, men under ingen omstændigheder på alle stater i euroområdet. Dette strider mod ECB’s sædvanlige praksis, hvorefter foranstaltninger gælder hele euroområdet, ikke enkelte territoriale økonomiske segmenter. Den selektive karakter vil endvidere ifølge BVerfG føre til en fordrejning af markedets finansieringsbetingelser, hvilket eventuelt kan have en negativ virkning i forhold til statsobligationer fra andre medlemsstater.

153. Jeg anser ikke denne indsigelse for overbevisende, idet den ikke godtgør, at den selektive karakter som sådan fører til, at OMT-programmet bliver en økonomipolitisk foranstaltning. På den ene side har ECB overbevisende argumenteret for, at de rentespænd, der kan blokere de pengepolitiske transmissionskanaler, vedrører statsobligationer fra en gruppe medlemsstater. Denne omstændighed er netop begrundelsen for OMT-programmet, idet det ellers ikke ville være nødvendigt at knytte gennemførelsen af programmet til et finansielt støtteprogram. Den selektive karakter er således blot den logiske følge af et program, der tilsigter at fjerne en opstået blokering i visse medlemsstater. Hvorvidt denne omstændighed ændrer markedet eller skader andre medlemsstaters statsobligationer, berører ikke kvalificeringen af OMT-programmet som en pengepolitisk foranstaltning, da programmets effektivitet kun kan sikres, såfremt det retter sig mod statsobligationer fra de berørte stater.

154. Jeg mener derfor, at den omstændighed, at OMT-programmet anvendes selektivt i forhold til en eller flere medlemsstater i euroområdet, ikke rejser tvivl om programmets pengepolitiske karakter som omhandlet af artikel 127, stk. 1, TEUF og artikel 282, stk. 1, TEUF.

– Omgåelse

155. BVerfG har endelig anført, at de forpligtelser og betingelser, der er fastsat i de finansielle støtteprogrammer, kan omgås ved hjælp af OMT-programmet, da de betingelser, der gælder for ESM’s opkøb af statsobligationer på det sekundære marked som fastsat ved artikel 18 og artikel 14 i ESM-traktaten, er strengere end betingelserne i OMT-programmet. Dette giver ECB mulighed for at opkøbe statsobligationer på markedsbetingelser, der er gunstigere for den berørte stat, hvorved de krav, der gælder for ESM, kan omgås.

156. Henset til min ovenfor anførte gennemgang af betænkelighederne ved betingelser og parallelitet kan dette argument vanskeligt accepteres. Når det nemlig som ovenfor er blevet fastslået, at den omstændighed, at OMT-programmet, som jeg skitserede ovenfor, er selvstændigt i forhold til de finansielle støtteprogrammer, har betydning som et element, der garanterer den pengepolitiske karakter af den omhandlede foranstaltning, er det en logisk følge heraf, at ECB selv skal fastsætte de krav, institutionen stiller, for erhvervelse af statsobligationer.

157. Jeg mener, at problemerne ikke i så høj grad skyldes den abstrakte omstændighed, at kravene kan variere fra den ene institution til den anden, som de konkrete krav, som ECB stiller. Hvis man derimod udelukkende anvender den forelæggende rets perspektiv, mener jeg ikke, at den omstændighed, at ECB ikke er omfattet af samme krav som ESM, fører til, at OMT-programmet bliver en økonomipolitisk foranstaltning.

– Foreløbig konklusion

158. I betragtning af det anførte mener jeg, at OMT-programmet, således som det fremgår af pressemeddelelsen af 6. september 2012, indgår som del af en monetær politik, som ved traktaten er blevet overdraget til ECB, og ikke udgør en økonomipolitisk foranstaltning, forudsat at ECB under hele gennemførelsen af et eventuelt OMT-program undlader alle former for direkte indgreb i de finansielle støtteprogrammer, som OMT-programmet er knyttet til.

ii)    Efterprøvelse af OMT-programmets proportionalitet (artikel 5, stk. 4, TEU)

159. Denne konklusion, hvorefter OMT-programmet i den annoncerede form indgår som led i ECB’s monetære politik, siger imidlertid ikke noget om, hvorvidt foranstaltningen er forholdsmæssig. I denne forbindelse har en række af sagens parter forsvaret programmet med henvisning til de elementer, der indgår i proportionalitetsundersøgelsen.

160. Varetagelsen af en kompetence, der må kvalificeres som ukonventionel, skal mindst opfylde to betingelser. For det første må det kræves, at udøvelsen af denne kompetence ikke strider imod andre primærretlige bestemmelser. Dette vil blive behandlet i forbindelse med besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål, der vedrører forbuddet mod monetær finansiering af medlemsstaterne.

161. For det andet er det i forbindelse med en foranstaltning, som må kvalificeres som ukonventionel, og som begrundes med henvisning til ekstraordinære omstændigheder, uomgængeligt nødvendigt at efterprøve, om princippet om tildelte beføjelser er blevet overholdt ud fra proportionalitetsprincippet (artikel 5, stk. 4, TEU). I og med at Unionen altid skal respektere proportionalitetsprincippet under udøvelse af kompetencer, der afledes af princippet om tildelte beføjelser, er denne respekt særligt påkrævet, når der er tale om udøvelse af kompetencer, der udøves som følge af ekstraordinære omstændigheder.

162. Det må imidlertid konstateres, at den foreliggende retssag frembyder en særlig vanskelighed for så vidt angår proportionalitetskontrollen af den anfægtede foranstaltning. Som allerede nævnt er OMT-programmet som foranstaltning ufuldstændig, ikke alene fordi dets formelle vedtagelse er blevet udskudt til et senere, ubestemt tidspunkt, men tillige fordi det faktisk endnu ikke konkret er blevet gennemført. Programmets grundlæggende træk er ganske vist bekendt, men det er klart, at de langt fra er så komplette, som hvis de fremgik af en retsakt. En fuldstændig proportionalitetskontrol kan først finde sted, når det er muligt at betragte en sådan eventuel regulering.

163. Henset hertil må den efterprøvelse, som Domstolen skal foretage, først og fremmest koncentrere sig om foranstaltningen, således som den blev annonceret i september 2012, selv om de tekniske kendetegn, som ECB offentliggjorde, eventuelt vil kunne give visse indikationer for det tilfælde, at programmet faktisk bliver bragt i anvendelse.

164. Med disse bemærkninger vil jeg begynde min gennemgang med at henlede opmærksomheden på et forhold, som jeg anser for fundamentalt, og som skal behandles inden proportionalitetskontrollen: den uomgængeligt nødvendige begrundelse for OMT-programmet. Derefter vil jeg efterprøve programmets tekniske kendetegn på grundlag af de tre elementer, der indgår i proportionalitetsprincippet, dvs. egnethed, nødvendighed og forholdsmæssighed i snæver forstand.

–       Forudsætning for proportionalitet: Godtgørelse af de omstændigheder, der begrunder OMT-programmet

165. Samtlige EU-institutioner har pligt til at begrunde deres retsakter (artikel 296, stk. 2, TEUF). Denne forpligtelse skyldes hensynet til gennemsigtighed samt tillige til den retlige kontrol: En effektiv retlig kontrol er først mulig, såfremt myndigheden har begrundet sin beslutning. Domstolen har ved talrige lejligheder henvist til dette dobbelte formål med begrundelsespligten (77), der ligeledes gælder for en foranstaltning, som den tvisten i hovedsagen angår.

166. ECB skal således, når institutionen bringer et program som OMT-programmet i anvendelse i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet redegøre for alle de omstændigheder, der kræves som begrundelse for bankens intervention på det sekundære marked for statsobligationer. Det er med andre ord uomgængeligt nødvendigt, at den først redegør for de usædvanlige og ekstraordinære omstændigheder, der har foranlediget den til at vedtage en ukonventionel foranstaltning som den omhandlede.

167. I denne henseende skal ECB for det første give præcise oplysninger, der godtgør, at der er tale om en væsentlig ændring af markedsvilkårene, hvorved der er blevet forårsaget en ekstern forstyrrelse af de pengepolitiske transmissionskanaler. ECB skal ligeledes påvise, i hvilket omfang dens transmissionskanaler er blevet blokeret, hvilket ikke er gjort alene med rene deklaratoriske udsagn. ECB skal derimod redegøre for faktiske omstændigheder, der bekræfter blokeringen. Disse grunde skal endelig meddeleles offentligt, i hvilken forbindelse det skal sikres, at uomgængeligt nødvendige aspekter, hvis offentliggørelse kan skade programmets effektivitet, behandles fortroligt. Det almindelige udgangspunkt er imidlertid, at begrundelsen skal være fuldstændig gennemsigtig.

168. ECB skal nøje overholde disse kriterier, som er et uundværligt grundlag ved en senere retlig kontrol.

169. Det fremgår klart af disse betragtninger, at pressemeddelelsen af 6. september 2012, der skulle angive hovedtrækkene i OMT-programmet, praktisk talt ikke indeholder henvisning til præcise omstændigheder, der kan begrunde vedtagelsen af et program som OMT-programmet. Først ECB-formanden, Mario Draghis indledende bemærkninger på pressekonferencen samme dag gjorde det muligt at identificere den nødsituation, der kunne begrunde vedtagelsen af programmet (78). Dette betyder, at vi i relation til begrundelsen for den annoncerede foranstaltning er nødt til at arbejde ud fra de oplysninger, der blev givet på daværende tidspunkt. ECB har i øvrigt under den verserende sag givet omfattende yderligere oplysninger vedrørende den nødsituation, som institutionen angiveligt stod over, som anført i punkt 115, 116, 117, 134, 135 og 136 i nærværende forslag til afgørelse.

170. Endelig vil jeg med henblik på proportionalitetskontrollen med OMT-programmet således lægge de oplysninger, som er fremkommet under den foreliggende sag, til grund; men jeg vil indtrængende erindre om, at såfremt programmet gennemføres, skal såvel den retsakt, hvorved det udformes, som gennemførelsen af det, opfylde de begrundelseskrav, som er beskrevet i punkt 166 og 167 i nærværende forslag til afgørelse.

–       Prøvelse af egnetheden

171. Når jeg nu kommer til de enkelte elementer i proportionalitetsprincippet, skal det for det første efterprøves, om en ukonventionel foranstaltning som OMT-programmet objektivt set er egnet til at varetage de anførte pengepolitiske formål. Det drejer sig således om at efterprøve foranstaltningens kohærens, henset til kausaliteten mellem midler og formål (79).

172. Ingen af parterne i den foreliggende sag har bestridt, at annonceringen af OMT-programmet førte til et betydeligt fald i rentesatserne for statsobligationer fra visse medlemsstater. Efter deres opfattelse er denne følge bevis for OMT-programmets egnethed, idet det når allerede dets annoncering har en nærmest omgående virkning på markederne, må forventes, at dets gennemførelse i en eller flere medlemsstater vil have en mindst tilsvarende virkning. Det er åbenbart, at denne påstand er omfattet af alle mulige forbehold, der aktuelt ikke kan forudsiges, men som udgangspunkt giver den virkning, som annonceringen af OMT-programmet medførte, en indikation af foranstaltningens effektivitet.

