ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н Y. BOT
представено на 9 септември 2010 година(1)
Съединени дела C‑307/09—C‑309/09
Vicoplus SC PUH (C‑307/09),
BAM Vermeer Contracting sp. zoo (C‑308/09),
Olbek Industrial Services sp. zoo (C‑309/09)
срещу
Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(Преюдициални запитвания, отправени от Raad van State (Нидерландия)
„Свободно предоставяне на услуги — Командироване на работници — Акт за присъединяване от 2003 г. — Преходни мерки относно достъпа на полски граждани до пазара на труда на държави, които вече са членки на Съюза — Директива 96/71/ЕО — Член 1 — Изискване на разрешително за работа, за да могат работници да бъдат предлагани за наемане“
1. Преюдициалните запитвания, отправени до Съда от Raad van State (Нидерландия), се отнасят до тълкуването на членове 49 ЕО и 50 ЕО, както и на член 1, параграф 3, буква в) от Директива 96/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 1996 година относно командироването на работници в рамките на предоставянето на услуги(2).
2. Запитванията са отправени в рамките на спор между Vicoplus SC PUH (наричано по-нататък „Vicoplus“), BAM Vermeer Contracting sp. zoo (наричано по-нататък „B.A.M. Vermeer“) и Olbek Industrial Services sp. zoo (наричано по-нататък „Olbek“), от една страна, и Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenhei (министър по социалните въпроси и заетостта), от друга, по повод на глобите, които са им наложени за това, че са командировали полски работници в Нидерландия, без да имат разрешително за работа(3).
3. В това заключение ще предложа на Съда да съсредоточи анализа си върху тълкуването на преходната разпоредба, съдържаща се в глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта относно условията на присъединяването на Чешката република, Република Естония, Република Кипър, Република Латвия, Република Литва, Република Унгария, Република Малта, Република Полша, Република Словения и Словашката република и промените в учредителните договори на Европейския съюз(4). Тази преходна разпоредба позволява на Кралство Нидерландия, по време на събитията, предмет на главното производство, да въведе в отношенията си с Република Полша дерогация от членове 1—6 от Регламент (ЕИО) № 1612/68 на Съвета от 15 октомври 1968 година относно свободното движение на работници в Общността(5).
4. Ще развия тезата, че с оглед на нейните цели и за да не се попречи на нейното полезно действие, тази преходна разпоредба трябва да се тълкува в смисъл, че предлагането за наемане на работник попада в приложното ѝ поле.
5. След това ще изложа критериите, които според мен позволяват да се установи предлагане за наемане на работник при прилагането на съдържащата се в глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г. преходна разпоредба. Ще обясня, че предлагането за наемане на работник се характеризира, първо, със запазването на трудовото правоотношение между предприятието, което предлага за наемане работника, и този работник, второ, с обстоятелството, че работникът, предложен за наемане на предприятие потребител, изпълнява задачите си под контрола и под ръководството на това предприятие потребител, и трето, с обстоятелството, че единственият предмет на предоставяната услуга е преместването на работника.
I – Правна уредба
А – Правото на Съюза
6. Член 24 от Акта за присъединяване от 2003 г. съдържа списък от преходни мерки по отношение на Република Полша, съдържащ се в приложение ХІІ към него.
7. Глава 2 от това приложение, озаглавена „Свободно движение на хора“, гласи:
„[…]
1. Член 39 и параграф първи на член 49 от Договора за ЕО ще се прилагат напълно само във връзка със свободното движение на работници и свободното предоставяне на услуги, включващо временното движение на работници, както е определено в член 1 от Директива 96/71[…] между Полша, от една страна, и Бе[лг]ия, Чешката република, Дания, Германия, Естония, Гърция, Испания, Франция, Ирландия, Италия, Латвия, Литва, Люксембург, Унгария, Нидерландия, Австрия, Португалската република, Словения, Словашката република, Финландия, Швеция и Обединеното кралство, от друга страна, при спазването на условията на преходните разпоредби, предвидени в параграфи 2—14.
