ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)
6 oktober 2021 (*)
„Staatssteun – Door Duitsland ten uitvoer gelegde steunregeling ten gunste van bepaalde grote elektriciteitsverbruikers – Vrijstelling van de nettarieven voor de periode 2012‑2013 – Besluit waarbij de steunregeling onverenigbaar met de interne markt en onrechtmatig wordt verklaard en de terugvordering van de reeds betaalde steun wordt gelast – Beroep tot nietigverklaring – Beroepstermijn – Ontvankelijkheid – Begrip ‚steun’ – Staatsmiddelen – Gelijke behandeling – Gewettigd vertrouwen”
In zaak T‑745/18,
Covestro Deutschland AG, gevestigd te Leverkusen (Duitsland), vertegenwoordigd door M. Küper, J. Otter, C. Anger en M. Goldberg, advocaten,
verzoekster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller, R. Kanitz, S. Heimerl en S. Costanzo als gemachtigden,
interveniënte,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Maxian Rusche en K. Herrmann als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van besluit (EU) 2019/56 van de Commissie van 28 mei 2018 betreffende steunmaatregel SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) van Duitsland voor bandlastverbruikers volgens artikel 19 StromNEV (PB 2019, L 14, blz. 1),
wijst
HET GERECHT (Derde kamer),
samengesteld als volgt: A. M. Collins, president, V. Kreuschitz en Z. Csehi (rapporteur), rechters,
griffier: B. Lefebvre, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 29 oktober 2020,
het navolgende
Arrest (1)
I. Voorgeschiedenis van het geding
[omissis]
B. Betrokken wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen
1. Stelsel van nettarieven vóór de invoering van de bestreden maatregelen
[omissis]
8 Tot de inwerkingtreding van de Stromnetzentgelt-verordnung (regeling inzake nettarieven; hierna: „StromNEV”), zoals gewijzigd bij het Energiewirtschaftsgesetz van 2011 (wet op de energiesector van 2011) (hierna: „StromNEV 2011”), golden er voor anticyclische verbruikers en bandlastverbruikers individuele tarieven, die werden berekend volgens de „methode van de fysieke weg”, zoals opgesteld door de Bundesnetzagentur (Duitse federale energietoezichthouder; hierna: „BNetzA”). Die methode hield rekening met de door deze verbruikers veroorzaakte netwerkkosten, waarbij een minimumtarief van 20 % van de officiële algemene tarieven (hierna: „minimumtarief”) gold. Dit minimumtarief moest ervoor zorgen dat deze verbruikers een vergoeding betaalden voor de exploitatie van het netwerk waarop zij waren aangesloten voor het geval dat de aan de hand van de methode van de fysieke weg berekende individuele nettarieven lager of bijna nul zouden zijn geweest.
2. Bestreden maatregelen
9 Overeenkomstig § 19, lid 2, tweede en derde volzin, StromNEV 2011 werden per 1 januari 2011 (de datum waarop deze bepaling met terugwerkende kracht van toepassing was) de individuele tarieven voor bandlastverbruikers afgeschaft en vervangen door een volledige vrijstelling van nettarieven (hierna: „bestreden vrijstelling”), waarvoor de bevoegde reguleringsinstantie (de BNetzA of de reguleringsinstantie van de betrokken deelstaat) haar toestemming moest verlenen. Deze vrijstelling kwam ten laste van de transmissie- of distributiesysteembeheerders naargelang van het netvlak waarop de begunstigden ervan waren aangesloten.
10 Overeenkomstig § 19, lid 2, zesde en zevende volzin, StromNEV 2011 dienden de transmissiesysteembeheerders de distributiesysteembeheerders schadeloos te stellen voor de uit de bestreden vrijstelling resulterende minderopbrengst en de kosten van de vrijstelling onderling te verrekenen overeenkomstig § 9 van het Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (wet op de warmte-krachtkoppeling) van 19 maart 2002 (BGBl. 2002 I, blz. 1092), zodat elk van hen, gemeten aan de hoeveelheid stroom die hij leverde aan de op zijn net aangesloten eindverbruikers, dezelfde financiële last droeg.
11 Met ingang van 2012 is bij besluit van de BNetzA van 14 december 2011 (BK8‑11-024; hierna: „BNetzA-besluit 2011”) een financieringsmechanisme ingesteld. Volgens dit mechanisme legden de distributiesysteembeheerders de eindverbruikers of de elektriciteitsleveranciers een heffing op (hierna: „bestreden heffing”) die aan de transmissiesysteembeheerders werd overgedragen ter compensatie van de inkomstenderving als gevolg van de bestreden vrijstelling.
12 Het bedrag van de heffing werd elk jaar op voorhand door transmissiesysteembeheerders bepaald aan de hand van de door de BNetzA voorgeschreven methode. Het bedrag voor 2012, het jaar waarin het systeem voor het eerst is toegepast, is rechtstreeks door de BNetzA vastgesteld.
13 Deze bepalingen waren niet van toepassing op de kosten van de vrijstelling voor het jaar 2011, zodat elke transmissie- en distributiesysteembeheerder het jaarverlies in verband met de vrijstelling zelf moest dragen.
3. Stelsel van nettarieven na de bestreden maatregelen
14 Tijdens de administratieve procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid, is de bestreden vrijstelling eerst nietig verklaard bij rechterlijke uitspraken van het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland) van 8 mei 2013 en van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) van 6 oktober 2015 en is zij vervolgens per 1 januari 2014 ingetrokken bij de StromNEV, zoals gewijzigd bij de Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts (besluit tot wijziging van de besluiten inzake energie) van 14 augustus 2013 (BGBl. 2013 I, blz. 3250) (hierna: „StromNEV 2013”). Bij de StromNEV 2013 zijn voor de toekomst de aan de hand van de methode van de fysieke weg berekende individuele tarieven opnieuw ingevoerd, op zodanige wijze dat er in plaats van het minimumtarief forfaitaire tarieven van 10 %, 15 % en 20 % van de algemene tarieven – afhankelijk van het elektriciteitsverbruik (respectievelijk 7 000, 7 500 en 8 000 uur jaarlijks gebruik van het net) (hierna: „forfaitaire tarieven”) – worden toegepast.
