ORDINANZA DEL TRIBUNALE (Ottava Sezione)
2 settembre 2010 (*)
«Ricorso di annullamento – Concentrazioni – Abbandono del progetto di concentrazione – Decisione di chiudere la procedura avviata a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento CE n. 139/2004 – Atto non soggetto a impugnazione – Irricevibilità»
Nella causa T‑58/09,
Schemaventotto SpA, con sede in Milano, rappresentata dagli avv.ti M. Siragusa, G. Scassellati Sforzolini, G. Rizza e M. Piergiovanni,
ricorrente,
sostenuta da
Abertis Infraestructuras, SA, con sede in Barcellona (Spagna), rappresentata dagli avv.ti M. Roca Junyent e P. Callol García,
interveniente,
contro
Commissione europea, rappresentata dai sigg. V. Di Bucci e É. Gippini Fournier, in qualità di agenti,
convenuta,
avente ad oggetto la domanda di annullamento della o delle decisioni che si asseriscono contenute nella lettera della Commissione del 13 agosto 2008, riguardante la procedura avviata a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento (CE) del Consiglio 20 gennaio 2004, n. 139, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU L 24, pag. 1), per quanto riguarda un’operazione di concentrazione tra l’interveniente e la Autostrade SpA (caso COMP/M.4388 – Abertis/Autostrade),
IL TRIBUNALE (Ottava Sezione),
composto dalla sig.ra M.E. Martins Ribeiro, presidente, dai sigg. N. Wahl e A. Dittrich (relatore), giudici,
cancelliere: sig. E. Coulon
ha emesso la seguente
Ordinanza
Contesto normativo
1 Il regolamento (CE) del Consiglio 20 gennaio 2004, n. 139, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU L 24, pag. 1), prevede un sistema di controllo da parte della Commissione europea riguardante le operazioni di concentrazione, aventi una dimensione comunitaria, come definite agli artt. 1 e 3 di detto regolamento. Tali operazioni di concentrazione devono essere notificate alla Commissione anteriormente alla loro realizzazione (art. 4 del regolamento n. 139/2004). La Commissione esamina la loro compatibilità con il mercato comune (art. 2 del regolamento n. 139/2004).
2 L’art. 21 del regolamento n. 139/2004 così dispone:
«Applicazione del presente regolamento e competenza
1. Il presente regolamento è il solo applicabile alle concentrazioni quali definite dall’articolo 3, e i regolamenti (CE) n. 1/2003, (CEE) n. 1017/68, (CEE) n. 4056/86 e (CEE) n. 3975/87 del Consiglio non sono applicabili, fuorché per imprese comuni che non hanno dimensione comunitaria ed hanno per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti.
2. Fatto salvo il controllo da parte della Corte di giustizia, la Commissione ha competenza esclusiva per adottare le decisioni previste dal presente regolamento.
3. Gli Stati membri non applicano la loro normativa nazionale sulla concorrenza alle concentrazioni di dimensione comunitaria.
Il primo comma lascia impregiudicato il potere degli Stati membri di procedere alle indagini necessarie all’applicazione dell’articolo 4, paragrafo 4, e dell’articolo 9, paragrafo 2, e di prendere, dopo il rinvio, conformemente all’articolo 9, paragrafo 3, primo comma, lettera b), o paragrafo 5, le misure strettamente necessarie in applicazione dell’articolo 9, paragrafo 8.
4. Nonostante i paragrafi 2 e 3, gli Stati membri possono adottare opportuni provvedimenti per tutelare interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal presente regolamento e compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario.
Sono considerati interessi legittimi ai sensi del primo comma la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione, le norme prudenziali.
Qualsiasi altro interesse pubblico è comunicato dallo Stato membro interessato alla Commissione ed accettato dalla stessa, previo esame della sua compatibilità con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario, prima che i provvedimenti di cui sopra possano essere presi. La Commissione notifica la sua decisione allo Stato membro interessato entro 25 giorni lavorativi dalla data della suddetta comunicazione».
Fatti
3 La ricorrente, la Schemaventotto SpA, è una società di diritto italiano. Essa controlla la Atlantia SpA, ex Autostrade SpA, che detiene a sua volta la totalità delle azioni della società Autostrade per l’Italia SpA (in prosieguo: la «ASPI»), concessionaria per la costruzione e la gestione di autostrade a pedaggio in Italia. L’interveniente, la Abertis Infraestructuras, SA (in prosieguo: la «Abertis»), è un’impresa spagnola la cui attività principale consiste nella gestione di autostrade a pagamento.
4 Il 23 aprile 2006, i consigli di amministrazione di Autostrade e dell’interveniente hanno approvato la «concentrazione Abertis/Autostrade», un progetto d’unione che doveva comportare la fusione per incorporazione di Autostrade nell’interveniente e la creazione di una nuova società con sede in Spagna. Tale concentrazione è stata successivamente approvata dalle assemblee degli azionisti di Autostrade e dell’interveniente.
5 Con parere vincolante 4 agosto 2006, il Ministro delle Infrastrutture, il Ministro dell’Economia e delle Finanze italiani e, con decisione 5 agosto 2006, l’Azienda nazionale autonoma delle Strade (in prosieguo: l’«ANAS»), ente pubblico responsabile dell’attribuzione delle concessioni autostradali in Italia, hanno respinto la domanda di autorizzazione della concentrazione tra l’interveniente e la Autostrade, presentata da quest’ultima. Secondo l’ANAS, la concentrazione era soggetta alla previa autorizzazione dell’amministrazione, poiché dava luogo alla modifica del titolare della concessione.
6 Il 18 agosto 2006, la Autostrade e l’interveniente hanno notificato il progetto di concentrazione alla Commissione, in conformità al regolamento n. 139/2004. Con decisione 22 settembre 2006, la Commissione, dopo aver constatato che la concentrazione era di dimensioni comunitarie e che l’operazione non avrebbe avuto l’effetto di ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, ha deciso di non opporsi alla concentrazione che le era stata notificata e l’ha dichiarata compatibile con il mercato comune.
7 Sebbene la Commissione abbia approvato la concentrazione, la Autostrade e l’interveniente ne hanno interrotto l’attuazione per il rifiuto dell’ANAS di concedere la sua autorizzazione. Esse temevano che, in caso di realizzazione dell’operazione in assenza di autorizzazione, le autorità italiane revocassero la concessione autostradale in Italia, che costituiva il patrimonio principale della Autostrade.
8 Il 29 settembre 2006, il governo italiano ha adottato il decreto-legge n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria (GURI n. 230, del 3 ottobre 2006; in prosieguo: il «decreto-legge n. 262/2006»). Il 24 novembre 2006, il decreto-legge n. 262/2006 è stato convertito, in seguito a modifica, con legge n. 286 (legge n. 286/2006; supplemento ordinario alla GURI n. 277, del 28 novembre 2006).
9 Il decreto-legge n. 262/2006 ha introdotto un modello di convenzione unica, disponendo che tutte le convenzioni di concessioni autostradali concluse dopo la sua entrata in vigore dovessero essere redatte secondo lo stesso modello e rispettassero gli stessi principi. Detta convenzione unica doveva sostituire tutte le convenzioni autostradali esistenti all’atto della loro prima revisione periodica successiva all’entrata in vigore del decreto-legge n. 262/2006, a pena di revoca automatica di una convenzione esistente in caso di mancata accettazione delle nuove condizioni da parte del concessionario.
10 Con lettera del 18 ottobre 2006, la Commissione, preso atto degli sviluppi sopra menzionati, ha informato le autorità italiane della sua valutazione preliminare secondo cui la Repubblica italiana aveva violato l’art. 21 del regolamento n. 139/2004, opponendosi in modo ingiustificato alla concentrazione.
11 Ricevuta la valutazione preliminare della Commissione, le autorità italiane hanno deciso di privare d’effetto il parere vincolante 4 agosto 2006, reso congiuntamente dal Ministro delle Infrastrutture e dal Ministro dell’Economia e delle Finanze italiani, nonché la decisione dell’ANAS 5 agosto 2006.
12 Il 14 novembre 2006, la Commissione ha avviato una procedura di inadempimento contro la Repubblica italiana in forza dell’art. 226 CE, riguardante una possibile violazione degli artt. 43 CE e 56 CE nel contesto della riforma del sistema delle concessioni per la gestione delle autostrade in Italia e del progetto di fusione tra la Autostrade e l’interveniente.
