RETTENS DOM (Første Afdeling)
12. september 2007 (*)
»EF-varemærker – ansøgning om et tredimensionelt EF-varemærke med et mikrofonhoveds form – absolut registreringshindring – manglende fornødent særpræg – artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94«
I sag T-358/04,
Georg Neumann GmbH, Berlin (Tyskland), ved Rechtsanwalt R. Böhm,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved G. Schneider, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 17. juni 2004 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag nr. R 919/2002-2), vedrørende afslag på en ansøgning om registrering som EF-varemærke af et tredimensionalt tegn med form af et mikrofonhoved,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Første Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, J.D. Cooke, og dommerne R. García-Valdecasas og I. Labucka,
justitssekretær: fuldmægtig K. Andová,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. august 2004,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 5. januar 2005,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 1. april 2005,
og efter retsmødet den 28. november 2006,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 9. december 1996 indgav sagsøgeren i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2 Varemærket, der er søgt registreret, består af følgende tredimensionale form:
3 Det ovennævnte varemærke består af formen på det såkaldte mikrofonhoved, som dækker og beskytter mikrofonkapslen, som findes for enden af et håndtag, der indeholder de elektroniske dele og bruges til at holde mikrofonen.
4 De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 9 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Mikrofoner, særlig studiomikrofoner, kondensatormikrofoner, trykgradientmikrofoner og dele heraf (indeholdt i klasse 9)«.
5 Sagsøgeren har påberåbt sig prioritet for det tyske varemærke nr. 39625644, som blev indgivet til registrering den 10. juni 1996 og registreret den 18. september 1996.
6 Ved skrivelse af 28. november 2001 underrettede undersøgeren sagsøgeren om, at dennes varemærke ikke kunne registreres, fordi det savnede fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Vedlagt undersøgerens indsigelser var billeder af tilsvarende mikrofoner, som var fremstillet og markedsført af andre selskaber. Da sagsøgeren gav afkald på at fremsætte yderligere bemærkninger, fastholdt undersøgeren sine indsigelser og afslog ved afgørelse af 6. september 2002 varemærkeansøgningen.
7 Den 6. november 2002 indgav sagsøgeren en klage over denne afgørelse, idet selskabet påberåbte sig den omstændighed, at visse af de mikrofoner af samme udseende, som undersøgeren henviste til i sine indsigelser, hidrørte fra konkurrerende virksomheder, der som følge af skridt, som sagsøgeren havde taget, var ophørt med at fremstille og markedsføre dem. Sagsøgeren gjorde desuden gældende, at andre af de konkurrerende virksomheder, der markedsførte mikrofoner af samme udseende, havde deres oprindelse i Fjernøsten og fremstillede varer af dårlig kvalitet, som ikke var i direkte konkurrence med sagsøgerens. Sagsøgeren gjorde også gældende, at den begrænsede gruppe af forbrugere, som de pågældende varer tilsigtede, ville forstå, at mikrofonens særlige form ikke havde nogen funktionel betydning, og at denne form som en sammensætning af æstetiske bestanddele frembragte et unikt helhedsindtryk, som prenter sig i hukommelsen. Sagsøgeren bemærkede endvidere, at formen, der udgjorde det ansøgte varemærke, var blevet registreret som varemærke i USA.
8 Ved afgørelse af 17. juni 2004 (herefter den »anfægtede afgørelse«) stadfæstede Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret undersøgerens afgørelse. Appelkammeret mente, at de bestanddele, som dannede mikrofonhovedet, var almindelige, og at der ikke var nogen supplerende bestanddel, som var i stand til visuelt at markere det i forhold til alle de gængse former, således at det alene i kraft af sin form kunne prente sig i hukommelsen og identificeres som en vare fra en bestemt virksomhed. Appelkammeret påpegede derfor, at registreringen af dette varemærke kun i givet fald kunne komme på tale, hvis det havde fået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf, men at sagsøgeren imidlertid ikke havde påberåbt sig artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Appelkammeret tog også den omstændighed til efterretning, at det var lykkedes sagsøgeren at hindre konkurrerende virksomheder i at markedsføre mikrofoner, der havde samme design, men mente ikke, at den af disse virksomheder udviste adfærd var tilstrækkelig til at give det ansøgte varemærke fornødent særpræg.
Parternes påstande
9 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
10 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
11 Ved skrivelse indgivet til Rettens Justitskontor den 28. januar 2005 samt i selskabets replik har sagsøgeren anmodet om, at der iværksættes foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og bevisoptagelse med henblik på at fastslå, at den relevante kundekreds var vant til at se formen på mikrofonhovedet som en oplysning om oprindelsen, og at dette var tilfældet med den omhandlede form, som havde et udseende, der adskilte den fra sædvanlige former.
Retlige bemærkninger
Parternes argumenter
12 Sagsøgeren har med sit eneste anbringende gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ved at foretage en urigtig bedømmelse af fornødent særpræg af det varemærke, som er søgt registreret.