2. Чрез дерогация от членове 1—6 от Регламент (EИО) № 1612/68 и до изтичането на срок от две години, започващ от датата на присъединяването, настоящите държави членки ще прилагат национални мерки, или онези, които произтичат от двустранните споразумения, регулиращи достъпа за граждани на Полша до техните пазари на труда. Настоящите държави членки могат да продължат да прилагат тези мерки до края на петгодишния срок, следващ датата на присъединяването.
[…]
13. За да предотвратят тежки затруднения или опасност от настъпването на такива в определени чувствителни сектори на услугите на техните пазари на труда, които могат да възникнат в определени региони от транснационалното предлагане на услуги, както е определено в член първи от Директива 96/71[…], и доколкото прилагат по силата на горепосочените разпоредби национални мерки или такива, които произтичат от двустранните споразумения за свободното движение на работници от Полша, Германия и Австрия, след като уведомят Комисията, могат да дерогират алинея първа на член 49 от Договора за ЕО, с оглед намаляването, в контекста на предлагането на услуги от създадени в Полша дружества, на временното движение на работници, чието право да постъпват на работа в Германия и Австрия зависи от националните мерки.
[…]“.
8. Член 1 от Директива 96/71, озаглавен „Приложно поле“ предвижда в параграф 3:
„Настоящата директива се прилага доколкото предприятията, посочени в параграф 1, предприемат една от следните транснационални мерки:
а) командироват работници на територията на държава членка за собствена сметка и под свое ръководство по договор, сключен между командироващото предприятие, и страната, за която са предназначени услугите, действаща в тази държава членка, при условие че съществува трудово правоотношение между командироващото предприятие и работника за периода на командироване; или
[…]
в) в качеството на предприятие за временна работа или агенция за посредническа дейност по наемане на работа, предлагат за наемане работник на предприятие-потребител, установено или извършващо дейност на територията на държава членка, при условие че съществува трудово правоотношение между предприятието за временна работа или агенцията за посредническа дейност по наемане на работа и работника за периода на командироване“.
Б – Националното законодателство
9. Член 2, параграф 1 от Закона за работа на чужденците (Wet arbeid vreemdelingen)(6) забранява на работодателите да възлагат работа в Нидерландия на чужденец без разрешително за работа.
10. Член 1, параграф 1 от Правилника за прилагане на Wav (Besluit uitvoering Wav)(7), изменен с Постановление от 10 ноември 2005 г.(8), има следното съдържание:
„Предвидената в член 2, параграф 1 от Wav забрана не се прилага по отношение на чужденец, който при условията на транснационално предоставяне на услуги работи временно в Нидерландия за работодател, установен в държава — членка на Европейския съюз, различна от Нидерландия, при условие че:
а) чужденецът има право да извършва тази работа за този работодател в качеството на наето лице в държавата, в която е установен работодателят;
б) работодателят е декларирал работата от самото начало в Нидерландия в Centrale Organisatie voor werk en inkomen (Централна организация по труда и доходите), и
в) това не е предоставяне на услуги, състоящи се в предлагане за наемане на работник“.
II – Споровете в главните производства и преюдициалните въпроси
А – Дело C-307/09
11. При проверка на инспекцията по труда е установено, че в Maris, нидерландско дружество, което извършва преглед на помпи за други предприятия, работят трима полски граждани, работници на Vicoplus. По силата на договор, сключен между Maris и друго дружество, тяхната работа е трябвало да бъде извършена в периода между 15 август и 30 ноември 2005 г.
Б – Дело C-308/09
12. Според доклад, изготвен на 31 юли 2006 г. от инспекцията по труда, двама полски граждани работели от 10 януари 2006 г. като монтьори в гаража на Flevoservice en Flevowash BV. Те постъпили на работа в BAM Vermeer, което сключило договор с това нидерландско предприятие за ремонт и приспособяване на камиони и ремаркета.
В – Дело C-309/09
13. На 15 ноември 2005 г. дружеството праводател на Olbek сключва с дружеството HTG Nederveen BV договор, чиято цел е да осигури на същото персонал за изпълнение на услуги по третиране на отпадъци за период от няколко месеца. При проверка в работните помещения на HTG Nederveen BV е установено присъствието на 20 полски граждани, които извършвали тази работа. Според полските регистри посоченото дружество праводател развивало дейност както в областта на металните конструкции, така и като агенция за временно настаняване на работа.
