FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 4. december 2001 (1)

Sag C-208/00

Überseering BV

mod

Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof)

»Artikel 43 EF og 48 EF - Centros-dommens rækkevidde - manglende søgsmålskompetence for et nederlandsk anpartsselskab, som har forlagt sit faktiske hjemsted til Tyskland«

Indledning

1.

    Denne præjudicielle sag giver Domstolen lejlighed til at klargøre betydningen af Centros-dommen af 9. marts 1999 (2) og præcisere i almindelighed, i hvilket omfang fællesskabsretten influerer på definitionen af juridiske personers retlige status.

Denne strid har givet anledning til betydelig diskussion i den europæiske og navnlig i den tyske retsvidenskabelige litteratur (3).

2.

    Tvisten i hovedsagen rejser problemet med en lovgivning, der er til hinder for, at et selskab, som er lovligt stiftet i en medlemsstat, som har hjemsted på Fællesskabets område og udøver sin virksomhed dér - og som derfor har ret til at forvente, at det kan benytte sig af den i traktaten fastsatte etableringsfrihed - kan gøre sine rettigheder gældende ved domstolene i en anden medlemsstat, hvor den har etableret sit faktiske hjemsted (4).

3.

    Det drejer sig i sidste ende om at undersøge, om - og i hvilket omfang - fællesskabsretten har en direkte indflydelse på udformningen af nationale bestemmelser om international privatret vedrørende selskabers personelle status.

Sagens faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagen

4.

    De faktiske omstændigheder og hovedpunkterne i retsforhandlingerne i hovedsagen kan, som de er beskrevet i forelæggelseskendelsen, sammenfattes som følger.

5.

    Sagsøgeren i hovedsagen, Überseering BV (herefter »Überseering«), har siden 1990 været registreret i handelsregistret for Amsterdam og Haarlem som »Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid« (BV) (5). I den tyske tingbog er selskabet opført som ejer af en grund i Düsseldorf, hvorpå der er opført et større garageanlæg og et motel.

6.

    Ved hovedentreprisekontrakt af 27. november 1992 forpligtede det sagsøgte selskab i hovedsagen, NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (herefter »NCC«), der har hjemsted i Tyskland, sig over for sagsøgeren i hovedsagen til at renovere begge disse bygninger. Ydelserne blev udført, men sagsøgeren i hovedsagen var af den opfattelse, at der var mangler ved udførelsen af malerarbejdet. I 1995 opfordrede selskabet uden resultat sagsøgte til at afhjælpe manglerne.

7.

    Den 1. januar 1995 erhvervede to privatpersoner alle anparter i det sagsøgende selskab. Ifølge appelretten, Oberlandesgericht Düsseldorf, har selskabet siden da haft sit faktiske driftssted i Düsseldorf.

8.

    I 1996 anlagde Überseering sag mod NCC med påstand om betaling af 1 163 657,77 DEM med rente til dækning af omkostningerne til afhjælpningen af manglerne og som erstatning for de deraf følgende skader. Landgericht afviste sagen.

Oberlandesgericht afviste anken af førsteinstansens afgørelse, idet Oberlandesgericht fandt, at sagsøgeren, som et nederlandsk selskab, ikke havde partsevne i Tyskland. Ifølge § 50 i den tyske civilproceslov (Zivilprozessordnung, herefter »ZPO«) har enhver, der har retsevne, også partsevne. Om et selskab har retsevne, afhænger af dets retlige status, som bedømmes efter lovgivningen i den stat, hvor det har sit hovedkontor. Dette gælder også, når et selskab, der er gyldigt stiftet i Nederlandene, forlægger sit hjemsted til Forbundsrepublikken Tyskland.

9.

    Sagsøgeren har iværksat revisionsanke af denne dom, hvorved sagsøgeren har opretholdt sin erstatningspåstand.

Den relevante nationale ret

10.

    Efter tysk civilprocesret skal en sag, der anlægges af en part, som ikke har partsevne, og som følgelig ikke kan være hovedpart (sagsøger eller sagsøgt) eller tredjepart (intervenient) i en retssag, afvises.

Ifølge ZPO's § 50, stk. 1, har enhver, der har retsevne, også partsevne. Dette gælder også for selskaber. Sagsøgerens partsevne afhænger dermed efter tysk ret af, om sagsøgeren har retsevne, som er evnen til at være berettiget eller forpligtet subjekt i retsforhold.

11.

    Efter Bundesgerichtshofs faste praksis afgøres spørgsmålet, om et selskab har retsevne, efter loven på det sted, hvor selskabet har sit faktiske hovedsæde (den såkaldte »Sitztheorie« eller hovedsædeteorien). Dette gælder også i tilfælde, hvor et selskab er gyldigt stiftet i en anden stat og derefter forlægger sit faktiske hovedsæde til Tyskland. Den retsevne, som selskabet har erhvervet i kraft af sin stiftelse, bibeholdes ikke uden videre i Tyskland, idet det afgørende derimod er, om selskabet efter stiftelsesstatens ret vedbliver med at bestå, og om det også efter tysk ret har retsevne. Den fremherskende opfattelse i den tyske juridiske litteratur tilslutter sig den samme opfattelse som i retspraksis.

12.

    Når spørgsmålet om et selskabs retsevne knyttes sammen med dets faktiske hovedsædes beliggenhed, medfører det, at et selskab, som er gyldigt stiftet i udlandet, og som i princippet har retsevne i Tyskland, mister denne retsevne, når det forlægger sit faste driftssted til Forbundsrepublikken. Det kan, for så vidt det er underlagt tysk ret, hverken være berettiget eller være forpligtet part i en retssag. For at kunne tage del i en retssag skal selskabet lade sig opløse og nystifte på en sådan måde, at det får retsevne i henhold til tysk ret (6).

13.

    Som Bundesgerichtshof selv anerkender, er dens retspraksis imidlertid omtvistet i den tyske juridiske litteratur. Der er i det væsentlige tale om to forskellige holdninger:

Tilhængerne af den første mener, at et selskabs retsforhold, herunder også dets retsevne, skal bedømmes efter det lands ret, hvor selskabet er blevet stiftet (stiftelsesteorien). Fordelen ved at lade denne tilknytning være udgangspunktet er, at den kan fastslås mere nøjagtigt og pålideligt, hvilket er til gavn for retssikkerheden. Desuden fremmer denne metode virksomhedernes internationale mobilitet.

Andre forfatterne er af den opfattelse, at et selskabs retlige status ikke skal bedømmes efter en enkelt retsorden, men at der skal differentieres efter forskellige kriterier. Således er stiftelsesstatens ret bestemmende for spørgsmål om et selskabs eksistens og retsevne samt forholdet mellem selskabsdeltagerne indbyrdes (»interne forhold«), mens hjemstedsstatens ret er bestemmende for selskabets virksomhed og beskyttelsen af dets kreditorer (»eksterne forhold«).

Den relevante fællesskabsret

14.

    Hovedsagen rejser spørgsmål vedrørende fortolkningen af navnlig artikel 43 EF og 48 EF, sammenholdt med artikel 293, tredje led, EF.