13 Sagsøgeren har for det første påpeget, at appelkammeret har begået en retlig fejl, da det så bort fra den omstændighed, at den relevante kundekreds i det foreliggende tilfælde er særligt opmærksom på formen på mikrofonhoveder og ned i detaljer bemærker udseendet – som for lægmand kan forekomme at være dikteret af apparatets beskaffenhed – og de kendetegn, som adskiller disse mikrofoner og gør det muligt at identificere deres oprindelse. Der er tre grunde hertil.
14 For det første er de af det ansøgte varemærke omfattede varer mikrofoner af stor værdi, navnlig studiomikrofonerne, hvilket ses deraf, at et mikrofonhoved anbringes for at beskytte dem. Det drejer sig således ikke om almindelige varer, men om dyre high-tech instrumenter, som dermed er genstand for særlig opmærksomhed.
15 I denne forbindelse har sagsøgeren i sin replik anmodet om – idet selskabet har anført, at »de mikrofoner, for hvilke det omhandlede varemærke søges registreret, i praksis udelukkende er højtydende studiomikrofoner af høj kvalitet« – at listen over varer fremover begrænses til »studiomikrofoner og dele heraf (i det omfang de er omfattet af klasse 9)«.
16 For det andet har sagsøgeren påpeget, at det ansøgte varemærkes egnethed til at adskille den vare, det betegner, fra andre fabrikanters varer skal bedømmes i forhold til den relevante kundekreds. Sagsøgeren har gjort gældende, at denne kundekreds blev defineret korrekt af appelkammeret, og at de af registreringsansøgningen omfattede varer utvivlsomt retter sig mod fagfolk og akustikspecialister, for hvem mikrofoner er et afgørende arbejdsredskab, som de derfor tildeler særlig opmærksomhed.
17 For det tredje mener sagsøgeren ikke, at den pågældende form i sig selv kan anvendes til at udfylde nogen anden funktion, og at den derfor har et særligt udseende, som adskiller den. Mikrofonhovedet, hvis form udgør det ansøgte varemærke, lader sig desuden klart adskille fra resten af mikrofonen, og dets fremstående position fanger automatisk beskuerens opmærksomhed, hvilket så meget desto mere er tilfældet, eftersom mikrofonens udseende ikke indeholder andre bestanddele, som lader sig adskille.
18 »[D]e almindelige principper, som bygger på erfaringen for forbrugerens opfattelse af formen på en vare«, som Harmoniseringskontoret har påberåbt sig i sit svarskrift, mener sagsøgeren ikke under disse omstændigheder har nogen relevans i den foreliggende sag. Det i den anfægtede afgørelses punkt 23 nævnte princip – hvorefter den pågældende kundekreds’ opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens form, som når der er tale om et ord- eller figurmærke eller et tredimensionelt varemærke, som ikke består af varens form – afhænger af den relevante kundekreds og af dennes grad af opmærksomhed. Til forskel fra den foreliggende sag drejede det sig således i den sag, der har givet anledning til Rettens dom af 19. september 2001, sag T-337/99, Henkel mod KHIM (rund tablet i rød og hvid) (Sml. II, s. 2597), og som er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 23, om almindelige dagligvarer, der er bestemt til alle endelige forbrugere, og at det fornødne særpræg af det i den nævnte sag ansøgte varemærke af denne grund skulle bedømmes »under hensyntagen til den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger« (jf. dommen i sagen om en rund tablet i rød og hvid, præmis 47).
19 I denne forbindelse og til støtte for sin anmodning om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og bevisoptagelse (jf. præmis 11 ovenfor) har sagsøgeren under retsmødet gjort gældende, at spørgsmålet om den relevante kundekreds’ opfattelse i det foreliggende tilfælde kun kan afgøres af eksperter, nemlig af lydeksperter.
20 Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at appelkammeret har baseret sin bedømmelse på en ufuldstændig og mangelfuld efterprøvelse af det ansøgte varemærkes kendetegn. Sagsøgeren er enig med appelkammeret i, at mikrofonhovedet, hvis form udgør det ansøgte varemærke, i lighed med mange andre mikrofonhoveder består af en rund ring nederst på beskyttelsesgitteret, af en mikrofonhætte, som er omgivet af et gitter, og af et stel ovenpå mikrofonhovedet, som står vinkelret på den runde ring (den anfægtede afgørelses punkt 25). Sagsøgeren har imidlertid bestridt udtalelsen om, at det ansøgte varemærke »mangler enhver supplerende bestanddel, der kan anses for bemærkelsesværdig, særlig eller original, og som kan gøre det egnet til klart at adskille sig fra den almindelige og gængse form, således at det alene i kraft af sin form kunne prente sig i hukommelsen ikke som et hvilket som helst mikrofonhoved, men som varen fra en bestemt virksomhed« (den anfægtede afgørelses punkt 25).