14. След като били открити споменатите по-горе полски граждани, на тримата жалбоподатели в главните производства били наложени глоби за нарушение на член 2, параграф 1 от Wav, тъй като възложили на полски граждани да свършат определена работа в Нидерландия, без да са получили разрешително за работа.
15. Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, а по дело C‑307/09 — Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (държавният секретар по социалните въпроси и заетостта) отхвърля подадените по административен ред жалби срещу тези глоби, като приема, че осъщественото респективно от Vicoplus, BAM Vermeer и Olbek предоставяне на услуги представлявало наемане на работна ръка по смисъла на член 1, параграф 1, буква в) от Правилника за приложение. Той прави този извод, тъй като приема по-конкретно, че работата на споменатите граждани е извършена под контрола на въпросното нидерландско дружество, което носи отговорност за нея, и като са използвани средства и материали на същото и че тази работа не спадала към основните дейности на посочените полски предприятия.
16. Тъй като подадените срещу тези решения жалби са отхвърлени от Rechtbank ’s-Gravenhagе, всички жалбоподатели в главното производство подават апелативни жалби до запитващата юрисдикция.
17. Същата приема, че от Решение от 27 март 1990 г. по дело Rush Portuguesa(9), Решение от 9 август 1994 г. по дело Vander Elst(10), Решение от 21 октомври 2004 г. по дело Комисия/Люксембург(11), Решение от 19 януари 2006 г. по дело Комисия/Германия(12) и от Решение от 21 септември 2006 г. по дело Комисия/Австрия(13) се установявало, че ограничаване на свободното предоставяне на услуги като разглежданото по делата в главното производство може да бъде обосновано, по-конкретно с цел от общ интерес, каквато е защитата на националния пазар на труда, когато командироване цели да осигури на съответния работник достъп до пазара на приемащата държава членка в по-голяма степен от тази, която е необходима за временно командироване, или да се заобиколят ограниченията за свободното движение на работници. Това обикновено не е така, когато командированият работник е нает на работа от доставчика на услугата, когато този работник упражнява основната си дейност в държавата членка по произход и се връща в тази държава членка след предоставянето на услуги.
18. Запитващата юрисдикция отбелязва все пак, че Съдът не препотвърждава точка 16 от посоченото по-горе Решение по дело Rush Portuguesa в изброените последващи решения. Поради това тя си задава въпроса дали към настоящия момент правото на Съюза допуска при условия като тези, които са предмет на делото в главното производство, предлагането за наемане на работник да бъде поставено в зависимост от получаване на разрешително за работа, като същевременно отбелязва, че в последните посочени решения естеството на разглежданите престации не е уточнено и че в тях става въпрос не за граждани на нова държава членка през преходния период, а за граждани на трета държава. Освен това обхватът на понятието „предлагане за наемане“, съдържащо се в посоченото по-горе Решение по дело Rush Portuguesa, не бил ясен.
19. Поради това запитващата юрисдикция си задава въпроса дали, за да се защити националния пазар на труда, разрешителното за работа, което се изисква на основание член 2, параграф 1 от Wav, за предоставянето на услуги, състоящи се в предлагането за наемане на работник, е мярка, пропорционална от гледна точка на членове 49 ЕО и 50 ЕО, с оглед също и на резервата, съдържаща се в глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г.
20. Запитващата юрисдикция си задава въпроса, ако това е така, какъв е обхватът на понятието „предлагане за наемане на работник“, по-конкретно какво значение трябва да се отдаде на естеството на основната дейност, която съответният доставчик на услуги упражнява в държавата, в която е установен.
21. При тези условия Raad van State решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси, които са формулирани по един и същ начин по трите дела C‑307/09—C‑309/09:
„1) Трябва ли членове 49 [ЕО] и 50 ЕО да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна норма като съдържащата се в разпоредбите на член 2 от [Wav] във връзка с член 1, параграф 1, initio и буква в) от Правилника за приложение, според които за командироването на работници, посочено в член 1, параграф 3, initio и буква в) от Директива 96/71[…] се изисква [разрешително за работа]?
