SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (četrti senat)
z dne 7. oktobra 2015(*)
„Javna naročila storitev – Postopek javnega razpisa – Izvajanje storitve programskega in projektnega vodenja in tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij – Uvrstitev ponudnika v kaskadni postopek – Merila za oddajo – Enake možnosti – Preglednost – Očitna napaka pri presoji – Obveznost obrazložitve – Nepogodbena odgovornost – Izgubljena možnosti“
V zadevi T‑299/11,
European Dynamics Luksemburg SA, s sedežem v Ettelbrücku (Luksemburg),
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, s sedežem v Atenah (Grčija),
European Dynamics Belgium SA, s sedežem v Bruslju (Belgija),
ki sta jih najprej zastopala N. Korogiannakis in M. Dermitzakis, nato I. Ampazis, odvetniki,
tožeče stranke,
proti
Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT), ki ga zastopata N. Bambara in M. Paolacci, zastopnika, skupaj s P. Wytinckom in B. Hoorelbekejem, odvetnikoma,
tožena stranka,
zaradi, po eni strani, predloga za razglasitev ničnosti za razglasitev ničnosti odločbe urada UUNT, ki je bila sprejeta v okviru odprtega postopka javnega razpisa št. AO/021/10 „Zunanje storitve programskega in projektnega vodenja in tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij“, ki je bila tožečim strankam sporočena z dopisom z dne 28. marca 2011 o uvrstitvi ponudbe prve tožeče stranke na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu za sklenitev okvirne pogodbe in po drugi strani, odškodninskega zahtevka,
SPLOŠNO SODIŠČE (četrti senat),
v sestavi M. Prek, predsednik, I. Labucka, sodnica, in V. Kreuschitz (poročevalec), sodnik,
sodna tajnica: S. Spyropoulos, administratorka,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 21. januarja 2015,
izreka naslednjo
Sodbo (1)
Dejansko stanje
1 Tožeče stranke European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, in European Dynamics Belgium SA delujejo v panogi informacijskih in komunikacijskih tehnologij ter se redno prijavljajo na javne razpise različnih institucij in organov Evropske unije, med katerimi je Urad za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT).
2 UUNT je javni razpis z dne 28. avgusta 2010 objavil v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije (UL 2010/S 167‑255574) pod referenčno številko AO/021/10 z naslovom „Zunanje storitve programskega in projektnega vodenja in tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij“ (external service provision for programme and project management and technical consultancy in the field of information technologies), na podlagi katerega je prva tožeča stranka 11. oktobra 2010 predložila ponudbo programskega in projektnega vodenja in tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij in tehničnih nasvetov v zvezi z vsemi informacijskimi sistemi in na vseh tehnoloških področjih.
[…]
4 V skladu s točko II.1.4 obvestila o javnem naročilu se je naročilo nanašalo na sklenitev okvirnih pogodb (framework agreement) za največ štiri leta z največ tremi ponudniki storitev. V zvezi s tem točka 14.2 razpisnih pogojev (tender specifications) (Priloga I k razpisni dokumentaciji) določa, da morajo biti navedene okvirne pogodbe sklenjene v skladu s tako imenovanim „kaskadnim“ mehanizmom. Ta mehanizem pomeni, da se bo urad UUNT, če ponudnik, uvrščen na prvo mesto, ni sposoben zagotoviti zahtevanih storitev, obrnil na ponudnika na drugem mestu in tako naprej. V skladu s točko IV.2.1 obvestila o javnem naročilu mora biti naročilo oddano ekonomsko najugodnejši ponudbi.
5 Na podlagi tehničnega ocenjevanja so razpisni pogoji pozvali ponudnike, naj predstavijo „naloge in dejavnosti, ki jih bodo izvedli za dobro upravljanje in izvedbo projekta iz delovne hipoteze št. 1“.(Clearly describe and justify the tasks and activities to be executed to manage and successfully achieve the project presented in the work hypothesis 1). Ta delovna hipoteza, ki je bila določena v Prilogi 18 k razpisnim pogojem, je določala, da UUNT izdela „projekt za izgradnjo informacijskega sistema“.(The OHIM is setting up a project to build an information system)
6 V zvezi s tem je bilo v točki 13.3 razpisnih pogojev določeno pet meril za oddajo, ki so navedeni spodaj:
– „merilo [oddaje] št. 1: ponudnik predstavi naloge in dejavnosti, ki jih bo opravil glede vodenja projekta, na podlagi svoje metodologije in izkušenj, skupaj z (ampak ne izključno) naslednjim: (based on its methodology and experience, the tenderer must present the tasks and activities he/she would perform in terms of project management. This includes in particular (but not exclusively):)
a. progresivni nadzor (torej nadzor nad napredovanjem del); (progress control)
b. postopek upravljanja problematike; (issue management process)
c. postopek upravljanja sprememb; (change management process)
d. vodenje intervencijskih postopkov; (escalations)
e. program izkušenj; (lessons learnt programme)
f. načrt obveščanja; (communications plan)
g. postopki sprejetja dobavljenih proizvodov (deliverable acceptance procedures)
(40 točk z minimalnim pragom 20 točk);
– merilo [oddaje] št. 2: ponudnik predstavi naloge in dejavnosti, ki jih bo izvedel na področju tehničnega svetovanja na podlagi svoje metodologije in izkušenj, kar vključuje predvem (vendar ne izključno) naslednje dejavnosti: (based on its methodology and experience, the tenderer must present the tasks and activities he would perform in terms of technical consultancy. This could include in particular (but not exclusively) activities, such as:)
a. zasnovno oceno; (architecture assessment)
b. analizo uspešnosti; (performance analysis)
c. oceno varnosti; (security assessment)
d. vključenost v ostale sisteme (integration with other systems)
(30 točk, z minimalnim pragom 10 točk);
– merilo [oddaje] št. 3: napor, predviden za vsako nalogo in za vsako upravljanje projekta (10 točk) ; (the estimated effort allocated to each task and activity of the project management)
– merilo [oddaje] št. 4: napor, predviden za vsako nalogo in dejavnost tehničnega svetovanja (10 točk); (the estimated effort allocated to each task and activity of the technical consultancy)
– merila [oddaje] št. 5: planiranje izvedbe vseh teh nalog in dejavnosti (z uporabo Microsoft Project ali enakovrednega programa) (10 točk).“ (the planning of the execution of all these tasks and activities (using Microsoft Project or equivalent programme)
[…]
8 UUNT je z dopisom z dne 28. marca 2011 tožeče stranke obvestil o izidu postopka javnega razpisa AO/021/10 (v nadaljevanju: odločba o oddaji“) in je navedel, da je bila ponudba prve tožeče stranke uvrščena na tretje mesto, kar pomeni na mesto rezervne kaskadne pogodbenice.
[…]
11 Z dopisom z dne 11. aprila 2011 je UUNT tožeči stranki razkril imena ostalih ponudnikov, ki so bili uvrščeni na prvo in na drugo mesto, med drugim Consortium Unisys SLU in Charles Oakes & Co Sàrl, s podizvajalcema Unisys Belgium SA in ETIQ Consortium (by everis in Trasys). Ta dopis je vseboval tudi tabelo z ocenami, ki jih je vsak ponudnik dobil za različna tehnična merila.
12 Gre za naslednjo tabelo:
Merilo kakovosti | Consortium Unisys | ETIQ Consortium | European Dynamics |
Merilo kakovosti 1 (40) | 40,00 | 21,88 | 22,81 |
Merilo kakovosti 2 (30) | 28,00 | 20,00 | 24,50 |
Merilo kakovosti 3 (10) | 10 | 6 | 4 |
Merilo kakovosti 4 (10) | 6 | 6 | 8 |
Merilo kakovosti 5 (10) | 7 | 7 | 8 |
Skupno točk (100) | 91,00 | 60,88 | 67,31 |
Skupno točk za tehničnost | 99,86 | 66,80 | 73,87 |
13 V temu dopisu je UUNT predstavil tudi razloge, zakaj je ponudbi tožeče stranke dodelil število točk, ki so določene v zadnjem stolpcu zgoraj navedene tabele za vsako ustrezno tehnično merilo. Glede tretjega, četrtega in petega zahtevka prve tožeče stranke (glej točko 10 zgoraj) je UUNT potrdil, da je na podlagi smernic glede dostopa javnosti do dokumentov v zvazi z javnimi naročili, (following the guidelines for the public access to documents concerning procurement and grant ward procedures) ni dovoljeno razkriti ne ocenjevalnega poročila, ne imen članov ocenjevalnega odbora in ne finančnih ponudb ostalih ponudnikov.
[…]
19 S skupnim dopisom z dne 18. aprila 2011 so tožeče stranke obvestile UUNT, da menijo, da je pavšalna in splošna obrazložitev, ki je navedena v njegovem dopisu z dne 11. aprila 2011 pomanjkljiva in na njeni podlagi ne morejo uresničevati svojih pravic. Poleg tega so ponovno zahtevale, da se jih obvesti med drugim o finančnih ponudbah ostalih potrošnikov in o popolnem ocenjevalnem poročilu. Tožeče stranke so tudi - za vsako oceno, ki jo je UUNT podal glede različnih tehničnih meril njihove ponudbe - natančno predstavile razloge, zakaj je bila po njihovem mnenju presoja ponudnikov pomanjkljiva in napačna, in je celo vsebovala očitne napake pri presoji. Nazadnje so tožeče stranke pozvale UUNT, naj ponovno preuči rezultat svoje presoje, naj jim predloži podrobne utemeljitve svojih odločitev in naj popravi navedene očitne napake pri presoji.
20 Z dopisom z dne 29. aprila 2011 je UUNT tožečim strankam predstavil tabelo, kjer so prikazane točke, ki so bile dodeljene njihovi finančni ponudbi in ponudbam ostalih dveh ponudnikov.
| | Merilo 1 (60) | Merilo 2 (40) | Skupaj (100) | Točke za finančna sredstva |
ETIQ Consortium (by everis in Trasys) | 60,00 | 35,59 | 95,59 | 100,00 |
European Dynamics | 40,00 | 40,00 | 80,00 | 83,69 |
Consortium Unisys SLU in Charles Oakes & Co Sàrl | 34,14 | 38,61 | 72,75 | 76,11 |
Poleg tega je UUNT v zvezi s presojo tehničnih meril za oddajo tožečim strankam sporočil, da jim bo v prihajajočih delovnih dneh podal popoln odgovor.