173. Det er imidlertid åbenbart, at virkningerne af annonceringen af OMT-programmet ikke kan være det eneste kriterium for efterprøvelsen af, om foranstaltningen er egnet, idet de er blot indicier, omend af en vis vægt. Det skal derfor – med respekt af ECB’s vide skøn – nærmere undersøges, om de forskellige elementer i OMT-programmet objektivt set er egnede til opnåelse af de anførte formål.

174. Det umiddelbare formål med OMT-programmet er sænkelse af rentesatserne for statsobligationer fra visse medlemsstater. Midlet består i opkøb af statsobligationer fra visse stater i euroområdet på de betingelser, der blev meddelt på pressekonferencen den 6. september 2012. Der er tale om et opkøb, der er betinget af den forudgående eksistens af et – fuldstændigt eller præventivt – finansielt støtteprogram. ECB begrænser sig endvidere til opkøb af obligationer i den kortere ende af rentekurven, navnlig obligationer med en løbetid på mellem et og tre år.

175. Objektivt betragtet er et program som OMT-programmet, der fokuserer på opkøb af statsobligationer, egnet til at bevirke en sænkning af rentesatserne for statsobligationer fra de berørte stater. Ingen af parterne i den foreliggende sag har bestridt dette. Denne sænkning fører til, at der på ny opnås en vis finansiel normalitet i de berørte medlemsstater, hvilket bevirker, at ECB kan gennemføre sin monetære politik under betingelser, der er præget af større sikkerhed og stabilitet. Denne konstatering betyder ikke, at en sådan normalitet ikke indebærer risici, hvilket vil fremgå af det følgende. Ved egnethedsvurderingen skal der imidlertid foretages en undersøgelse af den logiske sammenhæng mellem midler og formål, som jeg anser for at foreligge i denne sag.

176. Jeg mener derfor, at OMT-programmet, således som det blev annonceret den 6. september 2012, er en foranstaltning, der er egnet til at nå de mål, som ECB tilstræber.

–       Efterprøvelse af nødvendigheden

177. Selv om den foranstaltning, der er genstand for efterprøvelsen, må anses for egnet, kan det se ud som om de anvendte midler alligevel ikke er nødvendige ved en sammenligning med de alternativer, som institutionen har til rådighed (80). Henset hertil skal det undersøges, om ECB har vedtaget en foranstaltning, der er uomgængeligt nødvendig for at nå de mål, som tilstræbes med OMT-programmet.

178. For det første sikrer den omstændighed, at OMT-programmet er begrænset til tilfælde, hvor en medlemsstat deltager i et finansielt støtteprogram, at der er tale om en begrænset foranstaltning, der er forbeholdt særlige konkrete tilfælde. OMT-programmet er ikke et middel, der skal anvendes til generel intervention i alle mulige situationer på det sekundære marked for statsobligationer. Selv når der foreligger en forstyrrelse af de pengepolitiske transmissionskanaler, kan OMT-programmet kun sættes i værk, såfremt en medlemsstat er omfattet af et makroøkonomisk tilpasningsprogram eller et præventivt program under EFSF/ESM. Allerede denne omstændighed begrænser antallet af situationer, hvor ECB kan intervenere på det sekundære marked for statsobligationer, betydeligt, hvilket er i overensstemmelse med, at vi her har at gøre med en ukonventionel pengepolitisk foranstaltning, der som sådan har karakter af en undtagelse og er tilpasset særlige konkrete tilfælde. Den omstændighed, at ECB betinger iværksættelse af OMT-programmet af forudgående tiltrædelse af et finansielt støtteprogram, bekræfter foranstaltningens karakter af en undtagelse, og betinger det – efter min opfattelse med rette – af en forudsætning om, at der er tale om et undtagelsestilfælde.

179. Det fremgår endvidere af sagens akter, at gennemførelsen af OMT-programmet allerede efter sin karakter vil være tidsbegrænset. Som Den Franske Republik med rette har anført, kan et program som OMT-programmet alene være konjunkturafhængigt (81). Det fremgår såvel af pressemeddelelsen som af ECB’s erklæringer, at programmet i givet fald vil finde anvendelse i den nødvendige periode, indtil rentesatserne for den eller de berørte stater når det niveau, der må anses for sædvanligt for markedet (82). OMT-programmets opgave består ikke blot i at nedbringe de finansielle omkostninger for en stat, men at retablere dem på et niveau, der svarer til statens makroøkonomiske realitet. Når dette mål er nået, og forstyrrelsen af transmissionskanalerne er bragt til ophør, afsluttes OMT-programmet, da denne foranstaltning kun kan anvendes, når det er strengt nødvendigt.

180. I en så delikat situation som den foreliggende er enhver ændring af omstændigheder (og dermed også deres ekstraordinære karakter) af betydning ved prøvelse af nødvendigheden. I denne forbindelse mener jeg, at ECB’s adfærd i september 2012, hvor institutionen nøjedes med at annoncere de tekniske kendetegn for programmet, afspejlede en vurdering af, hvordan situationen på finansmarkederne udviklede sig, hvilket er i overensstemmelse med efterprøvelsen af nødvendighedskriteriet.

181. Afslutningsvis skal jeg behandle den mulighed, som BVerfG har anført, nemlig at OMT-programmet ved en fortolkning i overensstemmelse med traktaten ville kunne tillægges andre tekniske kendetegn end dem, der er nævnt i pressemeddelelsen af 6. september 2012, hvilket har fremkaldt tvivl hos BVerfG om, hvorvidt foranstaltningen er gyldig. Denne mulighed skal efterprøves her som led i efterprøvelsen af nødvendighedskriteriet, idet OMT-programmet vil falde under denne kontrol, såfremt der findes en mindre indgribende, alternativ foranstaltning, som anført af den forelæggende ret i forelæggelsesafgørelsens præmis 100.

182. Jeg mener imidlertid, at de alternativer, som den forelæggende ret har foreslået, indebærer risiko for, at der skabes alvorlig tvivl om OMT-programmets effektivitet. Som ECB og Kommissionen har anført, må det forventes, at en ex ante-begrænsning af omfanget af opkøb af statsobligationer kan underminere den effektivitet på det sekundære marked, som tilstræbes med interventionen, og kan føre til spekulationsforretninger.

183. I lighed hermed forekommer det korrekt, at anerkendelse af status som privilegeret kreditor ville kunne rejse tvivl om den status, der tilkommer ECB’s øvrige kreditorer, og dermed indirekte om den endelige betydning for obligationernes værdi på det sekundære marked. Som Kommissionen har understreget, ville den omstændighed, at opkøb af statsobligationer fra den berørte stat ville blive mindre attraktiv for investorerne – og ikke det modsatte – samtidig øge efterspørgslen efter disse obligationer, med et deraf følgende fald i rentesatsen. Anerkendelse af at ECB har status som ikke-privilegeret kreditor medvirker således til at sikre en mere effektiv normalisering af markedsprisen for statsobligationer, hvilket igen bidrager til at sikre deres solvens på mellemlang og lang sigt, og følgelig til at mindske de dermed forbundne risici.

184. Jeg mener derfor, at de beskyttelsesforanstaltninger, som ECB har truffet, er tilstrækkelige til at slutte, at OMT-programmet, således som det er beskrevet i pressemeddelelsen, opfylder nødvendighedskriteriet, for så vidt som de bekræftes i den retsakt, hvorved programmet i givet fald sættes i kraft.

–       Efterprøvelse af proportionaliteten i snæver forstand

185. Det skal endelig undersøges, om samtlige elementer i den pågældende foranstaltning, er behørigt afvejet indbyrdes, således at de ikke er uforholdsmæssige.

186. Ved efterprøvelsen af proportionaliteten i snæver forstand skal der på dette tredje trin foretages en afvejning af, om »fordelene« ved den omhandlede foranstaltning, henset til omstændighederne i den foreliggende sag, overstiger »omkostningerne« (83). Det er åbenbart, at der skal foretages en vurdering af de samlede fordele og omkostninger, der kan beskrives som følger: På den ene side tillader OMT-programmet, at ECB intervenerer i en undtagelsessituation, for at retablere dens pengepolitiske instrumenter og herigennem sikre effektiviteten af dens mandat. På den anden side er der tale om en foranstaltning, der udsætter ECB for en finansiel risiko, foruden den »moralske risiko«, der opstår som følge af den kunstigt fremkaldte værdiændring af statsobligationer fra den berørte stat.

187. Jeg tillader mig på ny at erindre om, at der ved den efterprøvelse af proportionalitet, som skal foretages i denne sag, skal indrømmes ECB et vidt skøn. Det betyder – navnlig på tredje trin af proportionalitetskontrollen – at ECB ved den afvejning, som skal foretages i en situation som den, der har givet anledning til OMT-programmet, råder over en vid skønsmargen, så længe der ikke forekommer åbenbart uforholdsmæssige ubalancer.

188. Det bemærkes endvidere, at det først er muligt endeligt at vurdere proportionaliteten stricto sensu for så vidt angår et program som OMT-programmet, efter at det er blevet sat i værk, særligt henset til dets omfang. De følgende betragtninger vil være baseret på de af programmets kendetegn, der fremgår af pressemeddelelsen.

189. Såvel sagsøgerne som BVerfG har henvist til, at gennemførelsen af OMT-programmet udsætter ECB, og i sidste instans medlemsstaternes skatteydere, for en uforholdsmæssig risiko, hvis yderste konsekvens kunne være, at institutionen bliver insolvent. Dette er helt åbenbart en høj og tungtvejende omkostning, der kan forpurre de fordele, som følger af OMT-programmet.

190. Som Peter Gauweilers repræsentant nærmere har beskrevet, bevirker anvendelsen af OMT-programmet, at ECB i vidt omfang regnskabsfører værdipapirer af tvivlsom bonitet, der ved misligholdelse kan føre til, at ECB bliver insolvent. Den omstændighed, at OMT-programmet ikke indeholder nogen form for begrænsning af omfanget af opkøb, bevirker derfor, at denne teoretiske situation bliver en reel mulighed, hvilket bekræfter, at foranstaltningen er uforholdsmæssig.

191. I denne forbindelse har ECB i sine skriftlige og mundtlige indlæg henvist til, at interventionerne på det sekundære marked for statsobligationer er omfattet af kvantitative begrænsninger, der ganske vist hverken er fastsat på forhånd eller fremgår af lov. OMT-programmet kan ikke annonceres som et begrænset opkøbsprogram, idet dette ville kunne foranledige spekulative angreb, som kunne underminere dets formål. Foranstaltningens potentiale ville ligeledes gå tabt, såfremt ECB offentliggjorde det præcise omfang af opkøbet. Den løsning, som ECB har valgt, består derfor i at annoncere, at der ikke på forhånd er fastsat kvantitative begrænsninger, dog uden præjudice for den omstændighed, at institutionen har beregnet sine egne interne kvantitative begrænsninger, hvis størrelse ikke kan afsløres af strategiske årsager, der i det væsentlige skal sikre OMT-programmets effektivitet.

192. Ud fra en betragtning af proportionalitetsprincippet i snæver forstand mener jeg ikke, at en manglende kvantitativ ex ante-begrænsning i sig selv er tilstrækkelig til, at foranstaltningen må anses for uforholdsmæssig.

