BESCHLUSS DES PRÄSIDENTEN DES GERICHTS
21. Juli 2017(*)
„Vorläufiger Rechtsschutz – Erdgasbinnenmarkt – Richtlinie 2009/73/EG – Antrag der Bundesnetzagentur auf Änderung der Bedingungen der Ausnahme von den Unionsregeln für den Betrieb der OPAL-Gasfernleitung – Beschluss der Kommission zur Änderung der Bedingungen der Ausnahme von den Unionsregeln – Antrag auf Aussetzung des Vollzugs – Fehlende Dringlichkeit“
In der Rechtssache T‑883/16 R
Republik Polen, vertreten durch B. Majczyna, M. Kawnik und K. Rudzińska als Bevollmächtigte,
Antragstellerin,
unterstützt durch
Republik Litauen, vertreten durch D. Kriaučiūnas und R. Krasuckaitė als Bevollmächtigte,
Streithelferin,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch O. Beynet und K. Herrmann als Bevollmächtigte,
Antragsgegnerin,
unterstützt durch
Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch T. Henze und R. Kanitz als Bevollmächtigte,
Streithelferin,
wegen eines Antrags nach den Art. 278 und 279 AEUV, gerichtet auf die Aussetzung des Vollzugs des Beschlusses C(2016) 6950 final der Kommission vom 28. Oktober 2016 zur Überprüfung der nach der Richtlinie 2003/55/EG gewährten Ausnahme der Ostseepipeline-Anbindungsleitung von den Anforderungen für den Netzzugang Dritter und die Entgeltregulierung
erlässt
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS
folgenden
Beschluss
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Mit der Entscheidung K(2009) 4694 vom 12. Juni 2009 forderte die Kommission der Europäischen Gemeinschaften die Bundesnetzagentur (BNetzA, Deutschland) gemäß Art. 22 der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. 2003, L 176, S. 57) auf, die Entscheidung vom 25. Februar 2009 zu ändern, mit der die BNetzA die Transportkapazitäten des Gasfernleitungsvorhabens Ostseepipeline-Anbindungsleitung (im Folgenden: OPAL), bei dem es sich um die im Osten gelegene terrestrische Anbindung der Gasfernleitung Nord-Stream 1 handelt, dessen Einspeisepunkt bei der Ortschaft Lubmin in der Nähe von Greifswald (Deutschland) und dessen Ausspeisepunkt in Brandov (Tschechische Republik) liegt, von der Anwendung der in Art. 18 der genannten Richtlinie vorgesehenen Regeln über den Netzzugang Dritter und von der in ihrem Art. 25 Abs. 2 bis 4 vorgesehenen Tarifregelung ausgenommen hat.
2 Die Entscheidung der Kommission vom 12. Juni 2009 legte folgende Bedingungen fest:
„a) Ein Unternehmen, das in einem oder mehreren der relevanten vor- oder nachgelagerten Erdgasmärkte, welche die Tschechische Republik umfassen, marktbeherrschend ist, darf, vorbehaltlich der Regelung in Buchstabe (b), in keinem Jahr mehr als 50 % der Ausspeisekapazität der OPAL-Pipeline an der tschechischen Grenze buchen. Die Buchungen von Unternehmen, die zur selben Unternehmensgruppe gehören wie Gazprom und Wingas, werden zusammen betrachtet. Buchungen von marktbeherrschenden Unternehmen bzw. Unternehmensgruppen, zwischen denen langfristige und wesentliche Gasliefervereinbarungen bestehen …, werden aggregiert betrachtet …
b) Die Kapazitätsobergrenze von 50 % darf überschritten werden, wenn das betroffene Unternehmen … auf der OPAL eine Gasmenge von 3 Mrd. m3/a dem Markt in einem offenen, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahren anbietet (,Gas-Release-Programm‘). Die Betreibergesellschaft bzw. das (die) Unternehmen, welche(s) zur Ausführung des Gas-Release-Programms verpflichtet ist (sind), muss (müssen) die Verfügbarkeit korrespondierender Transportkapazität mit frei wählbarem Ausspeisepunkt gewährleisten (,Capacity-Release-Programm‘). Die Ausgestaltung des Gas-Release- und des Capacity-Release-Programms ist von der BNetzA zu genehmigen.“
3 Am 7. Juli 2009 änderte die BNetzA ihre Entscheidung vom 25. Februar 2009 und passte sie diesen in der Entscheidung der Kommission vom 12. Juni 2009 vorgesehenen Bedingungen an. Die BNetzA gewährte die Ausnahme von den Regelungen für die Dauer von 22 Jahren.
4 Die OPAL-Gasfernleitung wurde am 13. Juli 2011 in Betrieb genommen und hat eine jährliche Kapazität von rund 36,5 Mrd. m3. Aufgrund der Entscheidung der Kommission vom 12. Juni 2009 und der Entscheidung der BNetzA vom 25. Februar 2009 in der durch deren Entscheidung vom 7. Juli 2009 geänderten Fassung wurde die gesamte Kapazität der OPAL-Gasfernleitung von der Anwendung der Bestimmungen über den regulierten Netzzugang Dritter und von der Entgeltregulierung gemäß der Richtlinie 2003/55 ausgenommen.