»Artikel 43 EF

Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en anden medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.

Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 48 anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.«

»Artikel 48 EF

Selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Fællesskabet, ligestilles, for så vidt angår anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel, med personer, der er statsborgere i medlemsstaterne.

Ved selskaber forstås privatretlige selskaber, heri indbefattet kooperative selskaber, samt alle andre juridiske personer, der henhører under den offentlige ret eller privatretten, med undtagelse af selskaber, som ikke arbejder med gevinst for øje.«

»Artikel 293 EF

Medlemsstaterne indleder i det omfang, det er nødvendigt, indbyrdes forhandlinger for til fordel for deres statsborgere at sikre:

[...]

-    gensidig anerkendelse af de i artikel 48, stk. 2, nævnte selskaber, opretholdelse af et selskabs status som juridisk person i tilfælde af, at dets hjemsted forlægges fra et land til et andet, og mulighed for sammenslutning af selskaber, som er underkastet forskellige nationale lovgivninger

[...]«

De præjudicielle spørgsmål

15.

    Bundesgerichtshof, der er den øverste civilretlige retsinstans, finder ikke, at det fremgår klart af Domstolens retspraksis, om den ved artikel 43 EF og 48 EF garanterede etableringsfrihed - i tilfælde af, at et selskab forlægger sit hjemsted fra et land til et andet - er til hinder for, at selskabet med henblik på fastlæggelsen af dets retlige status knyttes til det sted, hvor dets faktiske driftssted er beliggende. På denne baggrund har Bundesgerichtshof besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)    Skal artikel 43 EF og 48 EF fortolkes således, at det er i strid med etableringsfriheden for selskaber, hvis retsevnen og partsevnen for et selskab, der er gyldigt stiftet efter en medlemsstats ret, bedømmes efter retten i den stat, hvortil selskabet har forlagt sit faktiske hovedsæde, og hvis det følger af denne ret, at selskabet ikke længere dér kan gøre krav i henhold til kontrakt gældende for domstolene?

2)    Såfremt Domstolen besvarer dette spørgsmål bekræftende:

    Påbyder etableringsfriheden for selskaber (artikel 43 EF og 48 EF), at retsevnen og partsevnen skal bedømmes efter retten i den stat, hvor selskabet er stiftet?«

Retsforhandlingerne for Domstolen

16.

    Anmodningen om en præjudiciel afgørelse indgik til Domstolens Justitskontor den 25. maj 2000.

17.

    Foruden parterne i hovedsagen har den tyske og den spanske regering, Det Forenede Kongeriges regering, Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden afgivet skriftlige og mundtlige indlæg. Den italienske regering har kun indgivet skriftligt indlæg, og den nederlandske regering har kun afgivet mundtligt indlæg i retsmødet om formiddagen den 16. oktober 2001.

18.

    Sagsøgeren i hovedsagen har sammen med Det Forenede Kongeriges regering, den nederlandske regering og Kommissionen givet udtryk for den opfattelse, at begge spørgsmål bør besvares bekræftende. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af samme opfattelse hvad angår det første spørgsmål. Sagsøgte i hovedsagen og de øvrige parter har anført, at spørgsmålene bør besvares benægtende.

Stillingtagen til de præjudicielle spørgsmål

19.

    Det vil indledningsvis være hensigtsmæssigt at redegøre for den retspraksis, som er relevant i forbindelse med de spørgsmål, Bundesgerichtshof har forelagt. Når det først er fastslået, hvilke generelle principper der finder anvendelse, skal det undersøges, hvorledes de skal anvendes i den foreliggende sag.

Afgrænsningen af de kriterier fra retspraksis, som finder anvendelse

20.

    Argumenterne i de forskellige indlæg, som er afgivet i sagen, er - efter min opfattelse med rette - koncentreret om Daily Mail and General Trust PLC-dommen af 27. september 1988 (7) og Centros-dommen.

21.

    Den retlige baggrund for Daily Mail-sagen var ret speciel. I henhold til de britiske handelsretlige bestemmelser, som var gældende på det relevante tidspunkt, kunne et selskab, der var stiftet i henhold til britisk lovgivning, og som havde sit vedtægtsmæssige hjemsted (registered office) i Det Forenede Kongerige, flytte sit hovedsæde og hovedkontor til et andet land uden at miste sin nationalitet.

Kun de selskaber, som havde hovedsæde (residence) på britisk område, var selskabsskattepligtige. Den britiske skattelovgivning forbød derfor selskaber, der havde deres skattemæssige hjemsted i Det Forenede Kongerige, at flytte deres hovedsæde til udlandet uden Skatteministeriets tilladelse.

22.

    I forbindelse med en omfattende omstrukturering ønskede Daily Mail at flytte sit hovedsæde til Nederlandene for at opnå betydelige skattefordele, og selskabet ansøgte derfor - forgæves - om den i lovgivningen omhandlede tilladelse.

Det præjudicielle spørgsmål blev forelagt i den sag, Daily Mail anlagde vedrørende spørgsmålet om meddelelse af tilladelse. Domstolen fandt, at de artikler, der efter ændring nu er artikel 43 EF og 48 EF, ikke på fællesskabsrettens daværende udviklingstrin gav et selskab, som var stiftet i henhold til lovgivningen i en medlemsstat, hvor selskabet ifølge sine vedtægter havde hjemsted, nogen ret til at flytte sit hovedsæde til en anden medlemsstat.

23.

    Domstolen tog herved hensyn til, at etableringsfriheden var til hinder for, at oprindelsesstaten forhindrer, at en af dens statsborgere etablerer sig i en anden medlemsstat, eller at et selskab gør det, som er stiftet i overensstemmelse med dens lovgivning (8). Domstolen bemærkede endvidere, at selskaber i modsætning til fysiske personer er enheder oprettet i henhold til en retsorden, og at de kun eksisterer i kraft af de forskellige nationale lovgivninger, som er bestemmende for deres stiftelse og funktion (9).

24.

    Domstolen konstaterede, at der på trods af den udtrykkelige opfordring i den nuværende artikel 293 EF ikke var vedtaget fællesskabsbestemmelser på området, hvorefter den fastslog, at ifølge traktaten anses forskellene i de nationale lovgivninger om den tilknytning, der kræves for deres selskaber (vedtægtsmæssigt hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed), samt muligheden for og i givet fald de nærmere bestemmelser for en overførsel af et indenlandsk selskabs vedtægtsmæssige eller reelle hjemsted fra en medlemsstat til en anden, for problemer, som ikke er løst ved reglerne om etableringsretten, men som skal løses ved lovgivningsarbejde eller indgåelse af aftaler (10).

25.

    Denne udtalelse er særdeles klart og ubetinget formuleret. Hvis den alene afspejlede det nuværende udviklingstrin i retspraksis, ville det første af de præjudicielle spørgsmål i denne sag nok skulle besvares benægtende (11).

26.