2) Въз основа на какви критерии трябва да се определи дали е налице командироване на работници по смисъла на член 1, параграф 3 initio и буква в) от Директива 96/71[…]?“.
22. Писмени становища са представили Vicoplus, BAM Vermeer и Olbek, нидерландското, чешкото, германското, австрийското и полското правителство, както и Комисията. Същите встъпили страни, с изключение на Vicoplus, но към които се е присъединило датското правителство, са представили устни становища в проведеното на 8 юли 2010 г. съдебно заседание.
III – Анализ
23. Основният проблем по разглежданите дела е да се определи при какви условия дейността по предлагане за наемане на работник, независимо че представлява предоставяне на услуги по смисъла на членове 49 ЕО и 50 ЕО, би могла, в контекста на преходните разпоредби от Акта за присъединяване от 2003 г., да бъде свързана също и със свободното движение на работници.
24. Особеност на настоящите дела е, че по време на разглежданите в главното производство събития са били приложими преходните разпоредби от Акта за присъединяване от 2003 г., които въвеждат по отношение на полските работници дерогация от свободното движение на работници, но не и, що се отнася до Кралство Нидерландия, по отношение на свободното предоставяне на услуги, предполагащо временно придвижване на работници, така както е определено в член 1 от Директива 96/71.
25. Мисля, че в този контекст първият въпрос на запитващата юрисдикция би трябвало да се преформулира, за да се съсредоточи тълкуването върху преходните разпоредби от Акта за присъединяване от 2003 г. Ето защо според мен Съдът би трябвало да провери дали предлагането за наемане на работник попада в приложното поле на посочената в глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г. дерогация. Само при отрицателен отговор на този въпрос ще следва да се провери дали съдържащите се в нидерландското право мерки представляват ограничение за свободното предоставяне на услуги, което може да бъде обосновано.
26. За да може да се отговори на първия въпрос, така както току-що го преформулирах, ще обясня, че ако предлагането за наемане на работник представлява предоставяне на услуги по смисъла на членове 49 ЕО и 50 ЕО, особеният характер на това предоставяне на услуги по необходимост води до взаимодействия с нормите относно свободното движение на работници.
А – Предлагането за наемане на работник — предоставяне на услуги по смисъла на членове 49 ЕО и 50 ЕО
27. По смисъла на член 50, първа алинея ЕО услугите се считат за „услуги“, ако те обикновено се предоставят срещу възнаграждение, доколкото не са регулирани от разпоредбите, отнасящи се до свободата на движение на стоки, капитали и хора. Член 50, втора алинея ЕО изброява примерно някои дейности, които се включват в понятието „услуги“.
28. В Решение по дело Webb(14) във връзка с това Съдът е посочил, че дейността на предприятие, което срещу заплащане предлага за наемане работник, който остава на работа в същото предприятие, без да се сключва никакъв трудов договор с ползвателя, представлява професионална дейност, която отговаря на всички определени в член 50, първа алинея ЕО условия. Ето защо тя трябва да се разглежда като услуга по смисъла на тази разпоредба(15).
29. Това обяснява например защо е прието, че противоречи точно на разпоредбите на Договора за ЕО относно свободното предоставяне на услуги разпоредба от германското право, която задължава установените в други държави членки предприятия за временна работа да съобщават писмено на компетентните германски органи не само началната и крайната дата на предлагането за наемане на работник от предприятие ползвател в Германия, но и местоработата на работника, както и всяка свързана с нея промяна, докато това допълнително задължение — което съществува винаги за предприятието ползвател — не съществува за установените в Германия предприятия от същия вид(16).
30. Все пак Съдът няколко пъти набляга на особения характер на този вид предоставяне на услуги.
Б – Предлагането за наемане на работник — предоставяне на услуги от особено естество
31. Видяхме, че в посоченото по-горе Решение по дело Webb Съдът включва предлагането за наемане на работник в приложното поле на разпоредбите на Договора относно свободното предоставяне на услуги. В същото решение обаче той два пъти признава спецификата на този вид предоставяне на услуги.
