CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOMNUL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 4 martie 2020(1)
Cauzele conexate C‑807/18 și C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
împotriva
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
[cerere de decizie preliminară formulată de Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta‑Capitală, Ungaria)]
„Întrebare preliminară – Telecomunicații – Regulamentul (UE) 2015/2120 – Articolul 3 – Drepturile utilizatorilor finali – Acces la internetul deschis – Neutralitate – Acorduri sau practici comerciale care limitează exercitarea acestor drepturi – Tarif de cost zero – Tratament privilegiat al anumitor aplicații – Blocare sau încetinire a traficului”
1. Prin Regulamentul (UE) 2015/2120(2), legiuitorul Uniunii a luat decizia politică de a stabili anumite norme comune care să asigure „un internet deschis”(3) în toate statele membre, evitând, printre altele, ca utilizatorii finali „[să fie] afectați de practici de gestionare a traficului care blochează sau încetinesc anumite aplicații sau servicii”(4).
2. În Ungaria, un furnizor de servicii de acces la internet oferă clienților săi pachete de acces preferențial (denumite cu „tarif de cost zero”), a căror caracteristică este că descărcarea datelor anumitor servicii și aplicații nu este luată în considerare pentru calculul consumului de date contractate de utilizatorul final.
3. Administrația maghiară a considerat că oferta respectivă, la ale cărei detalii ne vom referi mai jos, încălca articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120. Decizia sa a fost atacată la Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta‑Capitală, Ungaria), care sesizează Curtea cu privire la îndoielile sale referitoare la acest aspect, oferindu‑i posibilitatea de a se pronunța pentru prima dată asupra interpretării regulamentului menționat.
I. Cadru normativ
A. Regulamentul 2015/2120
4. Conform considerentelor (1), (3), (6), (7), (8), (9) și (11):
„(1) Prezentul regulament vizează stabilirea unor norme comune privind garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu al traficului la furnizarea de servicii de acces la internet și în ce privește drepturile conexe ale utilizatorilor finali. Regulamentul vizează să protejeze utilizatorii finali și, în același timp, să garanteze funcționarea continuă a ecosistemului de internet ca motor al inovării. Reformele din domeniul serviciilor de roaming ar trebui să ofere utilizatorilor finali încredere să rămână conectați atunci când călătoresc în cadrul Uniunii și ar trebui să conducă, în timp, la convergența tarifelor și a altor condiții în cadrul Uniunii.
[…]
(3) În ultimele decenii, internetul s‑a dezvoltat ca o platformă deschisă de inovare cu puține obstacole în calea accesului utilizatorilor finali, al furnizorilor de conținut, de aplicații și de servicii și al furnizorilor de servicii de acces la internet. Cadrul de reglementare existent vizează să promoveze capacitatea utilizatorilor finali de a accesa și a distribui informații sau de a utiliza aplicațiile și serviciile dorite. Cu toate acestea, un număr important de utilizatori finali sunt afectați de practici de gestionare a traficului care blochează sau încetinesc anumite aplicații sau servicii. Aceste tendințe impun adoptarea unor norme comune la nivelul Uniunii pentru a asigura un internet deschis și a evita fragmentarea pieței interne care rezultă din măsurile adoptate în fiecare stat membru.
[…]
(6) Utilizatorii finali ar trebui să aibă dreptul de a accesa și de a distribui informații și conținut și de a utiliza și a pune la dispoziție aplicații și servicii fără discriminare, prin intermediul serviciului lor de acces la internet. Exercitarea acestui drept nu ar trebui să aducă atingere dreptului Uniunii sau legislației naționale conforme cu dreptul Uniunii, în ceea ce privește legalitatea conținutului, a aplicațiilor sau a serviciilor. Prezentul regulament nu urmărește să reglementeze legalitatea conținutului, a aplicațiilor sau a serviciilor, nici procedurile, cerințele și garanțiile aferente. Aspectele în cauză rămân, prin urmare, sub incidența dreptului Uniunii sau a legislației naționale conforme cu dreptul Uniunii.
(7) În vederea exercitării dreptului de a avea acces și de a distribui informații și conținut și de a utiliza și a pune la dispoziție aplicațiile și serviciile dorite, utilizatorii finali ar trebui să aibă libertatea de a conveni cu furnizorii de servicii de acces la internet cu privire la tarifele privind volumele de date și vitezele specifice serviciilor de acces la internet. Astfel de acorduri, precum și toate practicile comerciale ale furnizorilor de servicii de acces la internet, nu ar trebui să limiteze exercitarea drepturilor menționate și, prin urmare, să eludeze dispozițiile prezentului regulament privind garantarea accesului la internetul deschis. Autoritățile naționale de reglementare și alte autorități competente ar trebui să fie abilitate să intervină împotriva acordurilor sau a practicilor comerciale care, având în vedere amploarea lor, conduc la situații în care posibilitatea de alegere a utilizatorilor finali este redusă semnificativ în practică. În acest scop, evaluarea acordurilor și a practicilor comerciale ar trebui, printre altele, să țină seama de pozițiile de piață respective ale furnizorilor de servicii de acces la internet și ale furnizorilor de conținut, de aplicații și de servicii, în cauză. Autoritățile naționale de reglementare și alte autorități competente ar trebui să fie obligate, ca parte a funcției lor de monitorizare și de aplicare, să intervină atunci când acordurile sau practicile comerciale ar determina subminarea esenței drepturilor utilizatorilor finali.