15 Bij de StromNEV 2013 is een overgangsregeling ingevoerd, die op 22 augustus 2013 is werking is getreden en die retroactief gold voor bandlastverbruikers die de bestreden vrijstelling voor de jaren 2012 en 2013 nog niet hadden gekregen (hierna: „overgangsregeling”). In plaats van individuele tarieven berekend aan de hand van de methode van de fysieke weg en het minimumtarief, voorzag deze regeling uitsluitend in de toepassing van forfaitaire tarieven.
[omissis]
D. Bestreden besluit
19 Op 28 mei 2018 heeft de Commissie besluit (EU) 2019/56 betreffende steunmaatregel SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) van Duitsland voor bandlastverbruikers volgens artikel 19 StromNEV [2011] (PB 2019, L 14, blz. 1; hierna: „bestreden besluit”) aangenomen, waarin zij heeft vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland van 1 januari 2012 tot 31 december 2013 onrechtmatige staatssteun in de vorm van de bestreden vrijstelling had verleend.
20 Meer bepaald is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de staatssteun overeenkwam met de in 2012 en 2013 door de vrijgestelde bandlastverbruikers veroorzaakte netwerkkosten, of, indien deze kosten onder het minimumtarief lagen, met dat minimumtarief.
21 Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat de betrokken steunmaatregel onverenigbaar is met de interne markt, aangezien deze maatregel onder geen van de in artikel 107, leden 2 en 3, VWEU genoemde uitzonderingen viel en zich ook niet op andere gronden liet kwalificeren als verenigbaar met de interne markt.
22 Bijgevolg heeft de Commissie beslist als volgt:
– De bestreden vrijstelling was in zoverre staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, dat de bandlastverbruikers waren vrijgesteld van nettarieven die overeenkwamen met de door hen veroorzaakte netwerkkosten, of, indien de netwerkkosten onder het minimumtarief lagen, van dat minimumtarief.
– De betrokken steun was door de Bondsrepubliek Duitsland in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU verleend en was daarom niet verenigbaar met de interne markt.
– Afzonderlijke steun die in het kader van de maatregel in kwestie was toegekend, vormde geen staatssteun als op het ogenblik van de toekenning ervan was voldaan aan de voorwaarden van een op grond van artikel 2 van verordening (EG) nr. 994/98 van de Raad van 7 mei 1998 betreffende de toepassing van de artikelen [107] en [108 VWEU] op bepaalde soorten van horizontale steunmaatregelen (PB 1998, L 142, blz. 1) vastgestelde verordening betreffende de-minimissteun.
– De Bondsrepubliek Duitsland was verplicht de met de interne markt onverenigbare steun die op grond van de steunmaatregel in kwestie was verleend, inclusief rente, van de begunstigden terug te vorderen en was voorts gehouden alle uitstaande betalingen van die steunregeling vanaf de datum van vaststelling van het bestreden besluit te schorsen.
II. Procedure en conclusies van partijen
23 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 december 2018, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
24 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 april 2019, heeft de Bondsrepubliek Duitsland in de onderhavige procedure verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van verzoekster. Bij beslissing van 4 juni 2019 heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. De Bondsrepubliek Duitsland heeft haar memorie in interventie neergelegd en de hoofdpartijen hebben hun opmerkingen daarover neergelegd binnen de gestelde termijn.
25 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op grond van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
26 Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen schriftelijk een aantal vragen gesteld, die deze binnen de gestelde termijn hebben beantwoord.
27 Ter terechtzitting van 29 oktober 2020 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
28 Ter terechtzitting heeft verzoekster afstand gedaan van het eerste middel, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal.
29 Verzoekster, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, verzoekt het Gerecht:
– het bestreden besluit nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
30 De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
A. Ontvankelijkheid van het beroep
[omissis]
36 Wat het door de Commissie ingeroepen argument betreft dat het beroep te laat is ingesteld, zij eraan herinnerd dat volgens artikel 263, zesde alinea, VWEU, het beroep tot nietigverklaring moet worden ingesteld binnen twee maanden te rekenen, al naargelang van het geval, vanaf de dag van bekendmaking van de bestreden handeling, vanaf de dag van kennisgeving aan de verzoekende partij of, bij gebreke daarvan, vanaf de dag waarop deze van de handeling kennis heeft gekregen.
37 In casu wordt niet betwist dat het beroep is ingesteld binnen de termijn van twee maanden en tien dagen vanaf de bekendmaking van het bestreden besluit in het Publicatieblad, die heeft plaatsgevonden op 16 januari 2019.
38 Met betrekking tot de vraag of verzoekster kennis heeft gekregen van het bestreden besluit vóór de bekendmaking ervan, zij eraan herinnerd dat uit de formulering zelf van artikel 263, zesde alinea, VWEU blijkt dat het criterium van de datum waarop van de handeling kennis is gekregen, voor het ingaan van de beroepstermijn subsidiair is ten opzichte van de criteria van bekendmaking of kennisgeving van de handeling (arresten van 10 maart 1998, Duitsland/Raad, C‑122/95, EU:C:1998:94, punt 35, en 17 mei 2017, Portugal/Commissie, C‑339/16 P, EU:C:2017:384, punt 39; zie ook arrest van 27 november 2003, Regione Siciliana/Commissie, T‑190/00, EU:T:2003:316, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en dus geldt voor handelingen die noch ter kennis worden gebracht, noch bekend worden gemaakt (arrest van 1 juli 2009, ISD Polska e.a./Commissie, T‑273/06 en T‑297/06, EU:T:2009:233, punt 55).
39 Het is juist dat het bestreden besluit in casu gevolgen kon sorteren zonder dat het bekend hoefde te worden gemaakt. De besluiten van de Commissie over de beëindiging van een onderzoeksprocedure inzake steunmaatregelen krachtens artikel 108, lid 2, VWEU worden overeenkomstig artikel 32, lid 3, van verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 VWEU (PB 2015, L 248, blz. 9) echter bekendgemaakt in het Publicatieblad. Volgens vaste rechtspraak kon verzoekster dus redelijkerwijs verwachten dat het bestreden besluit zou worden bekendgemaakt (zie in die zin arresten van 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie, T‑11/95, EU:T:1998:199, punten 48‑51, en 1 juli 2009, ISD Polska e.a./Commissie, T‑273/06 en T‑297/06, EU:T:2009:233, punt 57). Zij mocht de datum van bekendmaking in het Publicatieblad dus beschouwen als aanvangspunt van de beroepstermijn.