193. Enhver transaktion på et finansielt marked indebærer reelt en risiko, som deles af alle aktører. De forrentninger, som de finansielle markeder tilbyder investorerne, står i forhold til den påtagne risiko, der igen i almindelighed afhænger af, om investeringen må forventes at blive en succes eller en fiasko. Statsobligationsmarkedet er som alle andre markeder undergivet denne logik. Enhver investor, der deltager på dette marked, er klar over, at investeringers succes afhænger af tilfældige og uforudseelige faktorer.

194. Som bekendt intervenerer centralbankerne på statsobligationsmarkedet, da opkøb og genkøbsaftaler vedrørende statsobligationer hører til de pengepolitiske instrumenter, hvormed de kan kontrollere det monetære grundlag. Ved interventioner på dette marked påtager centralbankerne sig altid en vis risiko, en risiko, som medlemsstaterne ligeledes påtog sig, da de besluttede at oprette ECB.

195. Ud fra disse præmisser ville indsigelserne om, at den risiko, som ECB påtog sig, var for stor, være begrundede, såfremt institutionen ville foretage opkøb af et omfang, der uundgåeligt ville føre til en situation, hvor der måtte påregnes insolvens. OMT-programmet synes imidlertid ikke at lægge op til en sådan situation; begrundelsen for dette vil jeg behandle i det følgende.

196. Således som OMT-programmet er udformet, indebærer det ganske vist en risiko for ECB, men ikke nødvendigvis en insolvensrisiko. Risikoen findes, da der foretages opkøb af obligationer fra stater i finansielle vanskeligheder med begrænset evne til at opfylde deres gældsforpligtelser. Det er åbenbart, at ECB med opkøb af obligationer fra en stat i denne situation påtager sig en risiko, men der efter min opfattelse ikke herved tale om risici, der er kvalitativt forskellige fra de risici, som ECB ville kunne påtage sig på andre tidspunkter som led i bankens sædvanlige virksomhed.

197. Det accepteres i vidt omfang, at den omstændighed, at en stat har likviditetsproblemer, ikke nødvendigvis betyder, at den står over for ikke at kunne betale sin gæld. En stat kan midlertidigt have likviditetsproblemer og til trods herfor alligevel være solvent. De successive kriser i 1980’erne og 1990’erne bekræfter dette (84). Den omstændighed, at OMT-programmet fokuserer på statsobligationer udstedt af en eller flere stater, der er omfattet af et finansielt støtteprogram, betyder derfor ikke automatisk, at staten eller staterne bliver helt eller delvist betalingsudygtige. Den omstændighed, at denne eller disse stater er underlagt betingelser, der skal forbedre deres makroøkonomiske grundlag, er snarere en bekræftelse af, at et finansielt støtteprogram yder den berørte stat tilstrækkelig hjælp til for fremtiden at opfylde sine forpligtelser, navnlig da der er tale om stater, der er integreret på et indre marked inden for rammerne af en Union, der er baseret på samarbejde og loyalitet mellem medlemmerne.

198. OMT-programmets indirekte formål, åbning af de pengepolitiske transmissionsmekanismer, sikres ved nedsættelse af rentesatserne for statsobligationer, indtil der nås et niveau, der må anses for at være i overensstemmelse med den berørte stats markeds- og makroøkonomiske situation. ECB har ved talrige lejligheder erklæret, at formålet med OMT-programmet ikke er, at sænke renterne for statsobligationer så meget, at de ligger på højde med renten i de andre medlemsstater, men til et niveau, der kan anses for at være i overensstemmelse med markedet og den makroøkonomiske situation, hvilket igen vil give banken mulighed for at anvende sine pengepolitiske instrumenter effektivt. Det må således lægges til grund, at den berørte stat netop som følge af iværksættelsen af OMT-programmet bliver i stand til at udstede statsobligationer på vilkår, der er mere holdbare for dens finanser, og hvorved dens muligheder for at opfylde sine forpligtelser øges. ECB’s intervention skal med andre ord objektivt bidrage til, at staten for fremtiden kan opfylde sine finansielle forpligtelser og dermed mindske den risiko, som ECB påtager sig med iværksættelsen af OMT-programmet.

199. Den omstændighed, at risikoens omfang er begrænset, bekræftes endelig af, at der findes kvantitative begrænsninger for opkøbet. Som ECB selv har medgivet, findes disse grænser; af strategiske hensyn offentliggøres de ikke, men de har til formål at mindske institutionens eksponering. ECB har ligeledes anført, at man vil afbryde gennemførelsen af et OMT-program, såfremt der kan iagttages en forøgelse af omfanget af statsobligationer, der udstedes af en medlemsstat, der er omfattet af programmet. Såfremt en stat således udnytter den lejlighed, som ECB’s obligationsopkøb på det sekundære marked indebærer, til at stifte uforholdsmæssig stor gæld, uanset om det sker på gunstigere vilkår end inden ECB’s intervention, vil banken ikke acceptere denne risiko. Samtlige disse omstændigheder må antages at bekræfte, at OMT-programmet vil blive suspenderet, inden der opstår en situation, hvor ECB risikerer at blive insolvent. ECB vil med andre ord ikke påtage sig risici, der indebærer fare for, at banken bliver insolvent.

200. Der er naturligvis herved tale om en vurdering, der er relateret til muligheden for en gennemførelse af OMT-programmet. Efter min opfattelse er det imidlertid uomgængeligt nødvendigt for at antage, at OMT-programmet opfylder proportionalitetsprincippet i snæver forstand, at den risikobegrænsning, som ECB har beskrevet, også reelt effektueres, når tiden er inde til at gennemføre programmet.

201. Med denne yderligere bemærkning og i betragtning af de ovenfor anførte argumenter mener jeg, at ECB med annonceringen af OMT-programmet har foretaget en afvejning af dets fordele og omkostninger, der er forholdsmæssig.

–       Foreløbig konklusion

202. Sammenfattende må det, henset til de ovenfor anførte betragtninger i nærværende forslag til afgørelse, fastslås, at det OMT-program, som ECB har vedtaget, således som det fremtræder ved de tekniske kendetegn, der beskrives i pressemeddelelsen, ikke i strid mod proportionalitetsprincippet. Herefter kan OMT-programmet anses for lovligt, forudsat at kravene til begrundelse og proportionalitet overholdes nøje i tilfælde af, at det gennemføres.

c)      Besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål

203. For så vidt angår besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål, som BVerfG har forelagt, mener jeg herefter, at OMT-programmet

–        undlader enhver form for direkte indgreb i finansielle støtteprogrammer, som OMT-programmet er knyttet til;

–        nøje overholder begrundelsespligten samt de krav, der følger af proportionalitetsprincippet.

B –    Det andet præjudicielle spørgsmål: OMT-programmets forenelighed med artikel 123, stk. 1, TEUF (forbud mod monetær finansiering af staterne i euroområdet)

204. Med sit andet spørgsmål ønsker BVerfG oplyst, om OMT-programmet, der bemyndiger ECB til at foretage opkøb af statsobligationer fra medlemsstaterne i euroområdet på det sekundære marked, er i strid med forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF, der forbyder ECB eller de nationale centralbanker at erhverve gældsbeviser direkte fra medlemsstaterne.

205. Ifølge BVerfG opfylder OMT-programmet ganske vist formelt den udtrykkelige regel i artikel 123, stk. 1, TEUF, der alene vedrører opkøb af statsobligationer på det primære marked; forbuddet kan imidlertid omgås ved hjælp af OMT-programmet, såfremt ECB’s interventioner på det sekundære marked udgør en finansiel støtteforanstaltning ved hjælp af pengepolitiske midler i lighed med opkøb på det primære marked. Til støtte for sin vurdering henviser BVerfG til forskellige tekniske kendetegn ved OMT-programmet: afkald på fordringer, risiko for tab, besiddelse af statsobligationer indtil endeligt udløb, det mulige købstidspunkt og tilskyndelse til erhvervelse på det primære marked. Alle disse omstændigheder er klare indikationer for en omgåelse af forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF.

1.      Parternes argumentation

206. Ifølge sagsøgerne, hvis argumentation i vidt omfang er sammenfaldende, strider OMT-programmet mod artikel 123, stk. 1, TEUF. I denne henseende tilslutter de sig den forelæggende rets betænkeligheder over for de enkelte elementer i programmet, der bekræfter, at programmet strider mod forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF.

207. Roman Huber har navnlig fremhævet, at opkøb af statsobligationer på det sekundære marked er udtryk for en omgåelse af forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF, specielt forbuddet i sidste led. Bruno Bandulet har henvist til den meget store risiko, som ECB påtager sig med opkøb som dem, der er fastsat i OMT-programmet, og har samtidig kritiseret den dermed forbundne kollektivisering af tab, der strider mod traktaten og »no bail-out-princippet«.

208. Johann Heinrich von Stein har ligeledes fremhævet virkningen af en omgåelse af forbuddet og har endvidere henvist til følgerne af en foranstaltning som OMT-programmet for markedet i EU. Han finder, at et massivt opkøb af offentlige obligationer vil fordreje konkurrencen på det indre marked og samtidig udgøre en tilsidesættelse af artikel 51 TEUF og protokol (nr. 27) om det indre marked og konkurrence.

209. Samtlige de medlemsstater, der har afgivet indlæg i denne sag, samt Kommissionen og ECB anser OMT-programmet for foreneligt med artikel 123, stk. 1, TEUF, da opkøb af statsobligationer på det sekundære marked udtrykkeligt er nævnt i traktaterne. De understreger, at artikel 123, stk. 1, TEUF kun indeholder forbud mod køb af gældsinstrumenter direkte hos en medlemsstat, mens artikel 18, stk. 1, i protokollen vedrørende ESCB og ECB udtrykkeligt bemyndiger ECB og centralbankerne i medlemsstaterne til at foretage denne form for operationer.

210. Den Franske Republik, Den Italienske Republik, Nederlandene, Republikken Polen og Den Portugisiske Republik tillige med Kommissionen og ECB medgiver samtidig, at artikel 123, stk. 1, sidste led, TEUF også indeholder et forbud mod omgåelse, dvs. forbud mod at foretage transaktioner, der har samme virkning som direkte køb af statslige gældsinstrumenter. Denne fortolkning bekræftes af forordning nr. 3603/93, konkret af 7. betragtning til forordningen.

211. Flere medlemsstater, heriblandt Republikken Polen, Den Franske Republik og Nederlandene, samt Kommissionen finder således, at ECB ikke gør sig skyldig i en sådan form for omgåelse af forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF, når det garanteres, at der betales en pris, der svarer til markedsbetingelserne for de gældsinstrumenter, som den berørte stat har udstedt. I denne situation er der ikke tale om tilsidesættelse af artikel 123 TEUF, når foranstaltningen har et pengepolitisk formål.