(8) Atunci când furnizează servicii de acces la internet, furnizorii respectivelor servicii ar trebui să trateze toate tipurile de trafic în mod egal, fără discriminări, restricții sau imixtiuni, indiferent de expeditor, destinatar, conținut, aplicație sau serviciu, ori de echipamentul terminal. În conformitate cu principiile generale ale dreptului Uniunii și cu jurisprudența constantă, situațiile similare nu ar trebui să fie tratate în mod diferit, iar situațiile diferite nu ar trebui să fie tratate în același mod, cu excepția cazului în care un astfel de tratament se justifică în mod obiectiv.
(9) Obiectivul gestionării rezonabile a traficului urmărește să contribuie la o utilizare eficientă a resurselor rețelelor, precum și la o optimizare a calității globale de transport care să răspundă la cerințele de calitate tehnică a serviciului obiectiv diferite referitoare la categorii specifice de trafic și, prin urmare, la conținutul, aplicațiile și serviciile transmise. Măsurile rezonabile de gestionare a traficului aplicate de furnizorii de servicii de acces la internet ar trebui să fie transparente, nediscriminatorii și proporționale și nu ar trebui să se bazeze pe considerații de ordin comercial. Cerința ca măsurile de gestionare a traficului să nu fie discriminatorii nu împiedică furnizorii de servicii de acces la internet să pună în aplicare, în vederea optimizării calității globale a transmiterii, măsuri de gestionare a traficului care să facă distincția între categorii de trafic obiectiv diferite. Pentru a optimiza calitatea globală și experiența utilizatorilor, orice astfel de distincție ar trebui să fie permisă doar pe baza cerințelor tehnice de calitate a serviciului obiectiv diferite (de exemplu, în ceea ce privește timpul de latență, variația întârzierii de transfer a pachetelor de date, pierderea pachetelor de date și lărgimea de bandă) ale anumitor categorii de trafic, și nu pe baza unor considerente de ordin comercial. Astfel de măsuri care fac distincție ar trebui să fie proporționale în raport cu scopul optimizării calității globale și ar trebui să trateze traficul echivalent în mod egal. Astfel de măsuri nu ar trebui să fie menținute în vigoare mai mult decât este necesar.
[…]
(11) Orice practici de gestionare a traficului care depășesc aceste măsuri rezonabile de gestionare a traficului prin blocarea, încetinirea, modificarea, restricționarea, imixtiunea în, degradarea sau discriminarea între anumite conținuturi, aplicații sau servicii ori categorii specifice de conținuturi, aplicații sau servicii ar trebui interzise, sub rezerva unor excepții definite și justificate, prevăzute în prezentul regulament. Aceste excepții ar trebui să facă obiectul unor cerințe stricte privind interpretarea și proporționalitatea. Anumite conținuturi, servicii și aplicații ar trebui să fie protejate, alături de categorii specifice ale acestora, din cauza impactului negativ asupra posibilității de alegere a utilizatorului final și a inovării, al blocării sau al altor măsuri restrictive care nu intră sub incidența excepțiilor justificate. Normele de combatere a modificării conținutului, a aplicațiilor sau a serviciilor se referă la o modificare a conținutului comunicării, dar nu interzic tehnicile nediscriminatorii de compresie a datelor care reduc dimensiunea unui fișier de date fără vreo modificare a conținutului. O astfel de compresie permite o utilizare mai eficientă a resurselor limitate și este în interesul utilizatorilor finali, acela de a reduce volumul de date, de a spori viteza și de a îmbunătăți experiența de utilizare a conținuturilor, a aplicațiilor sau a serviciilor în cauză.”
5. Potrivit articolului 1 („Obiect și domeniu de aplicare”) alineatul (1):
„Prezentul regulament stabilește norme comune privind garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu al traficului în furnizarea de servicii de acces la internet și a drepturilor conexe ale utilizatorilor finali.”
6. Conform articolului 2 din acesta („Definiții”), „[î]n sensul prezentului regulament, se aplică definițiile prevăzute la articolul 2 din Directiva 2002/21/CE[(5)]”.
7. Articolul 3 („Garantarea accesului la internetul deschis”) stabilește:
„(1) Utilizatorii finali au dreptul de a accesa și distribui informații și conținut, de a utiliza și de a pune la dispoziție aplicații și servicii și de a folosi echipamente terminale la alegere, indiferent de locația utilizatorului final sau a furnizorului ori de locația, originea ori destinația informațiilor, conținutului, aplicațiilor sau serviciilor, prin intermediul serviciului lor de acces la internet.
Prezentul alineat nu aduce atingere dreptului Uniunii sau legislației naționale conforme cu dreptul Uniunii, în ceea ce privește legalitatea conținutului, aplicațiilor sau serviciilor.
(2) Contractele între furnizorii de servicii de acces la internet și utilizatorii finali cu privire la caracteristicile și condițiile tehnice și comerciale ale serviciilor de acces la internet, cum ar fi prețul, volumele de date sau viteza, precum și orice practici comerciale utilizate de furnizorii de servicii de acces la internet nu limitează exercitarea drepturilor utilizatorilor finali prevăzute la alineatul (1).