    Flere af sagens parter, heriblandt navnlig Kommissionen, har imidlertid bestræbt sig på at frakende Domstolens udtalelser i Daily Mail-dommen betydning i den foreliggende sag. De har under henvisning til de faktiske omstændigheder i den hovedsag, som lå til grund for sagen, og til et princip om større beskyttelse af etableringsfriheden fra værtsmedlemsstatens side gjort gældende, at dommen ikke rækker videre end til en anerkendelse af, at det alene tilkommer oprindelsesmedlemsstaten at fastsætte bestemmelserne om selskabers stiftelse og retlige eksistens i overensstemmelse med de lovkonfliktregler, der finder anvendelse.

Der er tale om en subjektiv fortolkning, som dog er fejlagtig. Det kan ikke udledes af dommen, at beskyttelsesgraden er forskellig, alt efter om det er oprindelses- eller værtsmedlemsstaten, som skal sikre denne, ligesom det ikke vil være i overensstemmelse med dommens præmis 23 at begrænse dens virkning til en anerkendelse af en bestemt eksklusiv lovgivningskompetence.

Ifølge det anførte i samme præmis indvirker (eller indvirkede) fællesskabsbestemmelserne om etableringsfriheden tværtimod ikke på medlemsstaternes ret til at fastsætte kriterierne for bestemmelsen af juridiske personers status og regulere selskabers overførsel af deres vedtægtsmæssige eller faktiske hjemsted fra en medlemsstat til en anden.

27.

    Jeg erindrer imidlertid om, at udtalelserne i Daily Mail-dommen kun gjaldt »på fællesskabsrettens [daværende] udviklingstrin«. Dette forbehold skyldes den bekymring for forskellene i medlemsstaternes lovgivninger, som fællesskabslovgiver også gav udtryk for i den bestemmelse, som i dag er artikel 293 EF, og hvori medlemsstaterne opfordres til at mindske disse »i det omfang, det er nødvendigt«.

28.

    Det må følgelig undersøges, om retsstillingen siden da er ændret så væsentligt, at der kan foretages en ny bedømmelse.

29.

    Jeg er enig med alle de parter, der har anført, at de fremskridt, der er sket i tilnærmelsen af lovgivningerne vedrørende selskaber, ikke har haft betydning for spørgsmålene vedrørende forlæggelse af en juridisk persons vedtægtsmæssige eller faktiske hjemsted fra et land til et andet. Der er således ikke sket nogen relevant lovgivningsmæssig udvikling.

30.

    Dette gælder ikke hvad angår retspraksis. Også på dette punkt er parterne enige, selv om de ikke alle drager de samme konklusioner af de ændringer, de har gjort opmærksom på.

31.

    Som vigtigste reference falder valget naturligt på den allerede nævnte Centros-dom.

Centros-sagen rejste spørgsmålet, om det var foreneligt med bestemmelserne om etableringsfrihed at nægte registrering i en medlemsstats relevante register af en filial af et udenlandsk selskab med hjemsted inden for Fællesskabet, som var stiftet i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, når filialen ønskedes oprettet, for at selskabet kunne drive hele sin virksomhed i den stat, hvor filialen skulle oprettes. Den danske ret, der forelagde spørgsmålet, havde lagt til grund, at fremgangsmåden måtte anses for at være benyttet med henblik på at omgå de mere bebyrdende forpligtelser, som gælder for stiftelse af selskaber i Danmark.

32.

    Domstolen anførte sin begrundelse i tre trin. Den undersøgte først spørgsmålet om anvendelsen af bestemmelserne om etableringsfrihed. Dernæst undersøgte den spørgsmålet om, hvilke foranstaltninger en medlemsstat kan træffe for at hindre, at personer gennem misbrug af de ved traktaten indrømmede muligheder søger at omgå visse nationale bestemmelser (forholdsregler mod misbrug af rettigheder). Endelig tilføjede den nogle betragtninger vedrørende de hensyn, de danske myndigheder havde påberåbt sig (tvingende almene hensyn).

33.

    Domstolen fastslog således først, at der forelå en hindring for denne grundlæggende frihed.

Domstolen behøvede herved blot at erindre om, at etableringsfriheden også omfatter selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Fællesskabet (primær etablering). Heraf følger direkte, at sådanne selskaber har ret til at udøve deres virksomhed i en anden medlemsstat gennem et agentur, en filial eller et datterselskab (sekundær etablering), idet deres vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed, som det er tilfældet med hensyn til fysiske personers nationalitet, tjener til at fastlægge deres tilknytning til en medlemsstats retssystem (12).

Herefter afviste Domstolen, at nægtelsen af at registrere filialen kunne udgøre en foranstaltning, der skulle hindre misbrug af etableringsretten som omhandlet i Van Binsbergen-dommen (13). Domstolen fandt tværtimod, at retten til at stifte et selskab i overensstemmelse med lovgivningen i en medlemsstat, og navnlig i en medlemsstat, hvis selskabsretlige regler er mindre byrdefulde, og til at oprette filialer i andre medlemsstater inden for et enhedsmarked er et led i udøvelsen af den etableringsfrihed, der er garanteret ved traktaten (14).

Endelig tog Domstolen stilling til, om ikke den pågældende nationale praksis kunne være berettiget ud fra tvingende almene hensyn. De danske myndigheder havde påberåbt sig to sådanne hensyn, nemlig hensynet til beskyttelsen af offentlige kreditorer uden for kontraktforhold (som f.eks. skattevæsenet og de sociale sikringsmyndigheder) og hensynet til den almindelige beskyttelse af kreditorerne gennem kravet om indbetaling af en mindste indskudskapital. Domstolen henviste til de betingelser, som gælder for denne type begrænsning af etableringsretten, og som er klart udformet i Gebhard-dommen af 30. november 1995 (15). Domstolen fandt, at disse betingelser ikke var opfyldt i den foreliggende sag (16).

34.

    Argumentationen i Centros-dommen er dejlig enkel: Bestemmelserne i artikel 43 EF og 48 EF anvendes i henhold til deres ordlyd. Denne holdning er i overensstemmelse med den traditionelle fortolkning af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder, som efter overgangsperiodens udløb er direkte og umiddelbart gældende.

Med hensyn til Centros-dommen skal jeg i det følgende behandle to punkter, hvoraf det ene er udeladt i dommen og det andet nævnt.

35.

    Hvad angår den betydningsfulde udeladelse tænker jeg på, at dommen ikke indeholder nogen henvisning til hverken artikel 293 EF eller Daily Mail-dommen, hvori denne bestemmelse var Domstolens rettesnor. Generaladvokaten kommer heller ikke ind på dette spørgsmål i sit forslag til afgørelse, og det samme gælder tilsyneladende sagens parter.

36.

