TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen)
den 30 november 2017 (*)
”EU-varumärke – Ansökan om registrering som EU-varumärke av ordmärket SUPERIOR DRUMMER – Absolut registreringshinder – Beskrivande karaktär – Artikel 7.1 b och c i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 7.1 b och c i förordning (EU) nr 2017/1001)”
I mål T‑895/16,
Toontrack Music AB, Umeå (Sverige), företrätt av advokaten L.‑E. Ström,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av S. Palmero Cabezas, i egenskap av ombud,
motpart,
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s femte överklagandenämnd den 3 oktober 2016 (ärende R 2438/2015-5) om en ansökan om registrering av ordmärket SUPERIOR DRUMMER som EU-varumärke,
meddelar
TRIBUNALEN (femte avdelningen),
sammansatt av ordföranden D. Gratsias, samt domarna A. Dittrich (referent) och P. G. Xuereb,
justitiesekreterare: E. Coulon,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 13 december 2016,
med beaktande av svarsskrivelsen som inkom till tribunalens kansli den 2 mars 2017,
med beaktande av att ingen av parterna tre veckor efter delgivningen av underrättelsen om att den skriftliga delen av förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling, och av att tribunalen således, med tillämpning av artikel 106.3 i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna,
följande
Dom
1 Den 13 april 2015 ingav klaganden Toontrack Music AB en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1) (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2 Det sökta EU-varumärket utgörs av ordkännetecknet SUPERIOR DRUMMER.
3 De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas – efter den begränsning som gjordes under förfarandet hos EUIPO:s granskare – av klasserna 9 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning för var och en av dessa klasser:
– Klass 9: ”Datormjukvara för musikkomposition; datormjukvara för musikproduktion; datormjukvara för kontroll och förbättring av ljudkvalitet hos ljudutrustning; datormjukvara för bildhantering”
– Klass 42: ”Design och utveckling av datormjukvara för musikproduktion och musikkomposition; molntjänster”
4 I beslut av den 5 november 2015 avslog granskaren ansökan om registrering för samtliga varor och tjänster som angetts ovan i punkt 3, med undantag för ”molntjänster” i klass 42. Han angav i huvudsak att det sökta varumärket var beskrivande i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7.1 c i förordning nr 2017/1001) beträffande andra varor och tjänster än ”molntjänster” och att det saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7.1 b i förordning nr 2017/1001). Respektive bestämmelse ska i förevarande mål jämföras med artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7.2 i förordning nr 2017/1001). Avseende ”molntjänster” i klass 42 biföll granskaren klagandens registreringsansökan.
5 Klaganden överklagade den 8 december 2015 granskarens beslut med stöd av artiklarna 58‐64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66‐71 i förordning nr 2017/1001). I skrivelse av den 7 mars 2016 begärde klaganden att förteckningen över varor och tjänster, med undantag av ”molntjänster”, skulle begränsas enligt följande:
– Klass 9: ”Datormjukvara för musikkomposition; datormjukvara för musikproduktion; datormjukvara för kontroll och förbättring av ljudkvalitet hos ljudutrustning; datormjukvara för bildhantering; samtliga varuslag avsedda endast för användning tillsammans med digitala ljudarbetsstationer (DAW) samt för professionella tonsättare, kompositörer och musikskapare.”
– Klass 42: ”Design och utveckling av datormjukvara för musikproduktion och musikkomposition; samtliga tjänster avsedda att utföras i digitala ljudarbetsstationer (DAW) samt endast för professionella tonsättare, kompositörer och musikskapare.”
6 Genom beslut av den 3 oktober 2016 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog EUIPO:s femte överklagandenämnd överklagandet.
7 Till stöd för det överklagade beslutet anser överklagandenämnden först och främst att den begränsning av varu- och tjänsteslagsförteckningen som klaganden begärde den 7 mars 2016 och som avsåg att erbjuda varor och tjänster som var avsedda endast för professionella tonsättare, kompositörer och musikskapare kunde godtas endast till den del den avsåg varor och tjänster som sådana, men inte till den del den avsåg en begränsning av omsättningskretsen. Härvidlag ansåg överklagandenämnden i huvudsak att en begränsning av varu- och tjänsteslagsförteckningen inte kan godtas som innebär att en viss del av omsättningskretsen utesluts, nämligen genomsnittskonsumenten.
