BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
van 16 november 2012 (*)
„Kort geding – Mededinging – Bekendmaking van besluit houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Afwijzing van verzoek om vertrouwelijke behandeling van informatie die aan de Commissie is verstrekt overeenkomstig haar mededeling inzake medewerking – Verzoek om voorlopige maatregelen – Spoedeisendheid – Fumus boni juris – Afweging van belangen”
In zaak T‑345/12 R,
Akzo Nobel NV, gevestigd te Amsterdam (Nederland),
Akzo Nobel Chemicals Holding AB, gevestigd te Nacka (Zweden),
Eka Chemicals AB, gevestigd te Bohus (Zweden),
vertegenwoordigd door C. Swaak en R. Wesseling, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Giolito, M. Kellerbauer en G. Meessen, als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van besluit C(2012) 3533 final van de Commissie van 24 mei 2012 houdende afwijzing van een verzoek om vertrouwelijke behandeling dat Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB en Eka Chemicals AB hadden ingediend krachtens artikel 8 van besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (Zaak COMP/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat), en een verzoek om bij wege van voorlopige maatregel de handhaving te gelasten van de vertrouwelijke behandeling die was toegekend aan bepaalde gegevens betreffende verzoeksters met betrekking tot beschikking 2006/903/EG van de Commissie van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst ten aanzien van Akzo Nobel, Akzo Nobel Chemicals Holding, EKA Chemicals, Degussa AG, Edison SpA, FMC Corporation, FMC Foret SA, Kemira OYJ, L’Air Liquide SA, Chemoxal SA, Snia SpA, Caffaro Srl, Solvay SA/NV, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA en Arkema SA (Zaak COMP/F/C.38.620 – Waterstofperoxide en perboraat) (PB L 353, blz. 54),
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking
Voorgeschiedenis van het geding, procedure en vorderingen van de partijen
1 De onderhavige procedure in kort geding betreft beschikking C(2012) 3533 van de Commissie van 24 mei 2012 houdende afwijzing van een verzoek om vertrouwelijke behandeling dat Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB en Eka Chemicals AB hadden ingediend krachtens artikel 8 van besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (Zaak COMP/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat) (hierna: „bestreden besluit”).
2 Bij het bestreden besluit heeft de Europese Commissie afwijzend beslist op het verzoek om handhaving van de niet-vertrouwelijke versie van haar beschikking 2006/903/EG van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst ten aanzien van Akzo Nobel, Akzo Nobel Chemicals Holding, EKA Chemicals, Degussa AG, Edison SpA, FMC Corporation, FMC Foret SA, Kemira OYJ, L’Air Liquide SA, Chemoxal SA, Snia SpA, Caffaro Srl, Solvay SA/NV, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA en Arkema SA (Zaak COMP/F/C.38.620 – Waterstofperoxide en perboraat), zoals die in september 2007 is bekendgemaakt op de website van het directoraat-generaal „Concurrentie” (PB L 353, blz. 54; hierna: „beschikking van 2006”).
3 In de beschikking van 2006 had de Commissie vastgesteld dat verzoeksters, Akzo Nobel, Akzo Nobel Chemicals Holding en Eka Chemicals, en veertien andere ondernemingen tussen 1994 en 2000 op het grondgebied van de Europese Economische Ruimte (EER) met betrekking tot waterstofperoxide en perboraat inbreuk hadden gemaakt op artikel 81 EG. Omdat een van de verzoeksters, Eka Chemicals, de tweede onderneming was die, in maart 2003, met de Commissie contact had opgenomen overeenkomstig de mededeling van deze laatste betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake medewerking”) en bewijsmateriaal had overgelegd dat een significant toegevoegde waarde had ten opzichte van het bewijsmateriaal waarover de Commissie op dat tijdstip reeds beschikte, is de geldboete die haar anders zou zijn opgelegd, met 40 % verminderd. Bijgevolg is aan de drie verzoeksters hoofdelijk een geldboete van 25,2 miljoen EUR opgelegd.
4 Na rekening te hebben gehouden met de door de adressaten van de beschikking van 2006 geformuleerde verzoeken om vertrouwelijke behandeling, heeft de Commissie in september 2007 een volledige niet-vertrouwelijke versie van die beschikking bekendgemaakt op haar website. Verzoeksters zijn niet opgekomen tegen deze bekendmaking.
5 Bij brief van 28 november 2011 heeft de Commissie verzoeksters laten weten dat zij van plan was, om redenen van transparantie een gedetailleerdere niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van 2006 bekend te maken, en heeft zij hun de gelegenheid gegeven, eventuele vertrouwelijke informatie in de voorgestelde tekst aan te wijzen. Na te hebben vastgesteld dat een groot gedeelte van de voorgestelde gedetailleerdere versie op grond van de mededeling inzake medewerking verstrekte informatie bevatte die in september 2007 om redenen van vertrouwelijkheid niet was bekendgemaakt, hebben verzoeksters formeel bezwaar gemaakt tegen het voorstel van de Commissie op grond dat het hun belangen ernstig en onomkeerbaar zou schaden. Zij hebben niettemin, onder alle voorbehoud, een lijst van verzoeken om vertrouwelijke behandeling ingediend waarin zij nader aangeven welke passages van de voorgestelde gedetailleerdere versie in elk geval vertrouwelijk zouden moeten blijven.
6 Bij brief van 15 maart 2012 heeft de Commissie verzoeksters laten weten dat zij van plan was over hun bezwaar heen stappen, en heeft zij hun een herzien ontwerp van de gedetailleerdere niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van 2006 meegedeeld. Zij heeft verklaard dat dit herziene ontwerp haar definitieve standpunt over de verzoeken om vertrouwelijke behandeling weerspiegelde, en dat alle gegevens waaruit de herkomst van de in het kader van de mededeling inzake medewerking verstrekte informatie kon worden afgeleid, waren gemaskeerd. De Commissie heeft verzoeksters gevraagd om zich, ingeval zij het daarmee niet eens zouden zijn, krachtens besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 275, blz. 29) tot de raadadviseur-auditeur te wenden.