    Dette er der umiddelbart en indlysende forklaring på, nemlig at Centros-sagen omhandlede oprettelse af en filial og ikke forlæggelse af hjemsted til en anden medlemsstat. Denne forklaring ville dog være udtryk for en overdrevent formalistisk tankegang, hvorved der ikke tages hensyn til, at der ved hjemsted kan forstås ikke alene det vedtægtsmæssige hjemsted, men også stedet, hvorfra selskabet reelt administreres, ligesom der uden nogen åbenbar grund ville sondres mellem en stærkt betinget ret til primær etablering og en stort set ubegrænset ret til sekundær etablering (17). Desuden kunne Domstolen ikke komme uden om, at en indrømmelse af en så vidtgående ret til at oprette filialer (som i realiteten ikke har meget at gøre med egentlige filialer i ordets sædvanlige betydning, hvis alle selskabets aktiver findes her) (18) ville gøre det muligt at omgå lovgivningen om overførsel af et selskabs vedtægtsmæssige eller reelle hjemsted fra en medlemsstat til en anden, som i mangel af harmonisering hører under medlemsstaternes kompetence (19). De danske myndigheders forslag om at nægte adgang til de med etableringsretten forbundne rettigheder i tilfælde, hvor formålet alene er at omgå en bestemt lovgivning, burde have foranlediget Domstolen til at undersøge denne mulighed for omgåelse - i dette tilfælde af dens egen retspraksis - under henvisning til Daily Mail-dommen. Domstolen gik imidlertid ud fra, at det i fællesskabsretlig henseende var retten til sekundær etablering, som Centros ønskede at udøve (20).

37.

    Den anden forklaring går ud på at fremhæve forskellene mellem de faktiske omstændigheder i de respektive hovedsager. De i Daily Mail-dommen omhandlede betingelser skulle således kun gælde i relation til oprindelsesstatens ret til at begrænse etableringsfriheden for selskaber, som er oprettet i henhold til dens lovgivning, mens Centros-dommen skulle omhandle de hindringer, som værtsstaten kan opstille. Eller det kunne anføres, at tvisten i den første sag havde en skatteretlig baggrund, mens den anden udspandt sig inden for rammerne af selskabsretten. Disse sondringer forekommer mig kunstige som begrundelse for forskellige løsninger i dommene. Hertil kommer, at de under alle omstændigheder ikke finder støtte i dommenes ordlyd.

38.

    Den tredje mulige forklaring kunne være den, at Centros-dommen er en videre udvikling af Daily Mail-dommen, i hvert fald hvad angår de retlige konsekvenser i praksis: Et selskab, som ønsker at etablere sit faktiske driftssted i en anden medlemsstat, kan nøjes med at ansøge om registrering af en filial. De principper, som er opstillet i Daily Mail-dommen, ville da alene tjene til at sikre, at oprindelsesstaten, i overensstemmelse med hvis lovgivning selskabet er stiftet, kan bevare en vis kontrol med den juridiske person, som blot er en fiktion skabt af denne lovgivning. Denne kontrol kunne f.eks. vedrøre fastlæggelsen af selskabets tilknytning i henseende til skattepligt, som det var tilfældet i Daily Mail-sagen, eller udøvelsen af den administrative kontrol generelt.

Jeg medgiver, at denne fortolkning indebærer, at der må ses bort fra en række meget bredt formulerede udtalelser i dommen, særlig i præmis 23 (21).

39.

    Efter min opfattelse er der snarere tale om at supplere denne dom: Spørgsmålene vedrørende fastlæggelsen af den selskabsretlige tilknytning og problemerne i forbindelse med forlæggelse af et selskabs hjemsted fra et land til et andet var og er, i mangel af en harmonisering, reguleret i medlemsstaternes retsordener, idet medlemsstaterne ikke desto mindre skal overholde den materielle fællesskabsret (22).

40.

    Ud fra denne synsvinkel har fællesskabsretten fortsat ingen direkte indvirkning på medlemsstaternes ret til at udforme deres lovkonfliktregler på deres egen måde, når de blot overholder de fællesskabsretlige principper.

41.

    Den udtalelse i Centros-dommen, som er vigtig, er angivelsen af de generelle kriterier - hvad angår etableringsfriheden for selskaber - for vurderingen af, om begrænsninger af en grundlæggende frihed er forenelige med traktatens bestemmelser. Disse kriterier, som Domstolen opstillede i Kraus-dommen af 31. marts 1993 (23), blev bekræftet i Gebhard-dommen.

42.

    Medtagningen af en sådan analyse forudsætter en anerkendelse af den umiddelbare anvendelighed af bestemmelserne om etableringsfriheden i relation til selskabers mobilitet, hvilket igen indebærer, at forbeholdet i artikel 293 EF ophæves eller i hvert fald gøres relativt (24).

Dette valg er rigtigt ud fra ønsket om en dynamisk europæisk integration og finder støtte i bestemmelsens ordlyd. I modsætning til bestemmelsen i artikel 295 EF (»[...] berøres ikke af denne traktat«), som uden nogen som helst tvivl undtager bestemmelserne om ejendomsret til produktionsmidlerne fra traktatens anvendelsesområde (25), indeholder artikel 293 EF kun en opfordring til medlemsstaterne til at indlede forhandlinger, og dette skal desuden kun ske i det omfang, »det er nødvendigt«. Artikel 293 EF kan således ikke sidestilles med et egentligt forbehold for medlemsstaternes lovgivningskompetence, men ligner snarere en formaning til medlemsstaterne om at løse de problemer, som uundgåeligt opstår som følge af, at lovgivningerne om gensidig anerkendelse af selskaber, om opretholdelse af deres status som juridiske personer i tilfælde af forlæggelse af deres hjemsted fra et land til et andet og om fusion er forskellige. En formaning kan som sådan ikke udgøre en begrænsning af virkningerne af en af de grundlæggende friheder.

43.

    Jeg mener derfor, at det inden for rammerne af den nuværende retspraksis er muligt at undersøge foreneligheden med traktaten af de restriktioner, som har til formål eller til følge at begrænse de i artikel 48 EF omhandlede juridiske personers udøvelse af etableringsfriheden, i overensstemmelse med de generelle retningslinjer, som Domstolen har opstillet, nemlig at de nævnte restriktioner finder anvendelse uden forskelsbehandling, at de er begrundet i tvingende almene hensyn, og at de er egnede til at nå det tilstræbte mål og proportionale med dette mål.

Som det er tilfældet med andre juridiske discipliner skal det med denne form for - rent fællesskabsretlig - analyse ikke tilstræbes at forme den omhandlede nationale lovgivning, i dette tilfælde den internationale privatret. Den pågældende nationale lovgivning skal fortolkes i overensstemmelse med fællesskabsretten eller, hvis dette ikke er muligt, leve op til kriterierne for, hvornår restriktionerne kan begrundes i tvingende almene hensyn.

Stillingtagen til det første præjudicielle spørgsmål

44.

    Med det første præjudicielle spørgsmål, der er af mindre rækkevidde end det andet, ønsker Bundesgerichtshof nærmere bestemt oplyst, om fællesskabsretten er til hinder for en national lovgivning, som forhindrer et selskab, som er gyldigt stiftet efter lovgivningen i en medlemsstat, i at gøre krav i henhold til kontrakt gældende for domstolene i en anden medlemsstat, fordi det har forlagt sit faktiske hovedsæde til denne anden stat.