8 För det andra har överklagandenämnden i samband med sin bedömning av det absoluta registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 angett att det sökta varumärket betyder ”förstklassig trumslagare” och att kännetecknet var beskrivande i den mening som avses i den bestämmelsen beträffande samtliga varor och tjänster i klasserna 9 och 42 som avses med det ovannämnda varumärket. Enligt överklagandenämnden kan omsättningskretsen, när den ser det varumärket och med beaktande av de varor och tjänster som det avser, komma att tro att varorna och tjänsterna, med undantag av ”molntjänster”, är avsedda för förstklassiga trumslagare eller kan bidra till att en trumslagare blir talangfull eller också att professionella trumslagare använder varorna och tjänsterna. Överklagandenämnden ansåg att omsättningskretsen inte behövde göra ett komplicerat resonemang för att komma till den slutsatsen. Kännetecknet SUPERIOR DRUMMER har inte någon ovanlig karaktär. Det finns inte någonting subtilt, indirekt eller underförstått i budskapet i varumärket SUPERIOR DRUMMER.Samtliga varor i klass 9 som avses med varumärket avser nämligen datormjukvara för komposition, produktion, kontroll, förbättring och användning av musik, ljud och bilder och är datormjukvara som gör det möjligt för användaren att skapa trumljud som en trumslagare eller att lära sig att spela på trummor. Även tjänsterna i klass 42 har samband med ”förstklassig trumslagare”, eftersom det ovannämnda varumärket anger att den datormjukvara som klaganden har utformat och utvecklat verkligen kan efterlikna trummor eller lära ut hur man spelar trummor. Mot den bakgrunden anger kännetecknet SUPERIOR DRUMMER en väsentlig egenskap hos de ovannämnda varorna och tjänsterna, men inte deras kommersiella ursprung.
9 För det tredje ansåg överklagandenämnden att eftersom det sökta varumärket var beskrivande, saknade det särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Enligt överklagandenämnden var det inte möjligt att särskilja de avsedda varorna och tjänsterna med avseende på deras ursprung. Omsättningskretsen skulle inte uppfatta kännetecknet som ett varumärke för varorna och tjänsterna, utan endast som en beskrivning av deras egenskaper. Överklagandenämnden ansåg dessutom att det varumärket skulle komma att uppfattas endast som ett reklambudskap för de avsedda varorna och tjänsterna. Det beror på att ordet superior har en lovordande bibetydelse som nära motsvarar syftet med samma varor och tjänster, nämligen att göra användaren till en förstklassig trumslagare eller användas av professionella trumslagare. Budskapet i det ordet har uppenbart samband med sådana varor i klass 9 som avses med det ifrågavarande varumärket. Det konstaterandet är även tillämpligt på de tjänster i klass 42 som avses med samma varumärke.
10 Överklagandenämnden anser för det fjärde att den bevisning som klaganden förebringat inte var tillräcklig för att styrka att det sökta varumärket hade uppnått särskiljningsförmåga genom användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7.3 i förordning 2017/1001).
Parternas yrkanden
11 Klaganden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det överklagade beslutet, och
– förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.
12 EUIPO har yrkat att tribunalen ska
– ogilla överklagandet, och
– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Bevisning som förebringats för första gången vid tribunalen
13 Klaganden har till överklagandet bifogat ett antal handlingar avseende musikkomposition och musikproduktion och handlingar som innehåller artiklar om artister som inte själva komponerar sin musik. Det är närmare bestämt fråga om bilagorna A 9–A 12.
14 EUIPO har hävdat att de handlingarna inte kan läggas till grund för en sakprövning, eftersom de har getts in först vid tribunalen.
15 Enligt fast rättspraxis syftar överklagandet till tribunalen nämligen till att, i den mening som avses i artikel 65 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72 i förordning 2017/1001), pröva lagenligheten av beslut som överklagandenämnderna har fattat, och tribunalen ska därför inte bedöma de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av handlingar som getts in först vid den. I förevarande mål har bilagorna A 9–A 12 emellertid getts in först vid tribunalen. De bilagorna kan därför inte läggas till grund för en sakprövning och det är inte nödvändigt att pröva deras bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2005, Sadas/harmoniseringskontoret – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
Prövning i sak
16 Tribunalen anger inledningsvis att klagandens argument kan delas in i två grunder avseende åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 respektive åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009.