13 Il 13 dicembre 2006, la Autostrade e l’interveniente hanno deciso di rinunciare a realizzare la concentrazione, data l’impossibilità di compiere l’operazione nel termine del 31 dicembre 2006, previsto dal progetto di fusione che gli azionisti di ciascuna impresa avevano approvato. Tra i motivi di tale decisione, le due società hanno menzionato, nel loro comunicato stampa del 13 dicembre 2006, oltre all’entrata in vigore del decreto-legge n. 262/2006, la difficoltà ad ottenere l’autorizzazione dell’ANAS nel contesto di una nuova disciplina.
14 Il 31 gennaio 2007, la Commissione ha comunicato alle autorità italiane una nuova valutazione preliminare a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004. Essa è pervenuta alla conclusione preliminare che, il fatto che le autorità italiane non avessero determinato anticipatamente e in modo sufficientemente chiaro i criteri di interesse pubblico fatti valere per l’applicazione della procedura di autorizzazione e il fatto che esse non avessero adottato la decisione di autorizzazione richiesta dalla Autostrade e dalla ASPI costituivano provvedimenti, ai sensi dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, che avevano contribuito a vietare di fatto o a compromettere fortemente la realizzazione di un’operazione di concentrazione di dimensione comunitaria. L’attuazione di siffatti provvedimenti senza previa notifica e senza l’accordo della Commissione avrebbe costituito una violazione, da parte delle autorità italiane, degli obblighi di comunicazione e di «standstill» previsti all’art. 21 del regolamento n. 139/2004. I provvedimenti di cui trattasi sarebbero stati incompatibili con il principio della certezza del diritto e, sulla base delle informazioni disponibili, sembrava che avessero ristretto in modo ingiustificato la libera circolazione dei capitali e la libertà di stabilimento (artt. 43 CE e 56 CE). La Commissione ha aggiunto che, se tale valutazione preliminare fosse stata confermata, essa avrebbe potuto adottare una decisione con la quale dichiarare che la Repubblica italiana aveva violato l’art. 21 del regolamento n. 139/2004.
15 Il 18 luglio 2007, a seguito di discussioni con le autorità italiane, la Commissione ha pubblicato un comunicato stampa in cui si è dichiarata favorevole alla proposta di una direttiva interministeriale, presentata dalle autorità italiane, destinata a chiarire il contesto giuridico per le autorizzazioni di trasferimento di concessioni autostradali in Italia. La Commissione ha indicato che, quando tale direttiva e le sue disposizioni di applicazione fossero entrate in vigore, essa avrebbe potuto chiudere la procedura che aveva avviato a carico della Repubblica italiana in applicazione dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004.
16 Il 30 luglio 2007, il Ministro delle Infrastrutture italiano, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, ha adottato la Direttiva recante criteri di autorizzazione alle modificazioni del concessionario autostradale derivanti da concentrazione comunitaria (GURI n. 224, del 26 settembre 2007). Il decreto esecutivo è stato adottato il 29 febbraio 2008 (GURI n. 52, del 3 marzo 2008).
17 Con lettera del 19 marzo 2008, la ricorrente ha chiesto alla Commissione di chiudere il procedimento avviato nei confronti della Repubblica italiana in merito alla concentrazione, con una decisione nella quale si dichiarasse che quest’ultima aveva violato l’art. 21 del regolamento n. 139/2004.
18 Il 22 maggio 2008, la direzione generale (DG) «Concorrenza» della Commissione ha informato la ricorrente che era sua intenzione proporre l’adozione di una decisione di archiviazione del procedimento avviato a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, e l’ha invitata a comunicare le sue osservazioni sul punto. La ricorrente ha risposto con lettera del 5 giugno 2008.
19 Il 13 agosto 2008, la Commissione ha inviato alle autorità italiane la lettera oggetto del presente ricorso.
20 In tale lettera, la Commissione ha informato le autorità italiane che essa accoglieva con favore gli sviluppi recenti e ha indicato che riteneva in particolare che la pubblicazione della direttiva 30 luglio 2007, nonché l’adozione e la pubblicazione del decreto esecutivo 29 febbraio 2008, garantivano che le preoccupazioni, espresse nelle sue valutazioni preliminari adottate in forza dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, rispettivamente il 18 ottobre 2006 e il 31 gennaio 2007, non si sarebbero più manifestate in futuro. Alla luce di queste considerazioni, la Commissione ha dichiarato di aver deciso di non proseguire il procedimento nel caso Abertis/Autostrade a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, riguardante eventuali infrazioni individuate nell’esame preliminare del 31 gennaio 2007.
21 In tale lettera essa ha aggiunto che, anche se considerava non più appropriato proseguire la procedura a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, il contesto regolamentare relativo alla procedura di autorizzazione per il trasferimento delle concessioni doveva in ogni caso soddisfare le condizioni generali previste dalle disposizioni che disciplinano il mercato interno. La Commissione ha precisato che essa si riservava di prendere posizione al riguardo.
22 La Commissione ha peraltro indicato che, comunque, essa avrebbe continuato a controllare ogni specifica disposizione adottata in applicazione del nuovo quadro regolamentare, eventualmente applicabile a future concentrazioni di dimensione comunitaria.
23 Infine, la Commissione ha precisato in tale lettera che essa non pregiudicava l’esito di una qualsiasi altra indagine presente o futura, in particolare, nessuna procedura specifica istruita dalla DG «Mercato interno» e dalla DG «Trasporti ed Energia».
24 Con lettere del 4 settembre 2008, la Commissione ha informato la ricorrente e l’interveniente della sua lettera del 13 agosto 2008.
25 Con lettera del 15 ottobre 2008, la ricorrente ha chiesto alla Commissione una copia della lettera del 13 agosto 2008.
26 Il 16 ottobre 2008, la Commissione ha del pari chiuso il procedimento di inadempimento avviato contro la Repubblica italiana il 14 novembre 2006, in forza dell’art. 226 CE, riguardante restrizioni alla libera circolazione dei capitali e alla libertà di stabilimento nell’ambito della riforma del sistema di concessione della gestione delle autostrade in Italia e del progetto di fusione tra Autostrade e l’interveniente.
27 Con lettera del 1° dicembre 2008, la Commissione ha trasmesso alla ricorrente la sua lettera del 13 agosto 2008.
Procedimento e conclusioni delle parti
28 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale l’11 febbraio 2009, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
29 Con atto separato, depositato nella cancelleria del Tribunale il 4 maggio 2009, la Commissione ha sollevato un’eccezione di irricevibilità in forza dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale.
30 Con lettera registrata nella cancelleria del Tribunale il 25 maggio 2009, la Abertis ha chiesto di intervenire nella presente controversia a sostegno delle conclusioni della ricorrente. Tale domanda è stata accolta con ordinanza del presidente dell’Ottava Sezione del Tribunale 23 luglio 2009.
31 La ricorrente ha depositato le sue osservazioni sull’eccezione di irricevibilità il 15 giugno 2009.
32 L’interveniente ha depositato la sua memoria di intervento limitata alla questione della ricevibilità del ricorso il 29 settembre 2009. Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 23 novembre 2009, la ricorrente ha presentato le sue osservazioni su tale memoria. La Commissione non ha presentato osservazioni su tale memoria.
33 Nell’atto introduttivo, la ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
– annullare la o le decisioni contenute nella lettera della Commissione del 13 agosto 2008, riguardante la procedura avviata ai sensi dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, per quanto riguarda l’operazione di concentrazione tra l’interveniente e la società Autostrade;
– condannare la Commissione alle spese;
– disporre ogni altra misura, ivi incluso istruttoria, che esso giudichi opportuna.
34 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso manifestamente irricevibile, senza approfondire la questione nel merito;
– in subordine, dichiarare il ricorso irricevibile;
– condannare la ricorrente alle spese.
35 Nelle sue osservazioni sull’eccezione di irricevibilità, la ricorrente sostiene che il ricorso è ricevibile e conferma le conclusioni formulate nell’atto introduttivo.
36 Nella sua memoria d’intervento, l’interveniente sostiene che il ricorso è ricevibile.
In diritto
37 In forza dell’art. 114, nn. 1 e 4, del regolamento di procedura, se una parte lo chiede il Tribunale può statuire sull’eccezione di irricevibilità senza entrare nel merito della controversia. In conformità al n. 3 dello stesso articolo, salvo contraria decisione del Tribunale, il procedimento prosegue oralmente. Quest’ultimo considera, nella fattispecie, di essere sufficientemente edotto dai documenti del fascicolo e che non occorre avviare la fase orale del procedimento.
38 A sostegno delle sue conclusioni, la Commissione solleva un’eccezione d’irricevibilità, fondata sulla natura dell’atto impugnato.