212. De medlemsstater, der har afgivet indlæg, samt Kommissionen og ECB bestrider således, at OMT-programmets særlige kendetegn bevirker, at det er uforeneligt med artikel 123, stk. 1, TEUF. Ordlyden af den pressemeddelelse, hvori disse tekniske kendetegn blev beskrevet, samt de udkast, som ECB har fremlagt til en afgørelse og en retningslinje vedrørende OMT-programmet, men som endnu afventer vedtagelse, bekræfter, at ECB har været særlig opmærksom på at undgå at foretage markedsindgreb, der strider mod artikel 123, stk. 1, TEUF. Som bekræftelse af de beskyttelsesforanstaltninger, som ECB har truffet, henviser disse parter nærmere til, at opkøbet af statsobligationer er undergivet pengepolitiske krav, at tidspunktet og omfanget af opkøbet ikke meddeles på forhånd, at opkøbene kan suspenderes eller begrænses afhængig af omfanget af de emissioner, den berørte stat foretager, at ECB ikke godkender en omstrukturering af statsgælden, og at der er en »standstill-periode« fra obligationsemissionen til ECB’s opkøb på det sekundære marked.

213. Forbundsrepublikken Tyskland anmoder endelig Domstolen om, at artikel 123, stk. 1, TEUF fortolkes således, at den er i overensstemmelse med medlemsstaternes forfatningsmæssige identitet. Tyskland belyser i denne forbindelse baggrunden for den foreliggende præjudicielle anmodning, ligesom den giver udtryk for, at den finder, at den pågældende bestemmelse skal fortolkes således, at den ligeledes er i overensstemmelse med de forfatningsmæssige krav i medlemsstaterne.

2.      Bedømmelse

214. Ligesom ved besvarelsen af det forudgående spørgsmål vil jeg først behandle den større sammenhæng, som forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF indgår i, henset til dets placering inden for rammerne af den økonomiske og monetære union. Herefter vil jeg behandle spørgsmålet om OMT-programmets forenelighed med denne bestemmelse, idet jeg vil behandle de enkelte tekniske kendetegn, som den forelæggende ret har anført, særskilt.

a)      Forbuddet mod monetær finansiering af medlemsstaterne (artikel 123, stk. 1, TEUF) og ECB’s køb af statsobligationer

215. Den økonomiske og monetære union, som udgør Unionen i dag, er præget af en række principper for dens mål og grænser, der til sammen angiver dens »forfatningsmæssige rammer«. På grund af deres betydning er disse principper udtrykkeligt fastlagt i traktaterne, således at der er tale om ufravigelige regler, som ikke er undergivet institutionernes og medlemsstaternes dispositionsret, og som alene kan ændres ved en sædvanlig traktatændringsprocedure. Mens fastholdelse af prisstabilitet og sikring af finansstabiliteten skal fremhæves blandt disse formål (artikel 127, stk. 1, TEUF og artikel 282 TEUF), er de mest typiske begrænsninger forbuddet mod at overtage medlemsstaternes forpligtelser (artikel 125 TEUF) og forbuddet mod monetær finansiering af medlemsstaterne (artikel 123 TEUF).

216. Det er det andet af disse forbud, som jeg behandler her, men det er åbenbart kun muligt at nå en nærmere forståelse af det, såfremt der tages hensyn til dets oprindelse, den ordning, som det indgår i, og de formål, som danner grundlag for det. I det følgende vil jeg kort behandle disse, idet jeg herved vil støtte mig på betragtninger vedrørende artikel 123 TEUF, som Domstolen (EU:C:2012:756) og generaladvokaten (EU:C:2012:675) fandt anledning til at anføre i Pringle-sagen.

217. De forarbejder, der mundede ud i Maastrichttraktaten, hvor den nuværende artikel 123 TEUF optrådte for første gang (tidligere artikel 104 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab), viser, at et af hovedanliggenderne for de forhandlere, der var ansvarlige for den institutionelle udformning af den økonomiske og monetære union, var at opretholde en sund budgetdisciplin, der ikke ville udgøre en trussel for, at den fælles valuta kunne fungere effektivt (85). Den situation, at der kunne tænkes medlemsstater, hvis offentlige finanser var under stærkt pres, betragtedes som vanskeligt forenelig såvel med en stabil vækst i euroområdet som med ECB’s begrænsede pengepolitiske instrumenter. Da staterne i euroområdet overlod deres pengepolitiske kompetencer til en fælles institution, men dog samtidig bevarede deres kompetencer på området for den økonomiske politik, var det væsentligt at tilvejebringe de nødvendige midler for at sikre en streng finansdisciplin i staterne i euroområdet (86). Dette hensyn gav anledning til bestemmelserne om budgetdisciplin i artikel 126 TEUF, hvorefter medlemsstaterne underkaster sig bestemte mål med hensyn til budgetunderskud, samt til forbuddene i artikel 125 TEUF og artikel 123 TEUF mod, at medlemsstater finansieres af andre stater, af ECB eller medlemsstaternes centralbanker.

218. Artikel 123 TEUF er således udtryk for en høj grad af bekymring blandt dem, der udarbejdede den økonomiske og monetære unions institutionelle struktur, og som lå til grund for beslutningen om i primærretten at indføje et kategorisk forbud mod alle former for statslig finansiering, der kunne udgøre en trussel mod traktatens målsætning om budgetdisciplin. En af de former, som forbuddet omfatter, er den såkaldte »monetære finansiering«, der består i, at en centralbank, dvs. en institution med kompetence til seddeludstedelse, erhverver gældsinstrumenter udstedt af en anden stat. Det er indlysende, at denne form for finansiering kan skade den pågældende stats evne til at opfylde sine finansielle forpligtelser på mellemlang og lang sigt, og dermed samtidig være en væsentlig kilde til prisinflation. Da en fælles økonomisk og monetær politik forudsætter, at der findes stater med sunde offentlige finanser og en politik, der prioriterer fastholdelse af prisstabilitet, er det åbenbart, at en monetær finansieringsmekanisme i så tilfælde ville skade disse mål alvorligt.

219. Det er derfor min opfattelse, at forbuddet mod monetær finansiering på unionsplan, således som Domstolen fremhævede i dom Pringle i relation til artikel 125 TEUF, »bidrager [...] til virkeliggørelsen af et højere mål, nemlig opretholdelse af Den Monetære Unions finansielle stabilitet« (87). Dette forbud har endelig karakter af at være en grundlæggende regel i den »forfatningsmæssige ramme« for den økonomiske og monetære union, således at undtagelser herfra skal fortolkes snævert.

220. I lighed hermed bekræfter en systematisk fortolkning af artikel 123 TEUF ikke alene betydningen af det princip, der er skabt på grundlag af dette forbud, men tillige dets restriktive karakter. I modsætning til artikel 125 TEUF, der forbyder medlemsstaterne at »påtage sig« eller at »hæfte« for forpligtelser indgået af en anden medlemsstat, er affattelsen af artikel 123 TEUF strengere. Dette modsætningsforhold mellem de to bestemmelser blev fremhævet af Domstolen i dom Pringle (88), som bekræftede, at foranstaltninger med henblik på ydelse af kredit mellem medlemsstater var forenelig med artikel 125 TEUF, hvilket artikel 123 TEUF derimod udtrykkeligt forbyder, idet den udelukker enhver form for »overtræks- eller andre kreditfaciliteter«.

221. Forbuddets rækkevidde nuanceres imidlertid samtidig betydeligt af den systematiske fortolkning af artikel 123 TEUF. Som jeg vil belyse i det følgende, er der herved tale om den særlige behandling af ECB og medlemsstaternes centralbankers transaktioner for så vidt angår køb af gældsinstrumenter fra medlemsstaterne.

222. Udstedelse af statsobligationer er en af de væsentligste finansieringskilder, som en stat råder over. Den, der køber statsobligationer fra en stat, finansierer direkte eller indirekte denne, nemlig gennem en modydelse, som bevirker, at retshandlen bliver en form for lån. Statsobligationens indehaver har et tilbagebetalingskrav mod den udstedende medlemsstat og bliver hermed kreditor for denne. Staten udsteder gældsinstrumentet til en rentesats, som fastsættes på udstedelsestidspunktet, og som afhænger af udbud og efterspørgsel. Den transaktion, som de to parter, den udstedende stat og køberen af statsobligationen, deltager i, er således struktureret på samme måde som indrømmelse af et lån. Dette er tilstrækkelig forklaring på, at artikel 123, stk. 1, TEUF, omfatter et sidste led, der tillige forbyder »Den Europæiske Centralbanks og de nationale centralbankers køb af gældsinstrumenter direkte fra [medlemsstaterne]«.

223. Dette led blev oprindelig indføjet på det afsluttende stadium af udarbejdelsen af Maastrichttraktaten (89), og det er kun forståeligt, hvis man betragter artikel 18.1 i statutten for ESCB og ECB. Som allerede nævnt bemyndiger denne statutbestemmelse ECB og de nationale centralbanker til at deltage i de finansielle markeder dels ved endeligt at købe og sælge fordringer og pengemarkedsinstrumenter, dels ved genkøbsforretninger og dels ved tilsvarende långivning og låntagning. Denne form for transaktioner er fundamentale og skal navnlig tilgodese ESCB’s kontrol med det monetære grundlag i euroområdet, hvilket tillige omfatter opkøb af statsobligationer på det sekundære marked (90).

224. Som ECB bekræftede i sin besvarelse af spørgsmål under den mundtlige forhandling skal artikel 123, stk. 1, sidste led, TEUF, derfor fortolkes under hensyn til artikel 18.1 i statutten for ESCB og ECB, idet dette er den eneste retshjemmel, der findes for en traditionel pengepolitisk foranstaltning, nemlig køb af statsobligationer på det sekundære marked. Såfremt artikel 123, stk. 1, sidste led, TEUF ikke fandtes, måtte artikel 18.1 i statutten for ESCB og ECB fortolkes således, at transaktioner vedrørende statsobligationer på det sekundære marked er udelukket, hvilket ville berøve eurosystemet et væsentligt instrument med henblik på behørig gennemførelse af den monetære politik.

225. Henset til betydningen af artikel 123 TEUF er det imidlertid klart, at det ikke er tilstrækkeligt for at undgå en krænkelse af forbuddet i denne bestemmelse, at ECB blot begrænser sig til at købe statsobligationer på det sekundære marked. Jeg mener derimod, at fokus ved fortolkningen af artikel 123 TEUF navnlig bør være rettet således, at der tillægges bestemmelsens materielle indhold særlig opmærksomhed. Denne fremgangsmåde, som Domstolen ofte har benyttet ved fortolkningen af traktatbestemmelser, bør ligeledes benyttes for så vidt angår artikel 123 TEUF, hvilket samtlige medlemsstater, der har afgivet indlæg i den foreliggende sag, Kommissionen og ECB selv i øvrigt har anerkendt.

226. Dette hensyn afspejles ligeledes i afledet ret, nemlig i forordning nr. 3603/93, der blev vedtaget inden oprettelsen af ECB, hvori forbuddet mod omgåelse af formålet med denne artikel udtrykkeligt nævnes. Det fremgår således af 7. betragtning til forordningen, at medlemsstaterne bør træffe de fornødne foranstaltninger til at sikre, især »at køb på det sekundære marked ikke bruges til at omgå målsætningen i artikel 104« (91).

227. Jeg mener følgelig, at artikel 123, stk. 1, TEUF ikke alene forbyder købstransaktioner på det primære marked, men tillige forbyder, at ECB og de nationale centralbanker foretager operationer på det sekundære marked, såfremt virkningen heraf indebærer en omgåelse af forbuddet. Med andre ord forbyder traktaten ikke operationer på det sekundære marked, men såfremt ECB intervenerer, kræver den tilstrækkelig garanti for, at ECB’s intervention er forenelig med forbuddet mod monetær finansiering.