40 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de rechtspraak die de Commissie heeft aangevoerd.
41 Om te beginnen heeft het Hof in het arrest van 17 mei 2017, Portugal/Commissie (C‑339/16 P, EU:C:2017:384, punten 34‑40), geoordeeld dat het aanvangspunt van de beroepstermijn voor de verzoekende partij, te weten de Portugese Republiek, de kennisgeving van het litigieuze besluit aan de Portugese Republiek – de adressaat van dat besluit – was. Verzoekster was in casu evenwel niet de adressaat van het bestreden besluit, dat was gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland, en heeft geen kennisgeving van dat besluit in de zin van artikel 263 VWEU ontvangen.
42 Vervolgens had de conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak Georgsmarienhütte e.a. (C‑135/16, EU:C:2018:120) betrekking op de vraag of ondernemingen die staatssteun hadden ontvangen ten aanzien waarvan de Commissie een besluit had vastgesteld, tegen dat besluit hadden kunnen opkomen, hetgeen hen overeenkomstig het arrest van 9 maart 1994, TWD Textilwerke Deggendorf (C‑188/92, EU:C:1994:90), zou beletten om de rechtmatigheid van dat besluit voor de nationale rechters aan te vechten in het kader van een beroep tegen de maatregelen die de nationale autoriteiten ter uitvoering van dit besluit hadden getroffen. Met betrekking tot de berekening van de termijn voor het beroep dat de verzoekende ondernemingen bij de rechter van de Europese Unie tegen het bestreden besluit hadden kunnen instellen, heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat, aangezien de bekendmaking van dat besluit geen voorwaarde was voor de rechtskracht ervan en het volstond dat de rechtstreeks en individueel geraakte ondernemingen naar behoren kennis konden nemen van dat besluit, de termijn voor het aanvechten van genoemd besluit was begonnen op de dag waarop van het besluit kennis was genomen (conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak Georgsmarienhütte e.a., C‑135/16, EU:C:2018:120, punt 63). Echter moet worden vastgesteld dat het Hof deze conclusie niet heeft overgenomen in het arrest dat een einde heeft gemaakt aan voornoemde zaak (arrest van 25 juli 2018, Georgsmarienhütte e.a., C‑135/16, EU:C:2018:582) en dat hoe dan ook niet is aangetoond dat verzoekster in casu „naar behoren” kennis heeft kunnen nemen van het bestreden besluit, anders dan in die zaak het geval was.
43 Tot slot heeft het Hof in de beschikking van 5 september 2019, Fryč/Commissie (C‑230/19 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:685), in het kader van een beroep tot nietigverklaring van bepaalde verordeningen vastgesteld dat, aangezien de litigieuze handelingen in het Publicatieblad waren bekendgemaakt en deze bekendmaking bepalend was voor de inwerkingtreding van die handelingen, de datum die in aanmerking moest worden genomen voor de bepaling van het aanvangstijdstip van de beroepstermijn van artikel 263, zesde alinea, VWEU, de datum van bekendmaking was. Opgemerkt zij dat deze vaststelling, gelet op het verschil in aard van de betrokken handelingen, het argument van de Commissie in casu niet kan staven.
44 Bijgevolg moet het door de Commissie in haar verweerschrift opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.
B. Ten gronde
[omissis]
1. Tweede middel: geen sprake van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU
[omissis]
b) Tweede onderdeel van het tweede middel: geen sprake van met staatsmiddelen bekostigde steun
[omissis]
1) Overwegingen vooraf
[omissis]
93 Meer recent heeft het Hof enerzijds – met betrekking tot een steunmaatregel voor producenten van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen die werd gefinancierd via een op de verkochte hoeveelheden gebaseerde heffing ten laste van elektriciteitsleveranciers die eindafnemers bevoorraden (EEG-heffing) – in het arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), het gebruik van staatsmiddelen uitgesloten in de volgende omstandigheden:
– De door de maatregel gegenereerde bedragen konden niet worden gelijkgesteld met een belasting, aangezien de betrokken maatregel de betrokken exploitanten niet verplichtte om de kosten af te wentelen op de eindafnemers (punten 65‑71 van dat arrest).
– Er was geen sprake van een overheersende invloed van de overheid op het beheer van de betrokken middelen, daar deze niet te harer beschikking stonden. Het feit dat de middelen uitsluitend voor de financiering van de betrokken regeling werden gebruikt, impliceerde niet dat de staat erover kon beschikken, dat wil zeggen beslissen die middelen op een andere manier aan te wenden (punten 74‑76 van dat arrest), en bij gebreke van overheidscontrole over de organen die met het beheer van die middelen waren belast, was louter toezicht op de behoorlijke uitvoering van de betrokken maatregel in dat opzicht niet voldoende (punten 77‑85 van dat arrest).
94 Anderzijds heeft het Hof – met betrekking tot een steunmaatregel voor elektriciteitsproducenten die diensten van algemeen belang verrichten, welke maatregel onder meer werd gefinancierd via een op verbruik gebaseerde heffing ten laste van de eindverbruikers van elektriciteit – in het arrest van 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407), erkend dat aan het criterium inzake gebruik van staatsmiddelen was voldaan, met name gelet op de volgende omstandigheden:
– De bijdrage was verplicht voor de eindverbruikers en de zelfproducenten van elektriciteit (punt 57 van dat arrest) alsook voor de netbeheerders, die met de heffing ervan waren belast (punt 64 van dat arrest); het bedrag ervan werd vastgesteld door een overheidsinstantie (punt 58 van dat arrest).
– De verdeling van de middelen werd verzorgd door een beheerder die onder direct overheidstoezicht stond en belast was met het beheer van de bijdrage, en die over geen enkele beoordelingsbevoegdheid beschikte met betrekking tot de bestemming van deze middelen (punten 59 en 66 van dat arrest).
95 In wezen berust de in de punten 93 en 94 hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof op twee hoofdelementen om te beoordelen of er sprake is van staatsmiddelen: ten eerste, het bestaan van een verplichte heffing ten laste van de eindverbruikers of eindafnemers, gewoonlijk omschreven als een „belasting” en meer in het bijzonder als een „parafiscale heffing”, en ten tweede, de controle van de staat over het beheer van de regeling, met name door middel van controle van de staat over de middelen of de (derden-)beheerders van deze middelen. Het gaat in wezen om twee alternatieve voorwaarden.