[…]
22 Z dopisom z dne 2. maja 2011, ki je bil poslan po telefaksu 12. maja 2011, je UUNT v bistvu ponovil svoje presoje, ki so bile podane v dopisu z dne 11. aprila 2011 v zvezi s tehnično oceno ponudbe prve tožeče stranke.
[…]
28 Z dopisom z dne 13. maja 2011 so tožeče stranke izpodbijale pristop UUNT in so navedle, da so sedaj prisiljene vložiti tožbo pri Splošnem sodišču.
Postopek in predlogi strank
29 Tožeča stranka je v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 6. junija 2011 vložila to tožbo.
30 Ker se je sestava senatov Splošnega sodišča spremenila in je bil sodnik poročevalec prerazporejen v četrti senat, je bila ta zadeva dodeljena temu senatu.
31 Splošno sodišče (četrti senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da bo izvedlo ustni postopek.
32 Stranke so podale ustne navedbe in odgovore na vprašanja Splošnega sodišča na obravnavi dne 21. januarja 2015.
33 Na obravnavi so tožeče stranke umaknile četrti tožbeni razlog med drugim glede kršitve načela enakega obravnavanja, člena 93(1)(f), člena 94 in člena 96 Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 z dne 25. junija 2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti (UL L 248, str. 1, v nadaljevanju: splošna finančna uredba), kakor je bila spremenjena z Uredbo Sveta (ES, Euratom) št. 1995/2006 z dne 13. decembra 2006 (UL L 390, str. 1), in členov 133 in 134 Uredbe Komisije (ES, Euratom) št. 2342/2002 z dne 23. decembra 2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje [splošne finančne] uredbe (UL L 357, str. 1, v nadaljevanju: podrobna pravila za izvajanje), in po drugi strani predloge v zvezi z odškodnino za škodo iz naslova izgube razumno pričakovanega dobička. Poleg tega je glede na sklep z dne 12. septembra 2013, European Dynamics Luxembourg e.a./OHMI (T‑556/11, ZOdl., EU:T:2013:514) UUNT umaknil tožbeni razlog nedopustnosti zoper predlog za razglasitev ničnosti in zoper odškodninski zahtevek. Te izjave so bile vnesene v zapisnik obravnave.
34 Tožeče stranke Splošnemu sodišču predlagajo, naj:
– se za nično razglasi odločbo o oddaji naročila, ki je bila sporočena z dopisom z dne 28. marca 2011, v delu, v katerem je bila njihova ponudba uvrščena na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu;
– se za nične razglasi vse druge z njo povezane odločbe urada UUNT, vključno z odločbami, s katerimi je bilo zadevno naročilo oddano ponudnikom, uvrščenim na prvo in drugo mesto v kaskadnem mehanizmu;
– uradu UUNT naloži plačilo odškodnine v višini 650 000 EUR za škodo, ki je tožečim strankam nastala zaradi izgubljene priložnosti ter posega v njihov ugled in verodostojnost;
– uradu UUNT naloži plačilo stroškov.
35 UUNT Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo zavrne kot neutemeljeno;
– tožečim strankam naloži plačilo stroškov.
Pravo
1. 1. Predlog za razglasitev ničnosti
Povzetek tožbenih razlogov za razglasitev ničnosti
36 V utemeljitev tožbe za razglasitev ničnosti so tožeče stranke, potem ko so umaknile četrti tožbeni razlog (glej točko 33 zgoraj), navajale tri tožbene razloge.
37 S prvim tožbenim razlogom tožeče stranke UUNT očitajo, da je s tem ko jim ni podal zadostne razlage ali utemeljitve za odločitev o oddaji naročila, kršil člen 100(2), prvi pododstavek splošne finančne uredbe in člen 149 podrobnih pravil za izvajanje ter obveznost obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU.
38 Z drugim tožbenim razlogom tožeče stranke navajajo „ kršitev razpisnih pogojev“ (infringement of the tender specifications), ker naj bi UUNT v njihovo škodo določil nova merila za oddajo, ki niso bila navedena v navedenih razpisnih pogojih.
39 S tretjim tožbenim razlogom tožeče stranke očitajo UUNT, da je storil več očitnih napak pri presoji.
40 Splošno sodišče meni, da je treba najprej presojati drugi, nato tretji in nazadnje prvi tožbeni razlog.
Drugi tožbeni razlog: kršitev zahtev, določenih v razpisnih pogojih
41 V okviru tega tožbenega razloga tožeče stranke ugovarjajo, med drugim primerjalni analizi - glede na prvo merilo za oddajo - njihove ponudbe in ponudb ostalih ponudnikov, ki jo je naročnik predstavil v svojem dopisu z dne 2. maja 2011. V temu dopisu je v zvezi s tem navedeno med drugim, da „ [...] so ponudbe [ostalih ponudnikov] izkazujejo zelo dobro ali celo odlično prvo merilo za oddajo predstavljale ,zelo dobro uporabo okvira Prince2, s tem k oso najprej pojasnile okvirʻ nato pa določile način, ki naj bi ga uporabil UUNT, zato te ponudbe pokrivajo tako teoretične kot praktične vidike uporabe okvira Prince2“. Poleg tega je v temu dopisu navedeno, da te ponudbe „opredeljujejo upravljanje spremembe in obveščanja kot dve najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ (glej točko 23 zgoraj).
42 Tožeče stranke v bistvu menijo, da ta naročnikova presoja nima nobene podlage v razpisnih pogojih in da temelji na elementih, med katerimi je metodologija Prince2, o katerih ponudniki niso bili pravočasno obveščeni. Iz razpisnih pogojev naj tudi ne bi bilo razvidno, da sta obstajali dve podmerili, in sicer „upravljanje sprememb“ in „obveščanje“, ki sta bili v očeh UUNT „pomembnejši“. Naročnik naj bi torej a posteriori določil novo merilo in naj bi uvedel novo ponderiranje tako imenovanih podmeril.
43 UUNT trdi, da ta tožbeni razlog temelji na napačnem razumevanju njegovega dopisa z dne 2. maja 2011, ki ne izkazuje uvedbe novih meril za oddajo. Po eni strani UUNT opozarja, da so bili na podlagi prvega merila za oddajo ponudniki bili pozvani, naj opišejo naloge in dejavnosti, ki naj bi jih izvajali glede upravljanja projektov. Prince2 pa naj bi bila ena od razpoložljivih metodologij, ki naj bi jo tožeče stranke same izbrale za ta namen. Po drugi strani dejstvo, da je navedel, da so najboljše ponudbe „opredeljevale upravljanje sprememb in obveščanja, kot dve najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ in naj ne bi uvedle novega merila za oddajo niti uporabila a posteriori določenega faktorja za ponderiranje, je bilo v razpisnih pogojih določeno, da so ponudniki morali opisati naloge in dejavnosti, ki naj bi jih izvedli v okviru upravljanja projektov, med katerim je bil postopek upravljanja sprememb in plani obveščanja. Nobena posebna ocena naj ne bi bila dana tem podmerilom in UUNT naj bi le potrdil, da so ostali ponudniki pravilno razumeli, da sta upravljanje sprememb in obveščanje predstavljali dve najpomembnejši nalogi.
44 Treba je opozoriti, da mora naročnik na podlagi načela enakega obravnavanja v vsaki fazi postopka javnega razpisa skrbeti za upoštevanje načela enakega obravnavanja in posledično za enake možnosti vseh ponudnikov. Prav tako načelo enakega obravnavanja pomeni, da je treba ponudnike obravnavati enako tako takrat, ko pripravljajo svoje ponudbe, kot tudi takrat, ko naročnik te ponudbe ocenjuje. Natančneje to pomeni, da je merila za oddajo v razpisni dokumentaciji ali v javnem razpisu treba določiti tako, da se vsem razumno obveščenim in običajno skrbnim ponudnikom omogoči, da si jih razlagajo enako in da je treba pri ocenjevanju ponudb ta merila za vse ponudnike uporabiti objektivno in enotno (sodba z dne 17. februarja 2011, Komisija/Ciper, C‑251/09, EU:C:2011:84, točki 39 in 40; glej tudi, v tem smislu, sodbo z dne 25. oktobra 2012, Astrim in Elyo Italia/Komisija, T‑216/09, EU:T:2012:574, točki 35 in 36 in navedena sodna praksa). Poleg tega je načelo preglednosti, katerega glavni cilj je zagotavljati. Poleg tega morajo biti v skladu z načelom transparentnosti, katerega bistveni cilj je preprečiti tveganje favoriziranja in arbitrarnosti pri ravnanju naročnika, vse določbe in pogoji postopka oddaje javnega naročila v obvestilu ali v razpisni dokumentaciji jasno, natančno in nedvoumno določeni, da prvič, vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter, drugič, da lahko naročnik dejansko preveri, ali ponudbe izpolnjujejo merila, ki veljajo za zadevno naročilo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Astrim in Elyo Italia/Komisija, EU:T:2012:574, točka 37, in sodbo z dne 16. septembra 2013, Španija/Komisija, T‑402/06, ZOdl., EU:T:2013:445, točka 67 in navedena sodna praksa).
45 V zvezi s prvim očitkom, da naj bi UUNT uporabil merilo za oddajo, ki ni določeno v razpisnih pogojih, je seveda res, da okvir ali metodologija Prince2 v teh pogojih nista izrecno navedena, saj prvo merilo za oddajo zahteva med drugim, da „ ponudnik predstavi naloge in dejavnosti, ki jih bo ob izvajanju projekta izvedel na podlagi svoje metodologije in svojih izkušenj“. Vendar po eni strani iz ponudbe prve tožeče stranke izhaja, da metodologija, ki je bila v njej predlagana, „temelji na metodologiji upravljanja projekta Prince2 OGC [Office of Government Commerce (urad Združenega kraljestva za trgovino), ki je seznanjen z najboljšimi praksami in je v veliki meri prilagojena mednarodni lestvici in se uporablja za opredelitev pristopa projektov v okviru ITIL“ in da bo ta metoda „ prevladujoča metodologija, ki se bo v tem projektu uporabila“.(is based on the widely accepted internationally OGC best practice project method PRINCE2 and is used to describe an approach to projects within the ITIL context … PRINCE2 will be the dominant methodology to be applied in the project;) Po drugi strani pa je nesporno, da so ponudbe ostalih ponudnikov prav tako temeljile na metodologiji Prince2, kar je naročniku omogočalo, da izvede primerjalno analizo iz točke 41 zgoraj.