45.

    Denne manglende søgsmålskompetence skyldes ifølge Bundesgerichtshof, at selskabets retsevne og partsevne bedømmes efter lovgivningen i den medlemsstat, hvortil det har forlagt sit faktiske driftssted, og at selskabets retsevne ikke kan anerkendes efter denne lovgivning, fordi den pågældende udenlandske selskabsform ikke er omhandlet heri. Det pågældende selskabs eneste mulighed er at lade sig opløse og gennemføre en nystiftelse i henhold til værtsstatens lovgivning.

46.

    Efter min opfattelse vil det imidlertid være bedre at holde sig til en mere objektiv fremstilling af problemet for at undgå at komme til at tage stilling til et spørgsmål, som skal fortolkes i overensstemmelse med national lovgivning: Den tyske retsorden nægter at give de udenlandske selskaber søgsmålskompetence, som i henhold til tysk lovgivning har deres faktiske hjemsted på tysk område.

På den ene side tror jeg nemlig ikke, at det vil være nemt at passe de tyske regler ind i en eventuel selvstændig fællesskabsretlig fortolkning af begreberne retsevne og partsevne, for samtidig med at selskaber, som ikke har deres faktiske hjemsted i stiftelsesstaten, efter disse regler ikke har søgsmålskompetence, kan de efter de samme regler - ifølge det af Überseering anførte - være sagsøgt i tilsvarende sager (26). Desuden har den forelæggende ret - som definerer begrebet retsevne som evnen til at påtage sig rettigheder og forpligtelser - selv anerkendt, at Überseering er ejer af en ejendom (27). Herved vil der ske en besynderlig opsplitning af begrebet retsevne i forhold til dets klassiske udformning, som mest af alt synes at udgøre en afskrækkelses- eller sanktionsmekanisme.

Når alt kommer til alt, kan der anlægges forskellige fortolkninger af spørgsmålet om, under hvilke retsregler den udløsende begivenhed - nemlig flytningen af selskabets driftssted - (28) nærmere bestemt skal henføres, eller spørgsmålet om, efter hvilke kriterier det skal bedømmes, om en sådan flytning har fundet sted.

På den anden side er det heller ikke en umulig tanke, at anvendelsen af teorien om det faktiske hovedsæde ikke nødvendigvis har så dramatiske konsekvenser, som dem, der følger af tysk ret (29).

Af disse grunde forekommer det mere fornuftigt at undlade enhver retlig kvalifikation af den nationale lovgivning og anse de omhandlede nationale bestemmelser for at udgøre en begrænsning af partsevnen for et selskab, som ønsker at undgå at drive visse former for erhvervsmæssig hovedvirksomhed i en anden stat end den, hvori det er stiftet.

47.

    En sådan restriktion er principielt uforenelig med den ved traktaten indrømmede etableringsfrihed, og som allerede anført kan det modsatte ikke udledes af bestemmelserne i artikel 293 EF.

48.

    Det skal derfor undersøges, om restriktionen opfylder de betingelser, som er opstillet i retspraksis.

49.

    I modsætning til, hvad flere af sagens parter har gjort gældende, er foranstaltningen ikke i sig selv udtryk for forskelsbehandling. Et selskab, som er stiftet i henhold til tysk ret, og som har forlagt sit hovedsæde til et andet land end Tyskland, vil blive behandlet på samme måde. Under alle omstændigheder vil forlæggelsen påvirke selskabets retsevne i den betydning, dette begreb har efter tysk ret (30).

50.

    Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at hovedsædeteorien, således som den anvendes i Tyskland, tjener til at beskytte kreditorerne (gennem kravet om indbetaling af en mindste indskudskapital og regler om, hvordan den stilles til rådighed), de associerede selskaber og minoritetsselskabsdeltagerne (gennem beskyttelse af deres interesser ved hjælp af krav om kvalificeret flertal og regler om godtgørelse eller kompensation i bestemte tilfælde) og lønmodtagerne (gennem indførelse af medbestemmelse på de ved lov fastsatte vilkår). Den tyske regering har derudover henvist til beskyttelsen af skattevæsenets interesser (gennem en begrænsning af tilfældene af dobbelt skattepligt).

Disse hensyn må anses for at være tvingende almene hensyn som omhandlet i Domstolens praksis (31).

51.

    Herefter er spørgsmålet, om foranstaltningen er egnet til at nå de tilstræbte mål og er proportional hermed.

52.

    Her må svaret være benægtende. En fremgangsmåde, hvorefter det ikke anerkendes, at et selskab, der er forskriftsmæssigt stiftet i en anden medlemsstat, har søgsmålskompetence, er ikke egnet til at nå de legitime mål, som forfølges hermed, og går derfor ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse mål.

53.

    Domstolen har allerede haft lejlighed til at stille spørgsmålstegn ved den beskyttelse, som et selskabs kreditorer eventuelt opnår som følge af kravet om indbetaling af en mindste indskudskapital (32). I øvrigt er det ikke blevet undersøgt, om den sikkerhed, Überseering faktisk kunne tilbyde kreditorerne, var mindre. Under alle omstændigheder er det åbenbart, at den manglende søgsmålskompetence, som forhindrer selskabet i at gøre gyldige krav over for tredjemand gældende for domstolene, i højere grad er til fordel for selskabets debitorer end for dets kreditorer.

54.

    Hvad angår de tre andre hensyn, som den pågældende foranstaltning angiveligt skulle beskytte, er ingen af dem belyst tilstrækkeligt til, at de kan behandles her.

Det er ikke nærmere angivet, hvilke rettigheder for minoritetsselskabsdeltagerne som skal beskyttes, og det er ikke engang oplyst, om Überseering har sådanne selskabsdeltagere, eller om de ikke er sikret et tilsvarende beskyttelsesniveau gennem den lovgivning, som gælder for dem. Desuden gælder det som for kreditorernes vedkommende, at selskabets manglende søgsmålskompetence ikke kan gavne minoritetsselskabsdeltagerne.

Det er fremgået af retsforhandlingerne for Domstolen, at medbestemmelsesretten gælder for virksomheder med mere end 2 000 ansatte, og intet tyder på, at forlæggelsen af Überseerings hovedsæde har berørt så stort et antal lønmodtagere - det er snarere det modsatte, som er fremgået.

Den tyske regering har ikke nærmere angivet, hvilke skattemæssige bestemmelser Überseering ville kunne omgå, hvis selskabet kunne gøre rettigheder gældende for de tyske domstole (33).

55.

    Uanset hvor uegnet foranstaltningen vurderes at være til at opnå de erklærede formål hermed, fremgår det i hvert fald lysende klart, at den er uforenelig med traktaten, når det efterprøves, om det er forholdsmæssigt at nægte selskabet søgsmålskompetence.