17 Eftersom klaganden, utöver de bestämmelser som angetts ovan i punkt 16, till stöd för överklagandet har åberopat en grund avseende artikel 65 i förordning nr 207/2009, betonar tribunalen först och främst att klaganden i överklagandet inte angav vilken specifik rättsregel i den artikeln som kan ha åsidosatts i målet och att klagandens argument inte är tillräckligt tydliga för att EUIPO och tribunalen utan svårigheter ska kunna slå fast vilken regel som avses. Tribunalen finner följaktligen att överklagandet inte kan prövas såvitt avser den grunden.
18 Tribunalen preciserar att de varor och tjänster som är föremål för överklagandet är de som anges ovan i punkt 3, med undantag för ”molntjänster”, nämligen:
– ”Datormjukvara för musikkomposition; datormjukvara för musikproduktion; datormjukvara för kontroll och förbättring av ljudkvalitet hos ljudutrustning; datormjukvara för bildhantering”
– ”design och utveckling av datormjukvara för musikproduktion och musikkomposition”.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009
19 I den första grunden, som avser åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, har klaganden i huvudsak anfört att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att det sökta varumärket var beskrivande för varorna och tjänsterna i fråga. Överklagandenämndens uppfattning att kännetecknet SUPERIOR DRUMMER är en direkt upplysning om de varorna och tjänsterna och att dessa skulle vara avsedda för förstklassiga trumslagare eller syfta till att göra användaren till en förstklassig trumslagare är således felaktig och bygger inte på en riktig analys av den aktuella varu- och tjänsteslagsförteckningen. Det är fråga om en förväxling av begreppen och en allmän motivering som är felaktigt grundad beträffande det ovannämnda kännetecknet.
20 Enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 får varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna inte registreras. I punkt 2 i samma artikel anges dessutom att punkt 1 ska tillämpas även om registreringshindren finns i endast en del av unionen.
21 Det följer av fast rättspraxis att förbudet i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 är avsett att främja en målsättning av allmänintresse, nämligen att kännetecken och upplysningar som beskriver egenskaper hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser ska kunna användas fritt av alla. Denna bestämmelse hindrar därför att kännetecken och upplysningar förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärken och att ett företag – till förfång för andra företag, inbegripet konkurrenter – monopoliserar ett beskrivande ord och därmed begränsar det ordförråd som dessa andra företag har för att beskriva sina egna varor eller tjänster (se dom av den 9 november 2016, Smarter Travel Media/EUIPO (SMARTER TRAVEL), T‑290/15, ej publicerad, EU:T:2016:651, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
22 Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som består av genomsnittskonsumenter av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (se dom av den 9 november 2016, SMARTER TRAVEL, T‑290/15, ej publicerad, EU:T:2016:651, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
23 För att ett kännetecken ska omfattas av förbudet enligt den bestämmelsen fordras att det har ett tillräckligt direkt och konkret samband med de aktuella varorna eller tjänsterna så att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke kan uppfatta det som en beskrivning av de ifrågavarande varorna eller tjänsterna, eller av en av deras egenskaper (se beslut av den 17 juni 2016, Hako/EUIPO (SCRUBMASTER), T‑629/15, ej publicerat, EU:T:2016:384, punkt 15 och där angiven rättspraxis).
24 Det krävs inte att kännetecknet i fråga vid tidpunkten för registreringsansökan verkligen används i beskrivande syfte. Det är tillräckligt att kännetecknet kan användas på ett beskrivande sätt för att det ska omfattas av det absoluta registreringshindret enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 (se dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 38 och där angiven rättspraxis).
25 För att i förevarande mål slå fast huruvida det sökta varumärket ur omsättningskretsens synvinkel är beskrivande för de aktuella varorna och tjänsterna med hänsyn till de överväganden som angetts ovan i punkterna 21–24, ska tribunalen pröva huruvida varumärket, som är sammansatt av de engelska orden superior och drummer, i åtminstone en av sina möjliga betydelser är beskrivande för en egenskap hos de ovannämnda varorna och tjänsterna.
– Omsättningskretsen
26 Med avseende på omsättningskretsen angav överklagandenämnden i punkt 17 i det överklagade beslutet i huvudsak att i förevarande mål skulle engelskspråkiga genomsnittskonsumenter beaktas men även yrkesmän i Europeiska unionen och särskilt konsumenter i Danmark, Irland, Cypern, Malta, Nederländerna, Finland, Sverige och Förenade kungariket. Enligt punkt 18 i det ovannämnda beslutet är de ifrågavarande varorna nämligen varor för masskonsumtion samt specialiserade varor och tjänster och riktar sig till både genomsnittskonsumenter och professionella användare.
