CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 27 februari 2014 (1)
Gevoegde zaken C‑39/13 tot en met C‑41/13
Inspecteur van de Belastingdienst Noord/kantoor Groningen
tegen
SCA Group Holding BV (C‑39/13),
X AG,
X1 Holding GmbH,
X2 Holding GmbH,
X3 Holding BV,
D1 BV,
D2 BV,
D3 BV,
tegen
Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam (C‑40/13)
en
Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam
tegen
MSA International Holdings BV,
MSA Nederland BV (C‑41/13)
[verzoeken van het Gerechtshof Amsterdam (Nederland) om een prejudiciële beslissing]
„Belastingwetgeving – Vrijheid van vestiging – Nationale vennootschapsbelasting – Regeling voor concernbelasting (fiscale eenheid) – Concernstructuren met deelneming van buitenlandse vennootschappen”
I – Inleiding
1. Opnieuw gaat het voor het Hof van Justitie om de belasting van concerns door de lidstaten en de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van vestiging. Ofschoon concerns bestaan uit juridisch zelfstandige vennootschappen, zijn de lidstaten elk op hun eigen wijze geneigd deze fiscaal min of meer als één enkele vennootschap te behandelen. Bestaat een concern echter uit vennootschappen uit verschillende lidstaten en zijn derhalve verschillende autoriteiten tot belastingheffing bevoegd, dan vormt de behandeling als één enkele vennootschap een probleem.
2. De onderhavige Nederlandse verzoeken om een prejudiciële beslissing bewegen zich in het spanningsveld tussen twee beslissingen, namelijk de arresten Papillon(2) en X Holding(3). In het arrest X Holding stond het Hof toe dat in andere lidstaten gevestigde vennootschappen werden uitgesloten van de Nederlandse regeling inzake de „fiscale eenheid” van een concern. In het arrest Papillon daarentegen, keurde het Hof af dat een binnenlandse kleindochter werd uitgesloten van de Franse „fiscale integratie” ingeval de tussenliggende dochtervennootschap in een andere lidstaat was gevestigd.
3. De verwijzende rechter wendt zich thans tot ons met opnieuw vragen over de Nederlandse fiscale eenheid. Het gaat daarbij in de drie gevoegde zaken om verschillende concernstructuren, die echter gemeen hebben dat enkele vennootschappen van het concern in een andere lidstaat zijn gevestigd. De verwijzende rechter stelt niet meer ter discussie dat deze vennootschappen van de fiscale eenheid mogen worden uitgesloten. De Nederlandse inspecteur der belastingen weigert echter ook in Nederland gevestigde vennootschappen van het concern in een dergelijke concentratie op te nemen, met de motivering dat in deze gevallen zonder de in het buitenland gevestigde vennootschappen immers helemaal geen concernstructuur bestaat.
4. De verwijzende rechter verwacht op twee punten verduidelijking van het Hof. Ten eerste wenst hij te vernemen met welke binnenlandse situaties dergelijke concerns die lacunes bevatten, in het systeem van de Nederlandse regeling in het algemeen vergelijkbaar zijn. Ten tweede moet worden verduidelijkt of de meervoudige fiscale problemen die zouden ontstaan door de erkenning van een fiscale eenheid die een lacune bevat, een rechtvaardiging zouden kunnen vormen voor een eventuele beperking van de vrijheid van vestiging.
II – Toepasselijke bepalingen
5. De Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: „Wet Vpb”) biedt concerns onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid een fiscale eenheid te vormen. Daartoe bepaalt artikel 15, lid 1, van de Wet Vpb in de versie die in het hoofdgeding van toepassing is:
„Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.”
6. Voorwaarde is echter dat „beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd” (artikel 15, lid 3, sub c, van de Wet Vpb). Artikel 15, lid 4, van de Wet Vpb, voorziet in een uitzondering hierop:
„[...] Voorts kan een belastingplichtige die [...] niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, deel uitmaken van een fiscale eenheid [...]”.
7. De artikelen 32 tot en met 35 van het Besluit fiscale eenheid 2003 bevatten bepalingen inzake deze uitzondering, die het uiteindelijk mogelijk maken de in Nederland aanwezige vaste inrichting van een in het buitenland gevestigde vennootschap op te nemen in een fiscale eenheid. Daarenboven bevat dit besluit uitgebreide regelingen betreffende de verhouding van de fiscale eenheid tot de Nederlandse regeling van de deelnemingsvrijstelling en die tot de voorkoming van de dubbele verliesverrekening.
III – Hoofdgedingen
8. Aan de onderhavige zaak liggen drie hoofdgedingen ten grondslag, waarvan de feiten in twee groepen kunnen worden samengevat.
A – Zaken C‑39/13 en C‑41/13
9. In de hoofdgedingen in de zaken C‑39/13 en C‑41/13 wensen de in Nederland gevestigde vennootschappen SCA Group Holding BV, respectievelijk MSA International Holdings BV een fiscale eenheid te vormen met enkele van hun kleindochtervennootschappen, die ook in Nederland zijn gevestigd. Hun dochtervennootschappen, die houdster zijn van deze kleindochtervennootschappen en niet in de fiscale eenheid zijn op te nemen, zijn daarentegen gevestigd in Duitsland en zij beschikken evenmin over een vaste inrichting in Nederland. In het geval van SCA Group Holding BV betreft het deels ook achterkleindochtervennootschappen, hetgeen wil zeggen dat de vennootschap haar deelneming hierin niet via één, maar twee niveaus van Duitse tussenhoudsters controleert.
10. De Nederlandse inspecteur der belastingen heeft de verzoeken afgewezen op grond dat de tussenliggende dochtervennootschappen (hierna: „tussenhoudstervennootschap”) niet in Nederland zijn gevestigd. Naar oordeel van de door de vennootschappen aangezochte Rechtbank Haarlem vormde de weigering een inbreuk op de vrijheid van vestiging. De Nederlandse inspecteur wendt zich thans tot het Gerechtshof Amsterdam.