Argomenti delle parti
39 La Commissione fa valere che la sua lettera del 13 agosto 2008 non ha il contenuto che le attribuisce la ricorrente.
40 Detta lettera, infatti, non conterrebbe né un’approvazione esplicita dei provvedimenti normativi adottati dalle autorità italiane nel luglio 2007 e nel febbraio 2008, né una valutazione implicita della compatibilità con il diritto comunitario dei provvedimenti nazionali che erano stati oggetto del procedimento ex art. 21 del regolamento n. 139/2004. Tale lettera attesterebbe soltanto la decisione di non proseguire il procedimento anteriormente avviato ai sensi dell’art. 21 di detto regolamento.
41 Per quanto riguarda la natura e la funzione delle decisioni adottate in forza dell’art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004, la Commissione sarebbe competente ad adottare una decisione relativa alla compatibilità con i principi generali e con le altre disposizioni del diritto comunitario degli interessi pubblici protetti da uno Stato membro, diversi da quelli espressamente riconosciuti legittimi al secondo comma dello stesso paragrafo, anche in assenza di una comunicazione di detti interessi da parte dello Stato membro interessato.
42 Secondo la Commissione, l’art. 21 del regolamento n. 139/2004 è diretto a garantire la ripartizione degli interventi tra le autorità nazionali e le autorità comunitarie. Il legislatore avrebbe voluto attribuire alla Commissione la competenza esclusiva per il controllo delle concentrazioni di dimensione comunitaria e garantire che tale controllo possa essere effettuato in tempi brevi.
43 Ciò avrebbe due corollari. In primo luogo, qualora uno Stato membro adotti provvedimenti non giustificati ai sensi dell’art. 21, n. 4, secondo comma, del regolamento n. 139/2004, la decisione che la Commissione sarebbe competente ad adottare ai sensi del terzo comma di detta disposizione eserciterebbe una funzione analoga a quella di un procedimento ex art. 226 CE. In secondo luogo, detta decisione costituirebbe uno strumento particolarmente adeguato per rispondere alle esigenze specifiche di rapidità inerenti al controllo delle concentrazioni, poiché sarebbe intesa ad ottenere una decisione comunitaria nei termini brevi previsti dal regolamento n. 139/2004, e ad evitare il rischio che una decisione di tal genere intervenga soltanto dopo che i provvedimenti nazionali abbiano già definitivamente compromesso l’operazione di concentrazione di dimensione comunitaria.
44 La Commissione afferma che la decisione della Commissione di non dare seguito ad un procedimento ex art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004 non è un atto impugnabile.
45 Al riguardo, essa fa osservare che, secondo costante giurisprudenza, la domanda di annullamento diretta contro una decisione della Commissione di non avviare procedimenti di inadempimento contro uno Stato membro è irricevibile. Dall’economia dell’art. 226 CE risulterebbe che la Commissione non è tenuta ad avviare un procedimento ai sensi di detta disposizione, ma che essa dispone di un potere discrezionale che esclude il diritto dei privati di esigere che l’istituzione prenda posizione in un determinato senso e di proporre un ricorso di annullamento contro il suo rifiuto di agire.
46 Lo stesso principio sarebbe stato affermato a proposito dei ricorsi contro il rifiuto, da parte della Commissione, di adottare una decisione indirizzata ad uno Stato membro in forza dell’art. 86, n. 3, CE.
47 Secondo la Commissione, come nel caso del rifiuto di avviare o di proseguire un procedimento di inadempimento a norma dell’art. 226 CE o di adottare una decisione ai sensi dell’art. 86, n. 3, CE, il rifiuto di adottare una decisione in forza dell’art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004 o, comunque, di avviare o di proseguire il procedimento non produce effetti giuridici vincolanti e non può essere oggetto di ricorso di annullamento da parte di un privato.
48 La decisione della Commissione ex art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004 implicherebbe l’esercizio di un potere discrezionale assai ampio. Spetterebbe alla Commissione stabilire se, come e quando occorra avviare e proseguire il procedimento di cui trattasi, come nelle analoghe situazioni di asserita violazione del diritto comunitario da parte di uno Stato membro, che possono essere oggetto di un procedimento di inadempimento ex art. 226 CE o di una decisione ai sensi dell’art. 86, n. 3, CE. Siffatta argomentazione si applicherebbe a fortiori in caso di omessa notifica da parte dello Stato membro.
49 La Commissione sottolinea che la situazione di cui trattasi nella fattispecie non è paragonabile a quella delle denunce in materia di aiuti di Stato. La giurisprudenza, infatti, che sancirebbe l’obbligo incombente alla Commissione di adottare una decisione indirizzata ad uno Stato membro in seguito a tale denuncia e che ammetterebbe la ricevibilità dei ricorsi di annullamento proposti dai denuncianti contro tali decisioni, si baserebbe sulla decisiva constatazione che la Commissione possiede una competenza esclusiva per quanto riguarda l’accertamento dell’eventuale incompatibilità di un aiuto con il mercato comune.
50 La Commissione non disporrebbe di alcuna competenza esclusiva a valutare la compatibilità dei provvedimenti adottati da uno Stato membro con l’art. 21 del regolamento n. 139/2004 o con altre norme del diritto comunitario. L’art. 21 del regolamento n. 139/2004 sarebbe una disposizione di un regolamento che, in forza dell’art. 249, secondo comma, CE, è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ogni Stato membro. Qualsiasi giudice nazionale potrebbe applicarlo.
51 La Commissione aggiunge che le disposizioni che possono essere trasgredite dai provvedimenti nazionali, di cui la Commissione sarebbe chiamata a verificare la compatibilità mediante una decisione adottata a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, sono direttamente produttive di effetti. Si tratterebbe delle disposizioni del trattato CE relative alle libertà fondamentali, in particolare degli artt. 43 CE e 56 CE.
52 Anche se la Commissione non adottasse decisioni ai sensi dell’art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004, i soggetti di diritto potrebbero adire il giudice nazionale per far constatare la violazione di detto art. 21 oppure delle disposizioni del Trattato CE relative alla libera circolazione dei capitali e alla libertà di stabilimento. La Commissione precisa che proprio in questo aspetto risiede la differenza fondamentale tra il meccanismo di cui trattasi nel caso di specie e quello applicabile agli aiuti di Stato. In quest’ultimo caso, il giudice nazionale svolgerebbe soltanto un ruolo sussidiario nell’esame della compatibilità riservato alla Commissione.
53 Ne deriverebbe che la tutela giurisdizionale è garantita senza che sia necessario sollecitare una decisione da parte della Commissione né adire il giudice comunitario.
54 La Commissione fa, infine, osservare che il ricorso è a maggior ragione irricevibile in quanto le imprese di cui trattasi hanno rinunciato alla concentrazione. La Commissione avrebbe preso la sua decisione di non proseguire il procedimento ex art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004, dopo che le parti della concentrazione hanno rinunciato ad attuarla.
55 La Commissione non sarebbe tenuta ad adottare una decisione dato che la concentrazione che doveva esserne oggetto è stata abbandonata e che, dopo l’adozione della decisione, non sarebbe più possibile che lo Stato membro vi si conformi. Occorrerebbe riconoscere alla Commissione il potere discrezionale di rinunciare alla prosecuzione del procedimento a maggior ragione allorché, come sarebbe nella fattispecie, l’ambito normativo nazionale è stato modificato in senso positivo nel frattempo.
56 La ricorrente ribatte che la lettera della Commissione del 13 agosto 2008 contiene una «decisione complessa», ovvero due decisioni distinte.
57 La prima, infatti, formulata in termini espliciti, consisterebbe nell’approvazione da parte della Commissione dei provvedimenti normativi concernenti le procedure di autorizzazione per il trasferimento delle concessioni autostradali, introdotte nell’ordinamento giuridico italiano nel luglio 2007 e nel febbraio 2008. La seconda, formulata in termini impliciti, riguarderebbe la valutazione della compatibilità con il diritto comunitario dei provvedimenti nazionali che sono stati oggetto del procedimento avviato ai sensi dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004.
58 La decisione implicita si dedurrebbe dalla chiusura del procedimento di cui trattasi, comunicata alla Repubblica italiana con la lettera del 13 agosto 2008. Detta chiusura escluderebbe logicamente la constatazione dell’esistenza della violazione del diritto comunitario ipotizzata inizialmente nella valutazione preliminare della Commissione del 31 gennaio 2007 in forza dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004. Se, al contrario, la Commissione avesse considerato che la violazione sussisteva, avrebbe dovuto, invece di chiudere il procedimento, costatare formalmente tale violazione con una decisione formale. La ricorrente aggiunge che, qualora la lettera del 13 agosto 2008 non contenesse decisioni implicite, ciò implicherebbe che la Commissione non avesse ancora preso posizione quanto all’esistenza della violazione del diritto comunitario inizialmente ipotizzata nella valutazione preliminare, il che renderebbe la decisione esplicita arbitraria ed illogica.