27 Tribunalen fastställer dessa konstateranden som inte är behäftade med fel. Även om de ifrågavarande varorna och tjänsterna inte köps och används dagligen, är de inte av ett ovanligt slag ur en teknisk synvinkel i sådan grad att de inte kan användas av musikintresserade och därmed av genomsnittskonsumenter. Det framgår dessutom inte av handlingarna i målet att distributionskanalerna för de aktuella varorna i klass 9 eller sättet att beställa de aktuella tjänsterna i klass 42 är sådana att genomsnittskonsumenterna inte har tillgång till de varorna och tjänsterna. Även kompositörer och musikproducenter, med andra ord yrkesmän, kan nämligen använda samma varor och tjänster.
28 Tribunalen betonar att klaganden i överklagandet inte har bestritt överklagandenämndens slutsats i punkterna 10, 11 och 19 i det överklagade beslutet, att en begränsning av förteckningen över de aktuella varu- och tjänsteslag som skulle utesluta en viss del av omsättningskretsen, nämligen genomsnittskonsumenterna, inte kan godtas.
– Det sökta varumärkets innebörd
29 I fråga om det sökta varumärkets innebörd konstaterar tribunalen att överklagandenämnden i punkt 23 i det överklagade beslutet angav att uttrycket superior drummer, som består av två engelska ord, betyder förstklassig trumslagare. Tribunalen slår fast överklagandenämndens bedömning som endast är en översättning av de engelska orden till språket för förfarandet, vilket klaganden för övrigt inte har bestritt.
– Sambandet mellan det sökta varumärket och de aktuella varorna och tjänsterna
30 Beträffande förhållandet mellan det sökta varumärket och de aktuella varorna och tjänsterna eller med andra ord huruvida det framgår av det ovannämnda varumärkets innebörd och de ovannämnda varornas och tjänsternas art att uttrycket superior drummer kan beskriva åtminstone en av de varornas och tjänsternas egenskaper (se ovan punkt 25), ska följande uppmärksammas.
31 Samtliga varor i klass 9 som avses med det sökta varumärket har den gemensamma egenskapen att de gör det möjligt för användarna, det vill säga genomsnittskonsumenter och yrkesmän, att skapa trumljud som liknar dem som en trumslagare åstadkommer. Med andra ord gör de varorna det möjligt att återge ett riktigt trumset. Den slutsatsen gäller särskilt och även ”datormjukvara för bildhantering”. Det framgår för det första inte av beskrivningen att endast yrkesmän kan använda den datormjukvaran. Det är för det andra fråga om datormjukvara som gör det möjligt att integrera trumljud med digitala bilder som finns i en vanlig dator, som dem som en trummusikälskare använder, vilken för övrigt är en genomsnittskonsument. Slutligen har även de tjänster som ingår i klass 42 ett samband med att skapa trumljud. I det ovannämnda varumärket anges nämligen att den datormjukvara som klaganden har framställt och utvecklat verkligen gör det möjligt att åstadkomma det instrumentets ljud.
32 Med hänsyn till den karakteristiken av de ifrågavarande varorna och tjänsterna och såsom överklagandenämnden angav i punkt 26 i det överklagade beslutet, är kännetecknet SUPERIOR DRUMMER beskrivande för alla dessa varor och tjänster, eftersom det är en direkt uppgift om att de gör det möjligt för användaren att åstadkomma trumljud som en ”förstklassig trumslagare”, det vill säga högkvalitativa trumljud. Såsom framgår av punkt 25 i det beslutet kan det sökta varumärket förstås så, att de ovannämnda varorna och tjänsterna kan användas för att göra användaren till en ”förstklassig trumslagare”. Ur konsumentens synvinkel kan nämligen de varor i klass 9 som avses med det varumärket användas för att förbättra trumspelet genom att frambringa ljud, som i sin tur kan efterliknas upprepade gånger till dess trumslagaren, antingen en amatör eller en yrkesman, anser att han spelar bättre eller på en nivå som liknar det ljud som datormjukvaran frambringar. Det resonemanget gäller även de tjänster i klass 42 som avses med det varumärket, eftersom utformning och utveckling av datormjukvara för musikproduktion och musikkomposition gör det möjligt att utforma varor i klass 9 som avses med samma varumärke. I varje fall är det genom det ifrågavarande varumärket underförstått att alla de aktuella varorna och tjänsterna är avsedda för dem som vill göra högkvalitativ musik som en ”förstklassig trumslagare”.
