Pedido de decisão prejudicial apresentado pela Krajowa Izba Odwoławcza (Polónia) em 29 de janeiro de 2021 – Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., «Pectore-Eco» sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska — Państwowy Instytut Badawczy/Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie
(Processo C-54/21)
Língua do processo: polaco
Órgão jurisdicional de reenvio
Krajowa Izba Odwoławcza
Partes no processo principal
Recorrentes: Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., «Pectore-Eco» sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska — Państwowy Instytut Badawczy
Recorrida: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Questões prejudiciais
Os princípios expressos no artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE 1 (a seguir «Diretiva 2014/24/UE»), da igualdade de tratamento e da não-discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, permitem uma interpretação do artigo 21.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE e do artigo 2.°, ponto 1, da Diretiva (UE) 2016/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2016, relativa à proteção de know-how e de informações comerciais confidenciais (segredos comerciais) contra a sua aquisição, utilização e divulgação ilegais 2 (a seguir «Diretiva 2016/943»), em especial das expressões nele contidas «na sua globalidade ou na configuração e ligação exatas dos seus elementos constitutivos, não serem geralmente conhecidas [...] ou não serem facilmente acessíveis» e «terem valor comercial pelo facto de serem secretas» e da indicação de que «a autoridade adjudicante não pode divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas a título confidencial pelos operadores económicos», em resultado da qual um operador económico pode reservar como segredo comercial qualquer informação com o fundamento de que não deseja revelar essa informação aos seus concorrentes?
Os princípios expressos no artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE, da igualdade de tratamento e da não-discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, permitem uma interpretação do artigo 21.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE e do artigo 2.°, ponto 1, da Diretiva 2016/943, em resultado da qual os operadores económicos que concorrem a um contrato público podem reservar os documentos indicados nos artigos 59.° e 60.° da Diretiva 2014/24/UE e no anexo XII à Diretiva 2014/24/UE, no todo ou em parte, como segredo comercial, nomeadamente no que respeita à lista de experiências, referências, à lista de pessoas propostas para a execução do contrato e respetivas qualificações profissionais, nomes e capacidades das entidades cujo potencial seja invocado ou dos subcontratantes, caso esses documentos sejam exigidos para comprovar o cumprimento das condições de participação no processo, ou para apreciação segundo os critérios de avaliação da proposta, ou para efeitos da declaração da conformidade da proposta com outros requisitos da entidade adjudicante contidos na documentação do processo (anúncio de concurso, caderno de encargos)?
Os princípios expressos no artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE, da igualdade de tratamento e da não-discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, em conjugação com o artigo 58.°, n.° 1, o artigo 63.°, n.° 1 e o artigo 67.°, n.° 2, da alínea b), da Diretiva 2014/24/UE, permitem à entidade adjudicante aceitar simultaneamente a declaração do operador económico de que dispõe dos recursos humanos exigidos ou por si declarados, das entidades com cujos recursos pretende contar ou dos subcontratantes, que, por força das disposições legais, deve demonstrar à entidade adjudicante, e a declaração de que a simples comunicação aos operadores económicos concorrentes dos dados relativos a essas pessoas ou entidades (nome, apelido, experiência, qualificações) pode resultar na sua «aquisição» por esses contratantes, tornando necessário que essa informação seja abrangida pelo segredo comercial? Nestas condições, pode considerar-se que uma ligação tão ténue entre o operador económico e essas pessoas e entidades constitui a prova de que dispõe desses recursos e, em especial, permite a atribuição de pontos adicionais ao operador económico ao abrigo dos critérios de avaliação das propostas?