46 V teh okoliščinah očitku tožečih strank, da naj bi UUNT a posteriori določil novo merilo za oddajo - metodologijo Prince2- ki ni bilo niti določeno v razpisnih pogojih niti o njen ponudniki niso bili pravočasno obveščeni, ni mogoče ugoditi. Presojo UUNT glede ponudbe prve tožeče stranke je namreč očitno vodilo merilo „na podlagi svoje metodologije in svojih izkušenj“, česar ni mogoče ovreči z dejstvom, da je v primeru te ponudbe in v primeru ponudb ostalih ponudnikov, ta metodologija natančno ustrezala metodologiji Prince2. Prav nasprotno, to dejstvo sâmo kaže na to, da so vsi ponudniki dobro razumeli, da so na podlagi prvega merila za oddajo svojo ponudbo utemeljili na tej metodologiji. Naročniku torej ni mogoče očitati, da je zadevne ponudbe primerjal na podlagi meril te iste metodologije, kar bi lahko le olajšalo primerjavo njihovih lastnosti in spodbujalo objektivnost primerjalne presoje. Nazadnje, zahteve tega merila za oddajo je treba jasno razlikovati od 2.3 Priloge II k razpisnim pogojem, ki določa, da „[je] metodologija, ki jo je uporabil UUNT za upravljanje projekta personalizirana prilagoditev Prince2“ (The methodology used by the OHIM for project management is a customization of PRINCE2), v kateri je jasno navedeno, da „bo pogodbeni stranki na razpolago [šele] na začetku okvirne pogodbe “, (The methodology will be made available to the contractor at the beginning of the framework contract), tako da ne more biti vzorec, kateremu se morajo ponudbe prilagoditi.
47 Zato je treba prvi očitek zavrniti kot neutemeljen.
48 V zvezi z drugim očitkom Splošno sodišče meni, da tožeče stranke pravilno navajata, da je naročnik dejansko dal večjo težo podmerilom „ upravljanje spremembe“ in „obveščanje“ kot drugim podmerilom, ki so navedena v prvem merilu za oddajo. Soglasna obrazložitev, ki je navedena v dopisu UUNT z dne 2. maja 2011, v katerem je navedeno, da ponudbe ostalih ponudnikov „upravljanje sprememb in obveščanje opredeljujejo kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ (as the two most essential tasks for the success of the project), ni mogoče razumeti drugače. Kaže na to, da je naročnik s tem, ko se sklicuje na porazdelitev navedenih podmeril, uvedel pristop, ki so ga predlagali drugi ponudniki, kar ne izhaja iz besedila prvega merila za oddajo. Glede na sodno prakso, navedeno v točki 44 zgoraj, naročnik ne more uporabiti pravil o ponderiranju ali podmerilih k merilom za oddajo, če z njimi ni poprej seznanil ponudnikov (glej v tem smislu sodbo z dne 24. januarja 2008, Lianakis in drugi, C‑532/06, ZOdl., EU:C:2008:40, točka 38).
49 V zvezi s tem je treba po eni strani pojasniti, da sta „upravljanje sprememb“ in „načrt obveščanja “ le dve podmerili, med skupno sedmimi podmerili, ki so bili navedeni na isti stopnji in neizključno v okviru prvega merila za oddajo, in sicer progresivni nadzor, postopek upravljanja problematike, postopek upravljanja sprememb, vodenje intervencijskih postopkov, program izkušenj, načrt obveščanja in postopki sprejetja dobavljenih proizvodov ter za katere je naročnik predvidil največ 40 točk (glej točko 5 zgoraj). Iz besedila tega merila in iz ostalih upoštevnih odlomkov razpisnih pogojev pa ne izhaja, da je naročnik nameraval, v skrajnem primeru in zaradi nerazkritih posebnih razlogov, dati drugačen pomen tem podmerilom za predstavitev projekta iz delovne hipoteze št. 1, ali na podlagi ocenjevanja ponudb glede na prvo merilo za oddajo celo dodeliti višje oziroma nižje ocene glede na ponudbe, v katerih je poudarek na enem ali na drugem izmed teh meril. Zlasti to velja za merili „upravljanja spremembe“ in „načrt obveščanja“, glede katerih v razpisnih pogojih ni navedeno, da jih naročnik šteje kot „dve nalogi, ki sta najpomembnejši za uspešnost projekta“.
50 Po drugi strani morajo v skladu s splošno predstavitvijo razpisnih pogojev, v kateri so navedeni pogoji, ki jih morajo izpolniti ponudniki, ponudniki predstaviti „naloge in dejavnosti, ki jih je treba izvesti za vodenje in uspešni zaključek projekta iz delovne hipoteze št. 1“, (the tasks and activities to be executed to manage and successfully achieve the project presented in the work hypothesis 1), in ki je v Prilogi 18 k razpisnim pogojem in se nanaša na uvedbo – s strani UUNT – „projekta za izgradnjo informacijskega sistema“ (project to build an information system). Iz tega izhaja, da se opis nalog v predloženih ponudbah in dejavnostih glede različnih podmeril na podlagi prvega merila za oddajo nanaša nujno na projekt, ki je bil po definiciji za vse ponudnike enak za vse ponudnike.
51 V teh okoliščinah dela stavka „opredeljevala upravljanje spremembe in obveščanje kot dve najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ ni mogoče razumeti kot da vsebuje absolutno in splošno vrednostno sodbo posebne pomembnosti podmeril „upravljanje sprememb“ in „načrt obveščanja“ („ najpomembnejši “) v okviru projekta, ki ga je določil UUNT na podlagi delovne hipoteze št. 1 („za uspešnost projekta“), med katerimi naj bi se upoštevale ponudbe ostalih ponudnikov in nasprotno, kot očitek ponudbi prve tožeče stranke, da ni sledila enakemu pristopu, kot so ga predlagali navedeni ponudniki na to temo..
52 V zvezi s tem UUNT neutemeljeno trdi, da je treba v bistvu zgoraj navedeno obrazložitev razumeti kot vrednostno sodbo glede dobrih lastnosti ponudb ponudnikov, ki je temeljila na opredelitvi dveh posebnih podmeril, in sicer na „upravljanju spremembe“ in na „obveščanju “, saj te sodbe ni mogoče ločiti od predhodne in abstraktne valorizacije tako imenovanih podmeril glede na ostalih pet podmeril, navedenih v prvem merilu za oddajo. Poleg tega zaradi razlogov, navedenih v točkah od 48 do 51 zgoraj, ni verjetno, da naročnik ni dodelil posebnih točk od skupno 40 točk ostalim podmerilom, ki so bila tam navedena (glej tudi točki 93 in 94 v nadaljevanju).
53 Treba je torej zaključiti, da je negativna primerjalna sodba naročnika glede ponudbe prve tožeče stranke na tej točki ni utemeljena z besedilom prvega merila za oddajo. Zlati vrednotenje v tej sodbi ni izhajalo iz dovolj jasnega, natančnega in soglasnega merila, da bi lahko vsi razumno obveščeni in normalno skrbni ponudniki razumeli njegov natančen pomen in ga enako razlagali. UUNT je torej s tem, ko je v nasprotju z zahtevami, ki so določene v sodni praksi, navedeni v točkah od 43 do 47 zgoraj, vrednosti različna podmerila v okviru navedenega merila za oddajo, ki ni bil določen niti v razpisnih pogojih niti o njem ponudniki niso bili obveščeni, v škodo tožečih strank kršil načeli enakih možnosti in preglednosti.
54 Zato je treba drugemu očitku ugoditi.
55 Drugi tožbeni razlog je treba torej deloma zavrniti in mu deloma ugoditi.
Tretji tožbeni razlog: kršitev očitnih napak pri presoji
Uvodne ugotovitve
56 Tožeče stranke menijo, da zgolj iz pomanjkljivih informacij, ki jih je posredoval UUNT, izhajajo številne hude in očitne napake pri presoji, in če jih ne bi bilo bi bila ponudba prve tožeče stranke lahko uvrščena v prvi razred v kaskadnem mehanizmu. Menijo, da te napake povzročajo napačna presoja naročnika glede vsakega merila za oddajo, določenega v razpisnih pogojih. V teh okoliščinah tožeče stranke izpodbijajo predvsem negativne komentarje iz dopisov UUNT z dne 11. aprila in 2. maja 2011.
57 V zvezi s presojo naročnika glede prvega merila za oddajo tožeče stranke navajajo enajst očitkov, ki jih je treba v nadaljevanju presojati, bodisi posamično bodisi – če se prekrivajo – kombinirano. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je to merilo za oddajo od ponudnika zahtevalo, da predstavi „naloge in dejavnosti, ki jih bo izvedel na področju upravljanja projekta na podlagi svoje metodologije in svojih izkušenj“, kar naj bi zajemalo med drugim, ne pa izključno, sedem podmeril, in sicer progresivni nadzor, postopek upravljanja problematike, postopek upravljanja sprememb, vodenje intervencijskih postopkov, program izkušenj, načrt obveščanja in postopki sprejetja dobavljenih proizvodov (glej točko 5 zgoraj).
58 Ugotoviti je treba, da ima naročnik široko diskrecijsko pravico glede dejavnikov, ki jih je treba upoštevati za sprejetje odločbe o oddaji naročila na podlagi razpisa, in da se mora nadzor Splošnega sodišča omejiti na preverjanje spoštovanja postopkovnih pravil ter pravil glede obrazložitve in pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, neobstoja resne in očitne napake pri presoji ter zlorabe pooblastil (glej sodbo z dne 23. novembra 2011, bpost/Komisija, T‑514/09, EU:T:2011:689, točka 121 in navedena sodna praksa).
Zatrjevane očitne kršitve presoje v zvezi s prvim merilom za oddajo
– – Prvi in četrti očitek
[…]
62 Zato je treba prvi očitek in deloma četrti očitek v delu, v katerem se nanašata na očitne napake pri presoji predloga uporabe metodologije Prince2, zavrniti kot neutemeljena.
– – Drugi in sedmi očitek
[…]
67 Drugi in sedmi očitek je treba zato zavrniti kot neutemeljena.
– – Tretji očitek
[…]
70 Tretji očitek je zato treba zavrniti kot neutemeljen.
– – Preostali del četrtega očitka
[…]
75 Preostali del četrtega očitka je treba zato zavrniti kot neutemeljen.
– Peti očitek
[…]
80 V teh okoliščinah tožeče stranke neutemeljeno očitajo UUNT, da je storil očitno napako pri presoji in peti očitek je treba zavrniti kot neutemeljen.