59 Secondo la ricorrente, siffatta valutazione della lettera del 13 agosto 2008 risulta in particolare dal raffronto di quest’ultima con le valutazioni preliminari del 18 ottobre 2006 e del 31 gennaio 2007. Infatti, a tali date, la Commissione avrebbe considerato i provvedimenti presi dalla Repubblica italiana come illegittimi. In seguito alla modifica dell’ordinamento giuridico italiano nel luglio 2007 e nel febbraio 2008, tali provvedimenti non avrebbero più ostato alla chiusura del procedimento. La lettera del 13 agosto 2008 sarebbe quindi il risultato di una valutazione nuova e diversa di tali misure.
60 La ricorrente aggiunge che la sua interpretazione della lettera del 13 agosto 2008 è confermata dai chiarimenti forniti dalla Commissione nella lettera del 16 marzo 2009, inviata all’interveniente (v. anche i successivi punti 74 e 75).
61 La ricorrente ricorda che il procedimento di inadempimento, avviato il 14 novembre 2006, in forza dell’art. 226 CE, riguardante una possibile violazione degli artt. 43 CE e 56 CE, è stato chiuso il 16 ottobre 2008. Tale chiusura avrebbe tolto ogni efficacia giuridica alla riserva, contenuta nella lettera del 13 agosto 2008, riguardante la compatibilità del contesto normativo italiano, relativo al procedimento di autorizzazione del trasferimento delle concessioni autostradali, con le regole del mercato interno.
62 Secondo la ricorrente, il procedimento ex art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 non può essere del tutto equiparato ad un procedimento ex art. 226 CE. Infatti, i poteri della Commissione, nell’ambito di una verifica in forza dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 sarebbero strettamente collegati al contesto della valutazione di un’operazione di concentrazione specifica e di dimensione comunitaria cui si riferiscono i provvedimenti nazionali controversi. Ne deriverebbe la necessità che una decisione sia adottata nei termini più brevi compatibili con gli interessi commerciali delle controparti dell’operazione. Il procedimento di inadempimento a norma dell’art. 226 CE non sarebbe in grado di soddisfare questa necessità. Inoltre, il procedimento ex art. 21 del regolamento n. 139/2004 condurrebbe all’adozione, da parte della Commissione, di una decisione giuridicamente vincolante nei confronti di uno Stato membro e impugnabile con ricorso di annullamento da parte di quest’ultimo, contrariamente a quanto accadrebbe nel caso di un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE.
63 Secondo la ricorrente, la Commissione non ha il potere di valutare se occorra o no procedere all’esame dei provvedimenti nazionali di blocco di un’operazione fondata su interessi diversi da quelli menzionati all’art. 21, n. 4, secondo comma, del regolamento n. 139/2004 ed essa non può neppure decidere il momento opportuno per proporre un eventuale ricorso. La Commissione dovrebbe agire immediatamente, prima che la sua azione sia resa tardiva ed inutile dalla rinuncia alla concentrazione, cui le parti – malgrado l’autorizzazione effettiva dell’operazione rilasciata dalla Commissione – potrebbero essere costrette dal blocco effettuato dallo Stato membro interessato. Sarebbe logico che la Commissione non abbia neppure il potere, una volta avviato il procedimento ex art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004, di non proseguire l’esame della controversia.
64 La ricorrente sottolinea altresì le differenze tra il procedimento ex art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 e quello ex art. 86, n. 3, CE. Infatti, il primo procedimento sarebbe diretto, contrariamente al secondo, a garantire il principio della competenza esclusiva della Commissione in materia di controllo delle concentrazioni di dimensione comunitaria. Inoltre, il rilevante potere discrezionale di cui la Commissione disporrebbe in forza dell’art. 86, n. 3, CE dovrebbe essere collegato all’obbligo che la Commissione ha, in forza del n. 2 di detto articolo, di tenere conto delle esigenze inerenti al ruolo particolare delle imprese interessate e al fatto che le autorità degli Stati membri dispongono in taluni casi di un potere discrezionale altrettanto ampio per disciplinare determinati settori, che possono far parte dell’ambito di attività di dette imprese. Tale principio non sarebbe applicabile ai poteri di cui la Commissione dispone in forza dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004.
65 Contrariamente a quanto la Commissione asserirebbe, la decisione di chiudere un procedimento di indagine in forza dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 avrebbe effetti giuridici vincolanti per le controparti della concentrazione, a maggior ragione se quest’ultima è autorizzata. Infatti, alla luce dell’esclusività della competenza della Commissione ai fini dell’applicazione dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004, siffatta decisione avrebbe l’effetto giuridico vincolante di rendere «definitivo e non più altrimenti rimuovibile», salvo sindacato giurisdizionale, l’ostacolo alla realizzazione dell’operazione che è all’origine del provvedimento nazionale di blocco. Una decisione della Commissione di chiudere un procedimento di indagine ex art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 potrebbe essere paragonata ad una decisione di non autorizzare un’operazione di concentrazione la quale, in seguito ad esame, sia considerata incompatibile con il mercato comune in forza dell’art. 8, n. 3, di detto regolamento; quest’ultima decisione è manifestamente considerata provvista di effetti giuridici vincolanti.
66 La ricorrente inoltre fa valere che, per valutare sia la legittimità degli interessi diversi da quelli che sono espressamente qualificati legittimi dal secondo comma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004, sia la compatibilità con il diritto comunitario dei provvedimenti che lo Stato membro intenda adottare, la Commissione fruisce di una competenza esclusiva in forza del n. 2 di detto articolo. Conseguentemente, se il ricorso fosse dichiarato irricevibile, la ricorrente sarebbe priva del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva. Inoltre, alla luce degli obblighi di notifica e di «standstill» previsti all’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 per lo Stato membro interessato, la procedura di cui trattasi presenterebbe forti analogie con quella del controllo degli aiuti di Stato.
67 Contrariamente a quanto affermerebbe la Commissione, i giudici nazionali non avrebbero una competenza concorrente con quella della Commissione nell’applicazione dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004. Detto regolamento sarebbe basato sul principio di una ripartizione precisa delle competenze tra le autorità di controllo nazionali e comunitarie. La Commissione sarebbe la sola ad essere competente ad adottare tutte le decisioni relative alle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria. Come risulterebbe dal suo diciassettesimo ‘considerando’, il regolamento n. 139/2004 conferirebbe alla Commissione, salvo controllo della Corte, una competenza esclusiva per la sua applicazione.
68 Al riguardo, la ricorrente aggiunge che non sarebbe concretamente possibile attuare l’ipotesi della competenza concorrente del giudice nazionale in quanto non esisterebbe alcun criterio di coordinamento chiaro ed applicabile.
69 Il giudice nazionale al quale le parti si rivolgerebbero dovrebbe dichiararsi incompetente nei limiti in cui la valutazione della compatibilità degli interessi di cui all’art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004, nonché della loro adeguatezza, proporzionalità e non discriminatorietà, sarebbe riservata alla Commissione ai sensi del n. 2 di detto articolo. La possibilità che la ricorrente ottenga dinanzi al giudice nazionale la tutela dei suoi diritti, basati sul diritto comunitario e lesi dalle misure di blocco nazionali, sarebbe a maggior ragione esclusa in quanto la decisione di chiudere il procedimento nella controversia di cui trattasi sarebbe implicitamente fondata su una valutazione della compatibilità dei provvedimenti nazionali, che avrebbero fatto oggetto del procedimento avviato in forza dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004. Si porrebbe pertanto la questione relativa al motivo per cui i giudici nazionali dovrebbero adottare un orientamento diverso da quello già adottato dalla Commissione.
70 Al fine di evitare una giustizia denegata, la giurisprudenza secondo cui un privato, direttamente e individualmente interessato da una decisione e avente un interesse ad ottenerne l’annullamento, possa chiedere quest’ultimo al giudice, nel caso di una decisione della Commissione di non avviare un procedimento in forza dell’art. 88 CE nei confronti di uno Stato membro, dovrebbe essere applicabile al caso di specie. La decisione della Commissione diretta a non proseguire il procedimento in forza dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 sarebbe pertanto un atto impugnabile.
71 Per quanto riguarda l’argomento della Commissione secondo cui il ricorso è irricevibile a causa della rinuncia alla concentrazione decisa dalla Autostrade e dall’interveniente il 13 dicembre 2006, la ricorrente afferma che, se tale argomento fosse pertinente, sarebbe necessario qualificare come contrario al principio di buon andamento dell’amministrazione il comportamento della Commissione, la quale avrebbe notificato la sua seconda valutazione preliminare il 31 gennaio 2007 alle autorità italiane.