32. На първо място, Съдът приема, че по отношение на работниците, наети от предприятия, които предлагат за наемане работници, в някои случаи могат да се прилагат разпоредбите на Договора относно свободното движение на работници и на регламентите за тяхното прилагане(17).
33. На второ място, на етапа на разглеждане на обосноваването на национална мярка, изразяваща се в това, че държава членка изисква от установено в друга държава членка предприятие разрешение за предлагане за наемане на работници на нейна територия, Съдът уточнява, че е уместно да се признае, че предлагането за наемане на работници представлява особено чувствителна от професионална и социална гледна точка област. Той обяснява, че поради особения характер на присъщите на този вид дейност трудови правоотношения упражняването на тази дейност засяга пряко както отношенията на пазара на труда, така и законните интереси на съответните работници(18).
34. В посоченото по-горе Решение по дело Rush Portuguesa Съдът също набляга на особения характер на предлагането за наемане на работник. По това дело се поставя въпросът за отношението между свободното предоставяне на услуги, така както е гарантирано от членове 49 ЕО и 50 ЕО, и дерогациите от свободното движение на работници, предвидени в член 215 и следващите от Акта относно условията за присъединяването на Кралство Испания Португалската република и промените в Договора(19) по повод на командироването на португалски работници, осъществено при предоставяне на услуги във Франция от предприятие, установено в Португалия, в случая изпълнение на строителни работи за изграждане на железопътна линия в западната част на Франция.
35. В това решение Съдът приема, че членове 49 ЕО и 50 ЕО не допускат държава членка да забрани на установен в друга държава членка доставчик на услуги да се придвижва свободно на нейната територия заедно с целия си персонал или тази държава членка да постави придвижването на въпросния персонал в зависимост от ограничителни условия като условие за наемане на място или задължение за получаване на разрешително за работа.
36. Тъй като член 216 от Акта за присъединяване от 1985 г. изключва до 1 януари 1993 г. прилагането на членове 1—6 от Регламент № 1612/68, Съдът е трябвало да уточни значението на тази преходна разпоредба за това дело. Той посочва във връзка с това, че член 216 от Акта за присъединяване от 1985 г. има за цел да се избегне възникването след присъединяването на Португалската република на затруднения на пазара на труда както в Португалия, така и в другите държави членки поради незабавни и масови придвижвания на работници и за целта въвежда дерогация от принципа на свободно движение на работници, утвърден в член 39 ЕО. Съдът добавя, че тази дерогация трябва да се тълкува с оглед на тази цел(20).
37. Съдът уточнява, че тази дерогация се прилага, когато става въпрос за достъпа на португалски работници до пазара на труда в други държави членки и за режима на влизане и на престой на португалските работници, които искат такъв достъп, както и на членовете на техните семейства. Според него това приложение всъщност се оказва оправдано, тъй като при такива обстоятелства има опасност да възникнат затруднения на пазара на труда в приемащата държава членка(21).
38. Съдът продължава, като приема, че положението е различно, когато става въпрос за временно придвижване на работници, които са изпратени в друга държава членка, за да извършат там строителни работи или благоустройствени дейности под формата на предоставяне на услуги от техния работодател. Съдът уточнява, че такива работници всъщност се връщат в държавата си по произход след изпълнението на тяхната задача, без в нито един момент да имат достъп до пазара на труда в приемащата държава членка(22).
39. На този етап от разсъжденията си Съдът изразява резерва поради спецификата на дейността по предлагане за наемане на работник.
40. Така Съдът уточнява, че доколкото понятието „предоставяне на услуги“, така както е определено в член 50 ЕО, обхваща дейности от много разнообразно естество, същите изводи не се налагат във всички случаи. Според Съда трябва по-специално да се признае, че предприятие за предлагане за наемане на работници, независимо че е доставчик на услуги по смисъла на Договора, упражнява дейности, които имат за предмет точно да осигурят достъп на работници до пазара на труда на приемащата държава членка. Според Съда в такъв случай член 216 от Акта за присъединяване от 1985 г. не допуска предприятие — доставчик на услуги, да предлага за наемане идващи от Португалия работници(23).