(3) Furnizorii de servicii de acces la internet tratează tot traficul în mod egal, atunci când furnizează servicii de acces la internet, fără discriminare, restricții sau imixtiuni și indiferent de expeditor și destinatar, de conținutul accesat sau distribuit, de aplicațiile sau serviciile utilizate sau furnizate sau de echipamentul terminal folosit.
Primul paragraf nu împiedică punerea în aplicare de către furnizorii de servicii de acces la internet a unor măsuri rezonabile de gestionare a traficului. Pentru a fi considerate rezonabile, astfel de măsuri sunt transparente, nediscriminatorii și proporționale și nu au la bază considerații comerciale, ci cerințele tehnice de calitate a serviciului ale unor categorii de trafic specifice care sunt diferite în mod obiectiv. Astfel de măsuri nu includ monitorizarea conținutului specific și nu sunt menținute în vigoare mai mult decât este necesar.
Furnizorii de servicii de acces la internet nu aplică măsuri de gestionare a traficului care exced măsurile prevăzute la al doilea paragraf și, în special, nu blochează, nu încetinesc, nu modifică, nu restricționează, nu interferează cu, nu degradează sau nu discriminează conținut, aplicații sau servicii specifice ori categorii specifice ale acestora, cu excepția cazului în care este necesar și numai atât timp cât este necesar, pentru:
(a) a respecta dreptul Uniunii sau legislația națională conformă cu dreptul Uniunii sub incidența căreia intră furnizorul de servicii de acces la internet sau măsurile conforme cu dreptul Uniunii menite să pună în aplicare acte legislative ale Uniunii sau legislația națională, inclusiv hotărârile judecătorești sau ale autorităților publice învestite cu competențele relevante;
(b) a menține integritatea și securitatea rețelei, ale serviciilor furnizate prin intermediul acestei rețele și ale echipamentelor terminale ale utilizatorilor finali;
(c) a evita congestionarea iminentă a rețelei și a atenua efectele congestionării temporare sau excepționale a rețelei, cu condiția ca categorii echivalente de trafic să fie tratate în mod egal;
[…]
(5) Furnizorii de comunicații electronice destinate publicului, inclusiv furnizorii de servicii de acces la internet și furnizorii de conținut, aplicații și servicii au libertatea de a oferi servicii, altele decât serviciile de acces la internet, care sunt optimizate pentru conținut, aplicații sau servicii specifice sau o combinație a acestora, în cazul în care optimizarea este necesară pentru a îndeplini cerințele pentru un anumit nivel de calitate al conținutului, aplicațiilor sau serviciilor.
Furnizorii de comunicații electronice destinate publicului, inclusiv furnizorii de servicii de acces la internet pot oferi sau facilita astfel de servicii numai în cazul în care capacitatea rețelei este suficientă pentru a le furniza în plus față de orice servicii de acces la internet furnizate. Astfel de servicii nu pot fi utilizate sau oferite ca înlocuitor pentru serviciile de acces la internet și nu afectează disponibilitatea sau calitatea generală a serviciilor de acces la internet pentru utilizatorii finali.”
8. Articolul 5 („Monitorizarea și asigurarea respectării”) alineatul (1) primul paragraf indică:
„Autoritățile naționale de reglementare monitorizează îndeaproape și asigură respectarea articolelor 3 și 4 și promovează disponibilitatea neîntreruptă a serviciilor de acces la internet nediscriminatorii la niveluri de calitate care reflectă evoluția tehnologică. În aceste scopuri, autoritățile naționale de reglementare pot impune cerințe referitoare la caracteristicile tehnice, cerințe minime de calitate a serviciilor și alte măsuri adecvate și necesare unuia sau mai multor furnizori de comunicații electronice destinate publicului, inclusiv furnizorilor de servicii de acces la internet.”
B. Directiva 2002/21
9. Articolul 2 conține următoarele definiții:
„[…]
(h) «utilizator» înseamnă orice persoană fizică sau juridică ce utilizează sau solicită utilizarea unui serviciu de comunicații electronice accesibil publicului;
(i) «consumator» înseamnă orice persoană fizică ce utilizează sau solicită un serviciu de comunicații electronice accesibil publicului în alte scopuri decât cele profesionale;
[…]
(n) «utilizator final» înseamnă un utilizator care nu furnizează rețele publice de comunicații sau servicii de comunicații electronice accesibile publicului;
[…]”
II. Situația de fapt și întrebările preliminare
A. Cauza C‑807/18
10. Telenor Magyarország Zrt. (denumită în continuare „Telenor”) este unul dintre furnizorii de servicii de telecomunicații din Ungaria. Aceasta oferă, printre altele, pachetul de servicii MyChat, pe baza căruia:
– Abonatul beneficiază contracost de 1 Gb de date pe care le poate utiliza conform preferințelor sale. După consumarea volumului de date respectiv, accesul la internet încetinește semnificativ(6).
– Abonatul poate, totuși, să acceseze oricând, în mod nelimitat și fără restricții de viteză, o parte dintre principalele aplicații de rețele sociale sau de mesagerie(7), fără ca acest trafic de date să fie luat în considerare pentru calculul limitei de 1 Gb.
11. Prin urmare, cu pachetul MyChat, atunci când abonatul a consumat 1 Gb de date, traficul de date ulterior aferent aplicațiilor neprivilegiate are o accesibilitate limitată, cu viteză foarte lentă, ceea ce nu se întâmplă în cazul aplicațiilor privilegiate (cele referitoare la rețelele sociale menționate anterior).
12. Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Autoritatea Națională pentru Media și Comunicații, Ungaria, denumită în continuare „autoritatea”)(8) a considerat că pachetul MyChat putea fi calificat drept măsură de gestionare a traficului, sub forma unei practici comerciale, care oferă abonaților o utilizare nelimitată și de calitate uniformă a anumitor aplicații selectate, în timp ce încetinește accesul la restul conținuturilor de internet.
13. În opinia autorității, măsura respectivă este contrară cerințelor privind tratamentul egal și nediscriminatoriu impuse la articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120 și nu i se aplică niciuna dintre excepțiile prevăzute la dispoziția respectivă. În consecință, aceasta a obligat Telenor să o elimine.
14. Telenor a atacat decizia autorității la Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta‑Capitală, Ungaria).
B. Cauza C‑39/19
15. Telenor propune de asemenea pachetul de servicii complementar MyMusic, în regim de abonament preplătit și lunar. Pachetul respectiv conține trei opțiuni (Start, Nonstop și Deezer), prin care se asigură un trafic de date mai bun pentru recepția de conținut muzical și radio.
16. În funcție de tariful lunar ales(9), Telenor pune la dispoziția celor care se abonează la ofertele respective un consum de date limitat (de până la 500 Mb/lună, cu opțiunea MyMusic Start) sau nelimitat (cu celelalte două opțiuni) pentru accesarea a patru platforme de muzică(10) în flux continuu sau streaming și a anumitor posturi de radio online.
17. Traficul generat în cadrul acestor pachete nu este luat în considerare la calculul volumului de date contractat de abonați. Aplicațiile muzicale sunt în continuare accesibile pentru aceștia din urmă fără restricții de viteză și fără blocarea benzii largi, inclusiv după utilizarea volumului de date contractat. În schimb, restul conținuturilor de internet care nu sunt incluse în aplicațiile privilegiate generează un trafic de date contra cost, iar disponibilitatea sa este limitată.
18. Autoritatea a adoptat cu privire la aceste pachete o decizie similară cu cea luată pentru oferta MyChat (cauza C‑807/19). Telenor a contestat‑o în fața Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta‑Capitală, Ungaria).
19. Această instanță a adresat Curții următoarele întrebări preliminare, care sunt identice în cele două cauze:
„1) Acordul comercial dintre furnizorul de servicii de acces la internet și utilizatorul final, în temeiul căruia furnizorul de servicii aplică utilizatorului final un tarif de cost zero în legătură cu anumite aplicații (cu alte cuvinte, traficul generat de o anumită aplicație nu este contabilizat cu titlu de consum de date și nici nu își încetinește viteza odată consumat volumul de date contractat) și potrivit căruia acest furnizor realizează o discriminare limitată la condițiile acordului comercial încheiat cu utilizatorul final și îndreptată numai împotriva utilizatorului final care este parte la acest acord, iar nu împotriva unui utilizator final care nu ar fi parte la acordul menționat, trebuie interpretat în lumina articolului 3 alineatul (2) din Regulamentul (UE) 2015/2120 […]?
2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare preliminară, articolul 3 alineatul (3) din regulament trebuie interpretat în sensul că, pentru a constata existența unei încălcări – având în vedere și considerentul (7) al regulamentului – este necesară o evaluare bazată pe impact și pe piață care să stabilească dacă măsurile adoptate de furnizorul de servicii de acces la internet limitează efectiv – și, în acest caz, în ce măsură – drepturile pe care articolul 3 alineatul (1) din regulament i le recunoaște utilizatorului final?
3) Independent de prima și de a doua întrebare preliminară, articolul 3 alineatul (3) din regulament trebuie interpretat în sensul că interdicția prevăzută în acesta are caracter[(11)] general și obiectiv, astfel încât, în temeiul acesteia, se interzice orice măsură de gestionare a traficului care instituie diferențe între anumite conținuturi de internet, și aceasta indiferent dacă furnizorul de servicii de acces la internet le stabilește printr‑un acord, printr‑o practică comercială sau prin alt tip de comportament?
4) În cazul unui răspuns afirmativ la a treia întrebare, se poate constata de asemenea existența unei încălcări a articolului 3 alineatul (3) din regulament pentru simplul fapt că există o discriminare, fără a fi necesar să se efectueze în plus o evaluare a pieței și a impactului, nefiind, prin urmare, necesară într‑un astfel de caz o evaluare în temeiul articolului 3 alineatele (1) și (2) din regulament?”
III. Procedura în fața Curții
20. Întrebările preliminare au fost înregistrate la grefa Curții la 20 decembrie 2018 (cauza C‑807/18) și la 23 ianuarie 2019 (cauza C‑39/19).
21. Au formulat observații scrise Telenor, autoritatea, guvernele maghiar, german, austriac, ceh, sloven, finlandez, neerlandez și român, precum și Comisia.
22. La 14 ianuarie 2020, s‑a desfășurat o ședință publică, la care au participat Telenor, autoritatea, guvernele maghiar, german, neerlandez și sloven, precum și Comisia.
IV. Analiză
A. Considerații prealabile
23. Tarifele în litigiu în aceste două trimiteri preliminare permit clienților care subscriu la ele să acceseze anumite aplicații fără ca traficul de date generat de utilizarea lor să fie dedus din volumul de date contractat, pentru care sunt luate în considerare numai datele consumate prin utilizarea altor aplicații.