B – Zaak C‑40/13
11. In het hoofdgeding in de zaak C‑40/13 hebben drie in Nederland gevestigde zustervennootschappen, die onmiddellijk dan wel middellijk het bezit zijn van een in Duitsland gevestigde moedervennootschap zonder vaste inrichting in Nederland, verzocht om de vorming van een fiscale eenheid. Het verzoek dat in de procedure voor het Hof relevant is, betreft enkel de voeging van deze zustervennootschappen in de fiscale eenheid.
12. Ook in dit geval wees de Nederlandse inspecteur der belastingen het verzoek af. Hij motiveerde deze beslissing met het argument dat de moedervennootschap van verzoeksters niet in Nederland is gevestigd. De Rechtbank Haarlem wees in dit geval het beroep van de vennootschappen af. De vennootschappen gingen hiertegen in hoger beroep voor het Gerechtshof Amsterdam.
IV – Procesverloop voor het Hof
13. Het Gerechtshof Amsterdam, waarvoor de hoofdgedingen aanhangig zijn, heeft overeenkomstig artikel 267 VWEU drie verzoeken om een prejudiciële beslissing bij het Hof ingediend. De prejudiciële vragen stemmen grotendeels overeen en kunnen worden samengevat als volgt:
1) Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbende de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde (achter)kleindochtervennootschappen (zaken C‑39/13 en C‑41/13)/zustervennootschappen (zaak C‑40/13) wordt onthouden?
Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen, de situatie van de (achter)kleindochtervennootschappen respectievelijk zustervennootschappen in de hoofdgedingen objectief vergelijkbaar met
(Zaken C‑39/13 en C‑41/13)
i) de situatie van in Nederland gevestigde vennootschappen die (klein)dochter zijn van een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochtervennootschappen evenmin als de (achter)kleindochtervennootschappen in de hoofdgedingen toegang hebben tot de regeling van de fiscale eenheid met – uitsluitend – hun grootmoedervennootschap, dan wel met
ii) de situatie van in Nederland gevestigde kleindochtervennootschappen die er tezamen met hun in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde grootmoedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van de (achter)kleindochtervennootschappen in het hoofdgeding, fiscaal worden geconsolideerd?
(Zaak C‑40/13)
i) de situatie van in Nederland gevestigde zustervennootschappen die niet ervoor gekozen hebben dat zij met hun gemeenschappelijke in Nederland gevestigde moedervennootschap(pen) in een fiscale eenheid zijn gevoegd en die derhalve als gezamenlijke zustervennootschappen evenmin als de zustervennootschappen in het hoofdgeding toegang tot de regeling van de fiscale eenheid hebben, dan wel met
ii) de situatie van in Nederland gevestigde zustervennootschappen die er, tezamen met hun gemeenschappelijke in Nederland gevestigde moedervennootschap(pen), voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun moedervennootschap(pen) te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van de zustervennootschappen in het hoofdgeding, fiscaal worden geconsolideerd?
2) Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil of
(Zaak C‑39/13)
de (achter)kleindochtervennootschappen worden gehouden door één tussenhoudstervennootschap (op één hoger niveau van de concernstructuur) in de andere lidstaat dan wel – zoals in het geval van de (achter)kleindochtervennootschappen in het hoofdgeding – door twee (of meer) binnen die andere lidstaat gelegen tussenhoudstervennootschappen (op twee of meer hogere niveaus van de concernstructuur)?
(Zaak C‑41/13)
de betrokken buitenlandse tussenhoudstervennootschap, indien zij in Nederland niet door middel van een dochtervennootschap zou opereren, maar via een vaste inrichting, ervoor zou hebben kunnen kiezen om – wat het vermogen en de werkzaamheden van die Nederlandse vaste inrichting betreft – met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap een fiscale eenheid te vormen?
(Zaak C‑40/13)
de [zuster]vennootschappen een gemeenschappelijke (rechtstreekse) moedervennootschap hebben in de andere lidstaat dan wel verschillende (rechtstreekse) moedervennootschappen hebben in de andere lidstaat zodat pas op een hoger – weliswaar binnen die andere lidstaat gelegen – niveau van de concernstructuur sprake is van een gemeenschappelijke (middellijke) moedervennootschap van die onderscheiden vennootschappen?
3) Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening?
4) Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel?
14. In de procedure voor het Hof hebben verzoeksters in het hoofdgeding, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk der Nederlanden alsmede de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Aan de mondelinge behandeling is ook deelgenomen door de Franse Republiek.
V – Juridische beoordeling
15. De ingewikkelde prejudiciële vragen betreffen twee tamelijk overzichtelijke feitencomplexen. In de zaken C‑39/13 en C‑41/13 gaat het om een concernstructuur waarbij de tussenhoudstervennootschappen niet in het binnenland zijn gevestigd, maar in een andere lidstaat. In zaak C‑40/13 heeft daarentegen de moedervennootschap van het concern haar zetel in een andere lidstaat.
16. Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter thans in wezen te vernemen of de Nederlandse regeling, die in deze beide gevallen de vorming van een fiscale eenheid tussen de Nederlandse moeder en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen respectievelijk tussen de Nederlandse zustervennootschappen verbiedt, in strijd is met de vrijheid van vestiging. Of in de hoofdgedingen in zoverre enkel het door de verwijzende rechter aangevoerde artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, dan wel ook artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU, ratione temporis van toepassing zijn, kan gezien de identieke inhoud van de bepalingen buiten beschouwing blijven.