21 De symmetriske udfladninger af gitterværket på begge sider af stellet udgør nemlig ifølge sagsøgeren et »identifikationsmærke«. Som følge af det delvise snit, der er foretaget på overfladen af en grundlæggende cylindrisk form (der udgøres af gitteret), har hver overflade den usædvanlige form af en hyperbolsk delelipse, som ses forfra og således er umiddelbar synlig (jf. illustrationen øverst til venstre i præmis 2 ovenfor). Også fra siden er udfladningerne vinkelrette og synlige (jf. illustrationen nederst til højre i præmis 2 ovenfor).
22 Mikrofonhovedet, hvis form udgør det ansøgte varemærke, adskiller sig således markant fra almindelige og traditionelle mikrofonhoveder, der er cylindriske eller kugleformede. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at denne form i årene 1960-1964 på vegne af sagsøgeren blev designet af Wilhelm Braun-Feldweg, som er en kendt industridesigner og professor i industridesign på kunstakademiet i Berlin.
23 Sagsøgeren har for det tredje bestridt relevansen af de eksempler på mikrofoner, som undersøgeren har nævnt i sine indsigelser af 28. november 2001. Hvad angår mikrofoner, som har et hoved magen til det, hvis form udgør det ansøgte varemærke, har sagsøgeren påpeget, at fabrikanterne heraf som følge af skridt, som sagsøgeren har taget, var blevet tvunget til at opgive fremstillingen og markedsføringen af dem sådan som fremført for appelkammeret.
24 Ifølge sagsøgeren har det i nærværende kontekst ingen betydning, hvorvidt beslutningen om at opgive fremstillingen blev truffet pga. rettigheder, som var afledt af det tyske varemærke (hvis fornødne særpræg ansås at være tilstrækkeligt), som svarer til det ansøgte varemærke, pga. brugen af varemærket (som omhandlet i den tyske varemærkelovs § 4, stk. 2), eller på grund af konkurrenceretten. Det, der ifølge sagsøgeren er afgørende, er, at tredjemands brug, som anført af undersøgeren, ikke længere foreligger og dermed ikke længere kan anfægte det ansøgte varemærkes fornødne særpræg. Sagsøgeren mener dermed, at appelkammerets konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 29 er irrelevant.
25 For det fjerde har sagsøgeren også under retsmødet gjort gældende, at den anfægtede afgørelse var behæftet med en retlig fejl, da den byggede på hensyn, som Domstolen forkastede i en dom afsagt efter indgivelsen af stævningen i nærværende sag. I appelkammerets afslag på registrering af det ansøgte varemærke med den begrundelse, at det ikke havde fornødent særpræg, udtalte appelkammeret nemlig i den anfægtede afgørelses punkt 22 og under henvisning til præmis 36 i Rettens dom af 2. juli 2002, sag T-323/00, SAT.1 mod KHIM (SAT.2) (Sml. II, s. 2839), at de absolutte registreringshindringer i artikel 7, stk. 1, litra b)-e), i forordning nr. 40/94 forfølger et mål af almen interesse, som kræver, at de omhandlede tegn frit kan bruges af alle, og at det bør udelukkes, at der stiftes enerettigheder over tegn, der frit skal kunne anvendes af alle, således at det undgås, at der skabes en uberettiget konkurrencefordel for én erhvervsdrivende. Ved Domstolens dom af 16. september 2004, sag C-329/02 P, SAT.1 mod KHIM (Sml. I, s. 8317), blev Rettens dom ophævet, idet Domstolen fastslog, at det i præmis 36 i Rettens dom opstillede kriterium ikke var relevant for anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
26 Harmoniseringskontoret mener, at appelkammeret med rette afslog ansøgningen om at registrere formen på et mikrofonhoved med den begrundelse, at det manglede fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
27 Hvad indledningsvis angår sagsøgerens argumentation om, at kundekredsen, der består af lydeksperter i modsætning til almindelige forbrugere, sædvanligvis opfatter formen på et mikrofonhoved som en oplysning om oprindelsen, har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at det i realiteten drejer sig om et argument vedrørende noget faktisk, der er uforeneligt med de almindelige principper, som bygger på erfaringen omkring forbrugerens opfattelse af formen på en vare, sådan som disse følger af fællesskabsretspraksis. Harmoniseringskontoret mener således ikke, at denne påstand er i overensstemmelse med virkeligheden. Under retsmødet har Harmoniseringskontoret desuden bemærket, at sagsøgeren baserede sin argumentation på studiomikrofoner, uanset at beskrivelsen af de af ansøgningen omfattede varer gik videre og ikke var begrænset.
28 Herefter har Harmoniseringskontoret bestridt påstanden om, at udfladninger af gitterværket i metaltråd udgjorde en usædvanlig bestanddel for mikrofoner.