24. „Tariful de cost zero” implică încetinirea vitezei de descărcare a serviciilor și a aplicațiilor neincluse în ofertă imediat după consumarea volumului de date contractat în baza tarifului general. În timp ce consumarea datelor contractate nu afectează accesul la aplicațiile privilegiate și nici viteza utilizării lor, celelalte aplicații sunt blocate sau încetinite începând cu momentul respectiv.
25. În opinia autorității, aceste oferte implică măsuri de gestionare a traficului contrare articolului 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120. Fiind sesizată cu verificarea acestei constatări, instanța de trimitere adresează patru întrebări preliminare care pot fi grupate în două părți:
– pe de o parte, solicită să se stabilească în lumina cărui alineat [(2) sau (3)] al articolului 3 din Regulamentul 2015/2120 trebuie examinate tarifele (prima și a doua întrebare),
– pe de altă parte, în ipoteza în care ar fi aplicabil articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120, solicită să se stabilească dacă această dispoziție impune o interdicție cu caracter general, obiectiv și necondiționat (a treia întrebare) și, în caz afirmativ, dacă se elimină necesitatea de a efectua o evaluare a împrejurărilor pentru a stabili dacă au fost lezate drepturile utilizatorilor finali (a doua și a patra întrebare).
1. Obiectivele Regulamentului 2015/2120
26. Pentru a aborda aceste întrebări, este necesar să luăm în considerare obiectivele Regulamentului 2015/2120 și, în special, să ținem seama de structura articolului 3 din acesta.
27. Regulamentul 2015/2120 urmărește dublul obiectiv de a asigura accesul la internetul deschis și de a proteja utilizatorii finali. În opinia noastră, cele două obiective nu au aceeași pondere specifică în economia regulamentului, dispozițiile acestuia indicând că primul (asigurarea unui internet deschis) este prioritar.
28. Însuși titlul Regulamentului 2015/2120 îi atribuie scopul principal de a stabili „măsuri privind accesul la internetul deschis” și, în al doilea rând, pe cel de a modifica Directiva 2002/22 „privind serviciul universal și drepturile utilizatorilor cu privire la rețelele și serviciile electronice de comunicații”(12).
29. În același sens sunt considerentul (1) și articolul 1 alineatul (1) din Regulamentul 2015/2120 care prevede că acesta din urmă „stabilește norme comune privind garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu al traficului în furnizarea de servicii de acces la internet și a drepturilor conexe ale utilizatorilor finali”(13).
30. Restul articolelor din Regulamentul 2015/2120 confirmă caracterul principal al obiectivului de a asigura accesul la internetul deschis(14). Acest lucru este valabil în special în cazul articolului 3, a cărui interpretare face obiectul trimiterii preliminare și care, astfel cum indică expres titlul său, are ca scop „garantarea accesului la internetul deschis”. Alte dispoziții ale textului se referă la același acces(15).
2. Drepturile utilizatorilor finali
31. Sub acest titlu, articolul 3 alineatul (1) enumeră drepturile așa‑numiților „utilizatori finali”. Pentru a stabili cine sunt acești „utilizatori finali”, trebuie să se aibă în vedere, conform trimiterii exprese de la articolul 2 din Regulamentul 2015/2120, „definițiile prevăzute la articolul 2 din Directiva 2002/21”.
32. Articolul 2 litera (n) din Directiva 2002/21 definește „utilizatorul final” drept „un utilizator care nu furnizează rețele publice de comunicații sau servicii de comunicații electronice accesibile publicului”.
33. Prin urmare, pentru ca lucrurile să fie clare, „utilizatorul final” nu este numai „utilizatorul” [definit la articolul 2 litera (h) din Directiva 2002/21 ca „orice persoană fizică sau juridică ce utilizează sau solicită utilizarea unui serviciu de comunicații electronice accesibil publicului”] sau „consumatorul” [definit la articolul 2 litera (i) din aceeași directivă ca „orice persoană fizică ce utilizează sau solicită un serviciu de comunicații electronice accesibil publicului în alte scopuri decât cele profesionale”], ci este atât consumatorul care accesează internetul, cât și furnizorul de conținuturi și de aplicații.
34. Cu toate că terminologia poate părea ambiguă(16), persoana care se conectează la internet prin intermediul dispozitivelor sale fixe sau mobile și furnizorul de conținuturi și de aplicații sunt considerați „utilizatori finali” în sensul Directivei 2002/21 (și, indirect, al Regulamentului 2015/2120), deoarece accesează deopotrivă internetul: fie pentru a obține informații și conținuturi puse la dispoziție de anumiți furnizori, fie, în cazul acestora din urmă, pentru a asigura accesul publicului la aplicațiile, la serviciile și la conținuturile lor.
35. Drepturile utilizatorului final consacrate la articolul 3 alineatul (1) primul paragraf din Regulamentul 2015/2120 sunt:
– dreptul de a accesa și de a distribui informațiile și conținuturile disponibile pe internet;
– dreptul de a utiliza și de a pune la dispoziție aplicații și servicii;
– dreptul de a folosi echipamente terminale la propria alegere.
36. Toate aceste drepturi sunt prevăzute „indiferent de locația utilizatorului final sau a furnizorului ori de locația, originea ori destinația informațiilor, conținutului, aplicațiilor sau serviciilor”(17). Și, conform articolului 3 alineatul (1) al doilea paragraf, acestea „nu aduc[…] atingere dreptului Uniunii sau legislației naționale conforme cu dreptul Uniunii, în ceea ce privește legalitatea conținutului, aplicațiilor sau serviciilor”.