96 Dat slechts een van de twee bovengenoemde voorwaarden moet zijn vervuld, wordt bevestigd door punt 72 van het arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), waarin het Hof heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een „bijzondere belasting”, en dat bijgevolg moest worden onderzocht of de twee overige genoemde elementen (namelijk staatscontrole over de middelen of over de netbeheerders) niettemin tot de slotsom konden leiden dat de door de EEG-heffing gegenereerde middelen staatsmiddelen waren. Daarnaast heeft het Hof er in het arrest van 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407), om te beginnen op gewezen dat middelen die de beheerders van elektriciteitsnetwerken verplicht inden bij marktdeelnemers en eindverbruikers, konden worden aangemerkt als staatsmiddelen (punten 64 en 65 van dat arrest), en heeft het bovendien – en dus ten overvloede – geoordeeld dat die middelen, die over de begunstigden van de regeling werden verdeeld door een onder overheidscontrole staande instantie die over geen enkele beoordelingsbevoegdheid beschikte met betrekking tot de bestemming van deze middelen, moesten worden geacht onder overheidscontrole te blijven (punten 66 en 67 van dat arrest).
97 Zoals advocaat-generaal Jacobs heeft benadrukt in zijn conclusie in de zaak PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2000:585, punt 165), hebben al de zaken waarin het Hof het bestaan van staatsmiddelen heeft erkend immers gemeen dat de staat op de een of andere manier controle had over de middelen in kwestie. Deze controle kan met name worden uitgeoefend door middel van parafiscale heffingen, een mechanisme waarbij volgens de advocaat-generaal de middelen overgaan in het vermogen van de staat voordat ze worden verdeeld onder de gesteunde ondernemingen. Volgens deze uitlegging is het bestaan van een parafiscale heffing dus een van de situaties waarin er sprake is van overheidscontrole over de aangewende middelen.
[omissis]
100 In overweging 136 van het bestreden besluit, waarin de overwegingen 49 tot en met 84 van het inleidingsbesluit zijn samengevat, herinnert de Commissie eraan dat zij in dit laatste besluit tot de conclusie is gekomen dat de bestreden vrijstelling met staatsmiddelen was bekostigd, en wel op basis van de volgende elementen:
– De bestreden vrijstelling behoorde tot het overheidsbeleid.
– De uit de bestreden vrijstelling voortvloeiende verliezen werden geheel gecompenseerd uit de bestreden heffing, die werd gedragen door de netgebruikers en niet ten laste van de netbeheerders bleef.
– De transmissiesysteembeheerders waren belast met het beheer van de geldstromen die uit de bestreden vrijstelling en heffing voortvloeiden en konden de opbrengsten uit de heffing niet naar eigen goeddunken besteden.
– De bestreden heffing vormde geen betaling voor een dienst of een goed.
101 In overweging 137 van het bestreden besluit verwerpt de Commissie het argument van de Bondsrepubliek Duitsland dat de middelen ter financiering van de bestreden vrijstelling niet uit de overheidsbegroting afkomstig waren. Volgens de Commissie is ook aan de kwalificatie van staatsmiddelen voldaan indien de steun is gefinancierd uit private middelen die derden uit een wettelijke verplichting op moeten brengen en die worden beheerd en verdeeld krachtens de betreffende rechtshandeling, ook al worden deze middelen niet beheerd door overheidsinstanties, maar door niet-gouvernementele organen die door de staat zijn aangewezen.
102 In de overwegingen 138 en 139 van het bestreden besluit benadrukt de Commissie dat de door de bestreden vrijstelling in de jaren 2012 en 2013 gederfde opbrengsten via een algemeen compensatiemechanisme, gefinancierd uit een door de staat aan eindverbruikers opgelegde heffing, volledig werden doorberekend aan de eindverbruikers.
103 In de overwegingen 140 tot en met 147 van het bestreden besluit heeft de Commissie het volgende uiteengezet:
– De bestreden heffing was een door de staat opgelegde en van de eindverbruikers geïnde, parafiscale heffing en geen algemeen nettarief.
– De netbeheerders waren belast met het innen en beheren van de bestreden heffing, zij waren verplicht deze heffing te innen en zij konden de opbrengsten uit de heffing slechts gebruiken voor het compenseren van opbrengsten die zij derfden door de bestreden vrijstelling.
– De heffing bood een garantie voor volledige compensatie voor de minderopbrengsten waar de bestreden vrijstelling de netbeheerders voor stelden en de hoogte van de heffing werd berekend aan de hand van de vrijstelling.
104 In wezen is het onderzoek van de Commissie gebaseerd op de volgende twee omstandigheden: ten eerste vormt de bestreden heffing een „parafiscale heffing”, aangezien zij een door de staat opgelegde verplichte heffing is die bij „eindverbruikers” wordt geïnd, en ten tweede zijn de netbeheerders belast met het beheer van de heffing volgens door de staat opgelegde regels en handelen zij dus onder toezicht van de staat.
[omissis]
106 In dit verband zij vooraf opgemerkt dat de bestreden heffing is vastgesteld bij het BNetzA-besluit 2011 (zie de punten 10‑13 hierboven) en dus volgens vaste rechtspraak (zie punt 86 hierboven) dient te worden toegerekend aan de staat, hetgeen verzoekster overigens niet betwist.
107 Deze vaststelling doet niet af aan de vraag of het BNetzA-besluit 2011 naar Duits recht kan worden aangemerkt als een ultra-viresbesluit en aan de vraag naar de nietigverklaring van dit besluit door de Duitse rechterlijke instanties en de daaropvolgende intrekking ervan (zie punt 14 hierboven), vragen die door de partijen laat in de procedure zijn opgeworpen en die geen afbreuk doen aan het feit dat genoemd besluit tijdens de relevante periode daadwerkelijk is toegepast (zie de punten 14 en 15 hierboven). Zoals in de rechtspraak is opgemerkt, zou immers in hoge mate worden afgedaan aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels indien zij buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard omdat steun is verleend in strijd met nationale voorschriften (zie in die zin en naar analogie arrest van 17 september 2014, Commerz Nederland, C‑242/13, EU:C:2014:2224, punt 36), en zelfs wanneer het BNetzA-besluit 2011 onrechtmatig is, dan nog kan het effect sorteren zolang het niet is ingetrokken of toch in ieder geval zolang niet is vastgesteld dat het onrechtmatig is (zie in die zin en naar analogie arrest van 3 maart 2005, Heiser, C‑172/03, EU:C:2005:130, punt 38).