29 Harmoniseringskontoret har i denne henseende gjort gældende, at sagsøgeren, bortset fra dennes ældre nationale registreringer og de sager, denne har anlagt mod konkurrenter for at få dem til at ophøre med at krænke de af disse varemærker afledte rettigheder, ikke har angivet noget forhold, der kan rejse tvivl om undersøgerens konstatering af, at formen, der søges registreret, er en sædvanlig form. Harmoniseringskontoret mener, at anlæggelsen af retssager siger lidt om markedssituationen og end mindre kan give et billede af forbrugernes påståede opfattelse. Harmoniseringskontoret har bemærket, at ligesom en national registrering ikke kan binde Harmoniseringskontoret i dettes bedømmelse, kan resultaterne af en varemærkekrænkelsessag baseret på nationale rettigheder heller ikke påvirke bedømmelsen af fornødent særpræg.
30 Harmoniseringskontoret har desuden understreget, at det er åbenbart, at sagsøgerens argumentation kun vedrører Tyskland og USA, mens undersøgerens konstatering gælder for hele Den Europæiske Union, da det kan antages, at de nævnte konkurrenter også markedsfører deres varer i Frankrig, Det Forenede Kongerige og i andre medlemsstater.
31 Hvad angår dokumenterne vedrørende designeren Braun-Feldweg, som har skabt den form, der søges registreret, har Harmoniseringskontoret understreget, at dokumenterne for første gang fremlægges for Retten. Harmoniseringskontoret mener under alle omstændigheder, at den omstændighed, at det er lykkedes en vis Braun-Feldweg at designe et højteknologisk produkt, »som opfylder krav om skønhed«, bekræfter den æstetiske værdi af den form, der søges registreret, men på ingen måde dens fornødne særpræg i varemærkeretlig forstand. Appelkammeret har i øvrigt allerede anerkendt dette i den anfægtede afgørelses punkt 25, da det indrømmede, at forbrugeren kunne opfatte mikrofonens design som værende æstetisk uden at den dermed fik fornødent særpræg.
Rettens bemærkninger
32 Det bemærkes, at fornødent særpræg af et varemærke i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, betyder, at varemærket gør det muligt at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed at adskille disse varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders (jf. Domstolens dom af 7.10.2004, sag C-136/02 P, Mag Instrument mod KHIM, Sml. I, s. 9165, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis). Det skal bedømmes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, der består af en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. Domstolens dom af 22.6.2006, sag C-24/05 P, Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5677, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
Om de omhandlede varer
33 Det fremgår af de argumenter, som sagsøgeren har fremført for Retten, at denne mener, at varerne, i forhold til hvilke det fornødne særpræg af det ansøgte varemærke skal bedømmes, udelukkende er mikrofoner af stor værdi, og navnlig studiomikrofoner. Henset til varelisten, som er gengivet i præmis 4 ovenfor, kan denne opfattelse dog ikke tiltrædes. Ved brugen af ordet »særlig« i beskrivelsen af varerne fremgår det nemlig, at studiomikrofoner, kondensatormikrofoner og trykgradientmikrofoner kun er anført som eksempler, og at listen over varer således omfatter mikrofoner i almindelighed.
34 I denne henseende er det muligt, at sagsøgeren kun fremstiller mikrofoner af høj kvalitet og stor værdi, som følgelig kun købes af fagfolk og akustikspecialister. Som det imidlertid fremgår af Rettens retspraksis, er omstændigheder, som ligger ud over de til EF-varemærket knyttede rettigheder sådan som markedsføringskonceptet og navnlig prisen på den pågældende vare, ikke genstand for registrering og kan følgelig ikke inddrages i bedømmelsen af et varemærkes fornødne særpræg (jf. i denne retning Rettens dom af 30.4.2003, forenede sager T-324/04 og T-110/02, Axions og Belce mod KHIM (formen på en brun cigar og formen på en guldbarre), Sml. II, s. 1897, præmis 36, og den deri nævnte retspraksis).
35 Det fremgår ikke af sagsakten, at høj kvalitet og stor værdi af de varer, der er omfattet af registreringsansøgningen, er bestanddele, der nødvendigvis følger af disse varers beskaffenhed (nemlig mikrofoner) eller af den form, der udgør det ansøgte varemærke som gengivet i præmis 2 ovenfor. Sagsøgerens påstand om, at den omstændighed, at der påsættes et mikrofonhoved, vidner om, at det drejer sig om mikrofoner af stor værdi, modsiges tværtimod af de argumenter, sagsøgeren har fremført for appelkammeret, hvorefter visse mikrofoner af samme udseende var varer af dårlig kvalitet, som ikke var i direkte konkurrence med sagsøgerens. Det fremgår heller ikke af sagsakten, at den form, der udgør det ansøgte varemærke, kun kan påsættes studiomikrofoner. Tværtimod bekræfter sagsøgeren, at formen ikke i sig selv opfylder nogen funktion.