41. По този начин Съдът прави разграничение според това дали придвижването на работниците представлява акцесорна престация към доставка на услуги или самият предмет на доставката на услуги е да се осигури достъп на работници до пазара на труда на приемащата държава членка. Само във втория случай може да се прави позоваване на преходната разпоредба, която отлага прилагането на нормите относно свободното движение на работници.
42. По-общо, и следователно независимо от всякакви преходни разпоредби, Съдът продължава да отграничава предлагането за наемане на работници от другите доставки на услуги. Така той приема, че при спазване на принципа на пропорционалност държава членка може да проверява дали предприятието, установено в друга държава членка, което командирова на нейна територия работници — граждани на трета държава, не си служи със свободата на предоставяне на услуги за цели, различни от изпълнението на съответните услуги, например за да премести персонала си с оглед на настаняване на работа или предлагане за наемане на работници(24).
43. Тези изведени от съдебната практика доводи позволяват да се заключи, че предлагането за наемане на работник представлява доставка на услуги от особено естество, тъй като тя се характеризира по своя предмет, а именно да се осигури достъп на работници до пазара на труда на приемащата държава членка. От тази гледна точка предлагането за наемане на работници, дори и да представлява икономическа дейност, която на първо място попада в приложното поле на разпоредбите на Договора относно свободното предоставяне на услуги, не може да бъде изцяло отделена от проблематиката, свързана със свободното движение на работници в рамките на Съюза(25).
44. Сега следва да се провери дали поради своя особен характер и по аналогия с резервата, изразена от Съда в точка 16 от посоченото по-горе Решение по дело Rush Portuguesa, може да се счита, че предлагането за наемане на работници попада в приложното поле на глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г.
45. Моето мнение е, че съобразяването с целта на тази преходна разпоредба и необходимостта да се запази полезното действие на същата налагат положителен отговор.
В – Взимането предвид на целта на преходната разпоредба относно свободното движение на работници и на необходимостта от запазване на нейното полезно действие
46. Като дерогация от правилото за незабавното и пълно прилагане на разпоредбите на правото на Съюза по отношение на новите държави членки, според постоянната съдебна практика преходна разпоредба трябва да се тълкува ограничително и с оглед на най-лесното постигане на целите на Договора и на пълното прилагане на неговите норми(26).
47. Струва ми се все пак, че е необходимо, при наличието на преходна разпоредба, която отлага за определено време прилагането на членове 1—6 от Регламент № 1612/68 и която допуска държавите членки временно да регулират достъпа до техния пазар на труда за полските граждани, да се изследва каква е целта на тази преходна разпоредба, за да се определи нейното приложно поле.
48. В това отношение от посоченото по-горе Решение по дело Rush Portuguesa следва, че преходна разпоредба, която отлага прилагането на нормите на правото на Съюза относно свободното движение на работници, има за цел да се избегне затрудненията, в резултат на присъединяването на нова държава членка, на пазара на труда както на тази нова държава членка, така и на другите държави членки поради незабавни и масови придвижвания на работници.
49. Според Съда такова изключение трябва да се тълкува с оглед на тази цел(27).
50. Щом като, както указва Съдът, предлагането за наемане на работници има за цел да осигури достъп на работници до пазара на труда на приемащата държава членка, тълкуване с оглед на целта на глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г. задължително води до включване на тази дейност в приложното поле на тази преходна разпоредба.
51. С оглед на целта на същата ми се струва неестествено да се прави разграничение в зависимост от това дали работникът има пряк и самостоятелен достъп до пазара на труда на приемащата държава членка или получава достъп с посредничеството на предприятие, чиято дейност се състои в предлагане за наемане на работници. В двата случая всъщност става въпрос за движение на работници, които са потенциално значими и създават опасност от затруднения на пазара на труда на държавите членки в резултат на новите присъединявания. При това положение да се изключи предлагането за наемане на работник от приложното поле на глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г., по мое мнение би било в противоречие с целта, която си поставя тази преходна разпоредба, и би довело до отнемане на голяма част от нейното полезно действие.