108 Hetzelfde geldt voor verzoeksters argument dat het op 21 december 2011 in het staatsblad van de Duitse Bondsrepubliek bekendgemaakte BNetzA-besluit 2011 pas op 4 januari 2012 in werking is getreden en dus nog niet bindend was voor de transmissiesysteembeheerders op 15 oktober 2011, de uiterste datum voor de bekendmaking van de tariefschema’s voor 2012, die bindend waren en toepasselijk waren op alle netgebruikers. Dit argument, dat voor het eerst is aangevoerd in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht, doet niet af aan het feit dat dit besluit gedurende de relevante periode is toegepast.
[omissis]
2) Bestaan van een verplichte heffing
[omissis]
113 Wat de gegrondheid van verzoeksters argumenten betreft, moet, om de bestreden heffing als „parafiscale heffing” aan te merken in het licht van de aangehaalde rechtspraak, worden nagegaan of die door de staat opgelegde heffing door een wettelijke verplichting volledig werd afgewenteld op de uiteindelijke schuldenaren van deze heffing.
114 In dit verband lopen de standpunten van de partijen uiteen over de vraag of de bestreden heffing verplicht op de „eindverbruiker” moest worden afgewenteld, zoals in het bestreden besluit wordt verklaard (zie met name de overwegingen 135, 138, 140 en 143 van dat besluit), en dus over de vraag wie de uiteindelijke schuldenaren van de bestreden heffing zijn.
115 De Commissie rekent tot deze definitie ook de netgebruikers, te weten de grootverbruikers van elektriciteit die rechtstreeks op het net zijn aangesloten, en de elektriciteitsleveranciers, die de heffing moeten betalen voor zover zij met de netbeheerders contracten sluiten voor de aankoop van elektriciteit (voor zichzelf, zoals de grootverbruikers, of voor hun afnemers, zoals de leveranciers) en dus „eindverbruikers” van de dienst „gebruik van het net” zijn.
116 Verzoekster en de Bondsrepubliek Duitsland rekenen tot dit begrip de eindverbruikers van elektriciteit, en niet de elektriciteitsleveranciers, en stellen dat de bestreden heffing – die uitsluitend wordt opgelegd aan de netgebruikers – niet noodzakelijkerwijs op alle eindverbruikers van elektriciteit wordt afgewenteld. Zij betwisten ook dat de netbeheerders verplicht zijn de bestreden heffing te innen bij de netgebruikers. Volgens deze uitlegging vormt de bestreden heffing in wezen geen last voor de overheidsbegroting, maar eerder een „vergoeding”, namelijk een overdracht van middelen die particuliere entiteiten aan elkaar betalen.
117 Derhalve moet worden bepaald wie de uiteindelijke schuldenaren van de bestreden heffing zijn en moet worden nagegaan of de heffing voor hen bindend is.
118 Wat de uiteindelijke schuldenaren van de bestreden heffing betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de verhouding tussen netbeheerders en netgebruikers (meestal elektriciteitsleveranciers, maar ook grootverbruikers van elektriciteit) en anderzijds de verhouding tussen elektriciteitsleveranciers en elektriciteitsverbruikers. De bestreden heffing betreft enkel de eerste verhouding, die tussen beheerders en gebruikers, aangezien de heffing wordt geheven als gevolg van het gebruik van het net, en niet als gevolg van het verbruik van elektriciteit.
119 In die omstandigheden is de door verzoekster opgeworpen vraag (zie punt 116 hierboven) of de elektriciteitsleveranciers op hun beurt verplicht waren om de heffing in kwestie door te berekenen aan hun afnemers, dat wil zeggen aan alle eindverbruikers van elektriciteit, irrelevant, aangezien de uiteindelijke schuldenaren van deze heffing de netgebruikers waren, dat wil zeggen de leveranciers zelf en de rechtstreeks op het net aangesloten eindverbruikers, maar niet de andere eindverbruikers.
120 Wat het dwingende karakter van de bestreden heffing betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat het bestreden besluit duidelijk een verplichting inhoudt om de bestreden heffing te innen en af te wentelen op de „eindverbruikers”, doordat het met name verwijst naar het BNetzA-besluit 2011 (zie de overwegingen 135, 138, 140, 141 en 143 van het bestreden besluit), waarin deze verbruikers in de punten 3 en 5.2 samen met de leveranciers in hun hoedanigheid van netgebruikers worden genoemd als uiteindelijke schuldenaren van de heffing. Deze uitlegging vindt steun in de overwegingen in punt 20 van het arrest van het Bundesgerichtshof van 6 oktober 2015 (zie punt 14 hierboven) die in overweging 140 van het bestreden besluit in herinnering zijn gebracht, waarin het Bundesgerichtshof tot de slotsom is gekomen dat de bestreden heffing geen tegenprestatie voor het gebruik van het net was, maar een heffing waarmee de door de netbeheerders geleden minderopbrengsten moesten worden gedekt.
121 Voorts zij eraan herinnerd dat het voor de kwalificatie van een maatregel als „heffing” in de zin van de artikelen 30 of 110 VWEU volstaat dat deze wordt geheven op tussenproducten of -diensten, zonder noodzakelijkerwijs op de eindverbruikers van de downstreamgoederen of -diensten te worden afgewenteld, aangezien in de rechtspraak is bevestigd dat voor de toepassing van deze bepalingen de hoedanigheid van de belastingschuldenaar weinig belang heeft, voor zover de belasting betrekking heeft op het product of op een noodzakelijke activiteit in verband met het product (zie in die zin arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 49). Het beslissende element dienaangaande, zoals is bevestigd door de in punt 90 hierboven aangehaalde rechtspraak, is het feit dat dergelijke entiteiten door de staat zijn belast met het beheer van staatsmiddelen en niet louter verplicht zijn om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten.