36 Retten mener desuden ikke, at der er grund til at imødekomme anmodningen om at begrænse listen over varer, der er omfattet af registreringsansøgningen, sådan som gengivet i præmis 4 ovenfor, til »studiomikrofoner og dele heraf«, som sagsøgeren subsidiært har begæret i sin replik. Retten mener nemlig, at denne anmodning tilsigter at ændre den relevante kundekreds, som appelkammeret har lagt til grund for sin efterprøvelse af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg, og at anmodningen dermed nødvendigvis tilsigter at ændre tvistens omfang. I denne forbindelse skal opmærksomheden henledes på, at i henhold til artikel 135, stk. 4, i Rettens procesreglement må der ikke i parternes processkrifter foretages nogen ændring af sagsgenstanden, som den har foreligget for appelkammeret. Det tilkommer nemlig Retten i sager af denne art at efterprøve lovligheden af appelkamrenes afgørelser (Rettens dom af 9.10.2002, sag T-173/00, KWS Saat mod KHIM (orange nuance), Sml. II, s. 3843, præmis 13, og af 21.4.2005, sag C-164/03, Ampafrance mod KHIM – Johnson & Johnson (monBeBé), Sml. II, s. 1401, præmis 20 og 21).
37 Følgelig skal det ansøgte varemærkes fornødne særpræg bedømmes i forhold til de varer, der fremgår af den i præmis 4 ovenfor nævnte liste.
Om den relevante kundekreds
38 Hvad angår den relevante kundekreds skal det fastslås, at de pågældende varer ikke i princippet er rettet mod den brede offentlighed, men mod en begrænset kreds af forbrugere. Følgelig skal den definition, som appelkammeret formulerede i den anfægtede afgørelses punkt 24, og som sagsøgeren ikke har bestridt, og hvorefter de pågældende varer tilsigter »en begrænset gruppe af personer, som har særligt kendskab til mikrofoner«, lægges til grund.
39 Henset til ovenstående betragtninger vedrørende de pågældende varer skal denne definition imidlertid ikke forstås som omfattende »udelukkende fagfolk, navnlig lydteknikere, for hvem mikrofoner er et arbejdsredskab«, sådan som sagsøgeren har foreslået. Når mikrofoner betragtes uden de begrænsninger, som sagsøgeren har begæret i sin replik, er det nemlig utvivlsomt, at de tilsigter en bredere kundekreds, herunder også forbrugere, som ikke anvender dem i professionelt øjemed.
40 Desuden skal det påpeges, at den relevante kundekreds’ opfattelse af varemærket påvirkes af dens opmærksomhedsniveau, som kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26). Eftersom mikrofoner er varer, som anvendes mindre hyppigt og er af en større værdi end almindelige dagligvarer, kan det i det foreliggende tilfælde antages, at kundekredsen vil have et højere opmærksomhedsniveau, når den vælger de pågældende varer.
Om det fornødne særpræg
41 Det fremgår af fast retspraksis, at kriterierne for bedømmelsen af, om tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, har fornødent særpræg, ikke er forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker (jf. dommen i sagen Storck mod KHIM, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis). Følgelig skal det ansøgte varemærkes fornødne særpræg efterprøves i forhold til de i præmis 32 ovenfor nævnte kriterier.
42 Ved anvendelsen af disse kriterier er opfattelsen hos den relevante kundekreds imidlertid ikke nødvendigvis den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden nogen grafisk eller tekstmæssig bestanddel, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at varemærket har særpræg, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, end når der er tale om et ord- eller figurmærke (jf. dommen i sagen Storck mod KHIM, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
43 Under disse omstændigheder er det kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (jf. dommen i sagen Storck mod KHIM, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
44 I det foreliggende tilfælde skal argumenterne om, at den relevante kundekreds er bevidst om, at formen på mikrofonhovederne er en oplysning om oprindelse, indledningsvis efterprøves.
45 I denne forbindelse skal det for det første fastslås, at appelkammeret – i modsætning til sagsøgerens påstand – ikke begik en retlig fejl, da det i den anfægtede afgørelses punkt 23 påpegede, at opfattelsen hos den relevante kundekreds ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Herved har appelkammeret nemlig på ingen måde anset, at forbrugeren principielt forholdt sig ligegyldig til formen som en oplysning om varernes oprindelse, eller at formen af et mikrofonhoved aldrig kunne udgøre fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
46 Hvad for det andet angår opfattelsen hos den relevante kundekreds i det foreliggende tilfælde, mener Retten, at den omstændighed, at gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer er kyndig og har et højt opmærksomhedsniveau, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at godtgøre, at denne forbruger er vant til at se en oplysning om oprindelsen i formen på disse varer. Uanset at det nemlig er muligt at antage, at denne kundekreds vil være mere opmærksom på forskellige tekniske eller æstetiske detaljer ved varen, indebærer det ikke automatisk, at forbrugeren vil opfatte disse detaljer som havende et varemærkes funktion. I denne forbindelse bemærker Retten, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen konkrete oplysninger, der kunne godtgøre, at der i den pågældende branche eksisterer en praksis, der består i at skelne varer fra forskellige fabrikanter ved hjælp af deres form. I mangel på sådanne oplysninger er argumentet om, at formen på et mikrofonhoved egner sig særlig godt til at individualisere de pågældende varer, heller ikke tilstrækkeligt.