17. Alvorens hier de twee verschillende soorten concernstructuren afzonderlijk te onderzoeken, moet vooraf worden vastgesteld dat de in het onderhavige geval toe te passen fundamentele vrijheid de vrijheid van vestiging is, aangezien de Nederlandse regeling op grond van de eis van een deelneming van 95 %, enkel van toepassing is op deelnemingen waarmee een zekere invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend en de activiteiten ervan kunnen worden bepaald.(4)
A – Fiscale eenheid van moeder- en kleindochtervennootschappen (zaken C‑39/13 en C‑41/13)
18. In de zaken C‑39/13 en C‑41/13 moet worden onderzocht of de vrijheid van vestiging aldus moet worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan de Nederlandse regeling, volgens welke de in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtervennootschappen alleen een fiscale eenheid kunnen vormen indien de tussenhoudstervennootschap ook in Nederland is gevestigd of daar ten minste een vaste inrichting heeft. Dit zou het geval zijn indien de regeling een niet te rechtvaardigen beperking van de vrijheid van vestiging vormde.
19. Daarbij moeten twee verschillende mogelijke beperkingen van de vrijheid van vestiging worden onderzocht. In het onderhavige geval kan namelijk zowel de vrijheid van vestiging van de moedervennootschap (zie sub 1) alsook die van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap (zie sub 2) worden beperkt.
1. Beperking van de vrijheid van vestiging van de moedervennootschap
20. Overeenkomstig artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, respectievelijk artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU, biedt de vrijheid van vestiging een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging binnen de Unie heeft, onder andere het recht haar activiteiten uit te oefenen in andere lidstaten door middel van een dochtervennootschap.(5)
21. Volgens vaste rechtspraak moeten alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen worden beschouwd.(6) Ook volgens vaste rechtspraak moet de vrijheid van vestiging niet alleen het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst verzekeren, maar verbiedt deze ook dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijkt.(7) Volgens het Hof is op het gebied van belastingrecht sprake van een belemmering in de gevallen waarin sprake is van een nadelig verschil in behandeling van een vestiging in een andere lidstaat in vergelijking met een zuiver binnenlandse vestiging.(8)
a) Nadelig verschil in behandeling
22. Derhalve moet allereerst worden nagegaan of een Nederlandse moedervennootschap die een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap heeft, door de Nederlandse lidstaat van herkomst nadeliger wordt behandeld door de regeling inzake de fiscale eenheid dan een moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap.
23. De verwijzende rechter stelt in dit verband bovendien de vraag welke situaties in het onderhavige geval moeten worden vergeleken. In de grensoverschrijdende situatie gaat het om de vorming van een fiscale eenheid met kleindochtervennootschappen, waarin de buitenlandse dochtervennootschap niet wordt opgenomen. Indien dit wordt vergeleken met een zuiver binnenlandse situatie waarin de dochtervennootschap niet in een fiscale eenheid is gevoegd, bestaat geen verschil in behandeling, aangezien een Nederlandse moedervennootschap niet louter met haar kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid kan vormen. Dit zou daarentegen anders zijn wanneer de grensoverschrijdende situatie wordt vergeleken met een zuiver binnenlandse situatie waarin de dochtervennootschap wel in een fiscale eenheid is opgenomen.
24. Tegen die achtergrond stellen zowel de Bondsrepubliek Duitsland als het Koninkrijk der Nederlanden dat binnenlandse en buitenlandse vestigingen niet verschillend worden behandeld, omdat volgens de Nederlandse regeling niemand een fiscale eenheid met kleindochtervennootschappen kan vormen wanneer daarin niet de tussenhoudstervennootschap is gevoegd.
25. Bepalend is echter dat volgens de Nederlandse regeling een moedervennootschap met een buitenlandse tussenhoudstervennootschap in het geheel geen mogelijkheid heeft met haar binnenlandse kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid te vormen, omdat de buitenlandse dochtervennootschap geen deel van de fiscale eenheid kan uitmaken. Deze mogelijkheid bestaat daarentegen wel voor een moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap. Het Hof vond deze verschillende mogelijkheden al in het arrest Papillon relevant.(9) Zij vormen een nadelig verschil in behandeling van een moedervennootschap die gebruikmaakt van haar vrijheid van vestiging door de oprichting van een dochtervennootschap in een andere lidstaat.
26. Tegen deze zienswijze heeft het Koninkrijk der Nederlanden echter aangevoerd dat het nadeel van het ontbreken van de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen met de Nederlandse kleindochtervennootschappen volgens het systeem van de Nederlandse regeling het loutere gevolg is van het feit dat een buitenlandse tussenhoudstervennootschap niet mag worden gevoegd. Deze uitsluiting van buitenlandse dochtervennootschappen van de fiscale eenheid is, zoals het Hof al in het arrest X Holding heeft vastgesteld(10), wel verenigbaar met de vrijheid van vestiging.
27. Ik kan mij in zoverre aansluiten bij dit standpunt, dat de Nederlandse regeling kennelijk niet uitdrukkelijk bepaalt dat binnenlandse moedervennootschappen geen fiscale eenheid mogen vormen met hun binnenlandse kleindochtervennootschappen wanneer de tussenhoudstervennootschap in het buitenland is gevestigd. De benadeling vloeit eerder eenvoudigweg hieruit voort dat de Nederlandse regeling in het algemeen niet toestaat dat een fiscale eenheid tussen alleen moeder- en kleindochtervennootschappen wordt gevormd en tegelijkertijd een binnenlandse moedervennootschap de mogelijkheid onthoudt om een fiscale eenheid te vormen met een buitenlandse dochtervennootschap.
28. In het licht van het arrest X Holding moet nog een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende nadelen die voortvloeien uit de uitsluiting van buitenlandse vennootschappen.(11) Deze uitsluiting heeft namelijk niet enkel tot gevolg dat een buitenlandse dochtervennootschap geen deel kan uitmaken van de fiscale eenheid, maar ook dat de voeging van binnenlandse kleindochtervennootschappen in een fiscale eenheid wordt geweigerd. In het arrest X Holding werd echter alleen getoetst of het nadeel dat de in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen geen deel konden uitmaken van de fiscale eenheid, als zodanig moet worden afgekeurd. Daarentegen werd niet onderzocht of ook de verdere gevolgen van de uitsluiting, meer bepaald het nadeel dat thans aan de orde is, namelijk dat binnenlandse kleindochtervennootschappen niet kunnen worden gevoegd in een fiscale eenheid, met de vrijheid van vestiging verenigbaar zijn.