– Šesti očitek
81 Tožeče stranke s šestim očitkom ugovarjajo presoji UUNT, da je upravitelj programa, glavni upravitelj projekta in upravitelj projekta niso bili nujno potrebni za vsak projekt. Glede na zahteve delovne hipoteze št. 1 so tožeče stranke predložile in utemeljile v poglavjih 2 in 4 ponudbe na podlagi njihove izkušnje, kot je bilo zahtevano v razpisnih pogojih, svoj predlog ustanovitve projektnega urada, ki vključuje upravitelja programa in glavnega upravitelja projekta.
82 Treba je opozoriti, da je v dopisu z dne 11. aprila 2011 UUNT navedel, da „vsi projekti, navedeni v ponudbi [tožečih strank] ne zahtevajo upravitelja programa, glavnega upravitelja projekta in upravitelja projekta“. V vlogah pred Splošnim sodiščem je UUNT potrdil, da ne bi bilo prav, da bi tožeče stranke mislile, da bi UUNT vse svoje projekte upravljal v okviru istega programa, kar naj bi jih vodilo k temu, da predlagajo rešitev z upraviteljem programa, z glavnim upraviteljem projekta in z upraviteljem projekta za vsak projekt. Omejena velikost in obseg projekta, ki ga je treba primeroma uporabiti, in sicer delovne hipoteze št. 1 pa naj ne bi upravičila zahteve po teh treh profilih zaposlenih.
83 V zvezi s tem je treba opozoriti, da iz splošnega opisa – v razpisnih pogojih – izhajajo pogoji, ki jih morajo ponudniki izpolniti, da lahko predstavijo „naloge in dejavnosti, ki jih je treba izvesti za vodenje in uspešni zaključek projekta iz delovne hipoteze št. 1“. Poleg tega je delovna hipoteza št. 1 , kakor je bila predstavljena v Prilogi 18 k razpisnim pogojem, določila le en „projekt za izgradnjo informacijskega sistema“ in ne program, ki zajema različne projekte te vrste, zato je lahko naročnik upravičeno kritiziral predlog tožečih strank za upravitelja programa.
84 Nasprotno, iz razpisnih pogojev ne izhajajo jasno in natančno zahteve v smislu sodne prakse, navedene v točki 44 zgoraj, zlasti iz prvega merila za oddajo in glede opredelitve delovne hipoteze št. 1, da UUNT ni želel pozvati ponudnike, naj ponudijo profil glavnega upravitelja projekta in upravitelja projekta, kot to predstavljajo tožeče stranke. Prav tako UUNT ni pojasnil razlogov, zakaj naj predlog teh profilov ne bi bil v skladu z delovno hipotezo št. 1. Nazadnje za razliko svoje obrambe, podane od prvega do petega očitka, UUNT ni navedel, da naj bi se na tem mestu tožeče stranke oddaljile od metodologije Prince2. Glede na nenatančnost v razpisnih pogojih glede tega je treba opozoriti, da so tožeče stranke na podlagi prvega merila za oddajo prosto predstavile naloge in dejavnosti, ki jih bodo izvedle na področju upravljanja projekta na podlagi svoje metodologije in svojih izkušenj.
85 Glede na med drugim to nenatančnost v razpisnih pogojih in kratko in splošno sodbo ocenjevalnega odbora je za tožeče stranke in za Splošno sodišče nemogoče, da preverijo verjetnost kritike, ki je bila podana glede vključitve glavnega upravitelja projekta in upravitelja projekta in s tem izvedeti, ali je ta kritika vsebovala očitno napako pri presoji.
86 V teh okoliščinah je treba skleniti, da obstaja neobstoj obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, TFUE, v povezavi s členom 100(2) splošne finančne uredbe (glej točke od 124 do 134 v nadaljevanju).
– – Osmi očitek
87 V osmem očitku tožeče stranke ugovarjajo končnemu komentarju ocenjevalnega odbora glede prvega merila za oddajo, v skladu s katerim je „ [c]elotna ponudba [prve tožeče stranke] zelo operativna namesto strateška (very operational instead of strategic) in se osredotoča na drugo vrsto upravitelja projekta kot jo določa UUNT“. Ta komentar naj bi bil samovoljen in naj ne bi imel podlage v razpisnih pogojih. Ponudba prve tožeče stranke naj bi ustrezala vsem zahtevam razpisnih pogojev in dobrim praksam sektorja upravljanja projekta, in sicer Prince2. V zvezi s tem se tožeče stranke v točki 4.1.1 njihove ponudbe, naslovljene „Organizacijska struktura“, s katero predlaga enotno in centralizirano strukturo, v okviru katere bo vsak projekt, vključno z neodvisnimi projekti, kot je tisti iz delovne hipoteze št. 1 ali projekti, ki so vključeni v program, vodil, upravljal, nadzoroval in spremljal projektni urad. Upravitelj projekta naj bi bil član projektnega urada in naj bi imel globalni pregled, saj bi izvajal splošni nadzor nad celotnim projektom in nad programi, ki se uresničujejo na podlagi okvirne pogodbe, in bi s tem zagotovil učinkovito, homogeno in ustrezno upravljanje. Zato naj bi UUNT s tem, ko je ponudbo prve tožeče stranke slabše ocenil na podlagi pogoja, ki ni bil določen v razpisnih pogojih, in sicer dejstva, da je „UUNT vodil vse svoje projekte v istem programu“, storil očitno napako pri presoji.
88 Med postopkom je UUNT glede tega zgolj navedel trditev, kot opozarja že točka 82 zgoraj. Kot je bilo že ugotovljeno v točki 84 zgoraj, pa je treba navesti, da, če ne obstajajo dovolj jasna in natančna merila, navedena v razpisnih pogojih, končni komentar ocenjevalnega odbora, predvsem pavšalna kritika glede tega, da je UUNT predvidel „drugo vrsto upravitelja projekta“, ni razumljiv, tako da niti tožeče stranke niti Splošno sodišče ne morejo preveriti njene verjetnosti in ugotoviti, ali ta kritika vsebuje očitno napako pri presoji ali pa ne. Toliko bolj je to res, ker so na podlagi prvega merila za oddajo ponudniki morali predstaviti naloge in dejavnosti, ki jih bodo izvedli glede upravljanja projekta na podlagi svoje metodologije in svojih izkušenj in zato ne na podlagi morebitne prakse ali izkušnje UUNT, ki ni opisana v razpisnih pogojih.
89 V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da je šlo za neobstoj obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU. V povezavi s členom 100(2), splošne finančne uredbe (glej točke od 125 do136 zgoraj).
– – Od devetega do enajstega očitka
90 Od devetega do enajstega očitka tožeče stranke v bistvu očitajo domnevno pomanjkljiv, nejasen in pavšalen odgovor UUNT z dne 2. maja 2011, zlasti glede primerjalne ocene njihove ponudbe glede prvega merila za oddajo glede na ponudbe naročnikov. UUNT naj bi le površno predstavil, da sta bili ostali dve ponudbi obravnavali kot boljši, ker je vsaka od njiju predstavila „teoretične in praktične vidike uporabe okvira Prince2“ in „ sta opredelili upravljanje spremembe in obveščanja kot dve najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“. Vendar naj bi tudi tožeče stranke v točkah 2.1.1 in 2.1.2 njihove ponudbe predstavile teoretične in praktične vidike metodologije Prince2 za upravljanje projekta in naj bi predložile natančen predlog nalog za upravljanje sprememb in obveščanja, ki se uporabijo v primeru projekta UUNT. Poleg tega naj bi v točkah od 2.2 do 2.11 te ponudbe natančno predstavile praktične vidike uporabe njihovega metodološkega pristopa, ki temelji na Prince2 za upravljanje projekta in za izvajanje nalog upravljanja projekta na podlagi delovne hipoteze št. 1. Prav tako naj bi točka 2.5 te ponudbe izčrpno opisovala pristop, ki mu je treba slediti za upravljanje spremembe in njene točke 2.10 in 2.8 naj bi prikazovale načrt za obveščanje in predlagane postopne intervencijske postopke, ne da bi UUNT pojasnil domnevne pomanjkljivosti ali domnevno boljšo vsebino ostalih ponudb v zvezi s tem (deveti očitek). Poleg tega naj prvo merilo za oddajo ne bi zahtevalo, da se specificira pomembnost nalog, ki so predlagane glede upravljanja projekta, kar naj bi bilo v nasprotju z dobrimi praksami in metodologijami, ki so dobro poznane v mednarodni lestvici. Na vsak način naj bi tožeče stranke predstavile zelo dobro opredeljeno, skladno in premišljeno metodologijo upravljanja projekta, v kateri je določeno, da so postopki, dejavnosti in naloge upravljanja projekta bistvene za dobro izvedbo projekta. (are essential for the successful execution of the project) (deseti očitek). Nazadnje, UUNT naj ne bi upravičil zelo slabe ocene 22,81 točk, ki je bila dodeljena ponudbi prve tožeče stranke glede prvega merila za oddajo, medtem ko naj bi ponudba prvouvrščenega ponudnika dobila največje število 40 točk (enajsti očitek).
91 Najprej je treba napotiti na preudarke iz točk od 48 do 53 zgoraj kot odgovor na drugi tožbeni razlog, ki kaže na to, da ta negativna primerjalna sodba, ki se nanaša na ponudbo prve tožeče stranke, v skladu s katero naj bi ponudbe ostalih ponudnikov „upravljanje sprememb in obveščanja določile kot dve najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ vsebuje kršitev načel enakih možnosti in preglednosti, ker nima nobene podlage v prvem merilu za oddajo in zato izhaja iz ponderiranja, o katerem ponudniki niso bili predhodno obveščeni različnih podmeril v okviru tega merila za oddajo. Iz tega ne izhaja nujno, da ta sodba ni verodostojna in je bila pri ponderiranju zadevnih podmeril storjena očitna napaka pri presoji.