122 Vervolgens moet worden opgemerkt dat de Commissie in casu, na te hebben verklaard dat de bestreden heffing juridisch bindend was opgelegd bij het BNetzA-besluit 2011, in overweging 143 van het bestreden besluit tot de slotsom is gekomen dat het BNetzA-besluit 2011 de distributiesysteembeheerders verplichtte om de bestreden heffing bij alle eindverbruikers of leveranciers te innen en dat dit besluit ook bepaalde dat de door deze heffing gegenereerde inkomsten maandelijks aan de verschillende transmissiesysteembeheerders werden overgedragen.
123 Punt 3 van het BNetzA-besluit 2011, gelezen in samenhang met punt 5.2 ervan, bepaalt immers dat distributiesysteembeheerders verplicht zijn de bestreden heffing te innen „bij alle eindgebruikers of leveranciers en deze maandelijks over te dragen aan de betrokken transmissiesysteembeheerder”. Derhalve moet worden geoordeeld dat de bestreden heffing, die door een bestuurlijke autoriteit bij wege van een regelgevende maatregel was ingevoerd, bindend was voor de eindverbruikers in hun hoedanigheid van netgebruikers, aangezien dat besluit de distributiesysteembeheerders ertoe verplichtte de extra kosten in verband met de bestreden heffing op deze verbruikers af te wentelen, zulks in tegenstelling tot de situatie die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 70).
124 Bovendien is die conclusie van de Commissie gebaseerd op de uitlegging die de Duitse autoriteiten tijdens de administratieve procedure hebben gegeven en waaruit duidelijk blijkt dat de distributiesysteembeheerders ertoe verplicht waren om de bestreden heffing te innen bij de eindverbruikers of leveranciers en deze maandelijks over te dragen aan de verschillende transmissiesysteembeheerders. Verder hebben de Duitse autoriteiten – hoewel de Commissie in het inleidingsbesluit duidelijk had aangegeven dat de distributiesysteembeheerders krachtens het BNetzA-besluit 2011 verplicht waren om de bestreden heffing te innen bij de eindverbruikers in hun hoedanigheid van netgebruikers (zie met name punt 14 van het inleidingsbesluit) – in de loop van de administratieve procedure geen argumenten naar voren gebracht om deze conclusie te betwisten.
125 Wat voorts het argument betreft dat het BNetzA-besluit 2011 geen bindende gevolgen had omdat de betalingsverplichting van de netgebruikers uitsluitend berustte op privaatrechtelijke overeenkomsten tussen de beheerders en de gebruikers van het net, en dat de BNetzA geen verplichting kon opleggen waartoe zij niet was gemachtigd door de regelgeving – te weten de StromNEV 2011 en de wet op de warmtekrachtkoppeling van 19 maart 2002, waarnaar de StromNEV 2011 verwees –, en ongeacht de ontvankelijkheid van dit in de repliek aangevoerde argument, moet erop worden gewezen dat de tekst van punt 3 van het BNetzA-besluit 2011 de verplichting tot inning van de bestreden heffing bij de distributiesysteembeheerders legt, die dus verplicht zijn om deze heffing aan hun afnemers aan te rekenen. Aangezien dit besluit deel uitmaakte van de tijdens de relevante periode geldende regeling en bindende gevolgen heeft gehad, die overigens niet zijn tenietgedaan door de bepalingen waarbij deze regeling achtereenvolgens is ingetrokken (zie de punten 14 en 15 hierboven), moet worden vastgesteld dat de op de bestreden heffing gebaseerde regeling juridisch bindende kracht heeft gehad.
126 Tot slot heeft de Commissie in de overwegingen 39, 144 en 145 van het bestreden besluit opgemerkt dat het mechanisme van de bestreden heffing de netbeheerders een garantie voor volledige compensatie bood voor de minderopbrengsten waar de bestreden vrijstelling hen voor stelde, aangezien het bedrag van die heffing werd aangepast aan het bedrag dat door de bestreden vrijstelling nodig werd.
127 Deze uitlegging van de Commissie vindt steun in de punten 2 en 6 van het BNetzA-besluit 2011, waarin is voorgeschreven dat de transmissiesysteembeheerders voor de berekening van de bestreden heffing rekening houden met de verwachte minderopbrengsten ten gevolge van de bestreden vrijstelling en dat het verschil tussen de verwachte minderopbrengsten en de daadwerkelijke minderopbrengsten door elke netbeheerder individueel wordt gecompenseerd.
128 De overige argumenten van verzoekster kunnen deze vaststellingen niet ontkrachten.
129 Wat ten eerste het argument betreft dat het bedrag van de bestreden heffing niet wordt bepaald door de staat, maar door de transmissiesysteembeheerders, volstaat het eraan te herinneren dat, zoals de Commissie in overweging 37 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, voor het eerste jaar van toepassing van de regeling het aanvankelijke bedrag van de bestreden heffing in het BNetzA-besluit 2011 was vastgesteld op 440 miljoen EUR – bestaande uit naar schatting 140 miljoen EUR voor de op anticyclische verbruikers toepasselijke individuele tarieven en 300 miljoen EUR voor de bestreden vrijstelling – en voor het tweede jaar van toepassing van de regeling het BNetzA-besluit 2011 voorzag in een zeer gedetailleerde methode voor de berekening van de heffing. Zoals blijkt uit de punten 1 en 2 van dat besluit, evenals uit punt 5.2 ervan, moesten de transmissiesysteembeheerders bepalen welke minderopbrengst ten opzichte van de volledige betaling van de nettarieven werd verwacht als gevolg van de vrijstelling en hoe hoog het verwachte verbruik zou zijn teneinde het bedrag van de bestreden heffing per kilowatt/uur te bepalen, rekening houdend met de in het voorlaatste jaar gegenereerde inkomsten. Bovendien moesten de transmissiesysteembeheerders, zoals de Commissie in overweging 39 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, conform het BNetzA-besluit 2011 jaarlijks het bedrag van de bestreden heffing aanpassen op basis van de daadwerkelijke financieringsbehoefte voor het voorgaande jaar.