5 Die nicht reservierten 50 % der Kapazität dieser Gasfernleitung wurden nie genutzt, weil Gazprom das in der Entscheidung der Kommission vom 12. Juni 2009 genannte Gas-Release-Programm nicht umgesetzt hat. Die Einspeisekapazität der Gasfernleitung in der Nähe von Greifswald ist nur für Dritte von Interesse, die in der Lage sind, Gas an diesem Punkt der Gasfernleitung einzuspeisen. Bei der derzeitigen technischen Konfiguration kann Erdgas an diesem Einspeisepunkt nur über die Gasfernleitung Nord-Stream 1 angeliefert werden, die von der Gazprom-Gruppe genutzt wird, um Gas aus russischen Gasfeldern zu transportieren, so dass offenbar von vornherein nur 50 % der Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung genutzt werden.
6 Am 13. Mai 2016 teilte die BNetzA der Kommission gemäß Art. 36 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (ABl. 2009, L 211, S. 94) ihre Absicht mit, einige Bestimmungen der 2009 gewährten Ausnahme in Bezug auf den von der Opal Gastransport GmbH & Co. KG (im Folgenden: OGT) betriebenen Abschnitt der OPAL-Gasfernleitung zu ändern.
7 Am 28. Oktober 2016 erließ die Kommission gemäß Art. 36 Abs. 9 der Richtlinie 2009/73 den Beschluss C(2016) 6950 final zur Überprüfung der nach der Richtlinie 2003/55 gewährten Ausnahme der Ostseepipeline-Anbindungsleitung von den Anforderungen für den Netzzugang Dritter und die Entgeltregulierung (im Folgenden: angefochtener Beschluss), der an die BNetzA gerichtet ist.
8 In dem angefochtenen Beschluss erhielt die Kommission ihre schon im Beschluss vom 12. Juni 2009 erteilte Genehmigung der Ausnahme der Gasfernleitung OPAL von den Anforderungen an den Netzzugang Dritter für den Abschnitt zwischen dem Einspeisepunkt in der Nähe von Greifswald und dem Ausspeisepunkt Brandov für eine Kapazitätsobergrenze von 50 % aufrecht. Hingegen wurden die verbleibenden – und bislang mangels Umsetzung des Gas-Release-Programms durch Gazprom nicht genutzten – 50 % der Kapazität dieses Abschnitts freigegeben, d. h. den Regeln über den Netzzugang Dritter unterworfen. Diese Freigabe muss durch eine Zuweisung der Transportkapazitäten erfolgen, die der Betreiber der Gasfernleitung im Rahmen von transparenten und nicht diskriminierenden Auktionen zu erteilen hat.
9 Da diese diskriminierungsfreie und transparente Überlassung auf diese Weise freigegebener Transportkapazitäten de facto auch dazu führen konnte, dass Gazprom eksport sie nutzt, erhöhte die Kommission die von der BNetzA vorgeschlagene Obergrenze für die Verbindungskapazitäten des Typs FZK (feste frei zuordenbare Kapazitäten) am Ausspeisepunkt der Gasfernleitung, um sicherzustellen, dass Dritte effektiven Zugang zu den „freigegebenen“ Kapazitäten haben können.So hat der Betreiber der OPAL-Gasfernleitung anderen Nutzern als dem Unternehmen, das den tschechischen Erdgasmarkt beherrscht, im Rahmen einer Versteigerung FZK-Verbindungskapazitäten in einem anfänglichen Umfang von 3,2 Mio. kWh zur Verfügung zu stellen. Sollte sich jedoch bei der jährlichen Auktion herausstellen, dass die Nachfrage nach FZK-Verbindungskapazitäten am Ausspeisepunkt Brandov 90 % der angebotenen Kapazitäten übersteigt, ist die BNetzA verpflichtet, die verfügbaren FZK-Kapazitäten bei der nächsten jährlichen Auktion um 1,6 Mio. kWh zu erhöhen. Die verfügbaren FZK-Kapazitäten können langfristig 6,4 Mio. kWh, d. h. 20 % der Gesamtkapazität der OPAL-Gasfernleitung, erreichen.
10 Außerdem führte die Kommission in Anbetracht der mehrstufig aufsteigenden Natur der Auktionen und um zu verhindern, dass die in der Tschechischen Republik marktbeherrschende Einheit ihre Mitbewerber überbietet, eine zusätzliche Bedingung ein, nach der eine solche Einheit ihre Gebote im Rahmen der Auktion der FZK-Kapazitäten nur zum Basispreis der Kapazitäten abgeben kann, was somit bedeutet, dass der gebotene Preis den durchschnittlichen Basispreis der regulierten Entgelte im Fernleitungsnetz vom Gaspool-Marktgebiet in Deutschland nach der Tschechischen Republik, der im selben Jahr für vergleichbare Produkte gilt, nicht übersteigen kann.
11 Am 28. November 2016 änderte die BNetzA die dem Betreiber der OPAL-Gasfernleitung mit ihrer Entscheidung vom 25. Februar 2009 gewährte Ausnahme im Einklang mit dem angefochtenen Beschluss.
Verfahren und Anträge der Beteiligten
12 Mit Klageschrift, die am 16. Dezember 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Republik Polen Klage auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses erhoben.