33 Det ska betonas att genomsnittskonsumenten omedelbart och utan att göra någon särskild mental ansträngning, det vill sägs utan vidare eftertanke, uppfattar det budskap som förmedlas genom det sökta varumärket i förhållande till de aktuella varorna och tjänsterna, som beskrivits ovan i punkterna 31 och 32.
34 Klagandens övriga argument kan inte påverka den slutsatsen.
35 Enligt klaganden avser den aktuella varu- och tjänsteslagsförteckningen beståndsdelar som definierats på ett exakt sätt. Det är inte fråga om datormjukvara i allmänhet som kan vara avsedd för en förstklassig trumslagare eller bidra till att göra en trumslagare förstklassig. Det är snarare fråga om varor som syftar till att vara arbetsredskap för musikkomposition och musikproduktion.
36 Tribunalen erinrar, såsom angetts ovan i punkterna 26–28, om att inte bara yrkesmän utan även genomsnittskonsumenter köper eller använder de aktuella varorna och tjänsterna. Den delen av omsättningskretsen, som inte kan anses försumbar, uppfattar kännetecknet SUPERIOR DRUMMER så, att de ljud som skapas med hjälp av de aktuella varorna och tjänsterna är högkvalitativa trumljud. Samma del av omsättningskretsen anser att ovannämnda datormjukvara, om vilken det är fastslaget att den åstadkommer trumljud, i huvudsak kan förbättra spel på det instrumentet (se ovan punkt 32). Med andra ord kan de konsumenterna utan vidare eftertanke dra slutsatsen dels att ifrågavarande datormjukvara och tjänster gör det möjligt att åstadkomma högkvalitativ musik, dels att de ovannämnda varorna och tjänsterna kan vara till hjälp för att göra en trumslagare förstklassig.
37 Tribunalen kan under dessa förhållanden inte godta klagandens argument som nämnts ovan i punkt 35.
38 Klaganden har för det andra anfört att överklagandenämnden i det överklagade beslutet inte på något sätt vederlade innehållet i de bilagor som klaganden hade gett in och som innehöll en förklaring av hur omsättningskretsen använder uttrycken musikproduktion och musikinspelning på marknaden. Överklagandenämnden har heller inte redovisat någon egen inställning till den frågan och till de termer som ansökan omfattar i förteckningen över varor i klass 9 och tjänster i klass 42.
39 I likhet med vad EUIPO angav i sin svarsskrivelse, anger tribunalen som en allmän anmärkning att den omständigheten att överklagandenämnden kommer till en annan slutsats i det överklagade beslutet än den som klaganden har anfört inte innebär att överklagandenämnden inte har beaktat klagandens argument i ämnet. Av fast rättspraxis framgår att det inte kan krävas att överklagandenämnderna utformar beslutsskälen så, att samtliga resonemang som parterna fört bemöts uttömmande och vart och ett för sig. Motiveringen kan således vara underförstådd, förutsatt att de berörda får kännedom om skälen till överklagandenämndens beslut och att behörig domstol får ett tillräckligt underlag för att kunna utföra sin prövning (se dom av den 22 maj 2012, Aitic Penteo/harmoniseringskontoret – Atos Worldline (PENTEO), T‑585/10, ej publicerad, EU:T:2012:251, punkt 38 och där angiven rättspraxis).
40 I förevarande mål lades de aktuella varorna och tjänsterna fram i det överklagade beslutet, de egenskaper som ansågs relevanta för en slutsats angavs där och ett svar lämnades på klagandens argument om datormjukvarans innehåll och till vilken omsättningskrets denna riktar sig. Det var därför inte nödvändigt för EUIPO att vart och ett för sig besvara klagandens argument grundade på bilagorna till den inlaga som klaganden gav in i förfarandet vid överklagandenämnden.
41 Dessutom medför klagandens förklaringar till hur omsättningskretsen uppfattar uttrycken musikproduktion och musikinspelning inte att överklagandenämndens slutsats beträffande det sökta varumärkets beskrivande karaktär avseende de aktuella varorna och tjänsterna kan ifrågasättas med framgång. Såsom tribunalen har angett ovan i punkt 31, är en av egenskaperna hos de ovannämnda varorna och tjänsterna för genomsnittskonsumenten att de gör det möjligt att återge ljudet av trummor på sätt som en trumslagare, trots att den ifrågavarande datormjukvaran är avsedd för musikproduktion och musikinspelning och trots att en del av omsättningskretsen, nämligen yrkesmännen, är medveten om skillnaderna. Det är emellertid särskilt i förhållande till den förstnämnda delen av omsättningskretsen och på grund av den egenskapen som överklagandenämnden drog slutsatsen att varumärket har en beskrivande karaktär.