228. Det skal herefter undersøges, om OMT-programmet, hvorefter ECB kan intervenere på det sekundære statsobligationsmarked, uanset at det respekterer ordlyden af artikel 123, stk. 1, sidste led, TEUF, kan udgøre en foranstaltning, der omgår forbuddet i denne bestemmelse.

b)      OMT-programmet og dets forenelighed med forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF

229. Inden jeg indleder efterprøvelsen af OMT-programmet ud fra forbuddet mod monetær budgetfinansiering i artikel 123, stk. 1, TEUF, vil jeg særligt fremhæve, at besvarelsen bygger på forudsætningen om, at en eventuel gennemførelse af OMT-programmet, som det fremgår af den foreslåede besvarelse af det første spørgsmål, skal ske under nøje iagttagelse af proportionalitetsprincippet. Dette er grundlaget for en række af de betragtninger, som jeg nævner i det følgende.

230. Som allerede nævnt mener BVerfG samt sagsøgerne i tvisten i hovedsagen, at OMT-programmet er i strid med artikel 123, stk. 1, TEUF, da det udgør en omgåelse af forbuddet i denne bestemmelse. I denne forbindelse har den forelæggende ret henvist til en række tekniske kendetegn, der efter dens opfattelse bekræfter denne konklusion. De stater, der har afgivet indlæg under sagen, Kommissionen og ECB bestrider BVerfG’s retsopfattelse med henvisning til helt de samme tekniske kendetegn.

231. Som det fremgår af det følgende, skyldes BVerfG’s betænkeligheder en bestemt fortolkning af pressemeddelelsen af 6. september 2012. ECB har forkastet denne fortolkning og har fremlagt forskellige beviser, som støtter bankens opfattelse. Ifølge ECB er de tekniske kendetegn netop et sæt garantier, der har til formål at modvirke en omgåelse af artikel 123 TEUF.

232. Herefter vil jeg i det følgende behandle de kendetegn, som den forelæggende ret har anført, enkeltvist.

i)      Afkald på krav og pari passu-behandling

233. Helt eller delvist afkald på opfyldelse af krav på betaling af lån til en stat, der er omfattet af OMT-programmet, er det første tekniske kendetegn, som ifølge BVerfG ville kunne begrunde, at OMT-programmet anses for at være i strid med artikel 123, stk. 1, TEUF. Ifølge den forelæggende ret og visse af sagsøgerne i tvisten i hovedsagen betyder den omstændighed, at ECB og centralbankerne ikke kræver at få stilling som privilegeret kreditor (pari passu) og som led i en aftale om omstrukturering af gælden accepterer, at fordringen bortfalder helt eller delvist (92), at OMT-programmet bliver et indirekte middel til finansiering af debitorstaten.

234. Jeg anser ikke dette argument for overbevisende. For det første må det ikke glemmes, at risikoen for et helt eller delvist afkald på fordringen alene vedrører en fremtidig og hypotetisk situation i forbindelse med en omstrukturering af debitorstatens gæld, og er så at sige ikke en væsentlig bestanddel af OMT-programmet. Som jeg allerede har nævnt i punkt 193 og 194 i nærværende forslag til afgørelse udgør overtagelse af risici en integreret del af en centralbanks virksomhed, således at den omstændighed, at der indtræder en bestemt hændelse som den, den forelæggende ret har beskrevet, ikke er en nødvendig følge af programmets gennemførelse, blot fordi denne mulighed foreligger.

235. For det andet fremgår det af ECB’s skriftlige indlæg, at banken altid vil udtale sig imod helt eller delvist afkald på fordringer som led i en omstrukturering, der er undergivet CAC. Dette betyder, at ECB ikke aktivt bidrager til iværksættelse af en omstruktureringsforanstaltning, men at den vil tilstræbe, at kravet i henhold til gældsdokumentet opfyldes fuldt ud. Den omstændighed, at ECB handler ud fra en målsætning om at bevare fordringen fuldt ud, bekræfter, at den ikke med sin adfærd tilsigter at skaffe debitorstaten en finansiel fordel, men at sikre, at den opfylder den forpligtelse, den har påtaget sig.

236. Endelig er det efter min opfattelse også værd at bemærke, at ECB’s køb af statsobligationer fra en medlemsstat som ikke privilegeret kreditor uundgåeligt i en vis grad vil påvirke situationen på markedet, hvilket jeg imidlertid anser for acceptabelt under hensyn til forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF. Som allerede nævnt oven for i punkt 183 i nærværende forslag til afgørelse har privilegerede kreditorers opkøb en afskrækkende virkning på andre investorer, idet det udsender et signal om, at en betydelig kreditor, her en centralbank, tillægges forrang frem for de øvrige kreditorer ved inddrivelse af fordringen med den deraf følgende påvirkning af efterspørgslen efter obligationer. Jeg mener derfor, at pari passu-klausuler kan anses for et middel til at sikre, at ECB påvirker den almindelige markedsfunktion så lidt som muligt, hvilket i sidste instans danner en yderligere garanti for, at artikel 123, stk. 1, TEUF, overholdes.

237. Jeg mener derfor ikke, at den omstændighed, at ECB efter eventuel iværksættelse af OMT-programmet – for det tilfælde, at en medlemsstats gæld skal omstruktureres – kan være tvunget til helt eller delvist at give afkald på statsobligationsfordringen, kan sidestilles med en monetær finansiel foranstaltning i strid med artikel 123, stk. 1, TEUF.

ii)    Tabsrisiko

238. BVerfG har endvidere anført, at køb af statsobligationer med en til en vis grad forudseelig lav kreditvurdering vil udsætte ECB for en overdreven stor risiko for misligholdelse og derfor være uforenelig med artikel 123, stk. 1, TEUF. Selv om den forelæggende ret anerkender, at risikovillighed er en integreret del af en centralbanks opgaver, tillader traktaterne efter rettens opfattelse ikke accept af en væsentlig tabsrisiko.

239. Jeg henviser på ny til mine betragtninger i punkt 193-198, hvor jeg indgående behandlede den risiko, som ECB påtager sig. Efter min opfattelse kan disse betragtninger fuldt ud overføres på det foreliggende aspekt, da den omstændighed – som nævnt ovenfor – at det er muligt, at ECB bliver insolvent, eller at en medlemsstat misligholder sine forpligtelser i henhold til statsobligationer, hvilket principielt ikke kan udelukkes, ikke betyder, at risikoen realiseres. Den omstændighed, at et program vedrørende opkøb af statsobligationer udsætter ECB for en risiko, må forventes at være karakteristisk for denne form for transaktioner, således at et sådant program kun giver anledning til tvivl om lovligheden, når dets tekniske kendetegn eller konkret gennemførelse af programmet bekræfter, at ECB klart står over for en misligholdelsessituation.

240. OMT-programmets tekniske kendetegn indikerer reelt ikke, at ECB med en vis grad af forudseelighed bliver udsat for en situation som den, BVerfG har beskrevet. Jeg erindrer om, at hovedformålet med OMT-programmet er at stabilisere rentesatserne for visse statsobligationer for herigennem at tilgodese det endelige formål, nemlig at retablere de pengepolitiske instrumenter. Det direkte formål, at sænke den berørte stats finansieringsomkostninger, bidrager netop til, at staten på mellemlang og lang sigt på ny bliver i stand til at opfylde sine forpligtelser. Den sammenhæng, inden for hvilken OMT-programmet godkendes, skal fjerne denne risiko eller i det mindste reducere den væsentligt. Som jeg understregede ovenfor i punkt 197 i nærværende forslag til afgørelse, turde den omstændighed, at de operationer, der annonceres som led i OMT-programmet, samlet betragtet godtgør ECB’s vilje til at hindre eller forebygge mere eller mindre irrationelle udviklinger, der skaber eller forøger risikoen betydeligt, ses som en bekræftelse af, at en foranstaltning som den omhandlede ikke udgør en omgåelse af forbuddet i artikel 123 TEUF.

241. Det er således afslutningsvis min opfattelse, at ECB’s hensigt er blevet godtgjort i tilstrækkeligt omfang, således at det kan begrunde en konklusion om, at et opkøb af statsobligationer, uanset at disse har en lav kreditvurdering, kan udsætte ECB for en vis risiko for misligholdelse, men under de anførte omstændigheder ikke af et sådant omfang, at det er i strid med forbuddet mod monetær finansiering i artikel 123, stk. 1, TEUF.

iii) Besiddelse til endeligt udløb

242. BVerfG har endvidere anført, at besiddelse af statsobligationerne til endeligt udløb ville kunne indebære en konflikt i forhold til artikel 123, stk. 1, TEUF, idet det bidrager til at reducere antallet af obligationer på det sekundære marked og herigennem ændrer den normale kursdannelse.

243. Som BVerfG har anført er det korrekt, at hvis ECB i forbindelse med opkøb af statsobligationer forpligter sig til at beholde disse til udløb, vil det være forbundet med en væsentlig påvirkning af det sekundære marked for statsobligationer. Det sekundære marked for statsobligationer skal i så tilfælde indkalkulere tilstedeværelsen af en investor, ECB, med en betragtelig obligationsportefølje, der ikke længere cirkulerer på markedet, uanset hvorledes kursen udvikler sig.

244. ECB har heroverfor gjort gældende, at det ingenlunde fremgår af pressemeddelelsen af 6. september 2012, at statsobligationer, som opkøbes som led i OMT-programmet, skal beholdes indtil endeligt udløb (93).

245. Efter min opfattelse er de argumenter, som ECB har anført, afgørende; ikke alene fordi institutionen har oplyst, at det ikke er dens hensigt at beholde de statsobligationer, som opkøbes, til endeligt udløb, men tillige fordi det er blevet godtgjort, at der i forbindelse med tidligere programmer, hvor ECB opererede på det sekundære marked for statsobligationer, blev fulgt samme fremgangsmåde (94). Denne adfærd forekommer logisk, idet ECB har oplyst, at interventioner på det sekundære marked skal være præget af en høj grad af fleksibilitet, som giver institutionen mulighed for at gennemføre OMT-programmet og for samtidig at foretage transaktioner, der ikke fører til tab og ikke påvirker markedet for kraftigt. Jeg mener, at den fleksibilitet, som ECB ifølge afgørelsesudkastet agter at udvise, vil opfylde de ovenfor anførte krav. Tillige den omstændighed, at OMT-programmet alene omfatter obligationer med en løbetid på mellem et og tre år inden udløb, turde bekræfte, at ECB har truffet foranstaltninger til at undgå såvel risikoen for tab som fordrejning af markedet.

246. Det synes endelig klart, at OMT-programmet i den annoncerede form, hverken i pressemeddelelsen af 6. september 2012 eller for det tilfælde, at det gennemføres, ikke indeholder noget, der indikerer en udtrykkelig forpligtelse til at beholde statsobligationer til endeligt udløb. De betænkeligheder, som BVerfG har anført, savner således grundlag.

iv)    Købstidspunktet

247. Den forelæggende ret har endvidere påpeget, at opkøb af statsobligationer af betydeligt omfang, som ECB foretager på det sekundære marked uden væsentlig tidsmæssig afstand til udstedelsen, vil få en tilsvarende virkning som et direkte opkøb på det primære marked, hvilket ligeledes er i strid med artikel 123, stk. 1, TEUF.