72 L’interesse concreto e attuale della ricorrente sarebbe del pari collegato alla sua intenzione di far accertare la responsabilità della Repubblica italiana per violazione del diritto comunitario, agendo in sede civile dinanzi ai giudici nazionali per ottenere il risarcimento del danno subito in conseguenza dell’abbandono forzato della concentrazione.
73 La giurisprudenza fatta valere dalla Commissione, secondo cui un ricorso per inadempimento deve essere considerato privo di oggetto se l’abbandono della concentrazione, deciso dalle parti, si verifica prima della scadenza del termine previsto per «rimuovere l’infrazione», fissato dalla Commissione in un parere motivato adottato in forza dell’art. 226 CE, non sarebbe pertinente nel caso di specie. Infatti, la Commissione non avrebbe esercitato i poteri che le sono conferiti dall’art. 226 CE.
74 L’interveniente sostiene l’argomentazione della ricorrente. Per quanto riguarda il contenuto della lettera del 13 agosto 2008, essa aggiunge che la Commissione l’ha informata di esso con lettera del 4 settembre 2008. Per la mancanza di chiarezza della lettera del 4 settembre 2008, essa avrebbe, con lettera del 9 marzo 2009, chiesto alla Commissione spiegazioni che avrebbe ottenuto il 16 marzo 2009.
75 La lettera della Commissione del 16 marzo 2009 confermerebbe l’interpretazione della ricorrente, secondo cui la Commissione ha adottato una decisione esplicita di approvazione dei provvedimenti normativi adottati dalle autorità italiane nel luglio 2007 e nel febbraio 2008. In tale lettera, infatti, la Commissione dichiarerebbe di aver deciso di non proseguire il procedimento di infrazione a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, in quanto considerava che il contesto normativo approvato dalle autorità italiane, esplicitando il procedimento di trasferimento delle concessioni autostradali in Italia, poneva fine ai dubbi espressi dalla Commissione nella sua valutazione preliminare inviata alla Repubblica italiana il 31 gennaio 2007.
76 Inoltre, secondo l’interveniente, l’interpretazione della lettera del 13 agosto 2008 svolta dalla Commissione è incoerente con la formulazione dell’art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004, in quanto, in forza dello stesso articolo, la Commissione dovrebbe esaminare la compatibilità dei provvedimenti nazionali con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario prima di riconoscere l’interesse pubblico di cui trattasi.
77 Per quanto riguarda l’asserita analogia tra i procedimenti ex art. 226 CE e dell’art. 86, n. 3, CE, da una parte, e il procedimento ex art. 21 del regolamento n. 139/2004, dall’altra, l’interveniente sostiene che lo scopo e la finalità dell’art. 21 di detto regolamento differiscono da quelli dell’art. 226 CE e dell’art. 86, n. 3, CE.
78 Al riguardo, l’interveniente sottolinea che l’art. 21 del regolamento n. 139/2004, che sarebbe diretto a proteggere la competenza esclusiva della Commissione, deve essere interpretato nel suo contesto e nell’ambito degli obiettivi perseguiti dal regolamento. Nei limiti in cui il regolamento n. 139/2004 disciplini le operazioni negoziali tra soggetti privati, il procedimento ex art. 21 di detto regolamento non potrebbe essere separato dai diritti e dalle aspettative delle controparti interessate dalla concentrazione di cui trattasi, soprattutto allorché tali diritti sono stati violati dall’azione dello Stato che l’art. 21 del regolamento n. 139/2004 avrebbe l’obiettivo di reprimere. Siffatte considerazioni sarebbero in contrasto con la «finalità generalista» dell’art. 226 CE, nel contesto del quale non sarebbe in gioco un negozio tra privati, e con l’esigenza di tutelare una competenza esclusiva.
79 Inoltre, secondo l’interveniente, l’art. 21 del regolamento n. 139/2004 riveste il carattere di lex specialis rispetto all’art. 226 CE.
80 L’interveniente fa valere che le considerazioni in contrasto con l’analogia tra l’art. 226 CE e l’art. 21 del regolamento n. 139/2004 consentono mutatis mutandis di rigettare l’analogia tra quest’ultima disposizione e l’art. 86, n. 3, CE.
81 Inoltre, a causa della competenza esclusiva della Commissione ad adottare tutte le decisioni relative alle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, la ricorrente sarebbe privata, in caso di irricevibilità del ricorso, del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva.
82 Per quanto riguarda l’analogia tra il procedimento ex art. 21 del regolamento n. 139/2004 e quello a norma dell’art. 88 CE, l’interveniente aggiunge che la Commissione dispone sia del potere di dichiarare la compatibilità delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria con il mercato comune, sia di quello di valutare la compatibilità degli aiuti di Stato con le regole che disciplinano il mercato comune. Inoltre, i due procedimenti prevederebbero gli obblighi di previa notifica e di «standstill», e risponderebbero ad esigenze di rapidità. Per di più, proprio come nell’art. 88, n. 3, CE, la cui ultima frase sarebbe direttamente produttiva di effetti, il giudice nazionale potrebbe, in forza dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, impedire che siano adottate disposizioni statuali recanti pregiudizio alla competenza esclusiva della Commissione.
83 In ogni caso, il giudice nazionale non può accogliere una domanda di risarcimento danni, basata su una violazione all’obbligo di «standstill», previsto all’art. 21 del regolamento n. 139/2004, se tale domanda si basa sul blocco della prevista concentrazione. Il giudice nazionale, infatti, non sarebbe in grado di dimostrare l’esistenza di un nesso di causalità tra i danni causati e la violazione dell’obbligo di «standstill». Spetterebbe alla Commissione dichiarare che gli obblighi previsti all’art. 21 del regolamento n. 139/2004 sono stati violati. La Commissione dovrebbe pertanto pronunciarsi su tale violazione affinché il giudice nazionale possa statuire sul risarcimento dei danni. La decisione della Commissione di non proseguire il procedimento a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004 avrebbe privato la ricorrente e l’interveniente del diritto ad ottenere un risarcimento da parte dello Stato, derivante da una decisione che avrebbe potuto essere adottata soltanto dalla Commissione in forza di questa stessa disposizione.
84 Inoltre, secondo l’interveniente, a differenza del procedimento ex art. 88, n. 3, CE, che permette allo Stato membro interessato di recuperare l’aiuto versato, il procedimento previsto all’art. 21 del regolamento n. 139/2004 non prevede la possibilità per le controparti della concentrazione di ripristinare la situazione inizialmente approvata dalla Commissione, una volta che esse abbiano dovuto rinunciare all’operazione prevista. Sarebbe quindi necessario che la Commissione adotti una decisione di compatibilità in forza dell’art. 21 di detto regolamento.
85 Per quanto riguarda l’argomentazione della Commissione relativa all’abbandono della concentrazione di cui trattasi, l’interveniente fa osservare che gli interessi delle controparti della concentrazione possono essere tutelati soltanto se la Commissione adotta una decisione in forza dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004. La Commissione sarebbe l’unica istituzione competente all’adozione di una siffatta decisione. Inoltre, l’interpretazione della Commissione priverebbe di contenuto il procedimento a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, nei limiti in cui se la Commissione non è tenuta ad adottare una decisione una volta che tale procedimento è avviato, qualsiasi Stato che desideri bloccare un’operazione di concentrazione potrebbe far ciò adottando disposizioni volte ad impedire l’attuazione di una concentrazione approvata dalla Commissione.
Giudizio del Tribunale
86 Secondo costante giurisprudenza, costituiscono atti o provvedimenti idonei ad essere oggetto di un ricorso di annullamento le misure che producono effetti giuridici obbligatori idonei a pregiudicare gli interessi del ricorrente, modificandone la situazione giuridica in modo grave e manifesto. Per stabilire se un atto impugnato produca tali effetti, occorre tener conto della sua sostanza. La forma in cui gli atti o le decisioni sono adottati è, in linea di massima, irrilevante ai fini della possibilità di impugnarli con un’azione di annullamento (v. sentenza della Corte 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/Commissione, Racc. pag. 2639, punto 9, e ordinanza del Tribunale 22 febbraio 2008, causa T‑295/06, Base/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 56, e giurisprudenza ivi citata).
87 Il presente ricorso ha ad oggetto la o le decisioni contenute nella lettera del 13 agosto 2008, in cui la Commissione informa la Repubblica italiana della sua decisione di non proseguire il procedimento avviato nel caso Abertis/Autostrade a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, riguardante eventuali infrazioni individuate nel corso dell’indagine preliminare del 31 gennaio 2007.