Os princípios expressos no artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE, da igualdade de tratamento e da não-discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, permitem uma interpretação do artigo 21.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE e do artigo 2.°, ponto 1, da Diretiva 2016/943, em resultado da qual os operadores económicos que concorrem a um contrato público podem reservar, enquanto segredos comerciais, os documentos exigidos para verificar a conformidade da proposta com o caderno de encargos (incluindo a descrição do objeto do contrato) ou para efeitos de apreciação de uma proposta com base nos critérios de avaliação das propostas, em especial quando esses documentos digam respeito ao cumprimento dos critérios estabelecidos pela entidade adjudicante incluídos no caderno de encargos, nas disposições de direito ou noutros documentos amplamente disponíveis ou acessíveis aos interessados, e sobretudo se essa avaliação não for feita segundo modelos objetivamente comparáveis, ou segundo indicadores mensuráveis e matemática ou fisicamente comparáveis, mas segundo a avaliação individual da entidade adjudicante? Consequentemente, podem o artigo 21.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE e o artigo 2.°, ponto 1, da Diretiva 2016/943, ser interpretados no sentido de que a declaração feita por um determinado operador económico no âmbito de uma proposta de execução de um determinado objeto de contrato, segundo as indicações da entidade adjudicante constantes do caderno de encargos, por ela controladas e apreciadas à luz da conformidade com esses requisitos, se pode considerar um segredo comercial, mesmo que caiba ao operador económico escolher os métodos que permitem alcançar o resultado exigido pela entidade adjudicante (objeto do contrato)?
Os princípios expressos no artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE, da igualdade de tratamento e da não-discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, em conjugação com o artigo 67.°, n.° 4.° da Diretiva 2014/24/UE, que estabelece que os critérios de adjudicação não podem ter por efeito conferir à autoridade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada, devem assegurar a possibilidade de concorrência efetiva e permitir verificar efetivamente a informação fornecida pelos proponentes, a fim de avaliar até que ponto cumprem os critérios de adjudicação, permitem à entidade adjudicante estabelecer um determinado critério de avaliação das propostas, nomeadamente um critério analisado segundo a apreciação individual da entidade adjudicante, mesmo que logo no momento em que é fixado esse critério seja evidente que a parte da proposta a ele relativa abrange um segredo comercial, algo a que a autoridade adjudicante não se opõe, pelo que os operadores económicos em concurso, não podendo verificar as propostas dos concorrentes e compará-las com as suas, podem ficar com a impressão que a autoridade adjudicante tem uma discricionariedade ilimitada para apreciar e verificar as propostas?
Os princípios expressos no artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE, da igualdade de tratamento e da não-discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, em conjugação com o artigo 67.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24/UE, que estabelece que os critérios de adjudicação não podem ter por efeito conferir à autoridade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada, devem assegurar a possibilidade de concorrência efetiva e permitir verificar efetivamente a informação fornecida pelos proponentes, a fim de avaliar até que ponto cumprem os critérios de adjudicação, podem ser interpretados no sentido de que permitem à entidade adjudicante estabelecer determinado critério de avaliação das propostas, como no processo em apreço, o critério do «conceito de desenvolvimento» e da «descrição do modo de execução do contrato»?
Deve o artigo 1.°, pontos 1 e 3, da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas do Conselho 89/665/CEE e 92/13/CEE no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (a seguir «Diretiva recursos») 3 , que obriga os Estados-Membros a garantir aos operadores económicos a possibilidade de interpor recurso efetivo das decisões tomadas pelas entidades adjudicantes e o acesso aos processos de recurso a entidades que têm interesse em obter determinado contrato e que sofreram ou podem sofrer um prejuízo em resultado de uma alegada violação, ser também entendido no sentido de que a declaração pela autoridade adjudicante de que os documentos reservados pelos operadores económicos em determinado procedimento não constituem um segredo comercial, o que tem por efeito que a mesma ordene a sua divulgação e a sua disponibilização aos concorrentes dos operadores económicos, caso esse efeito não resulte diretamente das disposições legislativas, tem por consequência que a autoridade adjudicante tem obrigação de adotar uma decisão cujo conteúdo permita ao operador económico interpor novo recurso, no âmbito resultante desses documentos de que inicialmente não teve conhecimento, razão pela qual não pôde eficazmente beneficiar de uma tutela jurisdicional efetiva, quanto a um ato não suscetível de recurso, tendo em conta o termo do prazo para a sua interposição, por exemplo, por via da anulação dos atos de apreciação e avaliação das propostas a que dizem respeito os documentos em causa, reservados como segredo comercial?
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1 JO 2014, L 94, p. 65.
2 JO 2016, L 157, p. 1.
3 JO 2007, L 335, p. 31.