7 Bij brief van 10 april 2012 hebben verzoeksters de raadadviseur-auditeur laten weten dat zij bezwaar maakten tegen de bekendmaking van een niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van 2006 die gedetailleerder zou zijn dan de in september 2007 bekendgemaakte versie, en hebben zij hem verzocht, de bekendmaking van elke op grond van de mededeling inzake medewerking verstrekte informatie te voorkomen. In dit verband hebben zij gesteld dat het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel zouden worden geschonden, daar reeds in 2007 na overleg een niet-vertrouwelijke versie was bekendgemaakt. Verder hebben zij verklaard dat zij hadden verwacht dat de overeenkomstig de mededeling inzake medewerking vrijwillig verstrekte informatie vertrouwelijk zou worden behandeld, daar de Commissie niet met terugwerkende kracht mag afwijken van haar eerdere praktijk, die er juist in bestond de vertrouwelijkheid van dergelijke informatie te beschermen.
8 In het, „[v]oor de Commissie” ondertekende, bestreden besluit heeft de raadadviseur-auditeur het door verzoeksters geformuleerde verzoek om vertrouwelijke behandeling afgewezen. Hij heeft erop gewezen dat zijn opdracht beperkt is en hem slechts toestaat, te onderzoeken of de betrokken informatie openbaar kan worden gemaakt omdat zij geen zakengeheim of anderszins vertrouwelijke informatie vormt of omdat er een hoger belang is bij de openbaarmaking van die informatie. Verder heeft hij erop gewezen dat verzoeksters niet stelden dat de gedetailleerdere versie van de beschikking van 2006 vertrouwelijke informatie of zakengeheimen bevatte, maar bezwaar maakten tegen de bekendmaking van deze versie om de enkele reden dat deze op grond van de mededeling inzake medewerking verstrekte informatie bevatte, terwijl zij niet hadden aangetoond dat de openbaarmaking van deze informatie hun ernstige schade dreigde te berokkenen, hetgeen de Commissie overigens niet zou beletten om ook in dat geval de voorgenomen bekendmaking te verrichten.
9 Het bestreden besluit is verzoeksters ter kennis gebracht op 28 en 29 mei 2012.
10 Bij e-mail van 31 mei 2012 heeft de Commissie verzoeksters laten weten dat het bestreden besluit haar definitieve standpunt over deze kwestie was.
11 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 augustus 2012, hebben verzoeksters een beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het bestreden besluit, niet alleen voor zover de Commissie daarin hun verzoek om vertrouwelijke behandeling heeft afgewezen, maar ook voor zover dit besluit moet worden geacht toegang tot bepaalde informatie te hebben verleend op grond van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145, blz. 43). Ter ondersteuning van dit beroep voeren zij, zakelijk weergegeven, aan dat de omstreden bekendmaking inbreuk maakt op de geheimhoudingsplicht die krachtens artikel 339 VWEU op de Commissie rust, en op het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, doordat de gedetailleerdere versie van de beschikking van 2006 informatie bevat dat zij aan de Commissie hadden verstrekt om in aanmerking te komen voor toepassing van de mededeling inzake medewerking.
12 Bij een op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte hebben verzoeksters het onderhavige verzoek in kort geding ingediend, waarin zij, zakelijk weergegeven, de president van het Gerecht verzoeken:
– krachtens artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit op te schorten totdat het Gerecht uitspraak heeft gedaan op het onderhavige verzoek in kort geding of, in elk geval, op het hoofdberoep,
– voor zover deze beschikking de Commissie toestaat een gedetailleerdere niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van 2006 bekend te maken, en daartoe de Commissie te gelasten, de bekendmaking van een dergelijke versie achterwege te laten,
– voor zover deze beschikking krachtens verordening nr. 1049/2001 toegang zou verlenen tot de volledige tekst van de beschikking van 2006, en daartoe de Commissie te gelasten, geen dergelijke toegang te verlenen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
13 Bij beschikking van 7 augustus 2012 heeft de president van het Gerecht krachtens artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering de door verzoeksters gevorderde voorlopige maatregelen toegekend.
14 In haar op 26 september 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over het verzoek in kort geding heeft de Commissie de president van het Gerecht verzocht:
– het verzoek in kort geding af te wijzen;
– verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ontvankelijkheid
15 Verzoeksters, die toegeven dat zij niet weten of de Commissie daadwerkelijk op grond van verordening nr. 1049/2001 heeft besloten om toegang te verlenen tot de volledige tekst van haar beschikking van 2006, zijn van mening dat het bestreden besluit aldus kan worden uitgelegd dat het impliciet toegang verleent op grond van die verordening. Bijgevolg zou hun verzoek in kort geding niet alleen zien op het bestreden besluit voor zover dit de omstreden bekendmaking toestaat, maar ook op het bestreden besluit voor zover dit kan worden geacht, op grond van verordening nr. 1049/2001 toegang te verlenen tot de vertrouwelijke informatie die zij de Commissie op grond van de mededeling inzake medewerking hebben verstrekt.
16 De Commissie verklaart dat er tot op heden nog geen besluit is waarbij zij op grond van verordening nr. 1049/2001 toegang zou hebben verleend tot de omstreden informatie. Het bestreden besluit zou uitdrukkelijk uitsluitend zijn gebaseerd op verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), en op besluit 2011/695.
17 In dit verband kan de rechter in kort geding slechts constateren dat het onderhavige verzoek in kort geding noch het hoofdberoep ziet op een besluit dat de Commissie reeds overeenkomstig verordening nr. 1049/2001 zou hebben vastgesteld. Het is dus louter uit voorzorg dat verzoeksters van de rechter in kort geding trachten te verkrijgen dat hij de Commissie verbiedt een dergelijk besluit vast te stellen, wat neerkomt op een preventieve actie om de Commissie te beletten te handelen. De bevoegdheden van de rechter in kort geding zijn echter beperkt tot de uitoefening van rechterlijk toezicht op bestuurlijke besluiten die de Commissie reeds heeft vastgesteld, en strekken zich niet uit tot de beoordeling van kwesties waarover deze instelling zich nog niet heeft uitgesproken. Met een dergelijke bevoegdheid zou immers worden vooruitgelopen op de discussie ten gronde en zouden de verschillende fasen van de bestuurlijke en de gerechtelijke procedure door elkaar gaan lopen. Dit zou onverenigbaar zijn met het stelsel van bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de rechter van de Europese Unie (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 12 juli 1996, Sogecable/Commissie, T‑52/96 R, Jurispr. blz. II‑797, punt 39). De rechter in kort geding kan de Commissie dus slechts in buitengewone omstandigheden beletten haar bestuurlijke bevoegdheden uit te oefenen nog vóór zij het definitieve besluit heeft vastgesteld waarvan verzoeksters de tenuitvoerlegging willen voorkomen (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 5 december 2001, Reisebank/Commissie, T‑216/01 R, Jurispr. blz. II‑3481, punt 52), en dergelijke omstandigheden hebben verzoeksters in het onderhavige geval niet aangetoond.