248. Det må medgives, at et opkøb på det sekundære marked sekunder efter udstedelsen kan sløre forskellen mellem de to markeder, også selv om købet formelt sker på det sekundære marked. Dette er en situation, der ikke fuldstændig kan udelukkes, da en transaktion på det sekundære marked, som det fremgår af en række skriftlige og mundtlige indlæg under denne sag, faktisk kan finde sted allerede få øjeblikke efter den direkte erhvervelse fra den udstedende medlemsstat.

249. ECB har understreget, at BVerfG bekymring i denne henseende er ubegrundet, da transaktioner som led i OMT-programmet er undergivet en såkaldt »standstill-periode«. Herefter foretager Eurosystemet ingen transaktioner, førend der er forløbet et vist antal dage fra udstedelsen, uanset at denne periode ikke vil blive oplyst på forhånd. ECB intervenerer ikke på udstedelsestidspunktet, men først nogle dage senere, når der er blevet dannet en markedspris.

250. Efter min opfattelse er BVerfG’s indsigelse herom ikke ubegrundet i et tilfælde, som Bruno Bandulet har anført, hvor der praktisk talt er tidsmæssigt sammenfald, idet en sådan fremgangsmåde i praksis ville udgøre en omgåelse af forbuddet i artikel 123, stk. 1, TEUF. ECB synes at dele denne opfattelse, da institutionen gentagne gange har henvist til, at den ikke tidligere har foretaget opkøb af denne art og heller ikke vil gøre det som led i OMT-programmet (95).

251. Pressemeddelelsen indeholder imidlertid intet om, at der skal respekteres en vis »standstill-periode«.

252. Jeg mener, at et eventuelt OMT-program af hensyn til den materielle overholdelse af bestemmelsen i artikel 123, stk. 1, TEUF skal muliggøre, at der reelt bliver lejlighed til, at der dannes en markedspris for de pågældende statsobligationer, selv under disse særlige omstændigheder, således at forskellen mellem køb af værdipapirer på det primære marked og opkøb af dem på det sekundære marked i et vist omfang bevares.

253. Afslutningsvis bemærkes imidlertid, at det ikke forekommer ubetinget nødvendigt, at en sådan »standstill-periode« fastsættes præcist og offentliggøres. På den anden side skal det som ECB med rette har anført, undgås, at der fastsættes en alt for kort frist, der ville stride mod artikel 123, stk. 1, TEUF, eller en alt for lang frist, der ville føre til overlapninger i forhold til andre løbende operationer, hvilket i sidste instans ville skade OMT-programmets effektivitet. Det forekommer rimeligt, at ECB overlades et vidt skøn ved den præcise fastlæggelse af fristerne, såfremt dette reelt skaber mulighed for, at prisen for statsobligationerne i det væsentlige svarer til markedsprisen.

254. Jeg mener derfor, at OMT-programmet i givet fald skal gennemføres således, at der er mulighed for at der dannes en markedspris for de berørte statsobligationer, for at det opfylder artikel 123, stk. 1, TEUF.

v)      Tilskyndelse til opkøb på det primære marked

255. BVerfG er endelig af den opfattelse, at annoncering af, at OMT-programmet konkret vil blive bragt i anvendelse, ville kunne tilskynde til opkøb på det primære marked og dermed føre til, at ECB bliver en »lender of last resort«, med alle de risici, det indebærer.

256. ECB og Kommissionen finder, at denne vurdering bygger på forkerte præmisser, nemlig antagelsen af, at der inden ECB’s opkøb indledes vil finde en offentlig meddelelse sted. Det kan imidlertid ikke af pressemeddelelsen af 6. september 2012 udledes, at ECB vil benytte denne fremgangsmåde, men derimod den modsatte, da en forudgående, detaljeret meddelelse om, hvornår sådanne opkøb præcist vil finde sted, ville underminere formålene med OMT-programmet.

257. Jeg kan tilslutte mig ECB og Kommissionens opfattelse. Pressemeddelelsen af 6. september 2012 indeholder intet, der indikerer, at ECB på forhånd og detaljeret vil give meddelelse om kendetegnene for det konkret påtænkte program eller det nærmere tidspunkt for indledning af opkøb. Den praksis, som ECB hidtil har benyttet som led i tilsvarende programmer, og punktet om standstill-perioder i afgørelsesudkastet til OMT-programmet, turde snarere bekræfte, at institutionen ved interventioner på det sekundære marked vil udvise en særlig påpasselighed for at modvirke spekulativ adfærd, der ville kunne skade OMT-programmets effektivitet.

258. Den forelæggende rets indsigelse ville være mere relevant, såfremt ECB faktisk førte en detaljeret offentlig annonceringspolitik, der ville medføre direkte ændringer på markedet på et helt bestemt tidspunkt og som følge af ECB’s forudgående annoncering. Jeg mener imidlertid ikke, at en sådan adfærd er forventelig, hvilket i øvrigt også bekræftes af ECB’s hidtidige praksis.

259. Det bemærkes imidlertid endnu engang, at det er nærmest uundgåeligt, at en gennemførelse af OMT-programmet til en vis grad bevirker, at investorerne tilskyndes til at erhverve værdipapirer på det primære marked, når henses til OMT-programmets kendetegn. I og med at OMT-programmets direkte har til formål at opnå, at de rentesatser, der kræves af visse medlemsstater, reduceres til et normalt niveau, og derigennem indirekte at frigøre de pengepolitiske transmissionskanaler, er det klart, at en sådan normalisering forudsætter en større efterspørgsel på det primære marked. Dette er grunden til, at tilskyndelsen til opkøb nærmest er en integreret del af OMT-programmet.

260. Det er af fundamental betydning, at sådanne virkninger i forhold til de økonomiske aktører er i overensstemmelse med det formål, som OMT-programmet i givet fald skal sikre, hvilket på ny indikerer betydningen af, at proportionalitetsprincippet overholdes, tillige under hensyn til den forbudsregel, der behandles her.

261. Jeg mener følgelig, at det ifølge indholdet af pressemeddelelsen af 6. september 2012 kan lægges til grund, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at antage, at gennemførelse af OMT-programmet vil bevirke en uforholdsmæssig tilskyndelse til opkøb af statsobligationer på det primære marked som følge af programmets iværksættelse og annonceringen af det.

3.      Besvarelse af det andet præjudicielle spørgsmål

262. Henset til det ovenstående mener jeg, at BVerfG’s andet præjudicielle spørgsmål skal besvares med, at OMT-programmet er foreneligt med artikel 123, stk. 1, TEUF, såfremt dette program, når det bringes i anvendelse, tidsmæssigt gennemføres således, at der reelt er mulighed for, at der dannes en markedspris for statsobligationerne.

VII – Forslag til afgørelse

263. Jeg foreslår følgelig Domstolen at besvare de spørgsmål, som Bundesverfassungsgericht har forelagt, således:

»1)      Outright Monetary Transactions-programmet (OMT), som Den Europæiske Centralbank annoncerede den 6. september 2012, er foreneligt med artikel 119 TEUF og artikel 127, stk. 1 og 2, TEUF, forudsat at ECB ved gennemførelsen af programmet

–        undlader enhver form for direkte indgreb i finansielle støtteprogrammer, som OMT-programmet er knyttet til

–        nøje overholder begrundelsespligten samt de krav, der følger af proportionalitetsprincippet.

2)      OMT-programmet er foreneligt med artikel 123, stk. 1, TEUF, såfremt dette program, når det bringes i anvendelse, tidsmæssigt gennemføres således, at der reelt er mulighed for, at der dannes en markedspris for statsobligationerne.«

1 – Originalsprog: spansk.

2 – BVerfG, kendelse af 6.7.2010 (2 BvR 2661/06), BVerfGE 126, 286 (303 f.) (Honeywell).

3 – Mario Draghi sagde ordret: »Når talen falder på euroens skrøbelighed og euroens stigende skrøbelighed og måske sågar på eurokrisen, undervurderer stater, der ikke er medlem af euroområdet, eller førende personer meget ofte omfanget af den politiske kapital, der er investeret i euroen.

      Vi vurderer det således, og vi er efter min opfattelse ikke neutrale (»unbiased«) observatører, at vi betragter euroen som irreversibel [...]

      Men der er mere, som jeg gerne vil meddele Dem.

      Inden for vores mandet er ECB parat til at gøre, hvad der måtte være nødvendigt, for at bevare euroen. Tro mig – det er tilstrækkeligt.«

      Ordlyden af Mario Draghis tale er i sin helhed tilgængelig på http:??www.ecb.europa.eu?press?key?date?2012?html?sp120726.en.html

4 – Præmis 17-32.

5 – BVerfG, dom af 12.10.1992 (2 BvR 2134/92), BVerfGE 89, 155.

6 – BVerfG, dom af 30.6.2009 (2 BvE 2/08), BVerfE 123, 267.

7 – BVerfGE 126, 286 (nævnt ovenfor i fodnote 2, herefter »Honeywell-kendelsen«).

8 – Som eksempel er det tilstrækkeligt at henvise til fremstillingen af, hvorfor begrebet »forfatningsmæssig identitet« i national ret ikke svarer til begrebet »den nationale identitet« i artikel 4, stk. 2, TEU (forelæggelsesafgørelsens præmis 29).

9 – Jf. dissensser til nærværende forelæggelsesafgørelse afgivet af dommer Lübbe-Wolff og dommer Gerhardt. Jf. navnlig dommer Lübbe-Wolffs argumentation i dissensens præmis 28 og dommer Gerhardts argumentation i dissensens præmis 14-18.

10 – Forelæggelsesafgørelsens præmis 25.

11 – Forelæggelsesafgørelsens præmis 26 og 27.

12 – Jf. i denne retning tillige dommer Lübbe-Wolffs argumentation i dissensens præmis 11.

13 – Domstolen har talrige gange fastslået, at den præjudicielle procedure ikke kan omfatte afgivelse af responsa. Ifølge retspraksis er begrundelsen for en præjudiciel procedure ikke, at Domstolen skal drive responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål, men at der foreligger et behov med henblik på selve afgørelsen af en EU-retlig retstvist (jf. bl.a. domme Djabali, C-314/96, EU:C:1998:104, præmis 19, Alabaster, C-147/02, EU:C:2004:192, præmis 54, og Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, præmis 42).

14 – Jf. bl.a. P. Craig, »The ECJ and ultra vires action: A conceptual analysis«, Common Market Law Review 48 (2011), M. Kumm, »Who Is the Final Arbiter of Constitutionality in Europe?«, Common Market Law Review 36 (1999), F.-X. Millet, »L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres«, LGDJ, Paris, 2013, M. Payandeh, »Constitutional review of EU law after Honeywell: Contextualizing the relationship between the German Constitutional Court and the EU Court of Justice«, Common Market Law Review 48 (2011).