47 Det skal tilføjes, at selv hvis gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer var i stand til at opfatte formen på mikrofonhovederne som en oplysning om deres oprindelse, ville dette forhold ikke betyde, at enhver form på et mikrofonhoved ville have det fornødne særpræg, der er krævet for at det kan registreres som EF-varemærke. For i en sådan situation at kunne konkludere, at det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, ville det nemlig stadig skulle godtgøres, at den pågældende form har tilstrækkelige kendetegn til at vække kundekredsens opmærksomhed (jf. i denne retning Rettens dom af 24.11.2004, sag T-393/02, Henkel mod KHIM (en hvid og gennemsigtig flakons form), Sml. II, s. 4115, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
48 Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke mangler fornødent særpræg, skal der tages hensyn til det helhedsindtryk, som det giver, hvilket ikke er uforeneligt med en undersøgelse hver for sig af de forskellige bestanddele, der er anvendt ved udformningen af det omhandlede varemærke. Det kan faktisk være nyttigt, at der i forbindelse med den samlede vurdering foretages en undersøgelse af hver enkelt af de bestanddele, som det pågældende varemærke består af (jf. Domstolens dom af 30.6.2005, sag C-286/04 P, Eurocermex mod KHIM, Sml. I, s. 5797, præmis 22 og 23 og den deri nævnte retspraksis).
49 Ifølge sagsøgerens beskrivelse af det ansøgte varemærke, som henset til gengivelsen i præmis 2 ovenfor synes at være præcis, er dette varemærke kendetegnet ved følgende bestanddele:
– en rund metalring
– et metalstel, som står vinkelret på den runde ring
– to halve gitterhoveder over for hinanden, der går fra den runde ring til stellet
– to udfladninger af de halve hoveder, der møder hinanden på toppen af hovedet i form af hyperbolske delelipser.
50 Mens sagsøgeren er enig med appelkammeret i, at de tre første ovennævnte bestanddele også er kendetegnende for mange andre mikrofonhoveder, har sagsøgeren gjort gældende, at mikrofonhovedet, hvis form udgør det ansøgte varemærke, på meget markant vis adskiller sig fra almindelige og traditionelle mikrofonhoveder pga. gitterets symmetriske udfladninger på begge sider af stellet. Som følge af det delvise snit, der er foretaget på overfladen af en grundlæggende cylindrisk form, har hver overflade nemlig den usædvanlige form af en hyperbolsk delelipse, som tydeligt ses forfra og fra siden og udgør et »identifikationsmærke« for det ansøgte varemærke. Sagsøgeren har påpeget, at appelkammeret har undladt at tage hensyn til dette kendetegn, og at det derfor har baseret sin bedømmelse af fornødent særpræg på en ufuldstændig efterprøvelse af det pågældende varemærke.
51 Det skal i denne forbindelse fastslås, at appelkammeret i sin beskrivelse af de bestanddele, som udgør det ansøgte varemærke, og som findes i den anfægtede afgørelses punkt 25, ikke har nævnt gitterets udfladninger. Det fremgår imidlertid også af dette punkt, at appelkammeret har baseret sin konklusion – hvorefter det ansøgte varemærke manglede enhver supplerende bestanddel, som kunne gøre det egnet til at prente sig i hukommelsen og identificeres som varen fra en bestemt virksomhed – på en undersøgelse af de dokumenter, som undersøgeren har fremlagt.
52 En efterprøvelse af sagsakterne, som forelå for appelkammeret, bekræfter, at flere af de af undersøgeren nævnte mikrofonhoveder er kendetegnet ved udfladninger af gitteret, således at deres overflade har en form af »hyperbolske delelipser«. Desuden har sagsøgeren selv indrømmet, at der blandt undersøgerens eksempler var mikrofonhoveder, der var »magen til« eller »lignende«. For øvrigt fremgår det af appelkammerets sagsakter, at de foranstaltninger, som sagsøgeren havde truffet i forhold til visse af disse virksomheder, havde været begrundet i den omstændighed, at virksomhederne fremstillede eller markedsførte mikrofonhoveder i et design, som havde kendetegn, der var identiske eller næsten identiske med sagsøgerens varemærke.
53 Under disse omstændigheder fastslår Retten, at den ufuldstændige beskrivelse af de bestanddele, der udgør det ansøgte varemærke, ikke kan drage appelkammerets ovennævnte konklusion i tvivl. Det skal under alle omstændigheder påpeges, at i henhold til opbygningen af forordning nr. 40/94 kan registreringen kun ske på grundlag af og inden for rammerne af den registreringsansøgning, som ansøgeren har fremlagt for Harmoniseringskontoret. Heraf følger, at appelkammerets beskrivelse af det ansøgte varemærke ikke er relevant for vurderingen af, om den omhandlede form har fornødent særpræg, da det alene er formen, således som den er gengivet i præmis 2 ovenfor, der skal gøres til genstand for vurdering (jf. i denne retning Rettens dom af 30.11.2005, sag T-12/04, Almdudler-Limonade mod KHIM (en limonadeflaskes form), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 42, og af 31.5.2006, sag T-15/05, De Waele mod KHIM (en pølses form), Sml. II, s. 1511, præmis 36).