18 Bijgevolg moet het onderhavige verzoek in kort geding niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het enerzijds ertoe strekt opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit te verkrijgen voor zover dit op grond van verordening nr. 1049/2001 toegang zou verlenen tot de volledige tekst van de beschikking van 2006, en het anderzijds ertoe strekt de Commissie te gelasten, een dergelijke toegang niet te verlenen.
Ten gronde
19 Uit de artikelen 278 VWEU en 279 VWEU enerzijds en artikel 256, lid 1, VWEU anderzijds, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de rechter in kort geding, indien hij van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen kan gelasten.
20 Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving moeten bevatten van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisende karakter van het verzoek blijkt, alsmede van de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de gevorderde voorlopige maatregel, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. Aldus kunnen de opschorting van de tenuitvoerlegging en de andere voorlopige maatregelen door de rechter in kort geding worden toegekend, indien vaststaat dat zij op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de verzoeker noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing op het hoofdberoep worden gelast en effect sorteren. De rechter in kort geding weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af (beschikking van de president van het Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C‑445/00 R, Jurispr. blz. I‑1461, punt 73).
21 In het kader van dit algemene onderzoek beschikt de rechter in kort geding over een ruime beoordelingsvrijheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht, aangezien geen enkele rechtsregel hem voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft [beschikkingen van de president van het Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Jurispr. blz. I‑2165, punt 23, en 3 april 2007, Vischim/Commissie, C‑459/06 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25].
22 De rechter in kort geding acht zich door de stukken in het dossier voldoende ingelicht om op het onderhavige verzoek in kort geding te kunnen beslissen zonder partijen vooraf in hun mondelinge verklaringen te horen.
23 In de omstandigheden van het onderhavige geval dient eerst de afweging van de belangen te worden verricht en te worden onderzocht of de voorwaarde van spoedeisendheid is vervuld.
De afweging van de belangen en de spoedeisendheid
24 Volgens vaste rechtspraak bestaat de afweging van de verschillende op het spel staande belangen hierin dat de rechter in kort geding nagaat of het belang dat de partij die om de voorlopige maatregelen verzoekt, bij de verkrijging van die maatregelen heeft, prevaleert boven het belang bij onmiddellijke toepassing van de omstreden handeling, door meer in het bijzonder te onderzoeken of de eventuele nietigverklaring van deze handeling door de rechter ten gronde herstel van de door de onmiddellijke tenuitvoerlegging van die handeling ontstane situatie mogelijk zal maken, en omgekeerd, of de opschorting van de tenuitvoerlegging van die handeling zal beletten dat de handeling nog volle werking verkrijgt wanneer het hoofdberoep wordt verworpen (zie in die zin beschikkingen van de president van het Hof van 11 mei 1989, RTE e.a./Commissie, 76/89 R, 77/89 R en 91/89 R, Jurispr. blz. 1141, punt 15, en 26 juni 2003, België en Forum 187/Commissie, C‑182/03 R en C‑217/03 R, Jurispr. blz. I‑6887, punt 142).
25 Wat meer in het bijzonder de voorwaarde betreft dat de door een beschikking in kort geding gecreëerde juridische situatie omkeerbaar moet zijn, dient erop te worden gewezen dat de procedure in kort geding slechts tot doel heeft, de volle werking van de toekomstige uitspraak ten gronde te waarborgen [zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 27 september 2004, Commissie/Akzo en Akcros, C‑7/04 P(R), Jurispr. blz. I‑8739, punt 36]. Bijgevolg is deze procedure louter accessoir aan de hoofdprocedure waarop zij is geënt (beschikking van de president van het Gerecht van 12 februari 1996, Lehrfreund/Raad en Commissie, T‑228/95 R, Jurispr. blz. II‑111, punt 61), zodat de beslissing van de rechter in kort geding voorlopig moet zijn in die zin dat zij niet mag vooruitlopen op de beslissing ten gronde en deze niet zinledig mag maken door haar de nuttige werking te ontnemen (zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 17 mei 1991, CIRFS e.a./Commissie, C‑313/90 R, Jurispr. blz. I‑2557, punt 24, en beschikking van de president van het Gerecht van 12 december 1995, Connolly/Commissie, T‑203/95 R, Jurispr. blz. II‑2919, punt 16).
26 Hieruit volgt noodzakelijkerwijze dat het door een partij bij een procedure in kort geding verdedigde belang niet beschermwaardig is wanneer deze partij de rechter in kort geding verzoekt om een beslissing die, verre van louter voorlopig te zijn, tot gevolg heeft dat wordt vooruitgelopen op de beslissing ten gronde en deze beslissing zinledig maakt door haar de nuttige werking te ontnemen. Het is trouwens om dezelfde reden dat het verzoek in kort geding waarbij de rechter in kort geding werd verzocht de „voorlopige” openbaarmaking van beweerdelijk vertrouwelijke informatie van de Commissie te gelasten, niet-ontvankelijk is verklaard, omdat de beschikking houdende toewijzing van dat verzoek de gevolgen van de later te geven beslissing ten gronde op voorhand had kunnen neutraliseren (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 23 januari 2012, Henkel en Henkel France/Commissie, T‑607/11 R, punten 23‑25).
27 In het onderhavige geval zal het Gerecht in het kader van de hoofdzaak moeten uitmaken of het bestreden besluit – waarbij de Commissie afwijzend heeft beslist op het verzoek om de omstreden informatie niet bekend te maken – nietig moet worden verklaard met name wegens schending van het door artikel 339 VWEU beschermde beroepsgeheim en niet-eerbiediging van de vertrouwelijkheid van de informatie die verzoeksters aan de Commissie hadden verstrekt om in aanmerking te komen voor toepassing van de mededeling inzake medewerking. In dit verband is het overduidelijk dat, om de nuttige werking van een arrest houdende nietigverklaring van het bestreden besluit veilig te stellen, verzoeksters moeten kunnen voorkomen dat de Commissie de omstreden informatie onrechtmatig bekendmaakt. Een arrest houdende nietigverklaring zal immers zinledig zijn en elke nuttige werking missen indien het onderhavige verzoek in kort geding wordt afgewezen, aangezien die afwijzing tot gevolg zal hebben dat de Commissie de betrokken informatie onmiddellijk kan bekendmaken, en dus de facto zal vooruitlopen op de beslissing ten gronde, te weten verwerping van het beroep tot nietigverklaring.