13 Mit gesondertem Schriftsatz, der am selben Tag bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Republik Polen den vorliegenden Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt, mit dem sie im Kern beantragt,
– den Vollzug des angefochtenen Beschlusses bis zur Verkündung des Urteils zur Hauptsache auszusetzen;
– der Kommission aufzugeben, von der BNetzA zu verlangen, die Umsetzung des in dem angefochtenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten Standpunkts der Kommission bis zur Verkündung des Urteils zur Hauptsache auszusetzen;
– der Kommission aufzugeben, von der BNetzA zu verlangen, alle möglichen rechtlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Durchführung einer Entscheidung, eines Vergleichs, eines öffentlich-rechtlichen Vertrags oder jeder anderen Durchführungsmaßnahme, die bzw. der die Entscheidung der BNetzA vom 25. Februar 2009 in ihrer Fassung vom 7. Juli 2009 ändert, ergänzt, aufhebt oder in anderer Weise beeinflusst, bis zur Verkündung des Urteils zur Hauptsache auszusetzen;
– der Kommission aufzugeben, von OGT zu verlangen, bis zur Verkündung des Urteils zur Hauptsache keinen Zugang zu Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung zu anderen Bedingungen als denen zu gewähren, die durch die Entscheidung der BNetzA vom 25. Februar 2009 in ihrer Fassung vom 7. Juli 2009 festgelegt wurden;
– den vorliegenden Antrag gemäß Art. 157 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichts vor dem 23. Dezember 2016 zu prüfen.
14 In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, die am 23. Dezember 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, beantragt die Kommission im Kern,
– diesen Antrag zurückzuweisen;
– der Republik Polen die Kosten aufzuerlegen.
15 Mit Beschluss vom 23. Dezember 2016, Polen/Kommission (T‑883/16 R), hat der Präsident des Gerichts gemäß Art. 157 Abs. 2 der Verfahrensordnung die beantragte Aussetzung des Vollzugs bis zum Erlass des Beschlusses bewilligt, der das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beendet. Außerdem hat er den Beteiligten eine Reihe von Fragen gestellt, die von der Republik Polen am 13. Januar 2017 und von der Kommission am 16. Januar 2017 beantwortet worden sind. Bei dieser Gelegenheit hat die Republik Polen ferner einen Antrag auf prozessleitende Maßnahmen gestellt, zu dem die Kommission am 20. Januar 2017 eine auf Zurückweisung dieses Antrags gerichtete Stellungnahme eingereicht hat.
16 Am 2. Februar 2017 hat der Präsident des Gerichts dem am 19. Januar 2017 eingegangenen Antrag der Bundesrepublik Deutschland auf Zulassung als Streithelferin, gegen den weder die Kommission noch die Republik Polen in ihren am 30. bzw. 31. Januar 2017 eingegangenen Stellungnahmen Einwände erhoben haben, stattgegeben. Der Streithilfeschriftsatz der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung der Anträge der Kommission ist am 9. Februar 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen. Am 3. März 2017 haben die Hauptparteien ihre Stellungnahmen zu diesem Schriftsatz eingereicht.
17 Am 1. März 2017 hat die Republik Polen einen ergänzenden Schriftsatz sowie zwei vom Energieminister der Russischen Föderation an den Energieminister der Republik Polen gerichtete Schreiben vom 30. August und 9. Dezember 2016 eingereicht.
18 Am 5. Mai 2017 ist die Republik Litauen im Verfahren zur Hauptsache als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Republik Polen zugelassen worden. Ihr Streithilfeschriftsatz in der vorliegenden Rechtssache ist am 22. Mai 2017 eingegangen. Am 9. Juni 2017 haben die Republik Polen und die Kommission ihre Stellungnahmen zu diesem Schriftsatz eingereicht.
19 Mit Schreiben vom 22. Juni 2017 sind die Beteiligten zu einer auf den 5. Juli 2017 anberaumten Anhörung geladen worden, um ihre Argumente zu den Voraussetzungen der Dringlichkeit und der Interessenabwägung vorzutragen. Bei dieser Gelegenheit sind die Kommission und die Streithelferinnen gebeten worden, zu dem von der Republik Polen am 1. März 2017 eingereichten ergänzenden Schriftsatz, dem weitere Nachweise zur Stützung ihres Antrags beigefügt waren, Stellung zu nehmen.
20 Mit Schreiben vom 23. Juni 2017 hat die Republik Litauen dem Gericht mitgeteilt, dass sie an der Anhörung nicht teilnehmen werde.
21 In der Anhörung am 5. Juli 2017 haben die Republik Polen, die Kommission und die Bundesrepublik Deutschland ihre Argumente vorgetragen und die vom Präsidenten des Gerichts gestellten Fragen beantwortet.
Rechtliche Würdigung
Allgemeine Erwägungen
22 Nach den Art. 278 und 279 AEUV in Verbindung mit Art. 256 Abs. 1 AEUV kann der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter, wenn er dies den Umständen nach für nötig hält, aufgrund von Art. 156 der Verfahrensordnung des Gerichts die Durchführung der vor dem Gericht angefochtenen Handlung aussetzen oder die erforderlichen einstweiligen Anordnungen treffen. Nach Art. 278 AEUV haben Klagen jedoch grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung, da für die Handlungen der Organe der Europäischen Union die Vermutung der Rechtmäßigkeit gilt. Der Richter des vorläufigen Rechtsschutzes kann daher nur in Ausnahmefällen die Aussetzung der Durchführung eines vor dem Gericht angegriffenen Rechtsakts anordnen oder einstweilige Anordnungen treffen (Beschluss vom 19. Juli 2016, Belgien/Kommission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, Rn. 12).
23 Außerdem bestimmt Art. 156 Abs. 4 Satz 1 der Verfahrensordnung, dass die Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz „den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt, sowie die den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung dem ersten Anschein nach rechtfertigenden Sach- und Rechtsgründe anführen“ müssen.