37. În concluzie, drepturile prevăzute la alineatul (1) asigură accesul la internetul deschis, în sensul că utilizatorii finali pot să acceseze toate conținuturile, aplicațiile și serviciile, precum și să le pună la dispoziție și să le distribuie fără restricții, cu condiția ca acestea să aibă caracter legal.
3. Articolul 3 alineatul (2) din Regulamentul 2015/2120
38. Îndoielile instanței de trimitere se referă la articolul 3 alineatele (2) și (3) din Regulamentul 2015/2120.
39. Alineatul (2) instituie o garanție specifică cu privire la drepturile prevăzute la alineatul (1), astfel încât obiectivul său este, după cum am menționat deja, protecția caracterului deschis al internetului. În acest sens, alineatul (2) stabilește că exercitarea drepturilor respective nu poate fi limitată: a) prin contracte între furnizorii de servicii de acces la internet și utilizatorii finali cu privire la „caracteristicile și condițiile tehnice și comerciale ale serviciilor de acces la internet” și b) prin „orice practici comerciale utilizate de furnizorii de servicii de acces la internet”.
40. Diferența dintre „contracte” și „practici comerciale” se referă, în opinia noastră, la caracterul expres sau tacit al consimțământului utilizatorilor finali cu privire la caracteristicile și la condițiile tehnice și comerciale ale serviciilor de acces:
– în ceea ce privește contractele, utilizatorul final a acceptat în mod expres condițiile respective, atunci când le‑a convenit cu furnizorul;
– în ceea ce privește practicile comerciale, consimțământul rezultă din acceptarea implicită, de către cealaltă parte, a condițiilor stabilite unilateral de furnizori(18).
41. În orice caz, articolul 3 alineatul (2) din Regulamentul 2015/2120 stabilește „caracteristicile și condițiile tehnice și comerciale ale serviciilor de acces la internet” care nu pot să limiteze exercitarea drepturilor recunoscute utilizatorilor finali la alineatul (1): cele privind „prețul, volumele de date sau viteza”. Considerăm că enumerarea nu este exhaustivă, însă, pentru ceea ce ne interesează aici, aceste trei elemente sunt cele mai relevante.
4. Articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120
42. Dacă articolul 3 alineatul (2) din Regulamentul 2015/2120 instituie o garanție specifică referitor la drepturile prevăzute la alineatul (1), menită, așadar, să asigure caracterul deschis al internetului, alineatul (3) impune furnizorilor de servicii de acces la internet o obligație de gestionare a traficului de rețea care are scopul de a garanta tratamentul egal și nediscriminatoriu al traficului de internet(19).
43. Conform articolului 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120, furnizorii de servicii de acces la internet sunt obligați, atunci când prestează serviciile respective, să trateze „tot traficul în mod egal […], fără discriminare, restricții sau imixtiuni și indiferent de expeditor și destinatar, de conținutul accesat sau distribuit, de aplicațiile sau serviciile utilizate sau furnizate sau de echipamentul terminal folosit”(20).
44. Totuși, această obligație nu este absolută. Alineatul (3) permite furnizorilor de servicii de acces la internet „aplicarea unor măsuri rezonabile de gestionare a traficului”. Măsurile respective „sunt transparente, nediscriminatorii și proporționale și nu au la bază considerații comerciale, ci cerințele tehnice de calitate a serviciului ale unor categorii de trafic specifice care sunt diferite în mod obiectiv” și „nu includ monitorizarea conținutului specific și nu sunt menținute în vigoare mai mult decât este necesar”.
45. Prin urmare, se admite un tratament diferențiat (însă nu discriminatoriu) al traficului atunci când este necesar în vederea gestionării eficiente din punct de vedere tehnic a acestuia.
46. Echilibrul delicat dintre obligația de a oferi un tratament egal tuturor modalităților de accesare a internetului, pe de o parte, și cea de a gestiona eficient traficul respectiv, pe de altă parte, se traduce prin enumerarea comportamentelor permise sau interzise, conținută la articolul 3 alineatul (3) al treilea paragraf din Regulamentul 2015/2120.
47. Conform acestei dispoziții,
– furnizorii de servicii de acces la internet nu pot aplica măsuri de gestionare a traficului care exced măsurile prevăzute la al doilea paragraf, adăugând că, „în special, nu blochează, nu încetinesc, nu modifică, nu restricționează, nu interferează cu, nu degradează sau nu discriminează conținut, aplicații sau servicii specifice ori categorii specifice ale acestora […]”;
– totuși, această interdicție nu este aplicabilă „[în cazul] în care este necesar și numai atât timp cât este necesar, pentru” anumite scopuri printre care trebuie să se evidențieze aici cel de „[…] a menține integritatea și securitatea rețelei, ale serviciilor furnizate prin intermediul acestei rețele și ale echipamentelor terminale ale utilizatorilor finali [și cel de] a evita congestionarea iminentă a rețelei și a atenua efectele congestionării temporare sau excepționale a rețelei, cu condiția ca categorii echivalente de trafic să fie tratate în mod egal”(21).