15 – Jf. bl.a. foruden de BVerfG-afgørelser, der er nævnt i punkt 5, 6 og 7, afgørelser truffet af den franske conseil constitutionnel den 27.7.2006 og 9.6.2011 (afgørelse nr. 2006-540 DC og nr. 2011-631) afgørelse 1/2004 truffet af den spanske Tribunal Constitucional den 13.12.2004, afgørelser truffet af den italienske Corte costituzionale 183/1973 og 168/1991, afgørelse truffet af den danske Højesteret den 6.4.1998 (I 361/1997), afgørelse truffet af den polske Trybunał Konstytucyjny den 11.5.2005 (K 18/04) eller afgørelse truffet af den britiske Supreme Court den 22.1.2014 ([2014] UKSC 3).

16 – C. Sunstein, One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, Cambridge, 2001.

17 – Jf. i denne forbindelse G. Martinico, »Preliminary Reference and Constitutional Courts: Are You in the Mood for Dialogue?«, i: F. Fontanelli, G. Martinico, P. Carrozza, Shaping Rule of Law through Dialogue: International and Supranational Experiences, Europa Law Publishing, Groningen, 2010, R. Alonso García, Justicia Constitucional y Unión Europea, 2. udg., Thomson-Civitas, Madrid, 2014, J. Ukrow, »Von Luxemburg lernen heißt Integrationsgrenzen bestimmen. Anmerkungen zur Vorlage-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.1.2014«, Zeitschrift für Europarechtliche Studien 2014, s. 122, F. Mayer, »Multilevel Constitutional Jurisdiction«, i: A. Bogdandy, og J. Bast (red.), Principles of European Constitutional Law, 2. udg., Hart-Beck-Nomos, 2010, og J. Komárek, »The Place of Constitutional Courts in the EU«, European Constitutional Law Review 9 (2013).

18 – Jf. BVerfG’s retspraksis som anført i forelæggelsesafgørelsens præmis 24.

19 – Forelæggelsesafgørelsens præmis 33.

20 – Forelæggelsesafgørelsens præmis 28 og de dér nævnte henvisninger vedrørende den forfatningsmæssige identitet.

21 – Således hedder det ordret i Honeywell-kendelsen, hvilket gentages af den forelæggende ret i forelæggelsesafgørelsens præmis 24.

22 – Honeywell-kendelsen, præmis 61.

23 – Jf. vedrørende den præjudicielle procedure og dens rolle i EU’s retssystem R. Lecourt, L’Europe des juges, Bruylant, Brüssel, 2008, og Ruiz-Jarabo Colomer, La Justicia de la Unión Europea, Thomson-Civitas, Madrid, 2011.

24 – Punkt 5-12 i den italienske regerings skriftlige indlæg.

25 – Jf. A. Funkes formulering, »Virtuelle verfassungsgerichtliche Kontrolle von EU-Rechtsakten: der Schlussstein? Anmerkung zu BVerfGE 126, 286 (Honeywell bzw. Mangold-Urteil EuGH)«, Zeitschrift für Gesetzgebung 2011, s. 172. Jf. ligeledes S. Hobe, »Abkehr von Solange? – Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Vorratsdatenspeicherung und zu Honeywell«, i: M. Sachs und H. Siekmann, Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat, Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, s. 753.

26 – Forelæggelsesafgørelsens præmis 26.

27 – Ifølge BVerfG ville forskellige retsinstansers perspektiver i »grænsetilfælde« for så vidt angår eventuelle kompetenceoverskridelser fra EU’s side ikke være »fuldstændig« overensstemmende, da medlemsstaterne for det første fortsat er »traktaternes herrer«, og da EU-retten for det andet ikke har samme stilling (gyldigheds- og anvendelsesforrang), som forbundslovgivning har i forhold til delstatslovgivning (supremati).

28 – Forelæggelsesafgørelsens præmis 27.

29 – Jf. A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Il Mulino, Bologna, 2012, kapitel IV og V.

30 – Jf. A. Voßkuhle, »Der Europäische Verfassungsgerichtsverbund“, TranState Working Papers nr. 16, Staatlichkeit im Wandel – Transformations of the State, Bremen, 2009, s. 22, hvori der henvises til P. Häberle, Europäische Verfassungslehre, 6. udg., Nomos, Baden-Baden, 2009, s. 478 ff.

31 – Jf. det initiativ, som blev taget af en gruppe bestående af 35 jurister, der som reaktion på, at BverfG’s afgørelse af 30.6.2009 angående Lissabontraktaten ikke henviste til det eksisterende samarbejde, plæderede for, at der blev indføjet en tilsvarende bestemmelse i Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (lov om Bundesverfassungsgericht). Initiativets ordlyd er tilgængelig på www.europa-union-de/fileadmin/files_eud/Appell_Vorlagepflicht_BVerfG.pdf

32 – Jf. i denne forstand R. Streinz, »Der Kontrollvorbehalt des BVerfG gegenüber dem EuGH nach dem Lissabon-Urteil und dem Honeywell-Beschluss«, i: M. Sachs und H. Siekmann, Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat, Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, s. 978.

33 – I denne forbindelse har den tyske regering i sine skriftlige og mundtlige indlæg under den foreliggende sag fremhævet nødvendigheden af, at Domstolen under den foreliggende retssag fortolker traktaterne således, at der ikke opstår en konflikt mellem de centrale strukturer i medlemsstaternes forfatningsret og EU-retten.

34 – Spørgsmålet om, hvilken virkning der kan tillægges klausulen om respekt for den nationale identitet (artikel 4, stk. 2, TEU) i forbindelse med en eventuel præjudiciel forelæggelse fra BVerfG, er langt fra at være færdigbehandlet (jf. H.-G. Dederer, »Die Grenzen des Vorrangs des Unionsrechts«, Juristenzeitung 7/2014). Jf. i denne retning Kommissionens bemærkninger vedrørende en præventiv styrkelse af EU’s kontrolmuligheder, eksempelvis gennem en yderligere præjudiciel forelæggelse i den usandsynlige situation, at BVerfG til trods for, at Domstolens svar bekræfter lovligheden af EU-retsakten, måtte fastslå, at den havde ultra vires-karakter (punkt 37 i Kommissionens skriftlige indlæg).

35 – BVerfG bemærkede herved (i præmis 66 i Honeywell-kendelsen), at ultra vires-kontrollen ikke skulle »skade« integrationsprincippet og skulle udøves med »tilbageholdenhed« (»zurückhaltend«). Endvidere skulle Domstolens særlige fortolkningsmetoder foranledige den nationale ret til ikke at substituere disse med rettens egne fortolkningsmetoder. I denne henseende må den nationale rets henvisning forstås således, at Domstolens »krav« på en »fejlmargin« (Anspruch auf Fehlertoleranz«) er begrundet.

36 – Jf. bl.a. domme Cimenteries m.fl. mod Kommissionen (8/66-11/66, EU:C:1967:7, præmis 91), Sucrimex mod Kommissionen (133/79, EU:C:1980:104, præmis 12-19) og Gauff mod Kommissionen (182/80, EU:C:1982:78, præmis 18).

37–      Dom Friesland Coberco Dairy Foods (C-11/05, EU:C:2006:312, præmis 38-41).

38 – Jf. den ovenfor i fodnote 36 nævnte retspraksis.

39 –      Jf. domme Grimaldi (C-322/88, EU:C:1989:646, præmis 8 og 9) og Deutsche Shell (C-188/91, EU:C:1993:24, præmis 18).

40 – 22/70, EU:C:1971:32.

41 – Ibidem, præmis 42.

42 – Ibidem, præmis 53.

43 – Ibidem, præmis 54.

44 – C-366/88, EU:C:1990:348.

45 – Ibidem, præmis 10.

46 – Jf. Alan S. Binder, M. Ehrmann, M. Fratzscher, J. de Hann, D.-J. Jansen, »Central Bank Communication and Monetary Policy. A Survey of Theory and Evidence«, og M. Woodford, »Fedspeak: Does It Matter How Central Bankers Explain Themselves?«, University of Columbia, april 2013.

47 – Ifølge den nuværende formand for den amerikanske Federal Reserve, Janet L. Yellen, afhænger »virkningerne af pengepolitikken [...] i afgørende grad af, at offentligheden får at vide, hvordan politikken bliver i de kommende måneder [...]« (tale til Society of American Business Editors and Writers 50th Anniversary Conference, Washington, D.C., tilgængelig på http://www.federalreserve.gov/newsevents/speech/yellen20130404a.htm).

48 – Europäische Zentralbank, Die Geldpolitik der EZB, Frankfurt, 2011, s. 94 ff.

49 – C-370/12, EU:C:2012:756.

50 – Artikel 119, stk. 2, TEUF, artikel 282, stk. 2, TEUF samt artikel 2 og artikel 3.3 i Statutten for ESCB og ECB.

51 – Jf. navnlig rapport af 17.4.1989, den såkaldte »Delorsrapport«, om etablering af den økonomiske og monetære Union inden for Det Europæiske Fællesskab, navnlig punkt 32.

52 – Jf. bl.a. K. Dyson og K. Featherstone, The Road to Maastricht. Negotiating Economic and Monetary Union, Oxford University Press, Oxford, 1999, s. 378 ff., H. Ungerer, A Concise History of European Monetary Integration. From EPU to EMU, Quorum Books, Westport/London, 1997, s. 209 ff., og J. Viebig, Der Vertrag von Maastricht. Die Positionen Deutschlands und Frankreichs zur Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion, Schäffer-Poeschel Verlag, 1999, s. 150 ff.

53 – Artikel 282, stk. 3, TEUF: »Den Europæiske Centralbank har status som juridisk person. Den har eneret til at bemyndige udstedelse af euro. Den er uafhængig i udøvelsen af sine beføjelser og i forvaltningen af sine finanser. Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer samt medlemsstaternes regeringer respekterer denne uafhængighed.«

54 – P. de Grauwe, Economics of Monetary Union, 10. udg., Oxford University Press, Oxford, 2014, s. 156-159.

55 – Jf. R. Sparve, »Central Bank Independence Under European Union And Other International Standards«, i: Legal Aspects of the European System of Central Banks. Liber Amicorum Paolo Zamboni Garavelli, EZB (red.), Frankfurt am Main, 2005.

56 – Ibidem.

57 – Jf. vedrørende ECB’s uafhængighed og grænserne herfor navnlig C. Zilioli og M. Selmayr, »The European Central Bank: An Independent Specialized Organization of Community Law«, Common Market Law Review 37 (2000), s. 591 ff., I. Dernedde, Die Autonomie der Europäischen Zentralbank. Im Spannungsfeld zwischen demokratischer Legitimation der Europäischen Union und Währungsstabilität, Verlag Dr. Kovač, Hamburg, 2002, og til sammenligning F. Amtenbrink, The Democratic Accountability of Central Banks. A Comparative Study of the European Central Bank, Hart, Oxford/Portland, 1999.

58 – Jf. domme Sison mod Rådet (C-266/05 P, EU:C:2007:75, præmis 32-34), Arcelor Atlantique og Lorraine m.fl. (C-127/07, EU:C:2008:728, præmis 57) samt Vodafone m.fl. (C-58/08, EU:C:2010:321, præmis 52), der ganske vist vedrører andre områder end den monetære politik.