92 Nadalje, UUNT med postopkom ni menil, da bi se moral opredeliti glede izčrpne argumentacije tožečih strank, niti glede načina, v skladu s katerim je ocenjevalni odbor prišel do rezultata 22,81 od skupno 40 točk za ponudbo prve tožeče stranke, kot je bilo navedeno v dopisu UUNT z dne 2. maja 2011. Vendar je UUNT na obravnavi v odgovor na natančno vprašanje Splošnega sodišča UUNT v glavnem pojasnil, da naj v tem primeru pri presoji ocenjevalcev ponudbe prve tožeče stranke ne bi bila izvedena matematična formula, s katero so bile točke odštete na podlagi podmeril ali zaradi določenih negativnih komentarjev, saj so zadevni ocenjevalci dodelili splošno oceno za splošno kakovost celotnega dela zadevne ponudbe na podlagi prvega merila za oddajo. V zvezi s tem naj bi do ocene, sestavljene iz dveh cifer po decimalni vejici (22,81) prišlo zaradi dejstva, da je ponudbe ocenilo več ocenjevalcev, katerih prvotno dodeljene ocene naj bi bile kasneje deljene s številom zadevnih ocenjevalcev
93 Splošno sodišče pa meni, da so ta pojasnila, ki niso bila predložena v dopisu UUNT z dne 2. maja 2011, prepozna in tudi ne dovolj verodostojna. V zvezi s tem je ob neobstoju pojasnila v razpisnih pogojih v zvezi z dejanskim ponderiranjem različnih podmeril znotraj prvega merila za oddajo in listinskega dokaza, ki ga je v zvezi s tem predložil UUNT, treba zavrniti kot neverjetno njegovo trditev, da naj ocenjevalci ne bi bili vezani na dodelitev določenih točk v teh podmerilih, ki so bila našteta v okviru navedenega merila za oddajo in na podlagi katerega bi ponudniki lahko dosegli največ 40 točk. Nadalje, kot so na obravnavi navedle tožeče stranke ni verjetno, da ocenjevalci niso uporabili matematične formule ali vsaj dodelili deleže točk glede na podmerila za oceno ponudb na podlagi tega merila za oddajo. Če so bile skupne ocene deljen s celotnim številom ocenjevalcev, kot to trdi UUNT, če ni obstajal tak matematični pristop ali dodelitev točk glede na podmerilo, ne bi bilo mogoče dobiti skupne ocene, sestavljene iz dveh cifer po decimalni vejici. Zato trditev UUNT, da naj bi dodelil splošno oceno za celoto dela ponudbe prve tožeče stranke na podlagi prvega pravila za oddajo, ne more vzdržati.
94 Ugotoviti je treba, da dopis UUNT z dne 2. maja 2011 v zvezi s tem ne ponuja nobene upoštevne razlage. V tem dopisu je namreč le pavšalno navedeno, da „ponudbe [ostalih ponudnikov], ki izkazujejo, da je prvo merilo za oddajo,zelo dobro, celo odlično, predstavljajo zelo dobro uporabo okvira Prince2, ker najprej pojasnjuje okvir preden opredeli način, na kateri je bil uporabljen pri UUNT, tako da te ponudbe pokrijejo teoretične in praktične vidike uporabe Prince2“. UUNT je navedel, da s te ponudbe „ določajo upravljanje spremembe in obvestila kot dve najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ za sklepanje, da je „ [o]cenjevalni odbor našel boljše predloge kot je predlog [tožečih strank]“. Glede na nenatančne in pomanjkljive preudarke, navedene v tem dopisu, ki pokrivajo le nekaj podmeril prvega merila za oddajo in ne določajo natančne ocene, ki jo je naročnik nameraval dati vsakemu od navedenih podmeril in praznino razpisnih pogojev glede ponderiranja teh podmeril v celoti, niti tožeče stranke niti Splošno sodišče ne more razumeti načina, v skladu s katerim je naročnik v okviru svojih posamičnih in primerjalnih presoj predloženih ponudb, dodelil točk, ki so na voljo na podlagi prvega merila za oddajo in različnih podmeril.
95 Zato razen ugotovitve o očitni napaki pri presoji iz točke 91 zgoraj, Splošno sodišče ne more niti ugotoviti, ali obstajajo ali ne take očitne napake v zvezi s tem, posebno zato, ker Splošno sodišče ni moglo ugotoviti, ali obstajajo ali ne take očitne napake pri presoji v zvezi s tem, predvsem zato, ker je odločba o oddaji ni dovolj obrazložena v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU,v povezavi z 100(2), prvi pododstavek splošne finančne uredbe (glej točke od 124 do134 v nadaljevanju).
– – Začasna ugotovitev
96 Glede na vse zgoraj navedene preudarke razen presoje prvega tožbenega razloga v zvezi z neobstojem obrazložitve je treba devetemu očitku tega dela tretjega tožbenega razloga, povezanega s prvim merilom za presojo, ugoditi glede očitne napake pri presoji, ki je bila ugotovljena v točki 91 zgoraj in v preostalem je treba ta del zavrniti kot neutemeljen.
Domnevne očitne napake pri presoji v zvezi z drugim merilom za oddajo
97 Tožeče stranke ugovarjajo negativni presoji njihove ponudbe glede na drugo merilo za oddajo, kakor je bilo opisano v dopisu z dne 11. aprila 2011, v skladu s katerim naj „za študijo primera ne bi bilo treba: dobaviti vzorca proizvoda: dnevno poročilo, register elementov konfiguracije, poročila o glavnih pokazateljih“. V utemeljitev tega dela, prvič v bistvu navajajo, da UUNT ni odgovoril na noben izčrpni ugovor, ki so ga glede tega podale v dopisu z dne 18. aprila 2011. V razpisnih pogojih naj namreč tak vzorec ni bil zahtevan, treba je bilo le predstaviti naloge in dejavnosti, ki so potrebne za tehnično svetovanje. Drugič, v točki 6.2 ponudbe prve tožeče stranke naj bi bili predloženi vzorci oblik in modeli, ki so se uporabili za vsak dobavljen proizvod, se čimer naj bi se UUNT nazadnje strinjal. Ti modeli naj bi bili izčrpni in dovolj natančni, saj so predstavljali natančno strukturo, sekcije in vsebino storitev, ki se jih nudi v okviru hipotetičnega scenarija, predstavljenega v razpisnih pogojih. Tretjič, v dopisu z dne 2. maja 2011, naj UUNT ne bi pojasnil razloga, zakaj so drugi ponudniki izkazali zelo dobre primere dobavljenih proizvodov, niti razlogov, zaradi katerih so bile njihove ponudbe ocenjene kot boljše kot ponudba tožečih strank. Elementi, ki jih je navedel UUNT, naj ne bi bili dobavljeni proizvodi glede storitev tehničnega svetovanja, ampak le dobavljeni proizvodi, povezani z upravljanjem projekta in jih predlaga metodologija Prince2. Na obravnavi so tožeče stranke dodale, da naj bi, kot je bilo predstavljeno v dupliki, v okviru ocenjevanja ponudb na podlagi drugega merila za oddajo, UUNT pozitivno sprejel, da ostali ponudniki predložijo vzorce prejšnjih projektov, kar naj bi po eni strani pomenilo, da je a posteriori določil novo podmerilo, in po drugi strani, da je nezakonito pomešal izbirno merilo izkušnje z zadevnim merilom za oddajo. Vendar naj bi iz točke 11 razpisnih pogojev, pod naslovom „Predložitev vzorcev“, (Submission of samples) jasno izhajalo, da „predložitev ponudbe ni pogojena s predložitvijo vzorcev“ (The submission of a tender is not subject to submitting any samples).
98 UUNT odgovarja, da je treba izraz „vzorec“, ki se uporablja v dopisu z dne 11. aprila 2011, razumeti kot da v bistvu pomeni „ponuditi predstavitev“ ponujenih storitev. V razpisnih pogojih na bi bilo zahtevano, da se opiše način izvedbe nalog in dejavnosti in torej, da se ustrezna predstavitev storitev podpre z vzorci teh storitev, ponujenih na podlagi delovne hipoteze št. 1. Negativni komentar, ki se nanaša na dejstvo, da je ponudba prve tožeče stranke vsebovala le pet „praznih vzorcev“, naj bi sama po sebi izkazovala slabšo kakovost in dejstvo, a so se tožeče stranke zavedale, da je treba v njihove ponudbe vključiti vzorce storitev. Vendar, drugače kot vzorci, ki so jih predložili drugi ponudniki, med drugim družba Accenture, ki je glede tega dobila najvišje število točk, naj se prazni vzorci, ki so jih predložile tožeče stranke, ne bi prilagajali delovni hipotezi št. 1. Na obravnavi je UUNT pojasnil, da naj s tem dejanjem ne bi ocenjeval predhodne izkušnje ponudnikov, ampak je le upošteval dejstvo, da so predloženi vzorci proizvodov predstavljali dodano vrednost, saj naj bi izkazovali, da so ti ponudniki dobro razumeli potrebe UUNT in kar je bilo treba.
99 Najprej je treba opozoriti, da je po eni strani drugo merilo za oddajo določalo, da „ponudnik predstavlja naloge in dejavnosti, ki jih bo izvedel v zvezi s tehničnim svetovanjem na podlagi svoje metodologije in svojih izkušenj, vključno z med drugim vendar ne izključno) [...] zasnovno oceno; analizo uspešnosti; oceno varnosti; [in] integracijo ostalih sistemov“ in da je po drugi strani ponudba prve tožeče stranke na podlagi zadevnega merila za oddajo dobila 24,5 od skupno 30 točk, medtem ko sta ostala ponudnika dobila 28 oziroma 20 točk.
100 Nadalje je treba ugotoviti, da je kritika iz dopisa UUNT z dne 11. aprila 2011, v skladu s katero ponudba prve tožeče stranke ni ponudila „vzorca proizvoda, dobavljenega za študijo primera [...]“ temelji na nespornih dejstvih, saj so tožeče stranke le predložile prazne vzorce ali zgolj prazne modele, ki so bili priloga k točki 6.2 njihove ponudbe.
101 Vendar pa iz razpisnih pogojev, zlasti pa iz drugega merila za oddajo ne izhaja, da so ponudniki morali predstaviti „vzorec[e] dobavljenega proizvoda za študijo primera“, ali, da to predstavitev naročnik lahko obravnava kot dodano vrednost, kot trdi UUNT med postopkom. Nasprotno, kot to trdijo tožeče stranke je v točki 11 razpisnih pogojev z naslovom „Predložitev vzorcev“ (Submission of samples) jasno določeno, da „ predložitev ponudbe ni pogojena s predložitvijo vzorca“ (The submission of a tender is not subject to submitting any samples). Treba je zavrniti trditev UUNT, ki ni verjetna, da je izraz „vzorec“ ki je bil uporabljen v dopisu z dne 11. aprila 2011, treba razumeti kot da v bistvu pomeni „predstavitev“ predlaganih storitev, s tem da je negativni komentar „noben vzorec proizvoda, dobavljenega za študijo primera [...]“ po mnenju naročnika mogoče razumeti le tako, da tožeče stranke niso predložile takih vzorcev. Poleg tega razlogi, zaradi katerih je naročnik menil, da v ponudbi prve tožeče stranke ni bilo dovolj elementov predlagala nezadostno predložitev dokazov „vsakodnevno poročilo, register elementov konfiguracije, poročila o glavnih pokazateljih“ (daily log, configuration item record, highlight reports), niso dovolj natančno razvidni iz tega dopisa.