28 Deze overwegingen worden niet ontkracht door de omstandigheid dat zelfs daadwerkelijke bekendmaking van de omstreden informatie verzoeksters waarschijnlijk niet hun procesbelang bij een beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit zal ontnemen. Elke andere uitlegging zou de ontvankelijkheid van het beroep immers laten afhangen van het al dan niet openbaar maken van die informatie door de Commissie en zou de Commissie de mogelijkheid bieden om zich door het scheppen van een voldongen feit – namelijk een dergelijke, zij het onrechtmatige, openbaarmaking – aan het rechterlijke toezicht te onttrekken (zie in die zin arrest Gerecht van 12 oktober 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie, T‑474/04, Jurispr. blz. II‑4225, punten 39‑41). Deze formele handhaving van een procesbelang voor de hoofdzaak neemt echter niet weg dat een na de bekendmaking van de betrokken informatie gewezen arrest houdende nietigverklaring geen enkele nuttige werking meer zou hebben voor verzoeksters.
29 Bijgevolg moet het belang van de Commissie bij afwijzing van het verzoek in kort geding wijken voor het door verzoeksters verdedigde belang, temeer daar de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregelen slechts zou neerkomen op de handhaving, gedurende een korte periode, van het reeds jaren bestaande status quo (zie in die zin beschikking RTE e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 15; zie ook beschikking van de president van het Gerecht van 16 november 2012, Evonik Degussa/Commissie, T‑341/12 R, punt 24).
30 De bescherming van het door verzoeksters verdedigde belang lijkt spoedeisend wanneer deze ernstige en onherstelbare schade dreigen te lijden ingeval hun verzoek in kort geding wordt afgewezen. In dit verband betogen verzoeksters, zakelijk weergegeven, dat de uit de bekendmaking van de gedetailleerdere versie van de beschikking van 2006 voortvloeiende situatie niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Als de vertrouwelijke informatie eenmaal is bekendgemaakt, kan een latere nietigverklaring van het bestreden besluit wegens schending van het door artikel 339 VWEU beschermde beroepsgeheim, de gevolgen van de bekendmaking niet meer opheffen. Bijgevolg zal het recht van verzoeksters op een doeltreffende bescherming in rechte slechts een „lege huls” zijn indien de omstreden informatie wordt meegedeeld vóór de beslechting van de hoofdzaak.
31 Vaststaat in dit verband dat ingeval in de hoofdzaak zou blijken dat de door de Commissie voorgenomen bekendmaking betrekking heeft op vertrouwelijke informatie waarvan de openbaarmaking stuit op de bescherming van het beroepsgeheim waarin artikel 339 VWEU voorziet, verzoeksters zich kunnen beroepen op die bepaling, die hun een fundamenteel recht verleent om zich tegen die bekendmaking te verzetten.
32 Zoals het Hof in zijn arrest van 14 februari 2008, Varec (C‑450/06, Jurispr. blz. I‑581, punten 47 en 48) onder verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft erkend, kan het immers noodzakelijk zijn te verbieden dat bepaalde als vertrouwelijk aangemerkte gegevens openbaar worden gemaakt, ter vrijwaring van het fundamentele recht van een onderneming op eerbiediging van het privéleven, neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”), en in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB 2010, C 83, blz. 389; hierna: „Handvest”), met dien verstande dat het begrip privéleven niet aldus mag worden uitgelegd dat de handelsactiviteiten van een rechtspersoon daarvan zijn uitgesloten. Verder heeft het Hof geoordeeld dat de onrechtmatige mededeling van bepaalde informatie de betrokken onderneming „bijzonder ernstige schade” kon berokkenen (zie in die zin arrest Varec, reeds aangehaald, punt 54).
33 Aangezien de Commissie in geval van afwijzing van het onderhavige verzoek in kort geding de omstreden informatie onmiddellijk kan bekendmaken, valt te vrezen dat het in artikel 339 VWEU, artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest geformuleerde fundamentele recht van verzoeksters op bescherming van hun beroepsgeheimen met betrekking tot die informatie onomkeerbaar elke betekenis wordt ontnomen. Tegelijkertijd dreigt het in artikel 6 EVRM en artikel 47 van het Handvest geformuleerde fundamentele recht van verzoeksters op een doeltreffende voorziening in rechte in gevaar te worden gebracht indien aan de Commissie wordt toegestaan de betrokken informatie bekend te maken vóór het Gerecht uitspraak heeft gedaan op het hoofdberoep. Aangezien de fundamentele rechten van verzoeksters ernstig en onherstelbaar kunnen worden aangetast, onder voorbehoud van het onderzoek of is voldaan aan de voorwaarde inzake de fumus boni juris (zie voor de nauwe band tussen laatstgenoemde voorwaarde en de voorwaarde inzake spoedeisendheid, beschikking van de president van het Gerecht van 8 april 2008, Cyprus/Commissie, T‑54/08 R, T‑87/08 R, T‑88/08 R en T‑91/08 R–T‑93/08 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 56 en 57), is de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregelen dus spoedeisend (zie ook beschikking Evonik Degussa/Commissie, reeds aangehaald, punten 26‑28).
De fumus boni juris
34 Volgens vaste rechtspraak is voldaan aan de voorwaarde inzake de fumus boni juris wanneer minstens één van de door de om de voorlopige maatregelen verzoekende partij ter ondersteuning van het hoofdberoep aangevoerde middelen op het eerste gezicht relevant en in elk geval niet volstrekt ongegrond lijkt, omdat daaruit blijkt dat er sprake is van moeilijke juridische kwesties waarvan de oplossing niet voor de hand ligt en die dus een nader onderzoek verdienen, dat niet door de rechter in kort geding kan worden verricht, maar in de hoofdprocedure dient te worden uitgevoerd, of wanneer het debat tussen de partijen wijst op een aanzienlijke juridische controverse waarvan de oplossing niet bij voorbaat vaststaat (beschikking van de president van het Gerecht van 19 september 2012, Griekenland/Commissie, T‑52/12 R, punt 13 en de aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook in die zin beschikking van de president van het Hof van 8 mei 2003, Commissie/Artegodan e.a., C‑39/03 P‑R, Jurispr. blz. I‑4485, punt 40).