29. Om die reden moet worden vastgesteld dat sprake is van een nadelig verschil in behandeling tussen een binnenlandse moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap en een binnenlandse moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap, omdat de eerstgenoemde moedervennootschap, daar zij de buitenlandse dochtervennootschap niet in een fiscale eenheid kan opnemen, hierin immers evenmin haar binnenlandse kleindochtervennootschappen kan opnemen.
30. De binnenlandse moedervennootschap ondervindt dit nadeel overigens ook wanneer – zoals de verwijzende rechter in zijn tweede prejudiciële vraag in zaak C‑39/13 ter sprake brengt – binnenlandse achterkleindochtervennootschappen geen fiscale eenheid kunnen vormen met een binnenlandse moedervennootschap, omdat zowel de tussenliggende dochtervennootschap als de tussenliggende kleindochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd.
b) Objectieve vergelijkbaarheid van de situaties
31. Een beperking van de vrijheid van vestiging op grond van dit nadelige verschil in behandeling bestaat echter alleen wanneer de verschillend behandelde situaties ook objectief met elkaar vergelijkbaar zijn.(12)
32. Hoewel het tot nu toe nog onduidelijk is wat het Hof op dit punt nu eigenlijk onderzoekt(13), kan op basis van de arresten X Holding en Papillon in ieder geval worden vastgesteld dat de hier aan de orde zijnde situaties objectief vergelijkbaar zijn.
33. In het arrest X Holding, dat ook de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid betrof, achtte het Hof het namelijk voldoende dat de moedervennootschappen in de beide situaties het voordeel van de regeling wilden genieten(14), net als in het onderhavige geval.
34. In het arrest Papillon hield het Hof echter rekening met de doelstelling die met de Franse concernbelasting moest worden verwezenlijkt, namelijk het concern fiscaal gezien zo veel mogelijk gelijk te stellen met een afzonderlijke onderneming. Deze doelstelling, die ook wordt nagestreefd met de Nederlandse regeling die thans aan de orde is(15), kon volgens het Hof ook worden bereikt wanneer alleen de moeder- en kleindochtervennootschappen in het binnenland zijn gevestigd.(16)
35. De situatie van een binnenlandse moedervennootschap met binnenlandse kleindochtervennootschappen en een tussenhoudstervennootschap die in het buitenland is gevestigd, is derhalve objectief vergelijkbaar met de situatie van een binnenlandse moedervennootschap wier dochtervennootschap in het binnenland is gevestigd.
c) Tussenconclusie
36. Derhalve wordt de vrijheid van vestiging van een Nederlandse moedervennootschap wier dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, belemmerd door het feit dat de Nederlandse regelingen haar de mogelijkheid onthouden een fiscale eenheid te vormen met haar Nederlandse kleindochtervennootschappen.
2. Beperking van de vrijheid van vestiging van de dochtervennootschap
37. Daarenboven heeft SCA Group Holding BV terecht erop gewezen dat ook de vrijheid van vestiging van haar Duitse tussenhoudstervennootschap kan zijn beperkt door de Nederlandse regeling.
38. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, tweede volzin, EG respectievelijk artikel 49, eerste alinea, tweede volzin, VWEU omvat de vrijheid van vestiging namelijk ook het recht vrijelijk de geschikte rechtsvorm te kiezen voor de uitoefening van werkzaamheden in een andere lidstaat.(17) Vennootschappen moeten meer bepaald de mogelijkheid krijgen hun activiteit in het gastland onder dezelfde voorwaarden uit te oefenen met een filiaal als met een dochtervennootschap.(18)
39. Aan dit recht wordt echter afgedaan door de Nederlandse regelingen voor de fiscale eenheid. Indien de buitenlandse dochtervennootschappen hun vrijheid van vestiging in Nederland in het onderhavige geval hadden uitgeoefend via filialen in plaats van via eigen dochtervennootschappen, dan hadden deze filialen in beginsel als vaste inrichtingen van een buitenlandse dochtervennootschap ingevolge artikel 15, lid 4, van de Wet Vpb kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid met de Nederlandse moedervennootschap. De verwijzende rechter wijst hierop uitdrukkelijk in zijn tweede vraag in de zaak C‑41/13.
40. De buitenlandse dochtervennootschap die haar vrijheid van vestiging uitoefent door in Nederland een eigen dochtervennootschap op te richten, bevindt zich dus in een nadeligere positie dan wanneer zij een filiaal zou hebben opgericht, omdat de buitenlandse dochtervennootschap in dat geval niet kan profiteren van de voordelen die ontstaan wanneer haar dochtervennootschappen, als kleindochtervennootschappen van de moedermaatschappij, met die moedermaatschappij een fiscale eenheid kunnen vormen. Daardoor wordt de vrije keuze van de rechtsvorm bij de vestiging van de buitenlandse dochtervennootschap in Nederland beperkt.
41. Daarenboven heeft het Hof in het arrest Philips Electronics reeds vastgesteld dat de situatie van een vaste inrichting in het gastland en een daar opgerichte dochtervennootschap, voor zover het gaat om de voordelen van de verliesaftrek binnen het concern, objectief met elkaar vergelijkbaar zijn.(19) Niet valt in te zien waarom dit in het geval van de Nederlandse fiscale eenheid, die onder andere ook verliesverrekening binnen het concern mogelijk maakt, anders moet worden gezien.
42. Doordat de mogelijkheid wordt onthouden om een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen te vormen, beperkt de Nederlandse regeling derhalve ook de vrijheid van vestiging van de in een andere lidstaat gevestigde tussenhoudstervennootschap.