24 Somit kann der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter Anträgen auf Aussetzung der Vollziehung und sonstige einstweilige Anordnungen stattgeben, wenn dargetan ist, dass die einstweiligen Anordnungen dem ersten Anschein nach in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gerechtfertigt sind (fumus boni iuris) und sie dringlich in dem Sinne sind, dass es zur Verhinderung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens für die Interessen des Antragstellers erforderlich ist, sie vor der Entscheidung zur Hauptsache zu erlassen und wirksam werden zu lassen. Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass der Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, sofern eine von ihnen fehlt. Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor (vgl. Beschluss vom 2. März 2016, Evonik Degussa/Kommission, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
25 Im Rahmen dieser Gesamtprüfung verfügt der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter über ein weites Ermessen, und er kann im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls die Art und Weise, in der diese verschiedenen Voraussetzungen zu prüfen sind, sowie die Reihenfolge der Prüfung frei bestimmen, da keine Rechtsvorschrift ihm ein feststehendes Prüfungsschema für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer vorläufigen Entscheidung vorschreibt (vgl. Beschluss vom 19. Juli 2012, Akhras/Rat, C‑110/12 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2012:507, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26 Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzung der Dringlichkeit erfüllt ist.
Dringlichkeit
27 Für die Prüfung, ob die beantragten einstweiligen Anordnungen dringlich sind, ist auf den Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes hinzuweisen, der darin besteht, die volle Wirksamkeit der künftigen endgültigen Entscheidung zu gewährleisten, um eine Lücke in dem vom Unionsrichter gewährten Rechtsschutz zu vermeiden. Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Dringlichkeit danach zu beurteilen, ob eine einstweilige Anordnung erforderlich ist, um den Eintritt eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens bei der Partei zu verhindern, die vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Diese Partei hat nachzuweisen, dass sie den Ausgang des Verfahrens zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne dass ihr ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2016, AGC Glass Europe u. a./Kommission, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28 Im vorliegenden Fall befürchtet die Republik Polen, im Fall der Zurückweisung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden zu erleiden, weil der Vollzug des angefochtenen Beschlusses, der eine Erhöhung der Transportkapazitäten über die OPAL-Gasfernleitung zur Folge habe, zwangsläufig zu einer Verminderung der Gastransporte über die Gasfernleitungen Jamal-Europa und Bruderschaft (Bratstvo) führen und damit die Sicherheit der Gasversorgung in Polen bedrohen werde.
29 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Wirkungen des angefochtenen Beschlusses unstreitig zu einer gesteigerten Kapazitätsauslastung der OPAL-Gasfernleitung führen werden.
30 Was die Wechselbeziehung zwischen der Erweiterung der Transportkapazität über die OPAL-Gasfernleitung, der Verringerung des Gastransports über die Gasfernleitungen Jamal-Europa und Bruderschaft (Bratstvo) und der Bedrohung der Sicherheit der Gasversorgung in Polen betrifft, ist die Republik Polen im Wesentlichen der Ansicht, sie ergebe sich aus dem Zusammentreffen von zwei Entwicklungslinien.
31 Zum einen führt die Republik Polen aus, der Vollzug des angefochtenen Beschlusses werde es Gazprom ermöglichen, mindestens 90 % der Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung zu buchen. Der angefochtene Beschluss regele die Versteigerung von 50 % der Gesamttransportkapazität der OPAL-Gasfernleitung. Die Bedingungen der in dem angefochtenen Beschluss festgelegten Ausnahme hätten aber zur Folge, dass Gazprom sich mindestens 80 % der zu versteigernden teilregulierten Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung verschaffen könne. Da die anderen 50 % der Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung vom Unionsrecht und den Bestimmungen über den Zugang Dritter ausgenommen und insgesamt Gazprom zugewiesen seien, könne diese letztlich einen garantierten Zugang zu mindestens 90 % der gesamten Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung erhalten.
32 Zum anderen führt die Republik Polen aus, diese Möglichkeit für Gazprom, ihre Nutzung der durch die OPAL-Gasfernleitung angebotenen Transportkapazitäten zu steigern, erlaube dieser eine Änderung ihrer Geschäftsstrategie, die auf eine wesentliche Verringerung oder eine vollständige Unterbrechung der Gaslieferung dieses Unternehmens für den deutschen Markt über die Jamal-Europa-Fernleitung und auf eine wesentliche Beeinträchtigung der Bedingungen der Belieferung des polnischen Gasmarkts über die Fernleitungen Jamal-Europa und Bruderschaft (Bratstvo) hinauslaufen werde. Zunächst werde diese Verringerung oder Aufgabe der Nutzung durch Gazprom insbesondere zur Folge haben, dass erstens die Betriebskosten der Jamal-Europa-Fernleitung auf eine geringere Gasmenge umgelegt werden müssten, was eine erhebliche Steigerung der Transportkosten mit sich bringe, die dazu führe, dass die beteiligten Wirtschaftsteilnehmer keinen Zugang zu dieser Infrastruktur am größten Grenzübergangspunkt aus westlicher Richtung (Kopplungspunkt Mallnow, Deutschland) erhalten könnten, zweitens, dass die Möglichkeit für die Marktteilnehmer verringert werde, virtuelle Umkehrflüsse über die Jamal-Europa-Gasfernleitung in Anspruch zu nehmen, was somit den Zugang zum polnischen Gasmarkt für alternative Lieferanten, die in Deutschland erworbenes Gas verkaufen möchten, im Verhältnis zu Gazprom verringere, und drittens, dass die Kosten der Gaslieferung zu anderen Übergangspunkten zwischen Polen und der Union wegen der erhöhten Nachfrage nach anderen grenzüberschreitenden Kapazitäten steigen würden. Sodann könnte Gazprom aufgrund der Unterbrechung der Gaslieferung aus Richtung Westen ihre marktbeherrschende Stellung in Polen ausnutzen und über die Preise für Gaslieferungen nach Polen frei entscheiden, was eine Preiserhöhung für die Endkunden nach sich ziehen werde. Schließlich werde Gazprom durch den Zugang zu zusätzlichen Kapazitäten der OPAL-Gasfernleitung die Möglichkeit erhalten, die Verlagerung des Gastransits vom Gebiet der Ukraine zur Gasfernleitung Nord-Stream 1 voranzutreiben und es auf diese Weise unmöglich zu machen, die Versorgung des polnischen Hoheitsgebiets über die Abzweigung der Ferngasleitung Bruderschaft (Bratstvo) am Verbindungspunkt Drozdowicze an der polnisch-ukrainischen Grenze aufrechtzuerhalten, was eine Gefährdung der Energieversorgungssicherheit in Polen zur Folge hätte, weil die Kontinuität der Versorgung der Kunden im Südosten Polens, die unmittelbar über die Ukraine versorgt würden, nicht mehr gewährleistet werden könnte.