102 Ti preudarki zadostujejo za sklepanje, da negativni komentar, ki je bil naveden v dopisu UUNT z dne 11. aprila 2011 nima nobene podlage v razpisnih pogojih in posledično vsebuje očitno napako pri presoji, ne da bi bilo treba preučiti ostale očitke, ki so jih tožeče stranke navedle v tem kontekstu.
103 Zato je treba delu tega tožbenega razloga, ki se nanaša na presojo ponudbe prve tožeče stranke glede drugega merila za oddajo, ugoditi.
Domnevne očitne napake pri presoji v zvezi s tretjim merilom za oddajo
104 Treba je opozoriti, da tretje merilo za oddajo zahteva, da ponudniki določijo „napor, ki je predviden za vsako nalogo in za vsako dejavnost upravljanja“ in da je v zvezi s tem ponudba prve tožeče dobila le štiri od skupno desetih točk. V utemeljitev te ocene je UUNT v dopisu z dne 11. aprila 2011 v zvezi z negativnimi vidiki trdil, da se za„projekt, ki ni vezan na program (kot delovna hipoteza št. 1) ne zahteva upravitelj programa [;] številne stopnje splošnih stroškov [;] predvideni napor za upravljanje projekta predstavlja 24 % vsega napora, vloženega v projekt, predstavljen v delovni hipotezi št. 1“. UUNT je v dopisu z dne 2. maja 2011 še pojasnil, da „boljše ponudbe niso vključile napora, dodeljenega upravitelju programa in posledično to točko utemeljile“ in da je bil „po opravljeni primerjavi ocenjevalnemu odboru bolj všeč ta pristop in ga je bolje ocenil“.
[…]
107 Najprej je treba v zvezi z računsko pomoto ali presojo dejstev v zvezi s predvidenim naporom za upravljanje programa, in sicer 12 % namesto 24 %, navesti, da je UUNT že med razpisnim postopkom priznal obstoj take pomote in je UUNT v postopku izdal interno oceno z dne 24. aprila 2011 z alternativnimi izračuni, na podlagi katerih je mogoče šteti, da bi tudi brez računske pomote ali če bi ponudba prve tožeče stranke dobila največje število deset točk, bila ta ponudba uvrščena na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu. Take preproste napake v dejstvih ali računske pomote, ki ne morejo vplivati na rezultat postopka, ne morejo upravičiti razglasitve ničnosti izpodbijanega akta (glej v tem smislu sodbi z dne 19. oktobra 2005, Freistaat Thüringen/Komisija, T‑318/00, ZOdl., EU:T:2005:363, točka 191 in navedena sodna praksa, in z dne 19. marca 2010, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑50/05, ZOdl., EU:T:2010:101, točka 159).
108 Zato ta napačna ugotovitev dejstev, ki ni sporna, ne more pomeniti nezakonitosti, ki bi bila podlaga za razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila.
[…]
111 Zato je treba očitke zoper presojo naročnika glede tretjega merila za oddajo v celoti zavrniti.
Domnevne očitne kršitve presoje v zvezi s četrtim merilom za oddajo
[…]
115 Zato je treba ta del zavrniti kot neutemeljen.
Domnevne očitne kršitve presoje v zvezi s petim merilom za oddajo
[…]
120 Zato je treba ta del zavrniti kot neutemeljen.
Sklep glede tretjega tožbenega razloga
121 Iz vseh zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da je glede na presojo prvega tožbenega razloga v zvezi z neobstojem obrazložitve treba ugoditi, po eni strani devetemu očitku prvega dela, v zvezi z merilom za presojo glede očitne napake pri presoji, ki je bila ugotovljena v točki 91 zgoraj, in po drugi strani, drugemu delu v zvezi z drugim merilom za oddajo v celoti (glej točke od 97 do 103 zgoraj) in da je tretji tožbeni razlog treba v preostalem zavrniti.
Prvi tožbeni razlog: neobstoj obrazložitve
122 S prvim tožbenim razlogom tožeče stranke navajajo več kršitev člena 100(2) splošne finančne uredbe, člena 149 podrobnih pravil za izvajanje in obveznosti obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU.
123 V teh okoliščinah tožeče stranke Splošnemu sodišču v bistvu predlagajo, naj UUNT naloži, naj predloži popolne in javne različice ponudb ostalih ponudnikov ter ocenjevalno poročilo v celoti, vključno s komentarji teh ponudb. Poleg tega tožeče stranke v glavnem trdijo, da izvlečki ocenjevalnega poročila, ki vsebujejo presojo njihove ponudbe, zaradi njihove pomanjkljivosti in splošnosti, niso obrazloženi, kar jim preprečuje, da uspešno uveljavljajo svoje pravice in zaradi tega vsaj deloma Splošno sodišče ne more nadzorovati zakonitosti odločbe o oddaji naročila. Zlasti naj bi bilo to res pri pomanjkljivih in nezadostnih razlogih, ki jih je navedel UUNT dne 2. maja 2011, s katerimi naj bi bila utemeljena primerjalna ocena ponudbe prve tožeče stranke glede na ponudbe ostalih ponudnikov.
124 UUNT te trditve izpodbija in predlaga zavrnitev predloga za odreditev ukrepov procesnega vodstva ali pripravljalnih ukrepov tožečih strank.
125 V zvezi s tem je treba opozoriti, da če imajo - kot v tej zadevi - institucije, organi in agencije Unije kot naročnik široko diskrecijsko pravico, je spoštovanje jamstev, zagotovljenih s pravnim redom Unije, v upravnih postopkih še pomembnejše. Med temi jamstvi je zlasti obveznost pristojne institucije, da svoje odločitve zadostno obrazloži. Zlasti tako o namreč sodišče Unije preveri, ali so bili podani dejanski in pravni elementi, od katerih je odvisno izvrševanje diskrecijske pravice (sodbe z dne 21. novembra 1991, Technische Universität München, C‑269/90, ZOdl., EU:C:1991:438, točka 14; z dne 20. maja 2009, VIP Car Solutions/Parlament, T‑89/07, ZOdl., EU:T:2009:163, točka 61, in z dne 12. decembra 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, EU:T:2012:671, točka 42).
126 Na podlagi obveznosti obrazložitve, ki je določena v členu 296, drugi odstavek, PDEU mora organ, ki akt izda, jasno in nedvoumno navesti svoje razlogovanje, tako da po eni strani omogočajo zadevnim strankam, da se seznanijo z utemeljitvijo sprejetih ukrepov, zato da bi lahko uveljavljale svoje pravice, in po drugi strani, da se sodišču omogoči izvajanje nadzora. Poleg tega je treba to zahtevo po obrazložitvi presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino akta, vrsto navedenih razlogov in interes, ki ga imajo lahko naslovniki ali druge osebe, ki jih ukrep neposredno in posamično zadeva, da prejmejo pojasnila (glej sodbo z dne 21. februarja 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑9/10, EU:T:2013:88, točki 25 ter 26 in navedena sodna praksa). Obveznost obrazložitve je tudi postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta (glej sodbo z dne 22. maja 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑17/09, EU:T:2012:243, točka 40 in navedena sodna praksa).
127 Na področju oddaje javnih naročil člen 100(2), prvi pododstavek, splošne finančne uredbe in člen 149(3) podrobnih pravil za izvajanje natančno določata pogoje, po katerimi naročnik izpolni svojo obveznost obrazložitve do ponudnikov.
128 Člen 100(2), prvi pododstavek, splošne finančne uredbe določa, da „[n]aročnik uradno obvesti vse kandidate ali ponudnike, katerih vloge ali ponudbe so bile zavržene, o razlogih za zavrženje in vse ponudnike, katerih ponudbe so sprejemljive in ki pošljejo pisno zahtevo, o značilnostih in relativnih prednosti[h] izbrane ponudbe in o imenu ponudnika, kateremu je bilo naročilo oddano“.
129 Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da se na podlagi te določbe od naročnika ne bi smelo zahtevati, da ponudniku, katerega ponudba je bila zavržena, po eni strani, poleg razlogov za zavrženje te ponudbe natančno povzame, kako je pri ocenjevanju njegove ponudbe na podlagi presoje te ponudbe upošteval vse podrobnosti, in po drugi strani da posreduje značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter da poda natančno primerjalno analizo te ponudbe in ponudbe neuspešnega ponudnika. Prav tako ni potrebno, da naročnik neuspešnemu ponudniku na njegovo pisno zahtevo predloži popolno kopijo ocenjevalnega poročila (sodba z dne 4. oktobra 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisija, C‑629/11 P, EU:C:2012:617, točke od 21 do 23 ; sklepa z dne 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisija, C‑561/10 P, EU:C:2011:598, točka 27, in z dne 29. novembra 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisija, C‑235/11 P, EU:C:2011:791, točki 50 in 51). Sodišče Unije vendar preveri, ali je metoda, ki jo je naročnik uporabil za tehnično presojo ponudb, jasno navedena v razpisnih pogojih, skupaj z različnimi merili za oddajo, njihovo težo pri ocenjevanju, torej pri izračunu celotnega rezultata, in najmanjšim ter največjim številom točk za vsako merilo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Evropaïki Dynamiki/Komisija, EU:C:2012:617, točka 29).
130 Sodna praksa je pojasnila tudi, da kadar naročnik na podlagi zahteve za dodatna pojasnila o odločbi o oddaji pošlje dopis pred vložitvijo tožbe, vendar po datumu, ki je določen v členu 149(3) podrobnih pravil za izvajanje, se lahko tudi ta dopis upošteva pri preučitvi, ali je bila obrazložitev v obravnavanem primeru zadostna. Obveznost obrazložitve je treba namreč presojati glede na informacije, ki jih je imela tožeča stranka na voljo ob vložitvi tožbe, vendar pa institucija prvotne obrazložitve ne sme nadomestiti s povsem novo (glej v tem smislu zgoraj v točki 126 navedeno sodbo Evropaïki Dynamiki/Komisija, EU:T:2013:88, točki 27 ter 28 in navedena sodna praksa).