35 In het onderhavige geval herinneren verzoeksters eraan dat de in 2007 gepubliceerde niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van 2006 het resultaat was een lang totstandkomingsproces waarin de Commissie enerzijds rekening heeft gehouden met het beroepsgeheim en met de legitieme verwachtingen van de ondernemingen die het voordeel van de mededeling inzake medewerking hebben genoten, en anderzijds met het algemeen belang bij transparantie, en stellen zij dat de Commissie door de bekendmaking van een gedetailleerdere versie van de beschikking van 2006 met de uit hoofde van de mededeling inzake medewerking verstrekte informatie inbreuk zou maken op de verplichting tot eerbieding van het beroepsgeheim, die is neergelegd in artikel 339 VWEU, artikel 30 van verordening nr. 1/2003 en artikel 16 van haar verordening (EG) nr. 773/2004 van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB L 123, blz. 18).
36 Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 7 november 1985, Adams/Commissie (145/83, Jurispr. blz. 3539, punt 34), voeren verzoeksters aan dat de informatie die ondernemingen samen met een op de mededeling inzake medewerking gebaseerd verzoek om vertrouwelijke behandeling vrijwillig hebben verstrekt, wel degelijk onder de bescherming van het beroepsgeheim op grond van artikel 339 VWEU valt. In zijn arrest Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie, reeds aangehaald (punten 64 en 66), zou het Gerecht hebben gepreciseerd dat de mededeling inzake medewerking deze informatie als beroepsgeheim beschermde. De Commissie zou in tal van zaken zelf voorstander zijn geweest van vertrouwelijke behandeling van dergelijke informatie. Zo zou de Commissie hebben erkend dat de openbaarmaking van uit clementieverzoeken afkomstige informatie de verzoekers om clementie ernstig nadeel zou kunnen berokkenen omdat zij hen aanzienlijk zou benadelen in jegens hen ingeleide schadevergoedingsprocedures, en zou zij voor het Gerecht (arrest van 15 december 2011, CDC Hydrogene Peroxide/Commissie, T‑437/08, Jurispr. blz. II-8251, punt 57) en voor het Hof (arrest van 28 juni 2012, Commissie/Éditions Odile Jacob, C‑404/10 P, punt 115) hebben beklemtoond dat het belang bij niet-openbaarmaking van deze informatie bescherming verdient omdat het onontbeerlijk is voor de werking van haar clementieprogramma en voor haar beleid van bestraffing van de mededingingsregelingen.
37 Verder verwijten verzoeksters de Commissie, inbreuk te hebben gemaakt op haar mededeling inzake medewerking, die in de punten 29, 32 en 33 waarborgt dat de door ondernemingen in het kader van een clementieverzoek verstrekte informatie onder de bescherming van het beroepsgeheim valt, en dat deze ondernemingen dienaangaande legitieme verwachtingen kunnen koesteren. Aangezien de Commissie aan deze mededeling is gebonden, zou de beslissing om een gedetailleerdere versie van de beschikking van 2006 bekend te maken en aldus informatie uit het clementieverzoek van verzoeksters mee te delen inbreuk maken op de door de mededeling inzake mededeling verleende bescherming.
38 Volgens verzoeksters beantwoordde de in september 2007 bekendgemaakte versie van de beschikking van 2006 reeds aan het doel, het publiek in kennis te stellen van de gronden voor het optreden van de Commissie. Volgens hen is er voor de voorgenomen bekendmaking van een gedetailleerdere versie dan ook „geen relevant belang en ook geen rechtvaardigingsgrond” dat/die zou kunnen prevaleren boven de individuele legitieme verwachtingen van verzoeksters omtrent het definitieve karakter van de in 2007 bekendgemaakte versie en omtrent de vertrouwelijke behandeling van de informatie uit hun clementieverzoek. De bekendmaking van een gedetailleerdere versie meer dan vier jaar na de aanvankelijke bekendmaking zou ook in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Indien de Commissie haar eerdere praktijk van bescherming van het vertrouwelijke karakter van informatie uit clementieverzoeken wenst te wijzigen, dient zij dat voor toekomstige verzoeken te doen en niet met terugwerkende kracht zoals in het onderhavige geval, waar de betrokken beschikking reeds meer dan vier jaar geleden is bekendgemaakt.
39 De Commissie antwoordt dat zij haar beslissing, om redenen van transparantie tot de omstreden bekendmaking over te gaan, reeds in haar brief van 28 november 2011 (zie punt 5 hierboven) had genomen. Indien verzoeksters van oordeel waren dat deze beslissing onrechtmatig was, hadden zij binnen de in artikel 263, zesde alinea, VWEU gestelde termijn een beroep tot nietigverklaring van die beslissing moeten instellen. Dit hebben verzoeksters echter niet gedaan. Volgens de Commissie is in elk geval niet voldaan aan de voorwaarde inzake de fumus boni juris, daar geen enkel concreet element erop wijst dat het door verzoeksters ingestelde beroep tot nietigverklaring op het eerste gezicht gegrond is.
40 Onder verwijzing naar met name het arrest van het Gerecht van 30 mei 2006, Bank Austria Creditanstalt/Commissie (T‑198/03, Jurispr. blz. II‑1429, punt 78), en het arrest Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie, reeds aangehaald (punt 72) betoogt de Commissie dat verzoeksters gemakkelijk hadden kunnen weten dat het haar, volgens artikel 30 van verordening nr. 1/2003 en de vaste rechtspraak over deze bepaling, in beginsel was toegestaan, de volledige inhoud van een eindbeschikking in een mededingingszaak bekend te maken. Aldus zou noch het beroepsgeheim van verzoeksters, noch de mededeling inzake medewerking, noch het rechtszekerheidbeginsel noch het vertrouwensbeginsel in het onderhavige geval zijn geschonden. De openbaarmaking van de omstreden informatie zou verzoeksters geen ernstige schade kunnen berokkenen, aangezien hun beweerdelijk minder gunstige positie in schadevergoedingsprocedures die na de voorgenomen bekendmaking tegen hen zouden worden ingesteld, het rechtmatige gevolg is van de inbreuk die zij hebben gemaakt. Bovendien verdient het belang van verzoeksters bij geheimhouding van de details van hun deelneming aan het onrechtmatige gedrag haars inziens geen bijzondere bescherming, gelet op het belang van het publiek om zo ruim mogelijk kennis te kunnen nemen van de gronden voor het optreden van de Commissie en op het belang van de door de inbreuk gelaedeerde personen om kennis te nemen van de details van de inbreuk teneinde in voorkomend geval hun rechten jegens de bestrafte ondernemingen te kunnen doen gelden.
