Zaak T‑189/07

Frosch Touristik GmbH

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

„Gemeenschapsmerk – Nietigheidsprocedure – Gemeenschapswoordmerk FLUGBÖRSE – Relevante datum voor onderzoek van absolute nietigheidsgrond – Artikel 51, lid 1, sub a, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 52, lid 1, sub a, van verordening (EG) nr. 207/2009]”

Samenvatting van het arrest

Gemeenschapsmerk – Afstand, verval en nietigheid – Absolute nietigheidsgronden

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 51, lid 1, sub a)

De voor het onderzoek van een verzoek om nietigverklaring krachtens artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk relevante datum is de datum van indiening van de betwiste merkaanvraag. De omstandigheid dat volgens de rechtspraak elementen die van na deze datum dateren in aanmerking kunnen worden genomen, doet niet af aan deze uitlegging van dit artikel, maar versterkt deze juist, aangezien die inaanmerkingneming enkel mogelijk is indien deze elementen betrekking hebben op de situatie op de datum van indiening van de merkaanvraag. Enkel met deze uitlegging van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 wordt voorkomen dat de kans dat een merk zijn inschrijvingsvatbaarheid verliest, toeneemt naarmate de inschrijvingsprocedure langer duurt. Een uitlegging volgens welke alle gestelde voorwaarden moeten zijn vervuld op het tijdstip van de inschrijvingsaanvraag en deze voorwaarden bij de inschrijving van het merk nog steeds moeten zijn vervuld, zou er daarentegen op neerkomen dat de inschrijving van het merk voor een deel van een onzeker gegeven afhangt, namelijk van de duur van de inschrijvingsprocedure. Dienaangaande zij erop gewezen dat deze op de duur van de inschrijvingsprocedure gebaseerde overweging een van de redenen vormt waarom artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 aldus is uitgelegd dat op grond van deze bepaling de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik vóór de indiening van de merkaanvraag moet hebben plaatsgevonden.

(cf. punten 19‑20)