131 Uvodoma je treba navesti, da na podlagi sodne prakse, navedene v točki 129 zgoraj, naročniku neuspešnemu ponudniku ni potrebno omogočiti dostopa do celotne različice ponudbe uspešnega ponudnika zadevnega javnega naročila oziroma do ocenjevalnega poročila. Poleg tega v tem primeru glede na dopise strank, dokumente, ki so bili sprejeti v spis, in rezultate obravnave Splošno sodišče meni, da je dovolj seznanjeno za odločitev o tem sporu (glej v tem smislu sodbo z dne 16. novembra 2006, Peróxidos Orgánicos/Komisija, T‑120/04, ZOdl., EU:T:2006:350, točka 80), zato ni treba ugoditi predlogu tožečih strank za ukrepe procesnega vodstva in pripravljale ukrepe (glej v tem smislu sodbo z dne 24. septembra 2009, Erste Group Bank in drugi/Komisija, C‑125/07 P, C‑133/07 P in C‑137/07 P, ZOdl., EU:C:2009:576, točka 319, in sklep z dne 10. junija 2010, Thomson Sales Europe/Komisija, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, točka 138).
132 Nadalje v zvezi z razlogi, ki jih je a posteriori navedel UUNT in sicer v dopisih z dne 11. aprila in 2. maja 2011, ni sporno, da so bili ti dopisi kot taki dopolnilo obrazložitve odločbe o oddaji naročila na podlagi člena 100(2), prvi pododstavek, splošne finančne uredbe in člena 149(3) podrobnih pravil za izvajanje, ki jih je Splošno sodišče upoštevalo. V vsakem primeru, čeprav so bile tožeče stranke o dopisu UUNT z dne 2. maja 2011 preko telefaksa obveščene šele 12. maja 2011, torej po izteku roka, določenega v členu 149(3) podrobnih pravil za izvajanje, ki se računa od prvega predloga tožečih strank z dne 30. marca 2011, se ta dopis lahko upošteva za namene preučitve zadostne obrazložitve odločbe o oddaji naročila (glej v točki 130 zgoraj navedeno sodno prakso).
133 Določiti je treba torej še, ali in v kolikšni meri ti dopisi ne vsebujejo obrazložitve, zlasti zato, ker tožečim strankam niso omogočili, da se seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, zato da lahko uveljavljajo svoje pravice, in da sodišče Unije lahko izvede nadzor nad zakonitostjo vsebine.
134 V zvezi s tem je treba opozoriti, da pri presoji tretjega tožbenega razloga glede šestega in od osmega do enajstega očitka v zvezi s prvim merilom za oddajo in dela, ki se nanaša na četrto merilo za oddajo, Splošno sodišče ne more izvesti nadzora nad zakonitostjo vsebine odločbe o oddaji naročila, če ta temelji na posamični in primerjalni presoji ponudb glede na zadevna tehnična merila za oddajo. Izpodbijane presoje pa so bile bistvena podlaga obrazložitve, ki je potrebna za dobro razumevanje zahtev, določenih v razpisnih pogojih, med katerimi sta teža v zvezi z določenimi podmerili in posamična ter primerjalna presoja ponudb ponudnika v zvezi s tem (glej točke od 81 do 86, od 87 do 89 in od 80 do 95 zgoraj).
135 Iz tega izhaja, da odločba naročnika na več mestih ni obrazložena v smislu člena 100(2) splošne finančne uredbe v povezavi s členom 296, drugi odstavek, PDEU, in da je treba zato prvemu tožbenemu razlogu ugoditi.
Sklep glede predloga za razglasitev ničnosti
136 Glede na vse zgoraj navedene vsebinske in formalne napake, ki jih je storil UUNT, kot so bile ugotovljene od prvega do tretjega tožbenega razloga, je treba razglasiti za nično v celoti odločbo o oddaji javnega naročila, vključno v delu, v katerem določa uvrstitev ostalih ponudnikov na prvo in na drugo mesto v kaskadnem mehanizmu (glej točko 34, druga alinea, zgoraj).
2. 2. Odškodninski zahtevek
137 Glede odškodninskega zahtevka je treba opozoriti, da so na obravnavi tožeče stranke obseg tega predloga omejile, s tem ko so se odpovedale odškodnini za škodo, ki je nastala iz razumno pričakovanega dobička, kar je bilo dano na zapisnik obravnave (glej točko 32 zgoraj). S tem so tožeče stranke pojasnile, da ne zahtevajo odškodnine zaradi izgubljenega zadevnega naročila ampak le iz naslova nadomestila zaradi izgube možnosti, da sklenejo to pogodbo o naročilu kot ponudnik, ki je uvrščen v prvi razred, ki se torej razlikuje od izgube samega naročila (glej v tem smislu sodbi z dne 21. maja 2008, Belfass/Svet, T‑495/04, ZOdl., EU:T:2008:160, točka 124, in z dne 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB, T‑461/08, ZOdl., EU:T:2011:494, točka 210),in povračila nepremoženjske škode zaradi posega v njihov ugled in verodostojnost.
138 Tožeče stranke v bistvu menijo, da je dodelitev odškodnine v obliki takega nadomestila nujna zaradi „nepovratne“ zavrnitve oddaje zadevnega naročila, glede na to, da bo ta verjetno v celoti izvršena na dan razglasitve sodbe, s katero bo postopek končan. Namreč tudi če Splošno sodišče razglasi za nično odločbo o oddaji naročila in če UUNT izvede nov postopek za oddajo ponudb, naj „ konkurenčni“ pogoji oddaje zadevnega naročila ne bi bili več enaki ( the contract could not repeat the same competitive conditions as those of the contested procedure), kar naj bi bilo enako določeni izgubi možnosti in naj bi jim povzročilo veliko škodo. Ker je UUNT podpisal pogodbo z drugimi ponudniki, naj bi ustvaril nepovratno dejansko stanje (irrevocable factual situation), ki naj bi povzročilo dokončno in nepopravljivo izgubo njihove možnosti za sklenitev pogodbe. Šlo naj bi za gotovo škodo – ker jo je ekonomsko mogoče oceniti kljub njenem negotovem natančnem obsegu – ki jo tožeče stranke v tem primeru - upoštevajoč vrednost naročila, kompleksnost tehničnih vprašanj in ugleda naročnika - ocenjujejo na 650 000 EUR. V teh okoliščinah tožeče stranke nasprotujejo temu, da začetno pogodbeno obdobje enega leta in njeno mogoče podaljšanje treh let, ter svoboda UUNT, da naroča specifična naročila pri ponudniku, vplivajo na vzročno zvezo med nedopustnim ravnanjem naročnika in nastalo škodo. V vsakem primeru naj bi spoštovanje temeljnega načela učinkovitega sodnega varstva zahtevalo, da se v celoti nadomesti škoda, ki je nastala neuspešnemu ponudniku.
139 UUNT ugovarja tem trditvam zlasti znesku škode na podlagi izgube možnosti ali posega v ugled ali verodostojnost tožečih strank, obstoju tega posega in glede na široko diskrecijsko pravico naročnika, vzročni zvezi med zatrjevanimi nezakonitostmi in temu posegu na eni strani ter domnevno nastalo škodo na drugi strani.
140 V skladu z ustaljeno sodno prakso mora biti za uveljavljanje nepogodbene odgovornosti Unije v smislu člena 340, drugi odstavek, PDEU zaradi nezakonitega ravnanja njenih organov izpolnjen niz pogojev, in sicer nezakonitost ravnanja, očitanega institucijam, resničnost škode ter obstoj vzročne zveze med zatrjevanim ravnanjem in navedeno škodo (glej sodbo z dne 15. oktobra 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑474/10, EU:T:2013:528, točka 215 in navedena sodna praksa).
141 Spomniti je treba, da odškodninski zahtevek temelji na enakih nezakonitostih kot so tiste, ki so navajane v utemeljitev predloga za razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila in da slednja vsebuje več vsebinskih zakonitosti, med katerimi je kršitev načel enakih možnosti in preglednosti (glej točko 53 zgoraj) in očitnih napak pri presoji (glej točke 96, 102 in 121 zgoraj), ter več pomanjkljivosti obrazložitve (glej točke 86, 89, 95, 134 in 135 zgoraj).
142 Vendar v zvezi z obstojem vzročne zveze med zadevnimi vsebinskimi in formalnimi napakami ter domnevno nastalo škodo iz ustaljene sodne prakse izhaja, da neobstoj obrazložitve kot take ne povzroča odgovornosti Unije zlasti ker, tudi če obrazložitev obstaja, ni mogoče izkazati, da bi naročilo bilo lahko, celo moralo biti oddano tožeči stranki (glej v tem smislu sodbe z dne 20. oktobra 2011, Alfastar Benelux/Svet, T‑57/09, EU:T:2011:609, točka 49; z dne 17. oktobra 2012, Evropaïki Dynamiki/Sodišče, T‑447/10, EU:T:2012:553, točka 123, in z dne 14. januarja 2015, Veloss International in Attimedia/Parlament, T‑667/11, EU:T:2015:5, točka 72).
143 Zato v tem primeru ni mogoče priznati obstoja vzročne zveze med ugotovljenimi neobstoji obrazložitve in med škodami, ki jih zatrjujejo tožeče stranke.