54 Det skal understreges, at bortset fra gitterets udfladninger i form af hyperbolske delelipser har sagsøgeren ikke anført nogen kendetegn ved den form, der udgør det ansøgte varemærke, som i sig selv eller i kombination med andre gør det muligt for den relevante kundekreds at skelne sagsøgerens varer fra andre virksomheders varer. På den baggrund må Retten konkludere, at de eventuelle forskelle, der måtte findes mellem den form, der udgør det ansøgte varemærke, og mikrofoner, som er kendetegnet ved gitterets udfladninger i form af hyperbolske delelipser og er nævnt i sagsakterne fra appelkammeret, ikke er af en sådan beskaffenhed, at de kan vække den relevante kundekreds’ opmærksomhed og opfattes som oplysning om de pågældende varers oprindelse. Henset til graden af lighed mellem det ansøgte varemærke og de andre undersøgte former drages denne konklusion desuden ikke i tvivl af den omstændighed, at den relevante kundekreds kan antages at udvise et højere opmærksomhedsniveau i valget af de pågældende varer.
55 Desuden er heller ikke den omstændighed, at formen på mikrofonhovedet, der udgør det ansøgte varemærke, ikke i sig selv opfylder nogen funktion, af en sådan beskaffenhed, at den kan drage denne konklusion i tvivl. Det forhold, at tegnet på samme tid opfylder eller ikke opfylder en anden funktion end angivelse af den handelsmæssige oprindelse – f.eks. en teknisk funktion – er således uden betydning for dets fornødne særpræg, for så vidt som den relevante kundekreds opfatter tegnet som en angivelse af varens eller tjenesteydelsens handelsmæssige oprindelse (jf. Rettens dom i sagen om orange nuance, præmis 30).
56 Hvad angår sagsøgerens argument om, at det ansøgte varemærke på markant vis adskiller sig fra almindelige og traditionelle mikrofonhoveder, der er cylindriske eller kugleformede, skal det fastslås, at den relevante kundekreds, som defineret af appelkammeret og som har et særligt kendskab på det pågældende område, ikke kun vil have kendskab til de pågældende varers almindelige og traditionelle former, men også til mindre typiske former, som for lægmand kan forekomme at være usædvanlige. Retten anser herved de i sagsakterne fra appelkammeret nævnte eksempler for fuldt ud at påvise, at den relevante kundekreds er vant til mikrofonhoveder med det kendetegn, som sagsøgeren anser for at være et »identifikationsmærke« for det ansøgte varemærke, og at denne type mikrofonhoveder dermed er en del af, hvad der er normalt eller sædvanligt på markedet.
57 Det bør imidlertid bemærkes, at sagsøgeren har bestridt relevansen af undersøgerens eksempler. Hvad angår de af undersøgeren nævnte mikrofoner, som har et hoved magen til det, hvis form udgør det ansøgte varemærke, har sagsøgeren bemærket, at fabrikanterne heraf er blevet tvunget til at opgive fremstillingen og markedsføringen af dem, sådan som sagsøgeren har fremført for appelkammeret. Da den af undersøgeren nævnte brug ikke længere finder sted, mener sagsøgeren, at denne brug ikke længere kan anfægte det ansøgte varemærkes fornødne særpræg.
58 I denne forbindelse anser Retten for det første ikke sagsøgerens faktiske påstande for at være tilstrækkeligt godtgjort. Som Harmoniseringskontoret har bemærket under retsmødet, fremgår det nemlig ikke af den skriftlige begrundelse for klagen eller bilagene hertil, at der var truffet virksomme beskyttelsesforanstaltninger over for alle de af undersøgeren nævnte former, der var magen til. Navnlig i forhold til mikrofonen Røde synes der kun at være truffet beskyttelsesforanstaltninger i forhold til den tyske forhandler af sagsøgerens produkter, Kotec Music Electronic.
59 For det andet skal det fastslås, at det af sagsakterne fra appelkammeret fremgår, at sagsøgeren efter datoen for indgivelsen af registreringsansøgningen havde truffet beskyttelsesforanstaltninger i forhold til visse former, der var magen til. Hvis man under disse omstændigheder forkastede relevansen af disse eksempler på former med den begrundelse, at sagsøgerens konkurrenter havde opgivet brugen heraf, ville det føre til registreringen af et varemærke, der på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen savnede fornødent særpræg i sig selv. Et sådant resultat ville være uacceptabelt (jf. i denne retning Rettens dom af 6.3.2003, sag T-128/01, DaimlerChrysler mod KHIM, Sml. II, s. 701, præmis 41).