41 De Commissie voegt daaraan toe dat zelfs informatie die vertrouwelijk is geweest, maar vijf of meer jaar oud is en daardoor als niet meer actueel moet worden beschouwd, niet meer vertrouwelijk is, tenzij in het uitzonderlijke geval dat de verstrekker van de informatie aantoont dat deze, ondanks de ouderdom ervan, nog steeds van wezenlijk belang is voor zijn commerciële positie of die van een derde. Welnu, alle omstreden informatie is meer dan vijf jaar oud. Zelfs al was deze informatie vertrouwelijk op het tijdstip waarop zij is verstrekt, thans dient zij als niet meer actueel te worden aangemerkt omdat verzoeksters niet aantonen dat deze informatie, ondanks de ouderdom ervan, nog steeds van wezenlijk belang is voor haar commerciële positie of die van een derde.
42 Volgens de Commissie bieden de reeds aangehaalde arresten Adams/Commissie en Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie geen grond voor de stelling dat volgens de mededeling inzake medewerking de informatie uit clementieverzoeken moet worden beschermd op grond van het beroepsgeheim. De punten 32 en 33 van deze mededeling zouden slechts de openbaarmaking van documenten en schriftelijke verklaringen betreffen. De in deze documenten vervatte informatie zou daarentegen in de regel niet tegen openbaarmaking zijn beschermd. De Commissie geeft toe, dat zij zich in het verleden in een aantal bijzondere gevallen heeft verzet tegen openbaarmaking van bepaalde door om clementie verzoekende ondernemingen verstrekte documenten wanneer de toegang tot deze documenten in andere landen of rechterlijke ressorten of op grond van verordening nr. 1049/2001 de in verordening nr. 1/2003 vervatte beperkingen van de toegang tot het dossier had kunnen aantasten, maar zij verklaart dat zij daarentegen nooit de verzekering heeft gegeven, de in die documenten vervatte „informatie” niet openbaar te zullen maken.
43 Ten slotte herinnert de Commissie eraan dat punt 32 van de mededeling inzake medewerking de documenten betreffende de clementie slechts beschermt in het kader van „het doel van [haar] inspecties en onderzoeken” en niet in het particuliere belang van de om clementie verzoekende ondernemingen, en dat punt 29 ervan slechts een gewettigd vertrouwen van de om clementie verzoekende ondernemingen creëert met betrekking tot de immuniteit tegen geldboeten en de vermindering van geldboeten in kartelzaken waarop deze ondernemingen in bepaalde omstandigheden recht hebben. Om de aantrekkelijkheid van haar clementieprogramma niet aan te tasten zou de Commissie het in bijzondere gevallen nodig kunnen achten, de om clementie verzoekende ondernemingen en de andere inbreuk makende ondernemingen op voet van gelijkheid te stellen door geen toegang verlenen tot de verklaringen waarin ondernemingen zich met het oog op clementie zelf beschuldigen. De om clementie verzoekende ondernemingen zouden echter niet mogen worden bevoordeeld ten opzichte van de andere deelnemers aan de mededingingsregeling door een deel van hun inbreuk opleverend gedrag geheim te houden, daar deze geheimhouding de door de mededingingsregeling gelaedeerde derden, die een rechtmatig belang hebben bij het vorderen van schadevergoeding, al te zeer zou benadelen. De openbaarmaking van dergelijke verklaringen waarin ondernemingen zichzelf beschuldigen, zou gebeuren in het kader van de toepassing van artikel 101 VWEU. De mogelijkheid voor particulieren om zich voor de nationale rechterlijke instanties op die verklaringen te beroepen, die door deze openbaarmaking wordt vergemakkelijkt, zou een van de peilers zijn waarmee de nuttige werking van het mededingingsrecht kan worden gewaarborgd.
44 In dit verband stelt de rechter in kort geding allereerst vast dat de Commissie, door te stellen dat de brief van 28 november 2011 een beslissing inhield, hetzij in het kader van de fumus boni juris de ontvankelijkheid betwist van het beroep tot nietigverklaring waarop het verzoek in kort geding is geënt (door aan te voeren dat het bestreden besluit slechts een bevestiging is van de inmiddels definitief geworden beslissing van 28 november 2011), hetzij betoogt dat verzoeksters hun recht om zich op de vertrouwelijkheid van hun op grond van de mededeling inzake medewerking verstrekte informatie te beroepen niet tijdig hebben uitgeoefend. Wat er ook van zij, het betoog van de Commissie moet prima facie van de hand worden gewezen. In haar brief van 15 maart 2012 (zie punt 6 hierboven) heeft de Commissie zich immers niet beroepen op het definitieve karakter van een beslissing waarbij het door verzoeksters geformuleerde verzoek om vertrouwelijke behandeling reeds op 28 november 2011 zou zijn afgewezen, maar heeft zij hun daarentegen verzocht, zich tot de raadadviseur-auditeur te wenden ingeval zij dit verzoek wensen te handhaven. Bovendien heeft de Commissie in haar e‑mail van 31 mei 2012 (zie punt 10 hierboven) uitdrukkelijk verklaard dat het bestreden besluit haar definitieve standpunt ter zake was.
45 Bijgevolg staat niets eraan in de weg dat de fumus boni juris van het door verzoeksters ingestelde beroep tot nietigverklaring volledig wordt onderzocht.
46 Zoals reeds is uiteengezet in het kader van de afweging van de belangen, zal het later over de grond van de zaak te wijzen arrest in wezen dienen te antwoorden op de vraag of het bestreden besluit inbreuk maakt op het door artikel 339 VWEU, artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest gewaarborgde recht van verzoeksters op bescherming van het beroepsgeheim, omdat de door de Commissie voorgenomen bekendmaking gegevens omvat die verzoeksters op grond van de mededeling inzake medewerking aan haar hebben meegedeeld en die bijgevolg, naar de oorsprong en de aard ervan, vertrouwelijke informatie vormen die tegen bekendmaking moet worden beschermd.