144 Nasprotno glede vzročne zveze med ugotovljenimi vsebinskimi nezakonitostmi, in sicer kršitvijo načel enakih možnosti in preglednosti ter očitnih napak pri presoji po eni strani, ter izgube možnosti na drugi strani, se UUNT ne bi smel po eni strani sklicevati le, da glede na svojo široko diskrecijsko pravico kot naročnik ni bil zavezan, da podpiše okvirno pogodbo s tožečimi strankami (glej v tem smislu zgoraj v točki 136 navedeno sodbo Evropaïki Dynamiki/EIB, EU:T:2011:494, točka 211). V tem primeru je treba šteti, da so vsebinske nezakonitosti, ki jih je storil naročnik v okviru posamičnih in primerjalnih presoj ponudb ponudnikov, lahko vplivale na možnost prve tožeče stranke, da se uvrsti na prvo ali drugo položaj v kaskadnem mehanizmu. Tako zlasti izhaja iz primerjalne presoje teh ponudb na podlagi prvega merila za oddajo, v katerega je UUNT sledil očitno napačnemu razumevanju razpisnih pogojev in na podlagi katerega je ponudba prve tožeče stranke dobila le 22,81 od skupno 40 točk. Iz tega izhaja tudi, da kljub upoštevanju široke diskrecijske pravice glede zadevnega naročila, izguba možnosti, ki je nastala v tem primeru prvi tožeči stranki pomeni resnično in gotovo škodo v smislu sodne prakse (glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 9. novembra 2006, Agraz in drugi/Komisija, C‑243/05 P, ZOdl., EU:C:2006:708, točke od 26 do 42; sklepne predloge generalnega pravobranilca Cruza Villalóna v zadevi Giordano/Komisija, C‑611/12 P, ZOdl., EU:C:2014:195, točka 61, in zgoraj v točki 136 navedeno sodbo Evropaïki Dynamiki/EIB, EU:T:2011:494, točki 66 in 67). V tem primeru namreč sâmo dejstvo, da je bila prva tožeča stranka uvrščena na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu in je bila tako sprejeta kot mogoči pogodbenik, trditev, da ji naročnik lahko ne bi oddal zadevnega naročila, naredi za malo verjetno.
145 Poleg tega, kot utemeljeno navajajo tožeče stranke, v položaju kot je ta v tem primeru, v katerem po končanem postopku pred Splošnim sodiščem obstaja velika verjetnost, da je zadevno naročilo že v celoti izvršeno, bi bilo sâmo dejstvo, da sodišče Unije ne prizna niti izgube te možnosti niti potrebe po dodelitvi nadomestila v zvezi s tem, v nasprotju z načelom učinkovitega sodnega varstva, ki ga določa člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih človekovih pravicah. V takem položaju namreč razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila neizbranemu ponudniku ne pomeni več nobene ugodnosti, zato je izguba možnosti nepopravljiva. V preostalem je treba upoštevati dejstvo, da zaradi pogojev, ki urejajo postopke o izdaji začasne odredbe pred predsednikom Splošnega sodišča, ponudnik, katerega ponudba je bila ocenjena in zavrnjena, le redko doseže odlog izvršitve take odločbe (sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), ZOdl., EU:C:2015:275; sklep z dne 4. februarja 2014, Serco Belgium in drugi/Komisija, T‑644/13 R, ZOdl., EU:T:2014:57, točka 18 in naslednje).
146 Zato Splošno sodišče meni, da je v tem primeru nujno, da se prvi tožeči stranki dodeli odškodnino zaradi izgube možnosti, ker je odločba o oddaji, tudi v primeru razglasitve ničnosti te odločbe, dejansko dokončno zmanjšala možnost, da se njena ponudba bolje uvrsti in posledično možnost, da sklene posebne sporazume v okviru izvajanja okvirne pogodbe.
147 Vendar glede obsega nadomestila škode v zvezi z izgubo možnosti, ki jo tožeče stranke ocenjujejo na 650 000 EUR, Splošno sodišče v tej fazi postopka glede na elemente v spisu ne more dokončno odločiti o znesku odškodnine, ki jo mora Unija plačati prvi tožeči stranki. Ker vprašanja presoje škode še ni mogoče obravnavati, je zaradi ekonomičnosti postopka primerno v prvi fazi z vmesno sodbo odločiti o odgovornosti Unije. Določitev zneskov odškodnine zaradi nezakonitosti, ki jih je storil UUNT, se pridrži za poznejšo fazo sporazuma med strankami ali pred Splošnim sodiščem, če takega sporazuma ne bo (glej v tem smislu sodbo z dne 16. septembra 2013, ATC in drugi/Komisija, T‑333/10, ZOdl., EU:T:2013:451, točka 199 in navedena sodna praksa).
148 Vendar morajo zato stranke in Splošno sodišče upoštevati naslednje vidike.
149 Prvič, upoštevati je treba dejstvo, da je ocenjena vrednost zadevnega naročila, kot je bil naveden v objavi razpisa, 13 000 000 EUR brez taks za najdaljše obdobje izvajanja okvirne pogodbe za štiri leta in da zato vrednost za sklenitev okvirne pogodbe za prvo leto znaša vsaj 3 250 000 EUR.
150 Drugič, treba je določiti stopnjo verjetnosti uspešnosti ponudbe prve tožeče stranke, torej možnosti, da se uvrsti na prvo ali na drugo mesto kaskadnem mehanizmu, če ne bi obstajale različne vsebinske nezakonitosti, ki jih je storil UUNT v postopku oddaje javnega naročila. V zvezi s tem je treba upoštevati dejstvo, da so bile tehnične in finančne ponudbe prve tožeče stranke uvrščene na drugo mesto (glej tabele iz točk 11 in 19 zgoraj) in da je bilo v skladu z načinom izračuna, določenega v točki 13.5 razpisnih pogojev, ponderiranje teh ponudb za oddajo zadevnega naročila 50/50.
151 Tretjič, upoštevati je treba dejstvo, da se okvirna pogodba sklene in podpiše le za začetno obdobje enega leta in da ne obstaja gotovost, da jo bo UUNT podaljšal za naslednja tri leta (glej točko 14.3 razpisnih pogojev in točko 1.2.5 osnutka okvirne pogodbe). Treba je tudi oceniti možnost, da prvi pogodbenik izpolni različna naročila naročnika, v prvem letu izvajanja okvirne pogodbe in, v primeru podaljšanja pogodbe, v naslednjih letih, Iz tega izhaja nujnost prilagoditve stopnje verjetnosti uspešnosti glede na neobstoj verjetnosti podaljšanja okvirne pogodbe in mogoče nezmožnosti tega pogodbenika, da ta naročila izvede.
152 Četrtič, določiti je treba škodo, ki se jo ugotovi ob upoštevanju čistega dobička, ki bi ga lahko uresničila prva tožeča stranka med izvajanjem okvirne pogodbe. V zvezi s tem je treba opozoriti, da so tožeče stranke trdile, da je med poslovnim letom 2006, v okviru poslovnih projektov prva tožeča stranka ustvarila bruto povprečni dobiček v višini 10,33 %.
153 Petič, treba je odšteti dobičke, ki jih je tožeča stranka ustvarila na drug način, ker ni sklenila zadevne pogodbe, zato da se prepreči prekomerno nadomestilo.
154 Šestič, za določitev celotnega zneska odškodnine na podlagi izgube možnosti je treba čisti dobiček pomnožiti s stopnjo verjetnosti uspešnosti.
155 Nazadnje, v zvezi z domnevnim posegom v ugled in verodostojnost tožečih strank je treba le ugotoviti, da iz sodne prakse izhaja, da mogoča razglasitev ničnosti - ki bi jo izreklo Splošno sodišče - odločbe o oddaji naročila, načeloma zadostuje za nadomestilo škode, nastale zaradi tega posega (glej v tem smislu sklep z dne 20. septembra 2005, Deloitte Business Advisory/Komisija, T‑195/05 R, ZOdl., EU:T:2005:330, točka 126), ne da bi bilo treba presojati, ali je uvrstitev, celo neupravičena, ponudbe tožeče stranke na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu namesto na prvo ali na drugo mesto pomeni tak poseg.
156 Glede na vse zgoraj navedene ugotovitve je treba torej odškodninskemu zahtevku tožečih strank ugoditi, v delu, v katerem se nanaša na nadomestilo izgube možnosti in ga v preostalem delu zavrniti.
157 V zvezi z višino odškodnine na podlagi izgube možnosti je treba pozvati stranke, da za sprejetje poznejše sodbe Splošnega sodišča ob upoštevanju zgoraj navedenega pogodijo glede teh zneskov in temu sodišču v roku treh mesecev sporočijo sporazumno določene zneske, ki jih je treba plačati, v nasprotnem pa v enakem roku sporočijo predloge zneskov (glej v tem smislu zgoraj v točki 146 navedeno sodbo ATC in drugi/Komisija, EU:T:2013:451, točka 101).
Stroški
158 Odločitev o stroških je treba pridržati.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (četrti senat)
razsodilo:
1. Odločba urada UUNT, ki je bila sprejeta v okviru odprtega postopka javnega razpisa št. AO/021/10 „Zunanje storitve programskega in projektnega vodenja in tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij“, ki je bila tožečim strankam sporočena z dopisom z dne 28. marca 2011 o uvrstitvi ponudbe prve tožeče stranke na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu za sklenitev okvirne pogodbe in uvrstitev ponudb Consortium Unisys SLU in Charles Oakes & Co Sàrl na eni strani, in ETIQ Consortium (by everis in Trasys) na drugi strani, na prvo in na drugo mesto, se razglasi za nično.
2. Evropska unija mora plačati odškodnino za škodo, ki je nastala družbi European Dynamics Luxembourg zaradi izgubljene možnosti, da kot prvi pogodbenik v kaskadnem postopku sklene okvirno ponudbo.
3. Odškodninski zahtevek se v preostalem zavrne.
4. Stranke Splošnemu sodišču v roku treh mesecev od dneva razglasitve sodbe sporočijo sporazumno določene zneske odškodnine.
5. Če sporazuma ne bo, stranke v istem roku sporočijo predloge zneskov.
6. Odločitev o stroških se pridrži.
Podpisi
Kazalo
Dejansko stanje
Postopek in predlogi strank
Pravo
1. 1. Predlog za razglasitev ničnosti
Povzetek tožbenih razlogov za razglasitev ničnosti
Drugi tožbeni razlog: kršitev zahtev, določenih v razpisnih pogojih
Tretji tožbeni razlog: kršitev očitnih napak pri presoji
Uvodne ugotovitve
Zatrjevane očitne kršitve presoje v zvezi s prvim merilom za oddajo
– – Prvi in četrti očitek
– – Drugi in sedmi očitek
– – Tretji očitek
– – Preostali del četrtega očitka
– Peti očitek
– Šesti očitek
– – Osmi očitek
– – Od devetega do enajstega očitka
– – Začasna ugotovitev
Domnevne očitne napake pri presoji v zvezi z drugim merilom za oddajo
Domnevne očitne napake pri presoji v zvezi s tretjim merilom za oddajo
Domnevne očitne kršitve presoje v zvezi s četrtim merilom za oddajo
Domnevne očitne kršitve presoje v zvezi s petim merilom za oddajo
Sklep glede tretjega tožbenega razloga
Prvi tožbeni razlog: neobstoj obrazložitve
Sklep glede predloga za razglasitev ničnosti
2. 2. Odškodninski zahtevek
Stroški