60 For det tredje finder Retten under alle omstændigheder, at det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 29 fastslog, at den af de konkurrerende virksomheder udviste adfærd, hvad enten den var velmotiveret eller ej, ikke i det foreliggende tilfælde er tilstrækkelig til at give det ansøgte varemærke fornødent særpræg.
61 Som anført ovenfor er den relevante kundekreds nemlig allerede vant til former, der er magen til den, der udgør det ansøgte varemærke, og det er pga. denne tilvænning, at det ansøgte varemærke savner fornødent særpræg i sig selv. Der er i den forbindelse ingen grund til at tro, at den omstændighed, at de konkurrerende virksomheder er blevet tvunget til at afstå fra at fremstille eller markedsføre varer, der har en form magen til den, der udgør det ansøgte varemærke, har medført en pludselig forandring af branchens norm eller sædvaner.
62 Det skal tilføjes, at relevansen af eksempler på tilsvarende former ikke i forhold til efterprøvelsen af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 kan benægtes med den begrundelse, at adfærden udvist af den tredjemand, som fremstiller eller markedsfører varer med disse former, eventuelt kunne falde ind under nationale love om illoyal konkurrence (jf. i denne retning dommen i sagen om en limonadeflaskes form, præmis 51) eller om varemærkerettigheder. Det skal i denne forbindelse påpeges, at EF-varemærkesystemet er et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og idet det forfølger formål, der er særlige for det, er dets anvendelse uafhængig af alle nationale systemer (Rettens dom af 7.2.2002, sag T-88/00, Mag Instrument mod KHIM (lommelygters form), Sml. II, s. 467, præmis 41, og dommen i sagen om en hvid og gennemsigtig flakons form, præmis 45). I øvrigt har sagsøgeren ikke godtgjort, at de af undersøgeren nævnte former ikke afspejler den pågældende branches norm eller reelle sædvaner.
63 Under disse omstændigheder kan relevansen af de af undersøgeren nævnte eksempler ikke med henblik på efterprøvelsen af det ansøgte varemærkes særpræg drages i tvivl.
64 Hvad angår beviserne, der skal godtgøre den pågældende forms fremragende design, skal det påpeges, at det forhold, at varer har et kvalitetsdesign, ikke nødvendigvis medfører, at et varemærke, der består af disse varers tredimensionelle form, fra begyndelsen gør det muligt at adskille de nævnte varer fra andre virksomheders varer i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (dommen i sagen Mag Instrument mod KHIM, præmis 68). Følgelig har appelkammeret med rette anset det for muligt, at forbrugerne opfatter det ansøgte varemærkes design som æstetisk, men for usandsynligt, at de skulle se det som en henvisning til varernes oprindelse (den anfægtede afgørelses punkt 25).
65 Desuden må sagsøgerens argument – som for første gang er fremført under retsmødet – om, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22 med urette henviser til præmis 36 i den af Domstolen ophævede SAT. 2-dom (jf. præmis 25 ovenfor), forkastes, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om det kan antages til realitetsbehandling. Det fremgår nemlig af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret konkluderede, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg med den begrundelse, at det ikke alene i kraft af sin form kunne prente sig i den relevante kundekreds’ hukommelse – ikke som et hvilket som helst mikrofonhoved, men som varen fra en bestemt virksomhed (den anfægtede afgørelses punkt 25). Appelkammeret støttede således ikke ret på de nævnte betragtninger i præmis 36 i SAT.2-dommen, men forsøgte at afgøre, hvorvidt det ansøgte varemærke gjorde det muligt for den relevante kundekreds at skelne sagsøgerens varer fra varer med en anden oprindelse. Uanset betragtningerne i den anfægtede afgørelses punkt 22-27 baserede appelkammeret derfor sin afgørelse på en præcis anvendelse af de relevante kriterier i overensstemmelse med den i præmis 32 ovenfor nævnte retspraksis.
66 Endelig skal også anmodningen om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse (jf. præmis 11 ovenfor) forkastes. I denne forbindelse henledes opmærksomheden på, at det tilkommer Retten at afgøre nødvendigheden af at anordne sådanne foranstaltninger (Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, Sml. I, s. 11177, præmis 67, og Rettens dom af 20.3.1991, sag T-1/90, Pérez-Mínguez Casariego mod Kommissionen, Sml. II, s. 143, præmis 94). I det foreliggende tilfælde finder Retten at være tilstrækkeligt oplyst under retsforhandlingerne, idet sagsakterne fra appelkammeret – som det følger af ovenstående – indeholder tilstrækkelige oplysninger til at godtgøre, at registreringshindringen i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 var berettiget.
67 Det følger af det foregående, at Harmoniseringskontoret bør frifindes.
Sagens omkostninger
68 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges selskabet at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling)
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Georg Neumann GmbH betaler sagens omkostninger.
Cooke | García-Valdecasas | Labucka |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. september 2007.
Justitssekretær | | Afdelingsformand |