3. Rechtvaardiging
43. Deze beperkingen van de vrijheid van vestiging van zowel de binnenlandse moedervennootschappen als de buitenlandse tussenhoudstervennootschappen zouden evenwel gerechtvaardigd kunnen zijn op grond van een dwingende vereiste van algemeen belang.
44. In het arrest X Holding werd nog vastgesteld dat de uitsluiting van niet-ingezeten dochtervennootschappen uit de Nederlandse fiscale eenheid gerechtvaardigd was uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.(20)
45. In het onderhavige geval geldt deze rechtvaardigingsgrond echter niet. De fiscale eenheid mag hier namelijk alleen worden gevormd tussen belastingplichtigen die onderworpen zijn aan de Nederlandse belastingheffing. De fiscale soevereiniteit van het Koninkrijk der Nederlanden kan dus niet worden aangetast door het feit dat rekening wordt gehouden met buitenlandse feitencomplexen, die buiten zijn heffingsbevoegdheid vallen.
46. Met zijn in alle zaken derde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter evenwel vernemen of de beperkingen van de vrijheid van vestiging die thans zijn vastgesteld, zouden kunnen zijn gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening. De Nederlandse inspecteur der belastingen heeft in het hoofdgeding namelijk betoogd dat indien een fiscale eenheid wordt toegestaan tussen enkel de binnenlandse moedervennootschap en de binnenlandse kleindochtervennootschappen van een concern, het gevaar ontstaat van dubbele verliesverrekening, zowel in het binnenland als in twee verschillende lidstaten.
a) Dubbele verliesverrekening
47. Allereerst moet met betrekking tot de poging een rechtvaardiging te vinden in de doelstelling van de voorkoming van dubbele verliesverrekening worden vastgesteld dat een dergelijke rechtvaardigingsgrond niet in zelfstandige vorm bestaat, zoals ik elders reeds uiteen heb gezet.(21) Een beroep op enkel deze doelstelling kan de beperking van een fundamentele vrijheid derhalve niet rechtvaardigen.
48. Deze vaststelling geldt los van de vraag of het gaat om de voorkoming van unilaterale dan wel bilaterale verliesverrekening.
49. In geval van unilaterale verliesverrekening wil de lidstaat dubbele verliesverrekening uitsluiten in het kader van zijn eigen belastingstelsel. Hierbij staat het echter aan de lidstaat zelf om dit te verhinderen door zijn belastingstelsel zonder beperkingen in te richten en daarin zo nodig speciale voorschriften ter voorkoming van dubbele verliesverrekening op te nemen.
50. In geval van bilaterale verliesverrekening wil de lidstaat daarentegen voorkomen dat een verlies in het kader van zowel zijn eigen belastingstelsel als dat van een andere lidstaat, op basis van de daar geldende belastingbepalingen, wordt verrekend. In het arrest Philips Electronics heeft het Hof echter al vastgesteld dat het loutere beroep op de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in twee verschillende lidstaten, geen zelfstandige rechtvaardigingsgrond vormt.(22) Het hangt overigens intrinsiek met elkaar samen dat wanneer is erkend dat de lidstaat van herkomst zijn belastingvoorschriften niet hoeft af te stemmen op die van een andere lidstaat om in alle situaties een verschil in behandeling van grensoverschrijdende vestigingen te vermijden(23), hij ook geen beroep kan doen op de belastingvoorschriften van een andere lidstaat om een verschil in behandeling te rechtvaardigen.
51. Nu de doelstelling van de voorkoming van dubbele verliesverrekening als zodanig a priori dus geen rechtvaardiging kan vormen voor een beperkende nationale belastingregeling, zal ik niettemin hierna ook ten aanzien van de concrete mogelijkheden van dubbele verliesverrekening in het onderhavige geval inhoudelijk stelling nemen, aangezien partijen op dit punt uitgebreid argumenten hebben aangevoerd.
52. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft allereerst betoogd dat het gevaar van dubbele bilaterale verliesverrekening ontstaat doordat in het geval van verlies bij een Nederlandse kleindochtervennootschap, dit verlies kan worden verrekend bij zowel de Nederlandse moedervennootschap in het kader van een fiscale eenheid, als bij de buitenlandse tussenhoudstervennootschap, namelijk op grond van een bepaalde waardedaling naar aanleiding van het verlies in het aandelenbezit in de kleindochtervennootschap of een waardedaling van een vordering hierop. Hiervoor hoeft daarentegen niet te worden gevreesd in het kader van een fiscale eenheid waarin de dochtervennootschap is opgenomen, omdat tussen de vennootschappen geen rekening hoeft te worden gehouden met transacties.
53. Allereerst is het twijfelachtig of het daarbij eigenlijk wel om hetzelfde verlies gaat. Het Hof lijkt op dit punt met betrekking tot waardedalingen in aandelenbezit in verschillende arresten beide standpunten te hebben ingenomen.(24)
54. In ieder geval kan een eventuele mogelijkheid van dubbele verliesverrekening al geen rechtvaardiging vormen voor de beperking die hier aan de orde is, omdat het verbod om een fiscale eenheid te vormen tussen een Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen in het geheel niet geschikt is om deze te voorkomen. MSA International Holdings BV heeft er namelijk terecht op gewezen dat het verbod van een fiscale eenheid niet verhindert dat het verlies van de kleindochtervennootschap in Nederland – door overdracht van het verlies bij deze vennootschap – verder kan worden gebruikt, omdat tegelijkertijd de waardedalingen van het vermogen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap blijven bestaan.
55. Daarenboven heeft de Nederlandse inspecteur der belastingen in het hoofdgeding aangevoerd dat dubbele verliesverrekening ook unilateraal binnen Nederland kan bestaan en derhalve moet worden voorkomen. Ook hier kan namelijk een verlies dat bij een kleindochtervennootschap is ontstaan, via een daarmee verband houdende verslechtering van de vermogenspositie van de buitenlandse dochtervennootschap, bij de binnenlandse moedervennootschap leiden tot waardedalingen van vorderingen op de buitenlandse dochtervennootschap of tot een verlies bij de liquidatie ervan. Dit is daarentegen uitgesloten wanneer de dochtervennootschap deel uitmaakt van de fiscale eenheid.