52. Ето защо предлагам на Съда да възприеме тълкуване на глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г., което не само отговаря на нейната цел, но и запазва полезното ѝ действие, като постанови, че в приложното поле на тази преходна разпоредба се включва и предлагането за наемане на работник.
53. Не споделям изразените от запитващата юрисдикция съмнения относно това дали възприетите в точка 16 от посоченото по-горе Решение по дело Rush Portuguesa логически доводи на Съда са потвърдени в посочените по-късни Решение по дело Комисия/Люксембург от 19 януари 2006 г., Решение по дело Комисия/Германия и Решение по дело Комисия/Австрия, доколкото липсата на изрично препращане към съответната точка се обяснява с особените обстоятелства на тези искове за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка, а именно с това, че става въпрос за граждани на трета държава и не се разглежда никаква преходна мярка относно свободното движение на работници. Поради това нищо не сочи, че Съдът е изоставил практиката си, според която дейността на предприятие за предлагане за наемане на работници цели да осигури достъп на работници до пазара на труда на приемащата държава членка.
54. Не мисля, освен това, че с приемането на Директива 96/71, и особено на член 1 от нея, общностният законодател е искал да премахне възможността за държавите — членки на Съюза, да контролират или да ограничат достъпа на работници от новите държави членки до техния пазар на труда, за да избегнат затруднения на същия поради незабавни и масови придвижвания на работници.
55. Вярно е, че в член 1, параграф 3, буква в) Директива 96/71, приета след посоченото по-горе Решение по дело Rush Portuguesa и която има за правна основа разпоредбите на Договора относно свободното предоставяне на услуги, изглежда визира тази особена форма на командироване, каквато е предлагането за наемане на работник. Струва ми се обаче, че желанието на общностния законодател е било да включи в приложното поле на тази директива възможно най-широк кръг от характерни ситуации на командироване на работници при предоставяне на услуги, за да могат максимален брой работници да се ползват от предвидените в Директива 96/71 правила, и това отговаря на една от целите, които си поставя тази директива, а именно защитата на работниците. Според мен включването на предлагането за наемане на работник в приложното поле на същата следователно не е пречка този вид дейност също да може да попада в приложното поле на преходната разпоредба, съдържаща се в глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г., като се отчитат различните цели, които си поставя всеки един от двата акта.
56. Няколко от встъпилите страни също отбелязват, че приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г. препраща към член 1 от Директива 96/71 и предвижда изрична дерогация относно посочените там доставки на услуги само за Федерална република Германия и Република Австрия. Според тези страни от това би могло да се направи извод, че ако член 1 от тази директива е визиран в неговата цялост в глава 2, параграф 13 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г., който параграф се отнася само до Федерална република Германия и Република Австрия, това означава, че предлагането за наемане на работници по смисъла на член 1, параграф 3, буква в) от посочената директива не може да влиза в приложното поле на глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г., който се отнася до свободното движение на работници.
57. Не споделям това тълкуване. Според мен препращането към член 1 от Директива 96/71, направено в съдържащата се в глава 2, параграф 13 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г. преходна разпоредба, има за цел да подчертае, че Федерална република Германия и Република Австрия са договорили отлагане на действието не само на нормите относно свободното движение на работници, но също и на тези относно свободното предоставяне на услуги в някои чувствителни сектори за всички видове доставки на услуги, предполагащи движение на работници. Според мен такова препращане няма за цел, при липса на изрично предвидено изключение в глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване, да изключи възможността за държавите членки през един преходен период да поставят изискване за притежаване на разрешение за предлагането за наемане на работници на тяхна територия.
58. Тъй като смятам, че предлагането за наемане на работници наистина попада в приложното поле на преходната разпоредба, съдържаща се в глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г., за да бъде даден отговор на запитващата юрисдикция, който да ѝ бъде от полза при решаване на висящите пред нея спорове, сега следва да се определят главните критерии, които позволяват да се приеме, че е налице тази особена категория предоставяне на услуги.
Г – Главните критерии, които позволяват да се приеме, че е налице предлагане за наемане на работници
59. Вторичното право ни дава указания, с помощта на които да определим какво представлява предлагането за наемане на работник.