88 Secondo la ricorrente, tale lettera contiene, da una parte, una decisione esplicita consistente nell’approvazione da parte della Commissione dei provvedimenti normativi concernenti i procedimenti di autorizzazione ai fini del trasferimento delle concessioni autostradali adottate dalle autorità italiane, cioè la direttiva 30 luglio 2007 e il decreto esecutivo 29 febbraio 2008 (v. punto 16 supra). D’altra parte, detta lettera conterrebbe una decisione implicita di valutazione della compatibilità con il diritto comunitario delle misure delle autorità italiane oggetto del procedimento avviato a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, cioè del difetto di determinazione anticipata e sufficientemente chiara dei criteri di interesse pubblico fatti valere ai fini dell’applicazione del procedimento di autorizzazione e dell’omessa adozione della decisione di autorizzazione richiesta dalla Autostrade e dalla ASPI (v. punto 14 supra).
89 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’asserita decisione esplicita riguardante i provvedimenti normativi italiani, va osservato che la formulazione della lettera del 13 agosto 2008 non sorregge l’interpretazione della ricorrente. Per quanto riguarda la direttiva 30 luglio 2007, infatti, e il decreto esecutivo 29 febbraio 2008, la Commissione ha affermato che essa accoglieva con favore tali sviluppi e che considerava che detti provvedimenti normativi avrebbero garantito che le preoccupazioni espresse nelle sue valutazioni preliminari del 18 ottobre 2006 e del 31 gennaio 2007 non si sarebbero più presentate per il futuro. Essa ha precisato in tale lettera che, alla luce di tali considerazioni, essa aveva deciso di non proseguire il procedimento avviato nel caso Abertis/Autostrade a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, riguardante eventuali infrazioni individuate all’atto dell’esame preliminare del 31 gennaio 2007 (v. punto 20 supra). Al riguardo, la lettera ha dunque un carattere strettamente procedurale. Inoltre in tale lettera è chiaramente fissata una distinzione tra la valutazione della Commissione riguardante i provvedimenti normativi di cui trattasi e la sua decisione riguardante il proseguimento del procedimento a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004.
90 Dalla struttura della lettera risulta, infatti, che le considerazioni riguardanti i provvedimenti normativi di cui trattasi sono dirette soltanto a spiegare e a motivare la decisione adottata dalla Commissione di non proseguire il procedimento nel caso Abertis/Autostrade a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004.
91 Siffatta interpretazione è corroborata dalla dichiarazione della Commissione, formulata in tale lettera, secondo cui, anche se essa considera che non è più opportuno proseguire il procedimento ex art. 21 del regolamento n. 139/2004, il contesto normativo attinente al procedimento di autorizzazione per il trasferimento di concessioni deve, comunque, soddisfare le condizioni generali previste dalle regole del mercato interno. La Commissione precisa quindi che essa si riserva una valutazione al riguardo (v. punto 21 supra).
92 Occorre, per di più, ricordare che la Commissione aveva avviato, con atto separato, il 14 novembre 2006, un procedimento di inadempimento contro la Repubblica italiana ai sensi dell’art. 226 CE, riguardante una possibile violazione degli articoli 43 CE e 56 CE, nel contesto della riforma del sistema delle concessioni della gestione delle autostrade in Italia e del progetto di fusione tra la Autostrade e l’interveniente, il quale era stato chiuso il 16 ottobre 2008 (v. supra, punti 12 e 26). Al momento della chiusura del procedimento a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, l’esame del contesto normativo applicabile al trasferimento di concessioni autostradali non era pertanto ancora concluso.
93 Quanto all’argomento della ricorrente e dell’interveniente relativo alla formulazione della lettera della Commissione del 16 marzo 2009, va osservato che la Commissione ha allegato ad essa la sua lettera del 13 agosto 2008, la quale conterrebbe l’asserita decisione esplicita. Al riguardo, è necessario constatare che alla luce del contenuto non ambiguo della lettera del 13 agosto 2008, riguardo alla questione se la Commissione abbia adottato l’asserita decisione esplicita (v. supra punti 89‑91), tale argomento non può essere accolto.
94 Ne deriva che, in contrasto con quanto asserito dalla ricorrente, la lettera del 13 agosto 2008 non contiene una decisione esplicita della Commissione che approvi la direttiva 30 luglio 2007 e il decreto esecutivo 29 febbraio 2008.
95 Per quanto riguarda, in secondo luogo, l’asserita decisione implicita riguardante i provvedimenti delle autorità italiane relativi al progetto di concentrazione di cui trattasi, la ricorrente basa la propria argomentazione, sostanzialmente, sul raffronto della lettera del 13 agosto 2008 con le valutazioni preliminari del 18 ottobre 2006 e del 31 gennaio 2007. Essa afferma che, dato che i provvedimenti delle autorità italiane oggetto di tali valutazioni preliminari non costituivano più ostacolo alla chiusura del procedimento in discorso, la lettera di cui trattasi contiene implicitamente una valutazione nuova e diversa di detti provvedimenti.
96 Al riguardo, va osservato che siffatta interpretazione non trova alcun sostegno nel testo della lettera del 13 agosto 2008.
97 Vero è che, stando alle valutazioni preliminari del 18 ottobre 2006 e del 31 gennaio 2007, la Commissione considerava, per quanto riguarda l’operazione di concentrazione prevista tra la Autostrade e l’interveniente, che la Repubblica italiana avesse violato l’art. 21 del regolamento n. 139/2004 e che le misure adottate dalle autorità italiane fossero incompatibili con il principio della certezza del diritto e sembravano restringere in modo ingiustificato la libera circolazione dei capitali e la libertà di stabilimento (v. supra, punti 10 e 14).
98 Tuttavia, dalla lettera datata 13 agosto 2008 risulta che la decisione di chiudere il procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 è stata adottata alla luce degli sviluppi normativi intervenuti in Italia successivamente all’adozione della valutazione preliminare del 31 gennaio 2007 da parte della Commissione. Tale motivo di chiusura del procedimento in parola risulta anche dal comunicato stampa della Commissione del 18 luglio 2007, nel quale quest’ultima si dichiara favorevole alla proposta delle autorità italiane di una direttiva interministeriale destinata a chiarire l’ambito giuridico per le autorizzazioni al trasferimento delle concessioni autostradali in Italia. La Commissione vi ha infatti dichiarato che, quando la detta direttiva e le sue disposizioni di applicazione fossero entrate in vigore, essa avrebbe potuto chiudere il procedimento avviato nei confronti della Repubblica italiana in applicazione dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004 (v. punto 15 supra). La chiusura del procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, di detto regolamento è stata quindi effettuata indipendentemente dalla valutazione da parte della Commissione della compatibilità con il diritto comunitario dei provvedimenti delle autorità italiane che erano oggetto di tale procedimento.
99 Risulta, inoltre, dalla valutazione preliminare della Commissione del 31 gennaio 2007 che quest’ultima riteneva di disporre di un potere discrezionale riguardante il proseguimento di un procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004. Infatti, dopo aver constatato, in tale valutazione, che la Repubblica italiana aveva violato l’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 e che i provvedimenti delle autorità italiane erano incompatibili con il diritto comunitario, la Commissione ha affermato che, in caso di conferma della sua valutazione, essa avrebbe potuto adottare una decisione che dichiarasse che la Repubblica italiana aveva violato l’art. 21 di detto regolamento (v. punto 14 supra). La Commissione riteneva di avere dunque la facoltà, ma non l’obbligo, di adottare una siffatta decisione. La Repubblica italiana, in quanto destinataria della lettera del 13 agosto 2008, doveva dunque comprendere che la Commissione voleva soltanto esercitare il suo asserito potere discrezionale di non proseguire il procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004.
100 La ricorrente è stata altresì informata del fatto che la Commissione riteneva di disporre di un potere discrezionale al riguardo. Infatti, nella lettera del 22 maggio 2008 inviata alla ricorrente (v. punto 18 supra), la Commissione l’ha informata della sua intenzione di chiudere il procedimento avviato a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004. Al riguardo, essa ha precisato che disponeva del potere discrezionale di avviare e di proseguire un procedimento a norma di detta disposizione e che poteva decidere di non farlo se, a suo avviso, il vantaggio derivante dal comportamento cooperativo delle autorità nazionali controbilanciava la necessità di sanzionare gli inadempimenti di dette autorità per il passato.
101 Conseguentemente, la decisione della Commissione di chiudere il procedimento avviato a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004 non implicava l’adozione di una nuova valutazione dei provvedimenti nazionali di cui trattasi.