56. Ook hier echter is de weigering voor het vormen van een fiscale eenheid tussen binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen passend noch noodzakelijk om de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in Nederland te verwezenlijken. Een verlies dat mogelijk als identiek kan worden beschouwd, kan ook zonder dat een fiscale eenheid bestaat dubbel worden verrekend, zij het dan niet bij één enkele belastingplichtige, maar verdeeld tussen moeder- en kleindochtervennootschap. Bovendien is het een zaak van de Nederlandse wetgeving om een dergelijke dubbele verliesverrekening in Nederland te voorkomen. Zo heeft de Rechtbank Haarlem al in eerste aanleg van het hoofdgeding erop gewezen dat de regeling inzake de fiscale eenheid overeenkomstige bepalingen bevat voor het geval van een buitenlandse tussenhoudstervennootschap met een binnenlandse vaste inrichting.
57. In conclusie kan worden vastgesteld dat de voorkoming van bilaterale of unilaterale dubbele verliesverrekening de beperkingen die in thans aan de orde zijn, in geen geval kan rechtvaardigen.
b) Coherentie van de nationale belastingregeling
58. Volgens vaste rechtspraak kan een beperking van de fundamentele vrijheden echter ook worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de coherentie van een nationaal belastingstelsel te behouden. Hiervoor moet een rechtstreeks verband bestaan tussen een fiscaal voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.(25) In een dergelijk geval kan degene die recht heeft op de fundamentele vrijheid het belastingvoordeel worden geweigerd, omdat hij ook niet onderworpen is aan de belastingheffing die daarmee rechtstreeks verband houdt. Beoordeeld moet worden of er een rechtstreeks verband bestaat met de doelstelling die door de betrokken belastingregeling wordt nagestreefd.(26)
59. In het onderhavige geval is het dus de vraag of de weigering van de mogelijkheid om tussen de Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid te vormen, wordt gerechtvaardigd door het feit dat de moedervennootschap ontsnapt aan een daarmee rechtstreeks samenhangende belastingheffing.
60. Het Hof heeft in het arrest Papillon met betrekking tot de Franse „fiscale integratieregeling” in beginsel erkend dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de mogelijkheid van verliesoverdracht tussen de deelnemende vennootschappen en de fiscale neutralisering van bepaalde onderlinge transacties, waardoor een dubbele verliesverrekening wordt voorkomen.(27) Derhalve kan de weigering van de „fiscale integratie” van binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschap in het geval dat sprake is van een buitenlandse tussenhoudstervennootschap, in beginsel worden gerechtvaardigd door de noodzaak de coherentie van de nationale regeling te verzekeren.
61. Hetzelfde zou ook kunnen worden aangenomen voor de Nederlandse regeling inzake de fiscale eenheid, aangezien de behandeling van de deelnemende vennootschappen als één enkele vennootschap tot gevolg heeft dat verliezen van afzonderlijke vennootschappen voor het concern in zijn geheel kunnen worden gebruikt, en tevens leidt tot een volledige fiscale neutralisering van de transacties tussen alle vennootschappen van de fiscale eenheid. Een dergelijke neutralisering zou bij een fiscale eenheid van alleen de binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen echter niet plaatsvinden in de verhouding tussen de binnenlandse moeder en de buitenlandse dochter, zodat de moedervennootschap in zoverre de nadelen van de fiscale eenheid bespaard kunnen blijven.
62. Te betwijfelen valt echter of in het onderhavige geval in het licht van de fiscale neutralisering van de transacties tussen een binnenlandse moeder en een buitenlandse dochtervennootschap in de zin van de fiscale coherentie eigenlijk wel kan worden gesproken van een belastingheffing, die zorgt voor de compensatie van het belastingvoordeel van de verliesverrekening van het concern in zijn geheel. De volledige fiscale neutralisering van deze transacties in het Nederlandse systeem van de fiscale eenheid kan namelijk zowel een nadeel als een voordeel opleveren, afhankelijk of in de verhouding met de dochter zonder deze neutralisering door transacties winst of verlies ontstaat. Door het niet-opnemen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap in de fiscale eenheid, blijft de moedervennootschap derhalve niet automatisch een belastingheffing bespaard.
63. Het Hof heeft in het arrest Papillon ten aanzien van de beperking van de vrijheid van vestiging van een binnenlandse moedervennootschap in ieder geval benadrukt dat de fiscale coherentie niet ook met maatregelen mag kunnen worden bereikt die voor de vrijheid van vestiging minder beperkend zijn.(28) De Nederlandse regeling biedt de voordelen van de fiscale eenheid echter ook aan een buitenlandse vennootschap die een in het binnenland gevestigde vaste inrichting heeft. Hier herstelt de Nederlandse regeling de ontbrekende fiscale neutralisatie tussen de binnenlandse moeder- en de buitenlandse dochtervennootschap door de bepalingen in de regeling inzake de fiscale eenheid. Indien het Nederlandse belastingsysteem derhalve ook dan een fiscale eenheid toestaat wanneer de fiscale neutralisering tussen moeder- en dochtervennootschap niet automatisch plaatsvindt door opname van de dochter in de fiscale eenheid, maar pas door correcties achteraf, bestaat hierdoor een minder vergaand middel om de fiscale coherentie te behouden. Zoals de Rechtbank Haarlem in eerste aanleg in de hoofdgedingen al heeft vastgesteld, kunnen, ter voorkoming van eventuele onsamenhangendheden in het Nederlandse belastingsysteem, de kleindochtervennootschappen hetzelfde worden behandeld als vaste inrichtingen van de tussenhoudstervennootschap.