Den tyske regering fremhævede under retsmødet et punkt, som den kun havde behandlet marginalt i sit skriftlige indlæg, nemlig muligheden for, at et selskab i Überseerings situation fortsat gør sine rettigheder gældende for domstolene, selv om det ikke længere har status som juridisk person. Den tyske regerings forklaring, som i sig selv ikke er særlig klar, er blevet imødegået af repræsentanterne for hovedsagens parter, som hver især har givet en anden redegørelse for denne mekanisme og dens retsvirkninger.

Under disse omstændigheder råder Domstolen ikke over tilstrækkelige oplysninger til at kunne vurdere, om og i givet fald på hvilke betingelser Überseering, eller ethvert andet selskab i samme situation, kan rejse krav ved domstolene. Derimod synes det at stå fast, at et selskab, i en situation som i den foreliggende sag, ikke kan give møde i en retssag og fortsat have status som særskilt juridisk person.

Man må derfor holde sig til ordlyden af det præjudicielle spørgsmål, således som det er formuleret af den øverste civilretlige instans i Tyskland, og hvoraf det fremgår, at den sanktion, som følger af dette lands retsorden, består i, at det pågældende selskab ikke »kan gøre krav i henhold til kontrakt gældende for domstolene« (34).

56.

    En sådan foranstaltning udgør i praksis en meget betydelig restriktion for etableringsfriheden for selskaber.

57.

    Foranstaltningen indebærer, at et selskab, der er forskriftsmæssigt stiftet efter en medlemsstats lovgivning, fratages sine juridiske rettigheder. Den udgør under alle omstændigheder et alvorligt indgreb i den grundlæggende rettighed, som består i retten til domstolsprøvelse, og som er beskyttet i artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention (herefter »konventionen«). Da Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol allerede i forbindelse med dommen af 21. februar 1975 i sagen Golder mod Det Forenede Kongerige (35) skulle fortolke denne bestemmelse, udtalte den, at retten til at indbringe civile retstvister for domstolene er en naturlig følge af retsstatsprincippet (princippet om »the rule of law«), et princip, som indgår i de europæiske landes fælles intellektuelle arv (36). Det er klart, at retten til domstolsprøvelse på grund af sin karakter ligesom så mange andre grundlæggende rettigheder ikke gælder ubetinget (37). I dommen af 28. maj 1985 i sagen Ashingdane mod Det Forenede Kongerige (38) udtalte Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg, at begrænsningerne dog ikke må berøre kernen i rettigheden, at de skal være begrundet i et legitimt mål, og at der skal være et rimeligt forhold mellem begrænsningernes art og formål (39).

Menneskerettighedsinstitutionerne i Strasbourg har således anerkendt, at det er foreneligt med konventionen at indføre en bestemt frist for indbringelse af sager (40), at vedtage bestemmelser om, at der foretages en indledende undersøgelse af, om der er udsigt til, at sagsøger kan vinde sagen (41), eller stille krav om sikkerhedsstillelse for mulige sagsomkostninger (42). I ingen af disse tilfælde berøres kernen i princippet, idet der blot fastsættes rimelige betingelser for, hvordan princippet kan udøves. Det er ligeledes anerkendt, at der i national lovgivning kan anvendes restriktive foranstaltninger vedrørende bestemte personkategorier. Der er tale om klassiske tilfælde, hvor retssystemet accepterer en begrænsning af retsevnen eller partsevnen, f.eks. når der er tale om mindreårige (43), personer, som gør sig skyldige i rettergangsmisbrug (44), indsatte (45) eller konkursramte (46). Den foreliggende sag kan ikke henføres under nogen af disse kategorier. Det bemærkes endvidere, at der selv i de pågældende tilfælde kun var tale om en begrænsning og ikke om en ophævelse af retten til domstolsprøvelse, idet adgangen hertil som hovedregel var betinget af, at der var indhentet forhåndstilladelse fra en offentlig repræsentant.

58.

    Hvad angår erhvervsvirksomheder, hvis hovedformue i det væsentligste består af fordringer på tredjemand, kan det forhold, at de frakendes søgsmålskompetence, også udgøre en alvorlig begrænsning af retten til uforstyrret nydelse af en persons ejendom, som er beskyttet i artikel 1 i protokol nr. 1 til konventionen, og en nægtelse af adgangen til effektive retsmidler i strid med bestemmelserne i konventionens artikel 13.

59.

    En tilsvarende konklusion kan udledes af artikel 47 (adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol) og artikel 17 (ejendomsret) i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, som blev proklameret i Nice den 7. december 2000, og som - selv om det ikke udgør jus cogens i egentlig forstand, fordi det er uden »selvstændig bindende virkning« (47) - udgør en uvurderlig kilde som fællesnævner for medlemsstaternes grundlæggende retlige værdier, som igen er kilden til de grundlæggende fællesskabsretlige principper.

60.

    Endelig har Domstolen fastslået, at retten til domstolsprøvelse er af afgørende betydning inden for rammerne af fællesskabsretten (48).

61.

    Det kan følgelig fastslås, at nægtelsen af at anerkende, at en juridisk person, som er gyldigt stiftet i henhold til en af medlemsstaternes retsordener, har søgsmålskompetence, udgør en alvorlig restriktion for en grundlæggende rettighed. For at være proportional er det et krav, at der i den anden vægtskål findes et tvingende alment hensyn. Herefter er det tilstrækkeligt at fastslå, at der intet er anført, som tyder på, at et sådant samfundsmæssigt hensyn foreligger. Som jeg konstaterede i forbindelse med undersøgelsen af foranstaltningens egnethed til at nå det tilstræbte formål, foreskriver den tyske retsorden, med henblik på en så alvorlig sanktion, slet ikke nogen konkret bedømmelse af risikoen. De retlige interesser, som foranstaltningen skal beskytte, eller rettere sagt den risiko, det indebærer for disse interesser, at et selskab ikke har sit hovedkontor i den stat, hvor det er stiftet, står ikke i forhold til rækkevidden af den pålagte sanktion.

62.

    Under disse omstændigheder må det fastslås, at artikel 43 EF og 48 EF er til hinder for en national foranstaltning, hvorefter et selskab ikke har søgsmålskompetence, når dets hovedkontor er beliggende i en anden medlemsstat end den, hvori selskabet er stiftet.

Stillingtagen til det andet præjudicielle spørgsmål

63.

    Det andet spørgsmål - som Bundesgerichtshof har stillet i tilfælde af, at det første spørgsmål, således som jeg foreslår, besvares bekræftende - har større rækkevidde end det første på grund af dets abstrakte karakter. Det skal undersøges, om principperne for etableringsfriheden påbyder, at retsevnen og partsevnen for selskaber altid bedømmes efter retten i stiftelsesstaten.

64.

    Det er ikke umiddelbar klart, hvad en besvarelse af dette andet præjudicielle spørgsmål yderligere kan bidrage med ved løsningen af den forelæggende rets problemer med fortolkningen af fællesskabsretten. Hvis Domstolen i overensstemmelse med mit forslag fastslår, at den sanktion, der ligger i at frakende et selskab søgsmålskompetence, hverken er egnet til at nå de tilstræbte formål eller proportional hermed, og derfor ikke er begrundet i tvingende almene hensyn, er det ligegyldigt, ad hvilke veje den nationale ret under anvendelse af de forskellige lovkonfliktregler i tysk ret helt nøjagtigt er nået frem til, at sanktionen er lovlig efter national ret.