48. Cu toate că guvernul finlandez susține că dispozițiile alineatului (3) al articolului 3 formează un „ansamblu autonom” în raport cu cele ale alineatelor (1) și (2) ale aceluiași articol(22), împărtășim mai degrabă opinia guvernului maghiar și a Comisiei, potrivit cărora alineatul (3) are de asemenea ca obiectiv, la fel ca alineatul (2), garantarea drepturilor prevăzute la alineatul (1)(23).
49. Garantarea gestionării echitabile și nediscriminatorii a traficului de internet constituie o condiție necesară pentru ca rețeaua să fie realmente deschisă utilizatorilor finali. Această deschidere implică posibilitatea de a accesa conținuturile, aplicațiile și serviciile disponibile, precum și de a le pune la dispoziție și de a le distribui fără restricții bazate pe oricare dintre factorii menționați la articolul 3 alineatul (1): „locația utilizatorului final sau a furnizorului [și] locația, originea ori destinația informațiilor, [a] conținutului, [a] aplicațiilor sau [a] serviciilor” accesibile prin intermediul internetului.
50. În definitiv, alineatele (2) și (3) ale articolului 3 din Regulamentul 2015/2120 stabilesc diverse garanții privind drepturile recunoscute la alineatul (1) al aceluiași articol(24).
51. Plecând de la aceste premise, vom analiza întrebările instanței de trimitere.
B. Cu privire la dispoziția relevantă pentru aprecierea legalității tarifului în litigiu (prima și a doua întrebare preliminară)
52. Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă deciziile supuse aprecierii sale trebuie examinate în lumina alineatului (2) al articolului 3 din Regulamentul 2015/2120 (prima întrebare) sau dacă, dimpotrivă, aceasta intră sub incidența alineatului (3) al aceleiași dispoziții (a doua întrebare).
53. În opinia instanței de trimitere, există un „[a]cord comercial [între] furnizorul de servicii de acces la internet [Telenor] și utilizatorul final, în temeiul căruia [Telenor] aplică utilizatorului final un tarif de cost zero în legătură cu anumite aplicații (cu alte cuvinte, traficul generat de o anumită aplicație nu este contabilizat cu titlu de consum de date și nici nu își încetinește viteza odată consumat volumul de date contractat) și potrivit căruia [Telenor] realizează o discriminare limitată la condițiile acordului comercial încheiat cu consumatorul final și îndreptată numai împotriva utilizatorului final care este parte la acest acord”(25).
54. Astfel cum a subliniat guvernul german, în temeiul acordului respectiv, furnizorul de servicii de acces la internet aplică o măsură de gestionare a traficului. Astfel, în decizia de trimitere se arată că Telenor nu contestă că se generează gestionări ale traficului diferite după cum este vorba despre aplicațiile selectate sau despre alte conținuturi de internet. În special, gestionările respective se traduc prin încetinirea accesului la aceste din urmă conținuturi.
55. Dacă aceasta este situația, furnizorilor de aplicații neselectate li se aplică în calitate de „utilizatori finali” un tratament discriminatoriu în raport cu furnizorii de aplicații privilegiate de acordul comercial. Primii sunt, în definitiv, cei mai direct prejudiciați de acordul respectiv. Este cert că abonații care încheie acordul și care, prin urmare, sunt tot „utilizatori finali” nu suferă această discriminare directă. Totuși, aceasta nu înseamnă că nu suferă indirect consecințele tratamentului acordat furnizorilor neprivilegiați, deoarece, în cele din urmă, acestea vor diminua posibilitățile lor de accesare a conținuturilor disponibile pe internet, garantate de dreptul recunoscut la articolul 3 alineatul (1) din Regulamentul 2015/2120.
56. În opinia noastră, această măsură de reducere a vitezei de transfer, care este obiectivă și ușor de constatat, se înscrie în mod natural în domeniul de aplicare al articolului 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120, care menționează „încetinirea” drept una dintre modalitățile de gestionare a traficului interzise în principiu (cu excepția situațiilor excepționale prevăzute în continuare de legiuitor)(26).
57. Încetinirea accesului la aplicațiile și la conținuturile care nu sunt privilegiate a fost convenită prin acordul încheiat între Telenor și abonații săi. Prin urmare, trebuie să se facă referire la articolul 3 alineatul (2) din Regulamentul 2015/2120, care interzice contractele „cu privire la caracteristicile și condițiile tehnice și comerciale”(27).
58. Întrebarea care se pune în continuare este care dintre cele două alineate ale articolului 3 trebuie să se aplice atunci când, astfel cum se întâmplă în prezenta cauză, o măsură de încetinire a traficului figurează într‑un acord încheiat între un furnizor de servicii de acces la internet și abonații săi.
59. În realitate, întrebarea nu este relevantă din perspectiva efectelor finale: indiferent de alineatul aplicabil, concluzia este aceeași (și anume, caracterul nelegal al măsurii în litigiu și, prin urmare, al acordului care o stabilește). Cu toate acestea, poate fi utilă pentru a stabili ce situație de fapt determină nelegalitatea:
– dacă se ia în considerare alineatul (2) al articolului 3, astfel cum menționează considerentul (7) al Regulamentului 2015/2120, autoritățile competente trebuie să aibă în vedere „amploarea” acordului, ținând seama, „printre altele […], de pozițiile de piață respective ale furnizorilor de servicii de acces la internet și ale furnizorilor de conținut, de aplicații și de servicii, în cauză”, și trebuind să intervină atunci când acordul poate determina „subminarea esenței” dreptului de acces la internetul deschis(28);
– în schimb, dacă se ia în considerare alineatul (3) al articolului 3, se exclude orice evaluare a împrejurărilor, deoarece obligația privind tratamentul egal se impune „indiferent de expeditor, destinatar, conținut, aplicație sau serviciu, ori de echipamentul terminal”(29).