64. Het verschil in behandeling van binnenlandse dochtervennootschappen van buitenlandse vennootschappen en hun binnenlandse vaste inrichtingen, dat de vrijheid van vestiging van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap beperkt, kan evenmin worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie. Ook in antwoord op vragen tijdens de mondelinge behandeling kon het Koninkrijk der Nederlanden niet verklaren waarom de beide vestigingsvormen in het Nederlandse belastingstelsel verschillend moeten worden behandeld waar het de vorming van een fiscale eenheid betreft.
65. Evenmin overtuigend is overigens het argument dat de betrokken lidstaten tegen de benadering in het arrest Papillon inbrengen, namelijk dat de wijze van functioneren van de Nederlandse fiscale eenheid moet worden onderscheiden van de Franse „fiscale integratie”, die in het arrest Papillon aan de orde was. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft tijdens de mondelinge behandeling dan wel terecht aangevoerd dat het wezenlijke verschil is dat in het Franse systeem iedere vennootschap haar eigen resultaat vaststelt en de „fiscale integratie” pas daarna haar werking heeft in de vorm van verliesoverdrachten en de fiscale neutralisatie van afzonderlijke transacties, terwijl dit in het Nederlandse systeem tot stand komt door de behandeling als één enkele belastingplichtige. Niet naar voren gebracht is echter, of valt anderszins in te zien, op welke wijze dit verschil moet leiden tot een andere beoordeling van de rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van vestiging.
66. Zodoende kunnen noch de beperking van de vrijheid van vestiging van de binnenlandse moedervennootschap noch die van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie.
4. Conclusie in de zaken C‑39/13 en C‑41/13
67. Dientengevolge moet in de zaken C‑39/13 en C‑41/13 worden vastgesteld dat de Nederlandse regeling, waarbij de in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtervennootschappen alleen dan in een fiscale eenheid kunnen worden gevoegd wanneer de tussenhoudstervennootschap ook in Nederland is gevestigd of daar ten minste een vaste inrichting heeft, in strijd is met de vrijheid van vestiging.
B – Fiscale eenheid van zustervennootschappen (zaak C‑40/13)
68. In het kader van zaak C‑40/13 moet thans worden onderzocht of de vrijheid van vestiging ook in de weg staat aan de Nederlandse regeling voor zover de in Nederland gevestigde zustervennootschappen alleen dan in een fiscale eenheid kunnen worden gevoegd wanneer ook de moedervennootschap in Nederland is gevestigd of daar ten minste een vaste inrichting heeft.
1. Beperking van de vrijheid van vestiging van de moedervennootschap
69. De een in een andere lidstaat gevestigde moedervennootschap zou door deze Nederlandse regeling van de fiscale eenheid in haar vrijheid van vestiging kunnen worden beperkt.
70. De vrijheid van vestiging verbiedt het de lidstaat van vestiging om vennootschappen die hun zetel in een andere lidstaat hebben, fiscaal anders te behandelen dan vennootschappen die hun zetel wel in die lidstaat hebben, voor zover deze vennootschappen zich met betrekking tot de nationale maatregel in kwestie in een objectief vergelijkbare situatie bevinden.(29)
71. Derhalve moet eerst worden vastgesteld of sprake is van een nadelig verschil in behandeling van de buitenlandse moedervennootschap ten opzichte van een binnenlandse moedervennootschap.
72. De Bondsrepubliek Duitsland en het Koninkrijk der Nederlanden stellen dat geen sprake is van een dergelijk verschil in behandeling, omdat krachtens de Nederlandse regeling niemand een fiscale eenheid kan vormen zonder een moedervennootschap.
73. Ook hier moet echter opnieuw worden vastgesteld(30) dat het nadelige verschil in behandeling eruit bestaat dat een buitenlandse moedervennootschap, in tegenstelling tot een binnenlandse moeder, geen fiscale eenheid kan vormen met haar dochters. Dit is het gevolg van het ontbreken van de mogelijkheid in de Nederlandse regeling, buitenlandse vennootschappen in een fiscale eenheid te voegen. Door het verbod op voeging ontstaat echter ook een nadeel voor de buitenlandse moedervennootschap, aangezien zij niet het voordeel kan genieten dat ten minste haar Nederlandse dochtervennootschappen kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid. Derhalve is er sprake van een nadelig verschil in behandeling van de buitenlandse moedervennootschap.
74. Daarenboven moeten de binnenlandse en de buitenlandse moedervennootschap zich met betrekking tot de regeling van de fiscale eenheid ook in een objectief vergelijkbare situatie bevinden.
75. Opnieuw onder verwijzing naar het overeenkomstige onderzoek van het Hof in het arrest Papillon(31), kan hier enkel worden vastgesteld dat de doelstelling van de Nederlandse regeling voor de fiscale eenheid, namelijk de behandeling van een concern als één enkele onderneming, in het geval van een buitenlandse moedervennootschap ook gedeeltelijk kan worden verwezenlijkt indien alleen haar in Nederland gevestigde dochters worden geconsolideerd.
76. Met name de Bondsrepubliek Duitsland heeft tegen deze zienswijze echter aangevoerd dat een consolidatie op het niveau van de dochtervennootschap volgens de Nederlandse regeling helemaal niet mogelijk is, aangezien deze plaatsvindt bij de moedervennootschap. De fiscale eenheid berust bovendien op de gedachte dat de moedervennootschap zeggenschap heeft over haar dochtervennootschappen. Tussen dochtervennootschappen bestaat een dergelijke zeggenschapsverhouding juist niet.
77. Zoals reeds de Commissie tijdens de mondelinge behandeling terecht heeft uiteengezet, is de vraag bij welke vennootschap in de fiscale eenheid de consolidatie plaatsvindt, louter technisch van aard en niet van betekenis voor de verwezenlijking van de doelstelling van de regeling. Wanneer in principe in de mogelijkheid kan worden voorzien dat een fiscale eenheid effect sorteert tussen de dochtervennootschappen, dan is het pas in de tweede plaats van belang aan wie uiteindelijk als belastingplichtige het resultaat wordt toegerekend.