102 Quanto all’argomento della ricorrente e dell’interveniente secondo cui la lettera del 13 agosto 2008 doveva contenere l’asserita decisione implicita in ragione della formulazione dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004, va osservato che essa non tiene conto del potere discrezionale fatto valere dalla Commissione (v. i precedenti punti 99 e 100). In luogo di adottare una decisione riguardante la compatibilità dei provvedimenti nazionali di cui trattasi con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario, la Commissione ha espressamente indicato nella lettera del 13 agosto 2008 che aveva deciso di non proseguire il procedimento a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004. Tale decisione è stata basata sull’asserito potere discrezionale della Commissione al riguardo. Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente e dall’interveniente, una siffatta decisione non equivale ad una decisione sulla compatibilità dei provvedimenti delle autorità italiane relativi al progetto di concentrazione di cui è causa.
103 Conseguentemente, la lettera del 13 agosto 2008 non contiene la decisione implicita cui fa riferimento la ricorrente.
104 In tale lettera, la Commissione comunica dunque soltanto la sua decisione di non proseguire il procedimento nel caso Abertis/Autostrade avviato a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004 riguardante eventuali infrazioni individuate all’atto dell’indagine preliminare del 31 gennaio 2007.
105 Occorre pertanto esaminare se detta misura costituisca un atto impugnabile ai sensi della giurisprudenza citata al precedente punto 86.
106 La misura di cui trattasi concerne un procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004.
107 Al riguardo, in primo luogo, va ricordato che l’art. 21 del regolamento n. 139/2004 riguarda l’applicazione di detto regolamento e la ripartizione delle competenze tra la Commissione e gli Stati membri. Le operazioni di concentrazione non previste da detto regolamento rientrano in linea di principio nella competenza degli Stati membri. Per contro, la Commissione è l’unica competente ad adottare tutte le decisioni relative alle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria (v., in questo senso e per analogia, sentenze della Corte 25 settembre 2003, causa C‑170/02 P, Schlüsselverlag J.S. Moser e a./Commissione, Racc. pag. I‑9889, punto 32, nonché 22 giugno 2004, causa C‑42/01, Portogallo/Commissione, Racc. pag. I‑6079, punto 50).
108 Dall’art. 21, n. 4, primo comma, del regolamento n. 139/2004 risulta che la competenza esclusiva della Commissione, come enunciata al n. 2 di detto articolo, riguarda soltanto la tutela degli interessi che sono presi in considerazione da detto regolamento, cioè gli interessi relativi alla tutela della concorrenza. Alla luce di tali interessi, la Commissione è abilitata ad adottare una decisione che dichiara una concentrazione compatibile o incompatibile con il mercato comune, in forza dell’art. 8, nn. 1‑3, del regolamento n. 139/2004.
109 Per contro, detta competenza esclusiva della Commissione non osta a che gli Stati membri possano adottare misure appropriate allo scopo di garantire la tutela di interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal regolamento n. 139/2004, come sottolineato dal ‘considerando’ n. 19 di detto regolamento. Tuttavia, a questo riguardo, la Commissione dispone, in forza dell’art. 21, n. 4, terzo comma, del regolamento n. 139/2004, di un potere di controllo del rispetto dei principi generali e delle altre disposizioni del diritto comunitario da parte dello Stato membro per garantire l’effettività della sua decisione, presa in forza dell’art. 8 dello stesso regolamento.
110 In secondo luogo, va constatato che il regolamento n. 139/2004 riguarda soltanto il controllo di operazioni concrete di concentrazione tra imprese. Infatti, in forza dell’art. 4, n. 1, primo comma, di detto regolamento, le concentrazioni di dimensione comunitaria considerate da detto regolamento devono essere notificate alla Commissione prima della loro realizzazione e successivamente alla conclusione dell’accordo, la pubblicazione dell’offerta pubblica di acquisto o di scambio o l’acquisto di una partecipazione di controllo. Inoltre, ai sensi dell’art. 8, nn. 1‑3, del regolamento n. 139/2004, la Commissione è abilitata ad adottare una decisione relativa alla concentrazione notificata che la dichiara compatibile o incompatibile con il mercato comune.
111 Da quanto precede risulta che il procedimento previsto all’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 è collegato al controllo di operazioni concrete di concentrazione da parte della Commissione in forza di detto regolamento. Per quanto riguarda gli interessi relativi alla tutela della concorrenza, previsti dal regolamento n. 139/2004, la Commissione dispone di una competenza esclusiva per adottare una decisione che dichiari un’operazione di concentrazione compatibile o incompatibile con il mercato comune in forza dell’art. 8 di detto regolamento. Per quanto riguarda gli interessi legittimi diversi da quelli che sono presi in considerazione dal regolamento n. 139/2004, il loro controllo da parte della Commissione, previsto all’art. 21, n. 4, terzo comma, di detto regolamento, garantisce l’effettività della decisione della Commissione, adottata in forza dell’art. 8 dello stesso regolamento.
112 Allorché uno Stato membro comunica un interesse pubblico, diverso da quello preso in considerazione dal regolamento n. 139/2004, di cui desidera garantire la tutela, la Commissione avvia il procedimento di controllo previsto all’art. 21, n. 4, terzo comma, di tale regolamento. Essa è poi tenuta a procedere all’esame della compatibilità di tale interesse con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario, prima di notificare la sua decisione allo Stato membro interessato nel termine di 25 giorni lavorativi a far data dalla detta comunicazione, evitando, nei limiti del possibile, che la sua decisione subentri soltanto dopo che le misure nazionali abbiano già definitivamente compromesso l’operazione di concentrazione considerata (v., per analogia, sentenza Portogallo/Commissione, citata supra al punto 107, punto 55). In tal caso, la Commissione è quindi tenuta, per garantire l’effettività della sua decisione, presa in forza dell’art. 8 del regolamento n. 139/2004, ad adottare nei confronti dello Stato membro interessato una decisione consistente o nel riconoscimento dell’interesse in questione alla luce della sua compatibilità con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario, oppure nel non riconoscimento di detto interesse alla luce della sua incompatibilità con detti principi e disposizioni.
113 Le medesime considerazioni sono valide nei casi in cui, come nella fattispecie, il procedimento previsto all’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 non sia stato avviato da una comunicazione dello Stato membro, ma sia stato intrapreso dalla Commissione d’ufficio, come ammesso dalla Corte nella citata sentenza Portogallo/Commissione (v. punto 107 supra, punto 60), una volta che il carattere del procedimento di cui trattasi non è cambiato quanto al resto.
114 Orbene, va osservato che, nella fattispecie, il progetto di concentrazione tra la Autostrade e l’interveniente è stato abbandonato il 13 dicembre 2006. La decisione di queste due società di rinunciare a realizzare il progetto è stata da esse resa pubblica in un comunicato stampa dello stesso giorno (v. punto 13 supra).
115 Al riguardo, in primo luogo, va osservato che, come si è esposto ai precedenti punti 107‑111, la procedura a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 si riferisce al controllo delle operazioni concrete di concentrazione da parte della Commissione, come previsto dal regolamento. Il controllo degli interessi da parte della Commissione, previsti all’art. 21, n. 4, terzo comma, di detto regolamento, ha l’obiettivo di garantire l’effettività delle decisioni adottate dalla Commissione in forza dell’art. 8 dello stesso regolamento.
116 In secondo luogo, la competenza della Commissione ad adottare una decisione ai sensi dell’art. 8 del regolamento n. 139/2004 dipende, come precisato dall’art. 4, n. 1, primo comma, di detto regolamento, dalla «conclusione dell’accordo» di concentrazione. Così come la Commissione non è competente ad adottare una decisione ai sensi del regolamento n. 139/2004 prima della conclusione di un siffatto accordo, essa cessa di essere competente nel momento stesso in cui tale accordo viene risolto, anche qualora le imprese interessate proseguano i loro negoziati ai fini della conclusione di un accordo «in altra forma» (v., per analogia, sentenza del Tribunale 28 settembre 2004, causa T‑310/00, MCI/Commissione, Racc. pag. II‑3253, punto 89).
117 Conseguentemente, a causa dell’abbandono del progetto di concentrazione di cui trattasi da parte della Autostrade e dell’interveniente il 13 dicembre 2006 e dato che il controllo degli interessi previsti all’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 ha l’obiettivo di garantire l’effettività delle decisioni adottate dalla Commissione in forza dell’art. 8 del regolamento n. 139/2004, quest’ultima non era più competente a chiudere il procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, di detto regolamento con una decisione relativa al riconoscimento dell’interesse pubblico tutelato dai provvedimenti nazionali di cui trattasi.