130 Ten tweede kan niet worden ingestemd met het argument dat er geen wettelijke regeling bestond om te verzekeren dat de minderopbrengsten volledig werden gecompenseerd, met name omdat de kosten van de bestreden heffing niet konden worden doorberekend in geval van oninbare schuldvorderingen. De kwalificatie van de bestreden heffing als parafiscale heffing volstaat immers om de inkomsten uit deze heffing als staatsmiddelen aan te merken, zonder dat de staat zich hoeft te verbinden tot compensatie van de minderopbrengsten die het gevolg zijn van niet-betaling van die heffing, met name in geval van oninbare schuldvorderingen. Zelfs indien, zoals de Commissie erkent, de verliezen uit oninbare schuldvorderingen economisch worden gedragen door de distributiesysteembeheerders, moet erop worden gewezen dat minderopbrengsten als gevolg van insolventie geen minderopbrengsten in de zin van de betrokken regeling zijn en hun rechtvaardiging vinden in het feit dat de verhouding tussen de netbeheerders en de uiteindelijke schuldenaren van de bestreden heffing een privaatrechtelijke verhouding is.
131 Ten derde moet er – wat betreft het argument dat de staat op grond van het exclusieve gebruik van de middelen uit de bestreden heffing niet bevoegd was om over die middelen te beschikken, hetgeen overeenkomstig het arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 76), zou uitsluiten dat er bij de bestreden heffing sprake was van aanwending van staatsmiddelen – worden vastgesteld dat in punt 76 van dat arrest het bestaan van een exclusief gebruik van de middelen was beoordeeld bij het onderzoek naar de controle van de staat over de netbeheerders en niet, zoals in de onderhavige zaak, bij het onderzoek naar het bestaan van een parafiscale heffing. Daarom zal dit argument worden onderzocht in het kader van het onderzoek naar de controle van de staat over die beheerders (zie de punten 144 en 145 hieronder). Hoe dan ook wordt de kwalificatie van de bestreden heffing als parafiscale heffing, indien deze op basis van de voorgaande beoordeling wordt bevestigd, niet op losse schroeven gezet door het bestaan van een exclusief gebruik van de middelen. Integendeel, dit laatste bevestigt dat de regeling van de heffing wordt beheerst door nationale bepalingen.
132 Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het BNetzA-besluit 2011 – waarbij aan de distributiesysteembeheerders op juridisch bindende wijze de verplichting wordt opgelegd om de bestreden heffing te innen bij de eindverbruikers in hun hoedanigheid van netgebruikers – een parafiscale heffing of een verplichte heffing in de zin van de in punt 121 hierboven bedoelde rechtspraak is en dus het gebruik van staatsmiddelen impliceert.
3) Bestaan van controle van de staat over de middelen uit de heffing of over de netbeheerders
133 Wat het tweede element betreft, te weten dat de staat controle uitoefent over de middelen uit de heffing of over de netbeheerders, moet worden opgemerkt dat er, anders dan de Commissie betoogt, geen sprake is van staatscontrole over de netbeheerders, overeenkomstig de beginselen die het Hof heeft ontwikkeld in het arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), dat overigens betrekking had op dezelfde beheerders van het Duitse elektriciteitsnet. Het feit dat deze beheerders vergunnings- of certificeringsplichtig zijn en dat zij concessies bezitten, volstaat immers niet om aan te tonen dat zij louter en alleen onder staatscontrole handelen. Evenzo heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een eenvoudig toezicht op de behoorlijke uitvoering van de betrokken regeling in dit verband niet volstond (zie in die zin arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punten 77‑85).
134 Het ontbreken van een permanente overheidscontrole over de netbeheerders is in casu echter niet doorslaggevend, aangezien de overheid wel degelijk controle uitoefent over de middelen, dat wil zeggen over het volledige mechanisme voor inning en aanwending van de bestreden heffing (zie ook de in punt 89 hierboven aangehaalde rechtspraak).
135 In dit verband zij eraan herinnerd dat het BNetzA-besluit 2011 de netbeheerders verplicht om de bestreden heffing, zoals berekend door de BNetzA (voor 2012) of volgens de door dit agentschap vastgestelde methode (voor 2013), te innen bij de netwerkgebruikers, met inbegrip van de eindverbruikers, en dat de geïnde inkomsten worden overgedragen aan de transmissiesysteembeheerders ter compensatie van de door de bestreden vrijstelling veroorzaakte extra kosten. Voorts zijn de partijen het erover eens dat de inkomsten uit de bestreden heffing op grond van de onderzochte wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen uitsluitend voor de doelstellingen van de regeling worden bestemd. In punt 129 hierboven is ook opgemerkt dat de netbeheerders op grond van het BNetzA-besluit 2011 een bedrag ontvingen dat overeenkwam met de door de bestreden heffing veroorzaakte extra kosten, waarbij het bedrag van de bestreden heffing werd aangepast aan het bedrag dat door de bestreden vrijstelling nodig werd.
136 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat er een analogie bestaat tussen de bestreden heffing en de door de bestreden vrijstelling gegenereerde extra kosten en dat de netbeheerders handelden als loutere tussenpersonen bij de uitvoering van een regeling die volledig bij nationale bepalingen werd geregeld (zie in die zin en naar analogie arrest van 20 september 2019, FVE Holýšov I e.a./Commissie, T‑217/17, niet gepubliceerd, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2019:633, punten 115 en 116).
137 Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de argumenten van verzoekster.
138 Ten eerste is het feit dat de bestreden heffing wordt geheven ter verwezenlijking van nationale doelstellingen of van nationaal beleid dat door het BNetzA-besluit 2011 ten uitvoer wordt gelegd, op zich weliswaar geen beslissend element om aan te tonen dat er sprake is van staatscontrole, maar neemt dit niet weg dat het gaat om een van de elementen waaruit blijkt dat de staat controle uitoefent over de regeling betreffende inning en aanwending van de bestreden heffing.