59 – Jf. i denne retning J.-V. Louis, L’Union européenne et sa monnaie, Commentaire J. Mégret, 3. udg., Editions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 2009, s. 211, P. Craig, »EMU, the European Central Bank and Judicial Review«, i: P. Beaumont og N. Walker (red.), Legal Framework of the Single European Currency, Hart, Oxford/Portland, 1999, s. 97-114, og A. Malatesta, La Banca Centrale Europea, Giuffrè, Milano, 2003, s. 183 ff.

60 – »Den proces, hvorved pengepolitiske beslutninger påvirker økonomien generelt og prisniveauet specielt, betegnes som den pengepolitiske transmissionsmekanisme« (Den Europæiske Centralbank, Die Geldpolitik der EZB, Frankfurt, 2011, s. 62). Jf. i denne forbindelse tillige I. Angeloni, A. Kashyap og B. Mojon (red.), Monetary Policy Transmission in the Euro Area, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, og M. Suardi, »Monetary Policy Transmission in EMU«, i: M. Buti og A. Sapir, EMU and Economic Policy In Europe. The Challenge of the Early Years, Edward Elgar, Cheltenham/Northampton, 2002.

61 – »Transmission af pengepolitiske signaler til den realøkonomiske sektor omfatter en række forskellige mekanismer og foranstaltninger fra de økonomiske aktørers side i forskellige faser af transmissionsprocessen. I overensstemmelse hermed er der normalt en betydelig tidsmæssig forsinkelse, inden prisudviklingen påvirkes af pengepolitiske foranstaltninger. Endvidere kan de forskellige virkninger variere i omfang og styrke afhængigt af den økonomiske situation, hvorfor det er vanskeligt at vurdere den præcise indflydelse. Alt i alt står centralbankerne typisk over for lange, varierende og uforudseelige forsinkelser ved gennemførelsen af den monetære politik.« (Den Europæiske Centralbank, Die Geldpolitik der EZB, Frankfurt, 2011, s. 62 f.). Jf. ligeledes I. Angeloni, A. Kashyap og B. Mojon (red.), Monetary Policy Transmission in the Euro Area, Cambridge University Press, Cambridge, 2003.

62 – Jf. i denne forbindelse P. Cour-Thimann og B. Winkler, »The ECB’s Non-Standard Monetary Policy Measures. The Role of Institutional Factors and Financial Structure«, Oxford Review of Economic Policy 28 (2012), s. 72 ff.

63 – Jf. den sammenlignende redegørelse foretaget af M. Lenza, H. Pill og L. Reichlin, »Monetary Policy in Exceptional Times«, Economic Policy 2010, s. 62, og J. García-Andrade, »El sistema Monetario en una Unión Europea de Derecho«, i: M.A. Salvador Armendáriz (red.), Regulación bancaria: transformación y Estado de Derecho, Aranzadi, Cizur Menor, 2014.

64 – ECB har tidligere benyttet forskellige ukonventionelle foranstaltninger, såsom tilvejebringelse af fastforrentet likviditetstilførsel med fuld tildeling, udvidelse af listen over de aktiver, der accepteres som sikkerhed, langfristet likviditetstilførsel eller opkøb af særlige gældsinstrumenter. Jf. vedrørende disse foranstaltninger A. Hinarejos, The Euro Area Crisis in Constitutional Perspective, Oxford University Press, Oxford, 2014, kapitel 3, afsnit 3.1.

65 – Dom Pringle (EU:C:2012:756, præmis 55).

66 – Dom Pringle (EU:C:2012:756, præmis 56) og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse (EU:C:2012:675, punkt 85).

67 – Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Pringle (EU:C:2012:675, punkt 142 og 143).

68 – Dom Pringle (EU:C:2012:756, præmis 135), hvori det hedder: »Overholdelse af budgetdisciplinen bidrager på EU-plan til virkeliggørelsen af et højere mål, nemlig opretholdelse af Den Monetære Unions finansielle stabilitet.«

69 – Som det fremgår af Kommissionens skriftlige indlæg, bekræfter ECB’s månedsoversigter fra september og oktober 2012, at formålet med OMT-programmet er at retablere de pengepolitiske transmissionskanaler.

70 – For så vidt som de betingelser, som fastsættes for erhvervelse af statsobligationer, ikke er i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat af EFSF eller ESM, virker programmet som et »parallelt støtteprogram«. Jeg mener derfor, at er tale om to spørgsmål, der kan behandles under ét.

71 – Ifølge Krugman og Wells henviser udtrykket »moralsk risiko« til, at nogle er parate til at løbe større risici, når de træffer beslutninger, hvis tredjemand, og ikke de selv, bærer ansvaret for eventuelle negative følger af deres handlinger. Jf. mere udførligt herom P. Krugman og R. Wells, Microeconomics, 3. udg., Worth Publishers, 2012.

72 – Jf. konkret artikel 4, stk. 4, artikel 5, stk. 3 og stk. 5, litra g), artikel 6, stk. 2, artikel 13, stk. 1, 3 og 7, samt artikel 14, stk. 6, i traktaten om oprettelse af Den Europæiske Stabilitetsmekanisme (ESM).

73 – Jf. vedrørende ECB’s institutionelle rolle i forbindelse med støtteprogrammer T. Beukers, »The new ECB and its relationship with the eurozone Member States: Between central bank independence and central bank intervention«, Common Market Law Review 50 (2013), s. 1588 ff.

74 – Jf. konkret ESM-traktatens artikel 13, stk. 3 og 7.

75 – Jf. eksempelvis de almindelige betingelser vedrørende indgåelse af finansielle bistandsaftaler, der blev vedtaget af ESM’s direktion den 22.11.2012 (tilgængelig på www.esm.europa.eu), og som bekræfter ECB’s rolle i forbindelse med overvågning af de finansielle bistandsprogrammer (jf. konkret artikel 3.3.2, 3.4.2, 5.3.4, 5.12.1, 6.2.6, 9.6, 9.8.2 og 12.2).

76 – ESM-traktatens formulering tillader i realiteten en sådan handling. Udtrykket »i samarbejde med« i ESM-traktatens artikel 13 og 14 tillader en lang række af ECB’s aktiviteter under et finansielt bistandsprogram, herunder tillige de her foreslåede »passive« aktiviteter.

77 – Ifølge Domstolens retspraksis følger den begrundelsespligt, som traktaten pålægger, »ikke alene af formelle grunde, men for at give parterne mulighed for at forsvare deres rettigheder, Domstolen mulighed for at udøve sin kontrol og medlemsstaterne, såvel som alle interesserede borgere, mulighed for at få kendskab til, hvordan [institutionen] har anvendt traktaten«. Jf. bl.a. dom Tyskland mod Kommissionen (24/62, EU:C:1963:14, s. 143) og DIR International Film m.fl. mod Kommissionen (C-164/98 P, EU:C:2000:48, præmis 33).

78 – Erklæring afgivet af formanden for ECB, Mario Draghi, på pressekonferencen den 6.9.2012 er tilgængelig på http://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/2012/html/is120906.en.html

79 – Jf. i samme retning domme National Panasonic mod Kommissionen (136/79, EU:C:1980:169, præmis 28-30) og Roquette Frères (C-94/00, EU:C:2002:603, præmis 77).

80 – Jf. bl.a. domme Fedesa m.fl. (C-331/88, EU:C:1990:391, præmis 13) og Nederlandene mod Kommissionen (C-180/00, EU:C:2005:451, præmis 103).

81 – Den Franske Republiks skriftlige indlæg (punkt 40), hvori der henvises til OMT-programmets målrettede og midlertidige karakter (»ce programme constitue une mesure ciblée et provisoire«).

82 – Pressemeddelelsen af 6.9.2012 angiver ikke alene betingelserne i det finansielle støtteprogram som en nødvendig forudsætning, men nævner endvidere, at indstilling af OMT-programmet vil ske ved en beslutning, som ganske vist er omfattet af Styrelsesrådets »skøn«, men »er i overensstemmelse med dets pengepolitiske mandat«.

83 – Jf. T. Tridimas, The General Principles of EU Law, 2. udg., Oxford University Press, Oxford, 2010, kapitel 3.

84 – Jf. i denne forbindelse O. Sunkel og S. Griffith-Jones, Debt and Development Crises in Latin America: The End of an Illusion, Oxford University Press, Oxford, 1989.

85 – Jf. Delors-rapporten, nævnt ovenfor i fodnote 51, særligt punkt 30.

86 – Jf. H. Siekmann, »Law and Economics of Monetary Union«, i: T. Eger og H.-B. Schäfer, Research Handbook on the Economics of European Union Law, Edward Elgar, Cheltenham/Northampton, 2012, s. 370 ff.

87 – Dom Pringle (EU:C:2012:756, præmis 135).

88 – Ibidem, præmis 132.

89 – Man kan sammenligne ordlyden af den daværende artikel 104a, stk. 1, litra a), i udkast til traktat om revision af traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab med henblik på indførelse af en økonomisk og monetær union, Bulletin for De Europæiske Fællesskaber, supplement 2/91, og den endelige formulering af bestemmelsen, der er identisk med formuleringen af den nugældende artikel 123 TEUF. Jf. for så vidt angår de forhandlinger, der førte til formuleringen af den nuværende artikel 123 TEUF M. Conthe, »El Tratado de la Unión Europea: la Unión Económica y Monetaria«, i: VVAA, España y el Tratado de la Unión Europea. Una aproximación al Tratado elaborada por el equipo negociador en las Conferencias Intergubernamentales sobre la Unión Política y la Unión Económica y Monetaria, Colex, 1994, s. 295-297.

90 – Jf. vedrørende lovlige markedsoperationer i henhold til statuttens artikel 18.1 ECB’s retningslinje af 20.9.2011 om Eurosystemets pengepolitiske instrumenter og procedurer (omarbejdning) (ECB/2011/14).

91 – I artikel 1, stk. 1, litra b), i forordning nr. 3603/93 nævnes i litra ii), at »andre former for kreditfaciliteter« ligeledes omfatter »al finansiering af den offentlige sektors forpligtelser over for tredjemand«.

92 – I henhold til kollektive klausuler vedrørende gældsomstruktureringer (Collective Action Clauses, herefter »CAC«) forudsætter en gældsnedskrivning, at den godkendes af et flertal af kreditorerne. Jf. vedrørende CAC og ECB’s rolle C. Hofmann, »Enfranchisement and Disenfranchisement in Collective Action Clauses«, i: K.-A. Bauer, A. Cahn og S. Kenadjian (red.), Collective Action Clauses and the Restructuring of Sovereign Debt, Institute for Law and Finance Series, De Gruyter, 2013, s. 56 ff.

93 – Ifølge ECB består der ikke alene ingen forpligtelse til at beholde obligationerne indtil endeligt udløb, men det fremgår udtrykkeligt af udkastet til en afgørelse om OMT, at ECB skal have mulighed for at sælge værdipapirerne på et tidligere tidspunkt.

94 – Dette var ifølge ECB tilfældet ved »Securities Market Programme« (herefter »SMP«), hvor værdipapirerne ikke nødvendigvis beholdtes indtil endeligt udløb.

95 – Som det fremgår af ECB’s skriftlige indlæg, indeholdt SMT-programmet, der var forgænger til OMT-programmet, ligeledes en sådan standstill-periode.