33 Ohne dass es erforderlich ist, zum einen auf den möglicherweise hypothetischen Charakter jeder dieser beiden Entwicklungslinien, für die die Republik Polen eine Reihe von Informationen und Dokumenten vorlegt, die einen ausreichend hohen Grad der Gewissheit dartun sollen, der jedoch von der Kommission und der Bundesrepublik Deutschland bestritten wird, und zum anderen auf das tatsächliche Bestehen eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen diesen beiden Reihen von Ereignissen und dem angefochtenen Beschluss einzugehen, genügt der Hinweis darauf, dass der behauptete Schaden nicht unmittelbar bevorsteht.
34 Wie oben in Rn. 27 ausgeführt, beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung die Dringlichkeit eines Antrags auf einstweilige Anordnung danach, ob die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erforderlich ist, um zu verhindern, dass dem Antragsteller bis zur Entscheidung über seinen Hauptantrag auf Nichtigerklärung ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden entsteht, und der Antragsteller ist dafür beweispflichtig, dass er die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne persönlich einen solchen Schaden zu erleiden.
35 Im vorliegenden Fall geht aus dem von der Republik Polen nicht bestrittenen Akteninhalt hervor, dass derzeit ein Transitvertrag mit Gazprom für den Erdgastransport (bis zu 32,3 Mrd. m³ Gas) über den polnischen Abschnitt der Jamal-Europa-Gasfernleitung zur Versorgung der westeuropäischen Märkte einschließlich Polens bis zum Jahr 2020 sowie ein Vertrag zwischen der PGNiG S.A. und Gazprom von 1996 über Erdgaslieferungen (bis zu 10,2 Mrd. m³ Gas), der Ende 2022 ausläuft, bestehen.
36 Diese Angaben, die im ursprünglichen Antrag der Republik Polen nicht enthalten waren und erstmals von der Kommission in ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 2016 mitgeteilt worden sind, sind für die Würdigung der Voraussetzung der Dringlichkeit durch den für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter von entscheidender Bedeutung. Aus diesen Verträgen ergibt sich nämlich, dass die Auslastung der Transportkapazitäten des polnischen Abschnitts der Jamal-Europa-Gasfernleitung dem ersten Anschein nach mindestens bis Ende 2019 und die Lieferungen von Gazprom für den polnischen Markt bis 2022 sichergestellt sind. Insoweit würde die Nichtbeachtung dieser vertraglichen Verpflichtungen spezifische Rechtswege eröffnen, die gegebenenfalls zu beschreiten Sache der Republik Polen wäre. In diesem Zusammenhang käme für die Republik Polen außerdem in Betracht, nach Art. 160 der Verfahrensordnung den für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter anzurufen.
37 Folglich könnte sich der von der Republik Polen behauptete Schaden selbst dann, wenn er als hinreichend sicher dargetan wäre, dem ersten Anschein nach frühestens bei Ablauf dieser Verträge verwirklichen, sofern diese zudem nicht verlängert werden. In ihrer Stellungnahme vom 3. März 2017 zum Schriftsatz der Bundesrepublik Deutschland schätzt die Republik Polen, dass das Urteil in der Hauptsache im vorliegenden Fall voraussichtlich innerhalb von zwei Jahren, d. h. im Lauf des Jahres 2019, ergehen wird. Daher ist festzustellen, dass die Republik Polen nicht nachgewiesen hat, dass sie die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne persönlich einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden zu erleiden.