60. În acest context, împărtășim opinia guvernului neerlandez, potrivit căruia trebuie să se acorde prioritate alineatului (3) al articolului 3 din Regulamentul 2015/2120.
61. Astfel, având în vedere că tratamentul egal și nediscriminatoriu al traficului de internet reprezintă o condiție prealabilă și necesară pentru a asigura accesul la internetul deschis(30), numai atunci când accesul respectiv este garantat din punct de vedere tehnic trebuie să se evite limitarea sa în alt mod, respectiv pe cale contractuală sau în temeiul unor practici comerciale(31).
62. Prin urmare, considerăm că articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120 stabilește o dispoziție generală în conformitate cu care trebuie să se analizeze în prealabil toate acordurile și practicile comerciale. După eliminarea măsurilor de gestionare a traficului care nu respectă condițiile prevăzute la alineatul (3), se va putea examina, dacă este cazul, legalitatea acordurilor și a practicilor respective în lumina alineatului (2). Se pornește bineînțeles de la premisa că, astfel cum subliniază guvernul român, nu este posibil să se instituie pe cale contractuală o excepție de la interdicția privind tratamentul discriminatoriu prevăzută la alineatul (3).
63. Linia de separare dintre alineatele (2) și (3) ale articolului 3 din Regulamentul 2015/2120 nu se referă la diferența dintre contracte [alineatul (2)], pe de o parte, și măsuri unilaterale [alineatul (3)], pe de altă parte, după cum susține Telenor. Aceasta nu se referă nici la diferența dintre condițiile comerciale [alineatul (2)] și condițiile tehnice [alineatul (3)], deoarece alineatul (2) face referire la ambele.
64. În opinia noastră, distincția relevantă este cea care se referă la încălcarea directă a drepturilor utilizatorilor finali prevăzute la alineatul (1), pe de o parte, și la încălcarea indirectă a acestor drepturi, prin măsuri discriminatorii de gestionare a traficului, pe de altă parte:
– în cea de a doua situație, măsura discriminatorie de gestionare a traficului va fi nelegală ca urmare a încălcării alineatului (3), deoarece, prin aceasta, nu s‑ar respecta o obligație privind tratamentul egal, condiție obligatorie pentru a beneficia de drepturile prevăzute la alineatul (1);
– în prima situație, în pofida respectării obligației prevăzute la alineatul (3), drepturile respective ar putea fi încălcate dacă, deși există o gestionare echitabilă a traficului, consumatorul este încurajat în vreun fel să utilizeze în principal și în exclusivitate anumite aplicații(32).
C. Cu privire la caracterul interdicției prevăzute la articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120 (a doua, a treia și a patra întrebare preliminară)
65. Prin intermediul argumentelor de mai sus se răspunde în esență la întrebările instanței de trimitere în ceea ce privește interdicția prevăzută la articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120.
66. Deducem că interdicția respectivă are caracter general, necondiționat și obiectiv prin faptul că interzice orice măsură de gestionare a traficului care nu este rezonabilă [în sensul alineatului (3) menționat] și care nu contribuie la un tratament egal și nediscriminatoriu al traficului respectiv.
67. Împărtășim opinia Comisiei, potrivit căreia, atunci când se constată o încălcare a articolului 3 alineatul (3), nu este obligatoriu să se determine dacă alineatul 2 al aceluiași articol a fost de asemenea încălcat (ceea ce ar implica o evaluare detaliată a pieței și a impactului măsurii în litigiu), fără a aduce atingere posibilității ca dreptul procedural al statelor membre să conțină prevederi contrare.
V. Concluzie
68. În temeiul considerațiilor anterioare, propunem Curții să răspundă Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta‑Capitală, Ungaria) după cum urmează:
„Articolul 3 din Regulamentul (UE) 2015/2120 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 noiembrie 2015 de stabilire a unor măsuri privind accesul la internetul deschis și de modificare a Directivei 2002/22/CE privind serviciul universal și drepturile utilizatorilor cu privire la rețelele și serviciile electronice de comunicații și a Regulamentului (UE) nr. 531/2012 privind roamingul în rețelele publice de comunicații mobile în interiorul Uniunii trebuie interpretat în sensul că:
Un acord comercial între un furnizor de servicii de acces la internet și un abonat, în temeiul căruia se aplică un tarif de cost zero cu privire la anumite aplicații și se încetinește viteza de accesare a altora odată ce s‑a depășit volumul de date contractat, implică o măsură de gestionare a traficului care încalcă obligația privind tratamentul egal și nediscriminatoriu prevăzută la articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 2015/2120, cu excepția cazului în care ar fi aplicabile excepțiile incluse la alineatul respectiv, aspect care trebuie stabilit de instanța de trimitere.
În cazul în care se constată această încălcare, nu mai este necesar să se arate dacă alineatul (2) al articolului 3 din Regulamentul 2015/2120 a fost de asemenea încălcat și nici să se efectueze o evaluare detaliată a pieței și a impactului măsurii.”