65.

    Fællesskabets retsinstanser skal ikke gå ind i undersøgelser, som henhører under national ret. Jeg må insistere på, at det spørgsmål, der ud fra et fællesskabsretligt perspektiv skal undersøges, er, om en foranstaltning, som udgør en begrænsning af en grundlæggende frihed, er begrundet i påståede tvingende almene hensyn.

66.

    I lyset af de forudsætninger, på baggrund af hvilke det første præjudicielle spørgsmål er besvaret, er det efter min opfattelse ikke fornødent at besvare det andet spørgsmål.

Det vil sige, at svaret ville være det samme, hvis nægtelsen af at indrømme et selskab søgsmålskompetence ikke var en konsekvens af den manglende anerkendelse af dets retsevne, men resultatet af anvendelsen af en præceptiv bestemmelse.

67.

    Denne holdning forekommer mig så meget desto mere rigtig, som den gør det muligt at undgå dristige afgørelser, uden at det på nogen måde skader det samarbejde, der forventes af Fællesskabets retsinstanser ved løsningen af det forelagte problem.

68.

    For det første vil en besvarelse af det andet spørgsmål indebære, at enkelthederne i tysk ret skal integreres i en selvstændig fællesskabsteori, for så vidt som det kan anerkendes - hvilket i bedste fald er tvivlsomt - at nægtelsen af at indrømme et selskab søgsmålskompetence helt og holdent skyldes den manglende anerkendelse af selskabets retsevne og partsevne. Jeg mener tværtimod, at det ville være muligt at henføre denne nægtelse til de muligheder, som den pågældende retsorden giver for - med henblik på at beskytte bestemte retlige interesser - at pålægge sanktioner for adfærd, der tager sigte på at omgå national lovgivning.

69.

    For det andet vil Domstolen - for så vidt som stiftelsesmedlemsstaten også er den stat, hvor selskabet har sit vedtægtsmæssige hjemsted - blive tvunget til at vælge et af de tilknytningskriterier, som, i mangel af lovgivningsmæssige fremskridt, må anses for ligeværdige i overensstemmelse med artikel 48 EF, nemlig det pågældende selskabs vedtægtsmæssige hjemsted, dets hovedkontor eller dets hovedvirksomhed. Når traktaten ikke giver nogen af disse forrang, skal Domstolen heller ikke gøre det (49). I mangel af en harmonisering kan medlemsstaterne fortsat frit fastsætte - og de nationale retsinstanser frit fortolke - de internationale privatretlige regler på området, idet disse dog hvad angår deres virkninger i praksis skal overholde kravene i fællesskabsretten.

70.

    For det tilfælde, at Domstolen måtte finde det hensigtsmæssigt at besvare det andet præjudicielle spørgsmål, enten fordi den mener, at en sådan besvarelse vil kunne lette den forelæggende rets afgørelse af sagen, eller fordi den finder det hensigtsmæssigt at bekræfte et princip, foreslår jeg af de i det foregående punkt anførte grunde, at spørgsmålet besvares benægtende.

Forslag til afgørelse

71.

    Sammenfattende foreslår jeg Domstolen at besvare det spørgsmål, der er forelagt af Bundesgerichtshof, som følger:

»Artikel 43 EF og 48 EF er til hinder for en bestemmelse i national ret, hvorefter et selskab, som er gyldigt stiftet efter lovgivningen i en medlemsstat, og som har forlagt sit faktiske driftssted til en anden medlemsstat, ikke har søgsmålskompetence.«

1: -     Originalsprog: spansk.

2: -     Sag C-212/97, Sml. I, s. 1459 (herefter »Centros-dommen«).

3: -     Jf. bl.a. P. Behrens: »Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil, des EuGH«, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 1999, bind 5, s. 323, F. Ebke: »Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH«, Juristenzeitung, 1999, bind 13, s. 656, W.-H. Roth: »Gründungstheorie, ist der Damm gebrochen?«, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1999, bind 21, s. 861, O. Sandrock: »Centros: ein Etappensieg für die Überlagerungstheorie«, Betriebsberater, 1999, bind 26, s. 1337, E.O. Steindorff: »Centros und das Recht auf die günstigste Rechtsordnung«, Juristenzeitung, 1999, bind 23, s. 1140, J. Wouters: »Private International Law and Companies' Freedom of Establishment«, European Business Organization Law Review, 2001, bind 2, s. 101, D. Zimmer: »Mysterium »Centros«: von der schwierigen Suche nach der Bedeutung eines Urteils des Europäischen Gerichtshofes«, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 2000, bind 1, s. 23.

4: -     Herefter anvender jeg begreberne som »faktisk hjemsted«, »faktisk driftssted« og »hovedsæde« synonymt. Jeg henviser i alle tilfælde til det sted, hvor selskabets aktiviteter finder sted, og hvor en stor del af forretningerne med tredjemand afsluttes (jf. G. Kegel: Internationales Privatrecht, München 1995, Beck, s. 416).

5: -     Efter nederlandsk ret den typiske selskabsform for selskaber med begrænset ansvar.

6: -     Der hersker tvivl om, hvorvidt det berørte selskab i stedet for at gennemføre en nystiftelse kan nøjes med at foretage en omdannelse.

7: -     Sag 81/87, Sml. s. 5483 (herefter »Daily Mail-dommen«).

8: -     Daily Mail-dommen, præmis 16.

9: -     Samme dom, præmis 19.

10: -     Samme dom, præmis 23.

11: -     Jf. i denne retning P. Behrens, se fodnote 3, s. 323.

12: -     Centros-dommen, præmis 19 og 20. I samme sag udtalte generaladvokat La Pergola, at den nuværende artikel 43 EF og 48 EF omfatter retten til at oprette selskaber i henhold til en medlemsstats lovgivning med henblik på at drive virksomhed i den pågældende stat eller på samme vilkår i en hvilken som helst anden medlemsstat. Det således stiftede selskab har ret til at etablere sig - primært eller eventuelt også sekundært - hvor som helst det måtte ønske inden for Fællesskabet (forslag til afgørelse fremsat den 16.7.1998, Sml. 1999 I, s. 1461, punkt 20). Ikke overraskende var generaladvokaten selv tilhænger af at anvende det princip, der er opstillet i »Cassis de Dijon«-dommen om gensidig anerkendelse i relation til selskabers mobilitet (punkt 20 i forslaget).

13: -     Dom af 3.12.1974, sag 33/74, Sml. s. 1299, præmis 13.

14: -     Centros-dommen, præmis 27.

15: -     Sag C-55/94, Sml. I, s. 4165 (herefter »Gebhard-dommen«), præmis 37, hvorefter nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet.