38 Insoweit ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Republik Polen ihrem ergänzenden Schriftsatz vom 1. März 2017 zwei vom Energieminister der Russischen Föderation an den Energieminister der Republik Polen gerichtete Schreiben vom 30. August und 9. Dezember 2016 beigefügt hat. Das erste Schreiben bezieht sich auf die Entscheidung des Urząd Regulacji Energetyki (Energieregulierungsbehörde, Polen) vom 19. Mai 2015, die die Ausstellung einer Unabhängigkeitsbescheinigung für Gaz-System bezüglich der Wahrnehmung ihrer Funktion als Betreiber des polnischen Abschnitts der Gasfernleitung Jamal-Europa betrifft und von der der russische Minister geltend macht, sie verletze den Vertrag vom 25. Oktober 2010 über die Pflichten des für den polnischen Abschnitt dieser Gasfernleitung verantwortlichen Betreibers, der seinerseits auf dem russisch-polnischen Abkommen vom 25. August 1993 über den Bau von Gasfernleitungen für den Transit von russischem Erdgas durch polnisches Hoheitsgebiet beruhe. Das zweite Schreiben dient der Unterrichtung des polnischen Ministers über die Schwierigkeiten, denen Gazprom sich in der Ukraine gegenübersehe, deren Verwaltung ihr eine Geldbuße auferlegt habe. Darin teile der russische Minister seinem polnischen Amtskollegen mit, dass diese Schwierigkeiten, wenn sie nicht gelöst würden, eine Verringerung der Gaslieferungen von Gazprom auslösen könnten. Somit macht die Republik Polen im Kern geltend, diese Dokumente seien ein Beleg für das tatsächliche Vorliegen des Risikos einer Verringerung oder Unterbrechung der Gaslieferung über die Gasfernleitung Jamal-Europa auf polnischem Gebiet, einer Verringerung, die von nun an durch die sich aus dem angefochtenen Beschluss ergebenden neuen Bedingungen für den Betrieb der OPAL-Gasfernleitung ermöglicht werde.
39 Zunächst ist festzustellen, dass dieses zusätzliche Beweismittel ungeachtet der großen Bedeutung, die die Republik Polen ihm beizumessen scheint, in ihrem am 16. Dezember 2016 eingereichten Antrag auf einstweilige Anordnung nicht erwähnt ist. Sodann genügt es, ohne dass in diesem Stadium über das Vorliegen eines Zusammenhangs zwischen dem Inhalt dieser Dokumente und dem angefochtenen Beschluss entschieden zu werden braucht, darauf hinzuweisen, dass die vermeintlichen Drohungen auf den ersten Blick durch die Umsetzung der Entscheidung der polnischen Energieregulierungsbehörde vom 19. Mai 2015 bedingt sind, die spätestens im Mai 2017 hätte erfolgen müssen, aber noch immer nicht in Kraft getreten ist. In der Anhörung hat die Republik Polen dem Präsidenten des Gerichts mitgeteilt, dass diese Umsetzung nach wie vor ausstehe. Daher würden solche repressiven Maßnahmen, falls sie sich nach dieser Umsetzung verwirklichen sollten, aller Voraussicht nach neue Tatsachen darstellen, die es der Republik Polen ermöglichen würden, nach Art. 160 der Verfahrensordnung den für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter anzurufen, der sodann nach Art. 157 Abs. 2 der Verfahrensordnung eine erneute Aussetzung des Vollzugs ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen könnte, um die Regelung, die vor der Umsetzung der durch den angefochtenen Beschluss vorgesehenen Regelung galt, vorläufig wiederherzustellen, bis er über die Begründetheit des neuen Antrags im Hinblick auf die neuen Tatsachen entscheidet.
40 Da nicht nachgewiesen ist, dass der behauptete Schaden unmittelbar bevorsteht, ist folglich festzustellen, dass die Republik Polen nicht die Voraussetzung erfüllt hat, die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten zu können, ohne dass sich der behauptete Schaden verwirklicht.
41 Etwas anderes würde sich nur ergeben, wenn bereits Entwicklungen eingetreten wären, die die behauptete nachteilige Lage schon jetzt unumkehrbar machen. Die Republik Polen ist offenbar der Ansicht, dass der Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache Anlass zu einer solchen Feststellung gebe, weil die Möglichkeit für Gazprom, bei den nächsten jährlichen Auktionen des durch den angefochtenen Beschluss freigegebenen Anteils von 50 % der Transportkapazitäten langfristige Buchungen vorzunehmen, dazu führen werde, die Situation so festzuschreiben, dass die Rechtswirkungen des angefochtenen Beschlusses weit über dessen rechtliche Geltungsdauer hinausreichen würden.
42 Erstens hebt die Republik Polen hervor, dass die gemäß den neuen Nutzungsbedingungen der OPAL-Gasfernleitung versteigerten Transportkapazitäten für eine Dauer von 15 Jahren gebucht werden könnten. Es sei aber damit zu rechnen, dass Gazprom den größten Teil der Transportkapazitäten für diesen Zeitraum buchen und damit die in Rn. 32 beschriebenen Gegebenheiten für die nächsten 15 Jahre festschreiben werde.
43 Zweitens trägt sie vor, dass die Buchungen, die in Gestalt privatrechtlicher Vereinbarungen erfolgten, anschließend – unabhängig vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens – zur Quelle von Rechten und Pflichten geschützter natürlicher oder juristischer Personen würden. Selbst eine Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses könne nicht zu einer Aufhebung der Verträge über den Transport oder die Lieferung von Gas über die OPAL-Gasfernleitung führen. Zudem sei parallele Folge dieser Transportverträge der Abschluss kommerzieller Gashandelsverträge, die somit ein zusätzliches Hindernis für die Kündigung der Transportverträge errichteten.