47 Anders dan de Commissie lijkt te betogen, kan deze vraag niet gemakkelijk worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak, maar vergt zij daarentegen een grondig onderzoek in het kader van de hoofdprocedure, temeer daar de problemen die de aan de verzoeken om clementie te verlenen vertrouwelijke behandeling aan de orde stelt (hierna: „problematiek in verband met de clementie”) noch in verordening nr. 1/2003 noch in verordening nr. 1049/2001 uitdrukkelijk zijn behandeld.
48 Geen enkel van de door de partijen meer in het bijzonder aangehaalde arresten – de reeds aangehaalde arresten Bank Austria Creditanstalt/Commissie, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie, Commissie/Éditions Odile Jacob en Adams/Commissie – heeft immers betrekking op de problematiek in verband met de clementie. Wat het arrest van het Gerecht van 22 mei 2012, EnBW Energie Baden-Württemberg/Commissie (T‑344/08, punten 8 en 148) betreft, volgens hetwelk overeenkomstig verordening nr. 1049/2001 de toegang tot in het kader van een verzoek om clementie verstrekte documenten aan de door een mededingingsregeling gelaedeerde personen niet kan worden geweigerd, omdat het belang van een vennootschap die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen, bij het vermijden van vorderingen tot schadevergoeding geen beschermwaardig belang is, kan worden volstaan met erop te wijzen dat dit arrest nog niet definitief is, daar de door de Commissie ingestelde hogere voorziening nog steeds aanhangig is bij het Hof (zaak C‑365/12 P).
49 Verder heeft het Hof in zijn arrest van 14 juni 2011, Pfleiderer (C‑360/09, Jurispr. blz. I-5161, punt 30), betreffende de algemene toegang van een door een mededingingsregeling gelaedeerde persoon tot in het kader van een verzoek om clementie verstrekte documenten in het bezit van nationale mededingingsautoriteiten, alleen verklaard dat de nationale rechter erop moet toezien dat de belangen die de mededeling van de door de verzoeker om clementie vrijwillig verstrekte informatie rechtvaardigen, worden afgewogen tegen de bescherming van die informatie, terwijl advocaat-generaal Mazák in zijn conclusie van 16 december 2010 bij dit arrest zich in beginsel heeft uitgesproken tegen het verlenen van toegang tot de verklaringen en de daarop betrekking hebbende documenten die de kandidaten voor clementie vrijwillig hadden meegedeeld en waarin zij hun deelneming aan een inbreuk op artikel 101 VWEU daadwerkelijk erkenden.
50 Bijgevolg is de in het kader van de hoofdprocedure te beantwoorden rechtsvraag nog niet het onderwerp geweest van een definitieve beslissing van de rechter van de Unie. Voor het beantwoorden ervan dienen alle relevante bepalingen, daaronder begrepen die van de mededeling inzake medewerking te worden uitgelegd. Anders dan de Commissie verklaart, is de rechtspraak over verordening nr. 1049/2001 dienaangaande eveneens van belang, temeer daar de Commissie in punt 32 van de mededeling inzake medewerking en in haar brief van 28 november 2011 (zie punt 5 hierboven) zelf naar deze verordening verwijst. In het kader van de hoofdprocedure dient op zijn minst te worden onderzocht of de rechtspraak betreffende verordening nr. 1/2003 enerzijds en die betreffende verordening nr. 1049/2001 anderzijds eventuele verschillen in beoordeling ter zake van de problematiek in verband met de clementie vertonen en, indien dit het geval is, hoe die verschillen kunnen worden opgeheven.
51 In het kader van de hoofdprocedure zal ook de gegrondheid dienen te worden onderzocht van het betoog volgens hetwelk het belang van verzoeksters bij geheimhouding van de informatie die zij in het kader van een verzoek om clementie hebben verstrekt, niet beschermwaardig is omdat de in het clementieprogramma van de Commissie in het vooruitzicht gestelde vermindering van de geldboete een voldoende aansporing vormt, zodat het volgens de Commissie niet nodig is de verzoekers om clementie nog meer te bevoordelen. Het is mogelijk dat dit betoog voorbijgaat aan het feit dat een verzoeker om clementie het risico loopt, ondanks zijn bekentenis en de mededeling van elementen à charge geen aanzienlijke vermindering van zijn geldboete te krijgen, wanneer andere leden van het kartel de Commissie eerder informatie hebben verstrekt.
52 In dit verband dient in voorkomend geval rekening te worden gehouden met het arrest van het Hof van 16 juli 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a. (C‑67/91, Jurispr. blz. I‑4785, punten 52 en 53), volgens hetwelk het voordeel van een vermindering van de geldboete voor een onderneming die haar deelneming aan een mededingingsregeling heeft aangemeld, de tegenprestatie vormt voor het risico dat deze onderneming loopt door de mededingingsregeling zelf aan te geven. Zij loopt immers het risico dat de gevraagde vermindering van de geldboete haar wordt geweigerd, en dat zij wordt bestraft voor haar aan de aanmelding voorafgaande gedragingen. Volgens het Hof zou de draagwijdte van het aan de aanmeldende ondernemingen toegekende voordeel aanzienlijk worden verminderd indien de lidstaten de in deze aanmeldingen vervatte informatie als bewijsmiddel ter rechtvaardiging van nationale sancties zouden kunnen gebruiken. Het Hof heeft daaruit een verbod op het gebruik van deze informatie afgeleid.