118 Siffatta conclusione non è inficiata dal fatto che il procedimento ex art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 non ha soltanto una funzione oggettiva, ma anche una funzione soggettiva, cioè quella di proteggere gli interessi delle imprese coinvolte relativi al progetto di concentrazione considerato nell’ottica di garantire la certezza del diritto e la celerità del procedimento previsto da tale regolamento. Al riguardo, va osservato che, a causa dell’abbandono del progetto di concentrazione da parte delle imprese interessate, la funzione di carattere soggettivo era venuta meno. Poiché il progetto di concentrazione di cui trattasi è stato abbandonato, non occorreva più proteggere gli interessi delle imprese coinvolte relativi a tale progetto.
119 È anche a causa dell’abbandono del progetto di concentrazione che la chiusura da parte della Commissione del procedimento di cui trattasi non può equivalere ad una decisione della Commissione che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune, in forza dell’art. 8, n. 3, del regolamento n. 139/2004. Quest’ultima disposizione riguarda, infatti, esclusivamente il caso in cui il progetto di concentrazione non sia stato abbandonato dalle imprese interessate (v. punto 116 supra).
120 Occorre dunque concludere che la Commissione non era più competente a chiudere il procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 con una decisione relativa al riconoscimento di un interesse pubblico tutelato dai provvedimenti nazionali di cui trattasi. Al riguardo, va osservato che nulla indica che, nel caso di specie, la Commissione abbia preso una decisione che eccede le sue competenze. La decisione 13 agosto 2008 non ha quindi prodotto effetti giuridici obbligatori tali da pregiudicare gli interessi della ricorrente, modificandone in modo grave e manifesto la situazione giuridica. La Commissione non poteva che adottare la decisione formale di archiviare il procedimento di cui trattasi. La decisione 13 agosto 2008 di non proseguire più detto procedimento non ha avuto altri effetti e non può dunque costituire un atto impugnabile.
121 L’argomento della ricorrente, secondo cui il ricorso di annullamento conserverebbe quantomeno un interesse, in quanto fondamento di un’eventuale domanda di risarcimento proposta contro la Repubblica italiana, non può compensare il fatto che, a causa dell’abbandono del progetto di concentrazione del 13 dicembre 2006, la decisione 13 agosto 2008 non produce effetti giuridici obbligatori per la ricorrente.
122 Tale conclusione è corroborata dal fatto che, dopo l’abbandono del progetto di concentrazione di cui trattasi, il procedimento effettivamente condotto dalla Commissione a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 rivestiva il carattere di un procedimento di infrazione proposto contro la Repubblica italiana.
123 Infatti, nelle conclusioni della valutazione preliminare del 31 gennaio 2007, la Commissione ha definito anzitutto i provvedimenti presi dalle autorità italiane ai sensi dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, prima di constatare che, attuandoli, la Repubblica italiana aveva violato l’art. 21, n. 4, di detto regolamento e che tali provvedimenti erano incompatibili con il diritto comunitario. La Commissione ha poi indicato che, se tale valutazione preliminare fosse stata confermata, essa avrebbe potuto adottare una decisione che dichiarasse che la Repubblica italiana aveva violato l’art. 21 del regolamento n. 139/2004.
124 Con la prosecuzione del procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004, in seguito all’abbandono del progetto di concentrazione in esame, la Commissione non ipotizzava pertanto più di adottare una decisione relativa al riconoscimento di un interesse pubblico tutelato dai provvedimenti nazionali di cui trattasi, ma piuttosto una decisione che dichiarasse che la Repubblica italiana aveva violato l’art. 21 di detto regolamento. Ciò facendo, essa ha dunque effettivamente abbandonato l’ambito del procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004, proseguendolo in quanto procedimento di inadempimento, quale previsto all’art. 226 CE o all’art. 86, n. 3, CE.
125 Orbene, la Commissione dispone di un potere discrezionale per condurre procedimenti di inadempimento in forza dell’art. 226 CE (sentenze della Corte 14 febbraio 1989, causa 247/87, Star Fruit/Commissione, Racc. pag. 291, punto 11; 17 maggio 1990, causa C‑87/89, Sonito e a./Commissione, Racc. pag. I‑1981, punto 6, e ordinanza della Corte 10 luglio 2007, causa C‑461/06 P, AEPI/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 24), e dell’art. 86, n. 3, CE (sentenza della Corte 22 febbraio 2005, causa C‑141/02 P, Commissione/max.mobil, Racc. pag. I‑1283, punto 69).
126 Di conseguenza, del pari a causa del fatto che, successivamente all’abbandono del progetto di concentrazione di cui trattasi, il procedimento effettivamente condotto dalla Commissione a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004, aveva il carattere di un procedimento di infrazione, la decisione contenuta nella lettera del 13 agosto 2008 non costituisce un atto impugnabile.
127 La conclusione secondo cui la decisione della Commissione 13 agosto 2008, di non proseguire l’esame del caso Abertis/Autostrade a norma dell’art. 21 del regolamento n. 139/2004, non costituisce un atto impugnabile, non è inficiata dagli altri argomenti della ricorrente e dell’interveniente.
128 Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la Commissione avrebbe violato il principio di buon andamento dell’amministrazione per aver adottato, dopo l’abbandono del progetto di concentrazione del 13 dicembre 2006, la sua valutazione preliminare del 31 gennaio 2007, va osservato che, anche supponendo che siffatta adozione costituisca una violazione del principio di buon andamento dell’amministrazione, essa non potrebbe avere né l’effetto di conferire alla Commissione la competenza ad adottare una decisione relativa al riconoscimento dell’interesse pubblico tutelato dai provvedimenti nazionali di cui trattasi, né quello di conferire il carattere di atto impugnabile alla decisione di non proseguire il procedimento avviato a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004.
129 Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente e dell’interveniente secondo cui, in caso di irricevibilità del ricorso, la ricorrente sarebbe priva del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, va osservato che le disposizioni che possono essere violate dai provvedimenti nazionali nel caso di specie, cioè gli artt. 43 CE e 56 CE, producono effetti direttamente e che i privati possono adire il giudice nazionale per farne accertare la violazione.
130 La ricorrente e l’interveniente, infine, invocano la giurisprudenza che riconosce la ricevibilità di un ricorso, proposto dal concorrente di un beneficiario di un aiuto di Stato e diretto a far constatare l’omessa adozione, da parte della Commissione, di una decisione nel contesto della fase preliminare di esame degli aiuti di Stato, prevista all’art. 88, n. 3, CE (sentenza del Tribunale 15 settembre 1998, causa T‑95/96, Gestevisión Telecinco/Commissione, Racc. pag. II‑3407, punti 49‑70).
131 Al riguardo, va osservato che, mentre, nel caso di specie, il progetto di concentrazione è stato abbandonato dalle imprese interessate, le dotazioni oggetto di controversia nella sentenza Gestevisión Telecinco/Commissione, citata supra al punto 130, non erano state recuperate.
132 Inoltre, mentre la Commissione possiede competenza esclusiva per quanto riguarda l’accertamento dell’eventuale incompatibilità di un aiuto di Stato con il mercato comune (v. sentenza Gestevisión Telecinco/Commissione, citata al punto 130 supra, punto 54, e giurisprudenza ivi citata), nel caso di specie il giudice nazionale può pronunciarsi sulla compatibilità dei provvedimenti nazionali in esame con gli artt. 43 CE e 56 CE, di modo che la ricorrente non è privata del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva (v. punto 129 supra).
133 Tenuto conto di tali differenze, la giurisprudenza citata supra al punto 130 non è quindi applicabile al caso di specie.
134 Alla luce di tutto quanto precede, occorre quindi constatare che la decisione della Commissione di non proseguire il procedimento avviato nel caso Abertis/Autostrade a norma dell’art. 21, n. 4, del regolamento n. 139/2004 non costituisce un atto soggetto a ricorso di annullamento.
135 Il ricorso deve essere pertanto dichiarato irricevibile.
Sulle spese
136 Ai sensi dell’ art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, va condannata alle spese.
137 Ai sensi dell’art. 87, n. 4, terzo comma, del regolamento di procedura, il Tribunale può ordinare che una parte interveniente sopporti le proprie spese. Nel caso di specie, l’interveniente sopporterà le proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Ottava Sezione)
così provvede:
1) Il ricorso è irricevibile.
2) La Schemaventotto SpA sopporterà le proprie spese, nonché quelle sostenute dalla Commissione europea.
3) La Abertis Infraestructuras, SA sopporterà le proprie spese.
Lussemburgo, 2 settembre 2010
Il cancelliere | | Il presidente |
E. Coulon | | M.E. Martins Ribeiro |