44 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Sichtweise auf einem falschen Verständnis der Funktionsweise der durch die Verträge geschaffenen eigenen Rechtsordnung beruht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juli 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, S. 1158). Im Fall der Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses sind die Bedingungen für die Nutzung der OPAL-Gasfernleitung, wie sie durch diesen Beschluss genehmigt wurden, nicht mehr anzuwenden. Folglich wird kein privatrechtliches Rechtsgeschäft, das auf diesen Bedingungen beruht, durchgeführt werden können. Zu Recht haben sowohl die Kommission als auch die Bundesrepublik Deutschland diesen Gesichtspunkt in ihren Schriftsätzen sowie bei der Anhörung vom 5. Juli 2017 hervorgehoben.
45 Insoweit macht die Republik Polen neben rechtlichen Hindernissen, von deren Vorliegen, wie oben in Rn. 44 ausgeführt, nicht ausgegangen werden kann, praktische Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Wirkungen einer solchen Nichtigerklärung geltend. Indes ist auch dieser Einwand zurückzuweisen. Wie die Kommission in ihrem Antwortschreiben vom 16. Januar 2017 auf die Fragen des Präsidenten des Gerichts vom 23. Dezember 2016 ausführt, muss nämlich, wenn das Gericht den angefochtenen Beschluss für nichtig erklärt, die Buchung jährlicher Kapazitätsprodukte für den Zeitraum nach Verkündung des Urteils des Gerichts für ungültig erklärt werden, weil sie eigenständige jährliche Produkte betrifft, die nur dann für einen Zeitraum von bis zu 15 Jahren gebucht werden können, wenn sie mit anderen kumuliert werden, und es sich daher um voneinander unabhängige Produkte handelt. Außerdem ergibt sich aus den von der Kommission vorgelegten allgemeinen Bedingungen des für den Gastransport über die OPAL-Gasfernleitung geltenden Vertrags, dass der Transportvertrag zwischen den Netznutzern und OGT, soweit es um den Erwerb von Kapazitäten im Wege der Versteigerung geht, aus wichtigen Gründen, zu denen die Nichtigerklärung des Beschlusses der Kommission durch das Gericht zweifellos zählt, fristlos gekündigt werden kann. Dem fügt die Kommission zutreffend hinzu, dass diese Nichtigerklärung einen unvorhersehbaren Umstand darstellen würde, der sich auf den Vertrag rechtlich insofern auswirke, als er eine Anpassung der Bedingungen dieses Vertrags rechtfertige. Außerdem räumten die allgemeinen Bedingungen OGT das Recht ein, die Vertragsbedingungen für die Zukunft zu ändern, wenn dies wegen der Notwendigkeit, eine geänderte Rechtslage zu berücksichtigen, z. B. aufgrund eines von einem internationalen Gericht erlassenen Urteils, geboten sei. Im Übrigen erscheine es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass angesichts des beim Gericht anhängigen Rechtsstreits in sämtliche bestehenden Verträge, die die künftigen Versteigerungen beträfen (z. B. die nachgelagerten, von den an Transport, Vertrieb und Lieferung des von Gazprom gelieferten Gases beteiligten Wirtschaftsteilnehmern geschlossenen Verträge, aber auch die kommerziellen Gashandelsverträge), eine Schutzklausel eingefügt werde, um Vorsorge für die Folgen einer möglichen erneuten Aussetzung oder einer Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses zu treffen. Da gegen den angefochtenen Beschluss Verfahren vor dem Gericht eingeleitet worden seien, bestehe jedenfalls ein unbestreitbares kommerzielles Risiko, das die Marktteilnehmer nicht ignorieren könnten.
46 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass sämtliche Folgen, die mit den oben in den Rn. 31 und 32 beschriebenen zwei Entwicklungslinien verbunden sind, selbst dann, wenn die Sicherheit ihres Eintritts mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit dargetan wäre, sich keineswegs über einen Zeitraum von 15 Jahren erstrecken würden, sondern in Wirklichkeit auf den Zeitraum vor Verkündung des Urteils des Gerichts zur Hauptsache beschränkt wären. Hierzu ist zum einen darauf hinzuweisen, dass es, obwohl die Republik Polen es nicht für angebracht gehalten hat, im Rahmen ihrer Klage zur Hauptsache einen Antrag auf ein beschleunigtes Verfahren zu stellen, nicht ausgeschlossen ist, dass das Gericht von Amts wegen beschließt, in dieser Rechtssache gemäß Art. 151 Abs. 2 der Verfahrensordnung in einem solchen Verfahren zu entscheiden. Geschieht dies nicht, kommt immer noch in Betracht, dass – sofern die Umstände es erfordern – angeordnet wird, diese Rechtssache gemäß Art. 67 Abs. 2 der Verfahrensordnung mit Vorrang zu entscheiden. Zum anderen trägt die Republik Polen in ihrer Stellungnahme zum Schriftsatz der Bundesrepublik Deutschland vor, ihr Schaden ergebe sich vor allem aus möglichen Veränderungen der Wege für den Gastransit in die Union. Wie oben in den Rn. 35 und 36 ausgeführt, stehen einer Verwirklichung dieser Hypothese aber mindestens bis 2020 nicht nur derzeit gültige Rechtsinstrumente entgegen, sondern es stehen auch spezifische Rechtswege zur Verfügung, darunter die Möglichkeit, den für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter auf der Grundlage neuer Tatsachen anzurufen, die der Republik Polen im Fall einer Verletzung dieser Instrumente einen effektiven gerichtlichen Schutz im Rahmen ihres Rechtsstreits vor dem Gericht gewährleisten. Während des Zeitraums, der dem Erlass des Urteils des Gerichts zur Hauptsache vorausgeht, könnte somit allenfalls der von der Republik Polen in Betracht gezogene, oben in Rn. 31 beschriebene Fall eintreten. Dieser Fall, nämlich die Nutzung von mindestens 90 % der Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung durch Gazprom, stellt als solcher aber nicht den von der Republik Polen behaupteten Schaden dar, nämlich die Bedrohung der Sicherheit der Gasversorgung in Polen. Folglich wäre selbst dann, wenn die Auswirkungen dieses Falles irreversibel wären, das Erfordernis der Darlegung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens für die Republik Polen, der den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnungen rechtfertigen würde, nicht erfüllt.