16: -     På det generelle plan kunne den nationale praksis ikke begrundes i kreditorbeskyttelsesformålet, for hvis Centros havde udøvet virksomhed i Det Forenede Kongerige, ville filialen være blevet registreret i Danmark, uden at de danske kreditorers stilling ville være blevet forbedret. Endvidere fremstod Centros over for de erhvervsdrivende som et engelsk selskab og ikke som et dansk selskab. Hvad angår de offentlige kreditorer havde det været muligt at træffe en mindre restriktiv foranstaltning end registreringsnægtelsen, f.eks. ved at give dem mulighed for at kræve de nødvendige garantier. Endelig var der intet til hinder for, at de danske myndigheder traf enhver foranstaltning, som var egnet til at hindre eller sanktionere svigagtige forhold (Centros-dommen, præmis 34-38).

17: -     Udøvelsen af retten til primær etablering kan ganske vist have større betydning for medlemsstaterne end udøvelsen af retten til sekundær etablering, eftersom det faktiske eller vedtægtsmæssige hjemsted tjener til at fastlægge tilknytningen til en medlemsstats skattelovgivning eller bestemmelser om administrativ kontrol. Jf. i denne retning D. Zimmer, se fodnote 3, s. 33. Der kan ligeledes henvises til E. Steindorff, samme fodnote, s. 1141, som dog er mere kritisk. Disse betragtninger er dog ikke afspejlet i dommene og kan heller ikke begrundes ud fra traktaten.

18: -     Som anført af R. Freitag: »Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im internationalen Gesellschaftsrecht«, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1999, bind 9, s. 267 ff., særlig s. 268.

19: -     Jf. Daily Mail-dommen, præmis 23.

20: -     Udeladelsen kan skyldes, at Domstolen underforstået er af den opfattelse, at der ikke er nogen forskel på ordningen for primær og sekundær etableringsfrihed. Jf. i denne retning P. Behrens, se fodnote 3, s. 327.

21: -     Jf. punkt 24 ovenfor.

22: -     Jf. i denne retning J. Wouters, se fodnote 3, s. 122 ff.

23: -     Sag C-19/92, Sml. I, s. 1663, præmis 34.

24: -     Et spørgsmål, som Domstolen i øvrigt allerede behandlede, eller i hvert fald berørte, i dom af 10.7.1986, sag 79/85, Segers, Sml. s. 2375, præmis 16.

25: -     Jf. herom mit forenede forslag til afgørelse fremsat den 3.7.2001 i sag C-367/98, Kommissionen mod Portugal, sag C-483/99, Kommissionen mod Frankrig, og sag C-503/99, Kommissionen mod Belgien, punkt 39 ff. (Sml. 2002 I, s. 4733).

26: -     Überseering har uimodsagt anført, at selskabet i en anden sag af Landgericht Düsseldorf er blevet tilpligtet at betale honorarer til de arkitekter, som medvirkede ved renoveringsarbejdet, med arrest i den faste ejendom, som sagsøgeren i hovedsagen ejer i Tyskland.

27: -     Jf. punkt 5 ovenfor.

28: -     Den nederlandske regering og Det Forenede Kongeriges regering var under retsmødet enige om, at et tilfælde som det i sagen omhandlede efter deres retsordener ville blive anset for oprettelse af en filial.

29: -     Jf. i denne retning J. Wouters, se fodnote 3, s. 132. Man kunne for eksempel forestille sig, at selskabet blev undergivet visse præceptive, nationale regler for den pågældende selskabsform.

30: -    Jf. herved det præjudicielle spørgsmål i sag C-86/00, HSB Wohnbau GmbH, som blev afvist ved kendelse af 10.7.2001 (fordi den forelæggende ret handlede under udøvelse af en ikke-judiciel funktion), hvori det i præmis 7 hedder, at et selskab efter tysk ret »kun består, hvis det har sit faktiske hovedsæde i det land, efter hvis ret det er stiftet. Set under denne synsvinkel medfører en forlæggelse af et selskabs hjemsted til udlandet nødvendigvis, at selskabet opløses og likvideres, dvs. at det bl.a. mister sin retsevne i Tyskland, samt at der stiftes et nyt selskab i udlandet«.

31: -     Jf. vedrørende beskyttelsen af selskabskreditorerne dom af 16.5.1999, sag C-222/97, Trummer og Mayer, Sml. I, s. 1661, præmis 30, og implicit Centros-dommen, præmis 35, og vedrørende beskyttelse af arbejdstagernes rettigheder f.eks. dom af 17.12.1981, sag 279/80, Webb, Sml. s. 3305, præmis 19.

32: -     Jf. præmis 35 i Centros-dommen og særlig punkt 21 i forslaget til afgørelse.

33: -     Som EFTA-Tilsynsmyndigheden har anført, kunne Überseerings beliggenhed i Tyskland tværtimod være en fordel for det tyske skattevæsen, for så vidt som selskabet da kunne pålægges lokale skatter og afgifter.

34: -     I øvrigt fremgår det af sagsakterne, at den manglende søgsmålskompetence også omfatter andre krav end krav i henhold til kontrakt.

35: -     Serie A, nr. 18.

36: -     Dommens præmis 34.

37: -     Samme dom, præmis 38.

38: -     Serie A, nr. 93.

39: -     Dommens præmis 57.

40: -     Den Europæiske Menneskerettighedskommissions udtalelse af 6.10.1982 i sagen X mod Sverige (sag 9707/82, Décisions et rapports, nr. 33, s. 223).

41: -     Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen Ashingdane mod Det Forenede Kongerige, præmis 59.

42: -     Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 13.7.1995 i sagen Tolstoy Miloslavsky mod Det Forenede Kongerige (Serie A, nr. 316 B).

43: -     Jf. dommen i sagen Golder mod Det Forenede Kongerige.

44: -     Den Europæiske Menneskerettighedskommissions afgørelse af 2.12.1985 i sagen H mod Det Forenede Kongerige (sag 11559/85, Décisions et rapports, nr. 45, s. 281), hvor der blev taget stilling til, om sagen kunne antages til realitetsbehandling.

45: -     Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 28.6.1984 i sagen Campbell og Fell mod Det Forenede Kongerige (Serie A, nr. 80).

46: -     Den Europæiske Menneskerettighedskommissions afgørelse af 4.5.1987 i sagen M mod Det Forenede Kongerige (sag 12040/86, Décisions et rapports, nr. 52, s. 269), hvor der blev taget stilling til, om sagen kunne antages til realitetsbehandling.

47: -     Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tizzano fremsat den 8.2.2001, sag C-173/99, BECTU, Sml. I, s. 4881, punkt 27.

48: -     Jf. bl.a. dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, præmis 18, og af 15.10.1987, sag 222/86, Heylens, Sml. s. 4097, præmis 14.

49: -     Det i traktaten anvendte neutralitetsprincip hvad angår medlemsstaternes beføjelse til at fastlægge et selskabs tilknytning i selskabsretlig henseende er også afspejlet i Rådets forordning (EF) nr. 2157/2001 af 8.10.2001 om statut for det europæiske selskab (SE) (EFT L 294, s. 1). Jf. navnlig 27. betragtning.