139 Ten tweede kan het argument dat de netbeheerders geen instanties zijn die door de staat zijn belast met het beheer van de inkomsten uit de bestreden heffing, maar uitsluitend betrokken zijn bij de uitvoering van de regeling, niet overtuigen. Volgens de rechtspraak is in dit verband immers geen uitdrukkelijke „machtiging” vereist wanneer op basis van de hierboven uiteengezette overwegingen wordt aangetoond dat de staat controle uitoefent over het volledige mechanisme voor de inning van de bestreden heffing en de aanwending van de gegenereerde middelen. In zaken waarin het ontbreken van een dergelijke „machtiging” door de overheid van doorslaggevend belang was om het overheidskarakter van de betrokken middelen uit te sluiten, was het namelijk zo dat ofwel privaatrechtelijke ondernemingen enkel werden verplicht om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten (zie in die zin arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C‑379/98, EU:C:2001:160, punten 58‑61, en 13 september 2017, ENEA, C‑329/15, EU:C:2017:671, punten 26 en 30), ofwel er geen sprake was van een verplichte heffing ten laste van de eindafnemers of controle van de staat over de door de betrokken heffing gegeneerde middelen (zie in die zin arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C‑405/16 P, EU:T:2019:268, punten 65‑86).
140 Ten derde is de omstandigheid dat de netbeheerders privaatrechtelijke organen zijn die handelen op basis van privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen – in het bijzonder wat de invordering van de schuldvorderingen in verband met de bestreden heffing betreft – zonder dat zij over enige uitvoeringsbevoegdheid beschikken, op zich niet doorslaggevend; van belang is of deze organen door de staat zijn aangewezen met het oog op het beheer van staatsmiddelen (zie in die zin arresten van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 20, en 20 september 2019, FVE Holýšov I e.a./Commissie, T‑217/17, niet gepubliceerd, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2019:633, punt 126). Overigens is het argument dat een van de transmissiesysteembeheerders, TransnetBW, grotendeels in handen was van de staat, hoewel gegrond, in dit verband irrelevant.
141 Ten vierde is het juist dat volgens de rechtspraak het toezicht op de goede uitvoering van de regeling door de overheid niet volstaat om het bestaan van controle over de betrokken beheerders of middelen aan te tonen (zie in die zin arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 77).
142 In het arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 82), kwam het Hof evenwel niet terug op zijn rechtspraak volgens welke middelen die afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld, als staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt, zelfs indien zij worden beheerd door instellingen die losstaan van de overheid (arrest van 19 december 2013, Association Vent de Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 25), maar wees het erop dat er in dat andere geval twee essentiële elementen ontbraken, namelijk het beginsel van volledige dekking van de afnameverplichting door de betrokken lidstaat en het feit dat de betrokken bedragen waren toevertrouwd aan de Caisse des dépôts et consignations, dat wil zeggen aan een publiekrechtelijke rechtspersoon die handelde onder het gezag van de staat (zie in die zin arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punten 83‑85). Dit argument is dan ook niet overtuigend wanneer op basis van de voorgaande overwegingen (zie punt 135 hierboven) blijkt, zoals de Commissie opmerkt, dat de staatscontrole betrekking heeft op het volledige mechanisme voor de inning van de bestreden heffing en op de toewijzing van de opbrengst van de heffing, daaronder begrepen de volledige dekking van de extra kosten die deze heffing meebrengt.
143 Ten vijfde is het argument dat de staat niet instaat voor de dekking van eventuele minderopbrengsten, aangezien de extra kosten niet mogen worden doorberekend en de beheerders van gesloten distributiesystemen verplicht zijn de bestreden vrijstelling te verlenen zonder enige vergoeding te ontvangen, afgewezen in het kader van de kwalificatie van de bestreden heffing als parafiscale heffing (zie punt 130 hierboven).
144 Ten zesde, wat betreft het argument dat het exclusieve gebruik van de betrokken middelen elke beschikkingsbevoegdheid van de staat over de door de bestreden heffing gegenereerde middelen uitsluit, is het juist dat de Unierechter in bepaalde omstandigheden (zie in die zin arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 69; 15 mei 2019, Achema e.a., C‑706/17, EU:C:2019:407, punt 66, en 11 december 2014, Oostenrijk/Commissie, T‑251/11, EU:T:2014:1060, punt 70), het bij wet opgelegde exclusieve gebruik van de middelen weliswaar heeft beschouwd als een aanwijzing voor het feit dat de middelen of de beheerders van die middelen onder overheidscontrole stonden, en dus als een aanwijzing voor het gebruik van die staatsmiddelen, maar heeft het Hof in andere omstandigheden, zelfs in geval van exclusief gebruik van de middelen, het bestaan van een overheersende invloed van de overheid – en dus van het gebruik van staatsmiddelen – uitgesloten daar de overheid geen beschikkingsbevoegdheid had over de middelen, dat wil zeggen geen andere bestemming aan die middelen kon geven (zie in die zin arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 76).
145 Er moet evenwel rekening mee worden gehouden dat het Hof in het arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), anders dan in eerdere rechtspraak, dit element heeft onderzocht om te beoordelen of er sprake was van staatscontrole over de middelen, in een situatie waarin het Hof had vastgesteld dat de heffing niet verplichtend was en had verklaard dat het exclusieve gebruik van de middelen veeleer aantoonde dat de staat, bij gebreke van enig ander element in tegengestelde zin, juist niet over die middelen kon beschikken, dat wil zeggen niet kon beslissen die middelen op een andere manier aan te wenden dan die waarin de betrokken wettelijke bepalingen voorzagen. In plaats van terug te vallen op de eerdere rechtspraak, die overigens kort nadien is bevestigd door het arrest van 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punt 66), heeft het Hof zich opzettelijk beperkt tot de vaststelling dat, bij gebreke van andere elementen, dit element op zich niet doorslaggevend was om het bestaan van staatscontrole aan te tonen.
146 Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de bestreden heffing overeenkomstig de relevante rechtspraak een parafiscale heffing of een verplichte heffing is, waarvan het bedrag is bepaald door een overheidsinstantie (voor 2012) of volgens een door deze instantie opgelegde methode (voor 2013) en waarmee doelstellingen van algemeen belang worden nagestreefd, alsook dat deze heffing aan de netbeheerders is opgelegd volgens objectieve criteria en dat zij door deze beheerders is geïnd volgens de door de nationale autoriteiten opgelegde regels.
147 Hieruit volgt dat de bestreden vrijstelling een met staatsmiddelen bekostigde maatregel is.
148 In die omstandigheden moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
[omissis]
HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Covestro Deutschland AG wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Europese Commissie.
3) De Bondsrepubliek Duitsland zal haar eigen kosten dragen.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 6 oktober 2021.
ondertekeningen