47 Somit ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass die Republik Polen nicht nachgewiesen hat, dass sie die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne durch den Vollzug des angefochtenen Beschlusses persönlich einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden zu erleiden.
48 Daraus folgt, dass die Voraussetzung der Dringlichkeit nicht erfüllt ist, so dass der vorliegende Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, ohne dass es erforderlich wäre, die Voraussetzung des Vorliegens eines fumus boni iuris zu prüfen oder eine Interessenabwägung vorzunehmen.
Antrag auf Erlass prozessleitender Maßnahmen
49 Mit ihrem am 13. Januar 2017 gestellten Antrag auf Erlass prozessleitender Maßnahmen beantragt die Republik Polen im Kern, der Kommission aufzugeben, Auskunft zu erteilen über:
– die Folgen der Anwendung des angefochtenen Beschlusses unter besonderer Berücksichtigung von Zahl und Art der Auktionen von Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung, die während der Anwendungsdauer des angefochtenen Beschlusses durchgeführt wurden, sowie die Ergebnisse dieser Auktionen und die Erhöhung (nach Volumen und Prozentsatz) der Gasflüsse durch die OPAL-Gasfernleitung im Vergleich zum vorausgegangenen Zeitraum;
– die Modalitäten der Durchführung des Beschlusses vom 23. Dezember 2016, Polen/Kommission (T‑883/16 R), mit dem der Vollzug des angefochtenen Beschlusses ausgesetzt wurde, unter Darlegung der Gründe für die Durchführung von Auktionen der Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung nach dem Erlass des genannten Beschlusses unter Angabe der Erhöhung (nach Volumen und Prozentsatz) der Gasflüsse durch die OPAL-Gasfernleitung, die nach dem Erlass des Beschlusses eingetreten ist.
50 Hierzu genügt erstens der Hinweis, dass – auch wenn die Umstände der Nutzung der Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung nach Erlass des Beschlusses vom 23. Dezember 2016, Polen/Kommission (T‑883/16 R), berechtigte Fragen aufwerfen mögen – aus den Akten hervorgeht, dass zum einen die aktuelle Nutzung dieser Gasfernleitung den Bedingungen unterliegt, die vor Erlass des angefochtenen Beschlusses galten, und dass zum anderen die für den 6. März 2017 vorgesehenen Auktionen, für die die Republik Polen die Klärung dieser Umstände als besonders wichtig erachtet hat, nicht stattgefunden haben.
51 Zweitens hat die Bundesrepublik Deutschland in der Anhörung am 5. Juli 2017 zwar bestätigt, dass bestimmte Verträge, die mit Auktionen zusammenhingen, die vor Erlass des Beschlusses vom 23. Dezember 2016, Polen/Kommission (T‑883/16 R), stattgefunden hatten, unter Verstoß gegen die Wirkungen der vom Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit diesem Beschluss angeordneten Aussetzung erfüllt worden waren, sie hat dabei aber die Verwirrung hervorgehoben, der sie sich angesichts dieser Situation gegenübergesehen habe. Im Anschluss an den Erlass dieses Beschlusses war nämlich ein Verfahren vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) anhängig gemacht worden, das zum Erlass eines Beschlusses vom 30. Dezember 2016 führte, der den Vertrag vom 28. November 2016 zwischen OGT und der BNetzA außer Vollzug setzte. Die Bundesrepublik Deutschland war somit – zu Unrecht, wie sie in der Anhörung eingeräumt hat – der Auffassung, der Beschluss vom 23. Dezember 2016, Polen/Kommission (T‑883/16 R), betreffe lediglich die Veranstaltung künftiger Auktionen, was alle Auswirkungen auf die Erfüllung der mit früheren Auktionen zusammenhängenden Verträge ausschließe. In Anbetracht der anschließend im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gewechselten Schriftsätze erklärt die Bundesrepublik Deutschland, dass eine solche unrichtige Auslegung sich weder im Fall einer vom Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ausgesprochenen erneuten Aussetzung noch im Fall einer Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses durch das Gericht wiederholen könne. Insoweit hat sie klargestellt, dass das deutsche Recht ihr gegenüber der BNetzA ausreichende Anordnungsbefugnisse einräume, um die volle Wirksamkeit der Entscheidungen des Gerichts und des für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richters sicherzustellen.
52 Folglich erweist es sich als nicht erforderlich, die mit dem genannten Antrag begehrten Informationen einzuholen, so dass dieser Antrag zurückzuweisen ist.
53 Gemäß Art. 158 Abs. 5 der Verfahrensordnung ist die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.
Aus diesen Gründen hat
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS
beschlossen:
1. Der Antrag auf einstweilige Anordnung wird zurückgewiesen.
2. Der Beschluss vom 23. Dezember 2016, Polen/Kommission (T‑883/16 R), wird aufgehoben.
3. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.
Luxemburg, den 21. Juli 2017
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