53 Voor zover de Commissie aanvoert dat de omstreden informatie, zonder enige uitzondering, meer dan vijf jaar oud is, zodat zij in elk geval haar vertrouwelijke karakter heeft verloren, kan zij zich inderdaad beroepen op de rechtspraak betreffende de vertrouwelijke behandeling van de overeenkomstig artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering aan een interveniërende partij mee te delen stukken. Volgens deze rechtspraak moet informatie over ondernemingen die geheim of vertrouwelijk is geweest, maar minstens vijf jaar oud is, in de regel als niet meer actueel worden aangemerkt (zie in die zin beschikking van de president van de Vierde kamer van het Gerecht van 22 februari 2005, Hynix Semiconductor/Raad, T‑383/03, Jurispr. blz. II‑621, punt 60, en van de president van de Achtste kamer van het Gerecht van 8 mei 2012, Spira/Commissie, T‑108/07, punt 65), omdat zij haar commerciële waarde heeft verloren. In het kader van de hoofdprocedure zal echter moeten worden onderzocht of dit oordeel, dat met name lijkt te zijn gericht op partij in het geding zijnde ondernemingen die zich in een situatie van economische mededinging bevinden, ook kan gelden voor het onderhavige geval, waarin het gaat om de bekendmaking van gedetailleerde informatie over een inbreuk op het mededingingsrecht, welke informatie ondanks de ouderdom ervan van belang kan zijn voor de door de mededingingsregeling gelaedeerde personen omdat zij het deze personen in het kader van tegen verzoeksters ingestelde beroepen tot schadevergoeding gemakkelijker kan maken, de feiten aan te dragen die nodig zijn voor het bepalen van het causaal verband en van het bedrag van de schade.
54 In het kader van de hoofdprocedure zal ook moeten worden uitgemaakt of verzoeksters in maart 2003 bij het meedelen van de betrokken informatie aan de Commissie met het oog op de toepassing van de mededeling inzake medewerking erop mochten rekenen dat deze informatie als naar de aard ervan vertrouwelijke informatie blijvend tegen bekendmaking zou worden beschermd. In dit verband kan op het eerste gezicht worden aangenomen dat op dat tijdstip het standpunt van de Commissie over de problematiek in verband met de clementie in wezen overeenkwam met het standpunt dat zij in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest CDC Hydrogene Peroxide/Commissie, reeds aangehaald (punt 31), heeft uiteengezet als volgt: het risico dat een beroep tot schadevergoeding wordt ingesteld, vormt een ernstig nadeel, dat er in de toekomst toe kan leiden dat ondernemingen die deelnemen aan een mededingingsregeling, niet meer meewerken, en daarom kan niet worden aanvaard dat de bescherming van het beroepsgeheim van de ondernemingen die met de Commissie meewerken in het kader van een procedure inzake mededingingsregelingen, wordt ondermijnd door een verzoek om toegang tot documenten dat enkel is gegrond op privaatrechtelijke belangen. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest EnBW Energie Baden-Württemberg/Commissie, reeds aangehaald (punt 70), heeft de Commissie dit standpunt uitgebreid tot procedures op grond van verordening nr. 1/2003 in die zin dat de deelnemers aan een mededingingsregeling die de Commissie vrijwillig informatie verstrekken, mogen verwachten dat deze de betrokken documenten niet openbaar maakt, en dat deze documenten alleen worden gebruikt voor de mededingingsprocedure, daaronder begrepen de toetsing daarvan door de rechter van de Unie. Vaststaat overigens dat de Commissie zich verleden jaar nog op vergelijkbare gronden heeft verzet tegen gelijkaardige verzoeken om mededeling geformuleerd door rechterlijke instanties van lidstaten en derde staten.
55 De rechter ten gronde zal moeten onderzoeken of verzoeksters in maart 2003 mochten aannemen dat dit door de Commissie zeer krachtig verdedigde standpunt over de bescherming van in het kader van verzoeken om clementie meegedeelde informatie ook de uitlegging van punt 32 van de mededeling inzake medewerking beïnvloedde. Volgens deze bepaling onthoudt de Commissie zich van openbaarmaking op grond van verordening nr. 1049/2001 van de „documenten die in het kader van deze mededeling zijn ontvangen”. Gelet op zowel het fundamentele recht op bescherming van het beroepsgeheim als op het vertrouwensbeginsel, zou het formalistisch kunnen lijken deze bescherming te beperken tot de „documenten” bedoeld in verordening nr. 1049/2001, terwijl het doel van deze bescherming ook, en zelfs op het gebied van het mededingingsrecht, voor de volledige bekendmaking van informatie en passages uit dergelijke documenten geldt. Ten slotte zal in dit verband dienen te worden onderzocht in hoeverre de door de Commissie in de onderhavige zaak verdedigde stelling dat de tenuitvoerlegging van het kartelrecht door middel van beroepen tot schadevergoeding deel uitmaakt van de bestraffing van de inbreuken op het mededingingsrecht in de zin van punt 33 van de mededeling inzake medewerking, verenigbaar is met het standpunt dat de Commissie heeft verdedigd in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de reeds aangehaalde arresten EnBW Energie Baden-Württemberg/Commissie en CDC Hydrogene Peroxide/Commissie.
56 Gelet op een en ander staat vast dat de onderhavige zaak ingewikkelde rechtsvragen aan de orde stelt die op het eerste gezicht niet als volstrekt irrelevant kunnen worden aangemerkt, maar waarvan de oplossing een grondig onderzoek in het kader van de hoofdprocedure vergt. Bijgevolg dient het bestaan van een fumus boni juris te worden aangenomen (zie ook beschikking Evonik Degussa/Commissie, reeds aangehaald, punten 38‑50).
57 Aangezien alle voorwaarden daarvoor zijn vervuld, dient het verzoek in kort geding dus te worden toegewezen door de Commissie bij wege van voorlopige maatregel te verbieden de omstreden informatie bekend te maken.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1) De tenuitvoerlegging van besluit C(2012) 3533 van de Commissie van 24 mei 2012 houdende afwijzing van een verzoek om vertrouwelijke behandeling dat Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB en Eka Chemicals AB hadden ingediend krachtens artikel 8 van besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (Zaak COMP/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat), wordt opgeschort.
2) De Commissie wordt gelast, geen versie van haar beschikking 2006/903/EG van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst ten aanzien van Akzo Nobel, Akzo Nobel Chemicals Holding, EKA Chemicals, Degussa AG, Edison SpA, FMC Corporation, FMC Foret SA, Kemira OYJ, L’Air Liquide SA, Chemoxal SA, Snia SpA, Caffaro Srl, Solvay SA/NV, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA en Arkema SA (Zaak COMP/F/C.38.620 – Waterstofperoxide en perboraat) bekend te maken die, wat Akzo Nobel, Akzo Nobel Chemicals Holding en EKA Chemicals betreft, gedetailleerder is dan haar in september 2007 op haar website bekendgemaakte versie.
3) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen voor het overige.
4) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 16 november 2012.