42 Tribunalen kan under dessa förhållanden inte godta klagandens argument som nämnts ovan i punkt 38.
43 Detsamma måste för det tredje sägas beträffande klagandens argument att överklagandenämndens motivering för sitt påstående avseende de aktuella varornas och tjänsternas möjligheter att göra en trumslagare förstklassig är obegriplig beträffande ”datormjukvara för kontroll och förbättring av ljudkvalitet hos ljudutrustning”, eftersom dessa inte har någonting att göra med att förbättra eller att lära ut hur man spelar trummor, utan endast är datoriserade arbetsredskap för musikproducenter eller ljudtekniker.
44 Tribunalen anger härvid – vilket det även är möjligt att sluta sig till av varuslagsbeskrivningarnas lydelse i varu- och tjänsteslagsförteckningen för det sökta varumärket – att även ”datormjukvara för kontroll och förbättring av ljudkvalitet hos ljudutrustning” underlättar en förbättring av trumsetets ljudkvalitet. I detta syfte kan även de återge ljudet av trummor som en trumslagare. Med avseende på den egenskapen hos en datormjukvara eller en tjänst är emellertid kännetecknet SUPERIOR DRUMMER beskrivande (se ovan punkterna 31–33).
45 Klaganden har för det fjärde gjort gällande att kännetecknet SUPERIOR DRUMMER i förhållande till den aktuella varu- och tjänsteslagsförteckningen inte är beskrivande utan ”nästan” suggestivt.
46 Det är härvid tillräckligt att, såsom angetts ovan i punkt 33, erinra om att användaren omedelbart och utan vidare eftertanke uppfattar det budskap som förmedlas genom det sökta varumärket i förhållande till de aktuella varorna och tjänsterna. Konsumenten sätter med andra ord det sökta varumärket i direkt samband med de ovannämnda varorna och tjänsterna. Kännetecknet SUPERIOR DRUMMER är därför inte tvetydigt i förhållande till de varorna och tjänsterna. Det gör det heller inte möjligt att göra ovanliga associationer. Märket är därför inte suggestivt eller ”nästan” suggestivt med avseende på de varorna eller tjänsterna.
47 Härav följer att inte heller klagandens fjärde argument kan godtas.
48 Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan överklagandet inte vinna bifall på den första grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009
49 Klaganden har hävdat att överklagandenämnden åsidosatte artikel 7.1 i förordning nr 207/2009 när den drog slutsatsen att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga, eftersom det var beskrivande.
50 Tribunalen erinrar härvid om, såsom framgår av artikel 7.1 i förordning nr 207/2009, att det är tillräckligt att ett av de där angivna absoluta registreringshindren föreligger för att kännetecknet inte ska kunna registreras som EU-varumärke (se dom av den 28 juni 2016, salesforce.com/EUIPO (SOCIAL.COM), T‑134/15, ej publicerad, EU:T:2016:366, punkt 36 och där angiven rättspraxis). Det framgår emellertid av prövningen av den första grunden att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den ansåg att det sökta kännetecknet var beskrivande för de aktuella varorna och därför inte kunde registreras som EU-varumärke, eftersom det skulle hindras av registreringshindret i artikel 7.1 c i den förordningen. Den andra grunden avseende åsidosättande av artikel 7.1 b i samma förordning är således verkningslös.
51 Ett ordkännetecken som är beskrivande för varornas egenskaper i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 saknar av den anledningen med nödvändighet särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i samma förordning, med avseende på samma varor (se dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkterna 33 och 46 och där angiven rättspraxis, dom av den 14 juni 2007, Europig/harmoniseringskontoret (EUROPIG), T‑207/06, EU:T:2007:179, punkt 47 och där angiven rättspraxis, och dom av den 28 oktober 2016, LA TARTE TROPÉZIENNE/EUIPO (LA TARTE TROPÉZIENNE 1955. SAINT‑TROPEZ), T‑7/16, ej publicerad, EU:T:2016:638, punkt 38).
52 Mot bakgrund av ovanstående ska överklagandet ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
53 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom klaganden har tappat målet, ska EUIPO:s yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen)
följande:
1) Överklagandet ogillas.
2) Toontrack Music AB ska ersätta rättegångskostnaderna.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 30 november 2017.
Justitiesekreterare | | Ordförande |