78. Bovendien gaat het betoog van de Bondsrepubliek Duitsland eraan voorbij dat tussen een buitenlandse moedervennootschap en haar binnenlandse dochtervennootschappen een zeggenschapsverhouding bestaat. Met andere woorden: in het onderhavige geval worden geen willekeurige binnenlandse vennootschappen tot een fiscale eenheid gevoegd. Het gaat juist om de consolidatie van dochtervennootschappen waarover een gemeenschappelijke moedervennootschap de zeggenschap heeft. Het enige onderscheid in de situaties die thans moeten worden vergeleken, is hierin gelegen dat deze moedervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd en daarom niet in de fiscale eenheid kan worden opgenomen.
79. Aan de vaststelling dat de vrijheid van vestiging wordt beperkt door het verbod om een fiscale eenheid van zustervennootschappen te vormen, kan evenmin worden afgedaan door het argument dat – zoals de verwijzende rechter met zijn tweede prejudiciële vraag uiteenzet – de gemeenschappelijke moedervennootschap van de te consolideren zustervennootschappen pas op een hoger niveau in de concernstructuur is te vinden, voor zover de tussenliggende vennootschappen op grond van hun vestiging in een andere lidstaat niet zelf deel van de fiscale eenheid kunnen uitmaken.
80. Derhalve moet worden vastgesteld dat de Nederlandse regeling, waarbij in Nederland gevestigde zustervennootschappen alleen kunnen worden gevoegd in een fiscale eenheid indien de moedervennootschap eveneens in Nederland is gevestigd of daar ten minste een vaste inrichting heeft, een beperking van de vrijheid van vestiging van de buitenlandse moedervennootschap vormt.
2. Rechtvaardiging
81. Voor deze beperking lijkt geen rechtvaardiging te bestaan. In wezen zijn in dit opzicht alle standpunten al in het kader van de zaken C‑39/13 en C‑41/13 onderzocht.(32)
82. Ook in het geval dat een fiscale eenheid wordt gevormd tussen de binnenlandse dochtervennootschappen van een buitenlandse moedervennootschap, heeft dit geen invloed op het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen lidstaten, omdat het alleen de consolidatie van binnenlandse vennootschappen betreft.
83. Het voorkomen van een dubbele verliesverrekening bij een binnenlandse dochtervennootschap en een buitenlandse moedervennootschap kan niet als zelfstandige rechtvaardigingsgrond worden erkend, en dubbele verliesverrekening kan ook niet door het verbod van een fiscale eenheid tussen de dochtervennootschappen worden voorkomen.
84. Ook indien een fiscale eenheid wordt gevormd tussen de binnenlandse dochtervennootschappen van een buitenlandse moedervennootschap, is het behoud van de fiscale coherentie al helemaal geen rechtvaardigingsgrond. Anders dan bij de vorming van een fiscale eenheid tussen binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen, zijn binnen de fiscale eenheid van dochtervennootschappen namelijk geen transacties aan te wijzen die fiscaal zouden moeten worden geneutraliseerd.
85. Voor zover het Koninkrijk der Nederlanden nog betoogt dat gevaar voor fiscaal misbruik bestaat, in die zin dat een overdracht van activa tussen de zustervennootschappen voor een waarde die niet overeenkomt met de marktwaarde, maar die op basis van de fiscale eenheid belastingneutraal is, kan leiden tot de fiscaal doorwerkende waardedaling van een vordering van de buitenlandse moedervennootschap op een binnenlandse zustervennootschap, zij erop gewezen dat enkel de lidstaat waar de buitenlandse moedervennootschap is gevestigd in dat opzicht bevoegd zou zijn dit misbruik te bestrijden.
86. De vaststelling dat sprake is van een verboden beperking van de vrijheid van vestiging leidt er tot slot evenmin toe dat het Koninkrijk der Nederlanden een speciale regeling moet invoeren voor concerns met buitenlandse deelneming, zoals door de Bondsrepubliek Duitsland wordt gesteld. Ook bij een concern met een binnenlandse moedervennootschap kunnen namelijk de binnenlandse zustervennootschappen consolideren in het kader van de fiscale eenheid. In het geval van een buitenlandse moedervennootschap waarborgt de vrijheid van vestiging derhalve alleen dat de buitenlandse moedervennootschap tenminste wat de binnenlandse zustervennootschappen betreft de voordelen van de Nederlandse belastingregeling geniet, ook al kan zij niet zelf deel van de fiscale eenheid uitmaken.
3. Conclusie in zaak C‑40/13
87. Met betrekking tot zaak C‑40/13 moet derhalve worden vastgesteld dat de Nederlandse regeling, waarbij de in Nederland gevestigde zustervennootschappen alleen dan in een fiscale eenheid kunnen worden gevoegd wanneer ook de moedervennootschap in Nederland is gevestigd of daar ten minste een vaste inrichting heeft, in strijd is met de vrijheid van vestiging.
VI – Conclusie
88. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
„Artikel 43 EG juncto artikel 48 EG en artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals die welke in de hoofdgedingen toepasselijk is, die in het kader van de inkomstenbelasting van vennootschappen
– binnenlandse moedervennootschappen enkel de mogelijkheid biedt een fiscale eenheid te vormen met hun binnenlandse kleindochtervennootschappen wanneer de tussenliggende dochtervennootschap ook in het binnenland is gevestigd, dan wel wanneer deze weliswaar in een andere lidstaat is gevestigd, maar in het binnenland een vaste inrichting heeft;
– binnenlandse dochtervennootschappen enkel de mogelijkheid biedt onderling een fiscale eenheid te vormen wanneer hun moedervennootschap ook in het binnenland is gevestigd, dan wel wanneer deze weliswaar in een andere lidstaat is gevestigd, maar in het binnenland een vaste inrichting heeft.”