60. По-горе споменах член 1, параграф 3, буква в) от Директива 96/71, който се отнася до случая, в който предприятия „в качеството на предприятие за временна работа или агенция за посредническа дейност по наемане на работа, предлагат за наемане работник на предприятие-потребител, установено или извършващо дейност на територията на държава членка, при условие че съществува трудово правоотношение между предприятието за временна работа или агенцията за посредническа дейност по наемане на работа и работника за периода на командироване“.
61. Един първи критерий се извежда от това определение, а именно че при предлагане за наемане на работник се запазва трудовото правоотношение между предприятието, което предлага за наемане работника, и този работник. Иначе казано, предлагането за наемане на работник на предприятие потребител не води до сключване на трудов договор между предприятието потребител и предложения за наемане работник.
62. Все пак липсата на текста, съдържащ се в член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71, че командироването се извършва за сметка на и под ръководството на предприятието, което командирова този работник, дава основание да се разбира, че предприятието, което предлага за наемане работника, не може да определя начина, по който работникът изпълнява поверените му задачи.
63. Тук става въпрос за втория критерий, позволяващ да се установи предлагане за наемане на работник, а именно наличие на подчинение на работника спрямо предприятието потребител във връзка с организацията, изпълнението и условията на труда. С други думи, положението, при което работодател сключва с предприятие потребител договор, с който първият делегира на второто правата, които има като работодател за изпълнението на задачите, поверени на работника, според мен е белег на предлагане за наемане на работник.
64. Директива 2008/104/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 ноември 2008 година относно работа чрез агенции за временна заетост(28) потвърждава този анализ. Действително от член 1, параграф 1 от тази директива се установява, че тя „се прилага по отношение на работници с трудов договор или в трудово правоотношение с агенция за временна заетост, които са назначени в предприятие ползвател на временна работа под негов надзор и ръководство“(29). Тази последна характеристика позволява да се направи разграничение между предлагането за наемане на работник и подизпълнението. Всъщност при отношенията с подизпълнител двете предприятия ръководят сами персонала си — няма прехвърляне на права във връзка с изпълнението на възложените на работниците задачи.
65. Трети критерий се съдържа в предмета на услугата. За да се установи предлагане за наемане на работник, действително е важно да се провери дали предметът на предоставянето на услуги е единствено предлагането на работниците за наемане на предприятие потребител, или придвижването на работниците представлява акцесорно задължение спрямо предоставянето на услуги, които предприятие, установено в държава А, се е задължило да предостави на предприятие, установено в държава Б. Считам например, че положението, в което предприятие, специализирано в инсталирането на компютърни програми, поема договорно задължение да изпрати своите инженери в предприятие, за да изградят компютърната му система, не представлява просто предлагане за наемане на работници. Главният елемент в този случай е осъществяването на предоставяне на компютърни услуги от работници на специализирано в областта на компютърните технологии предприятие, тъй като тези работници извършват услугата под контрола на това предприятие. В такава ситуация придвижването на работниците е само необходимата последица от прилагането на определено ноу-хау, което е част от присъща на предприятието — доставчик на услуги, специализация.
66. Въз основа на изложеното правя извода, че за прилагането на преходната разпоредба, съдържаща се в глава 2, параграф 2 от приложение ХІІ към Акта за присъединяване от 2003 г., предлагането за наемане на работник се характеризира, първо, със запазването на трудовото правоотношение между работника и предприятието, което го предлага за наемане, второ, с това, че предложеният за наемане на предприятието ползвател работник изпълнява задачите си под контрола и ръководството на последното, и трето, с това, че преместването на работниците е единственият предмет на предоставянето на услуги. Запитващата юрисдикция трябва да провери дали по всяко едно от делата, с които е сезирана, всички тези критерии са налице.
67. За сметка на това други елементи не ми изглеждат сигурни критерии за установяване на предлагане за наемане на работници.
68. Така, когато става въпрос за значението, което трябва да се придаде на естеството на основната дейност, осъществявана от доставчика на услуги в държавата, в която е установен, смятам, че тя е само указание за определяне дали е налице третият критерий, т.е. дали предметът на предоставянето на услуги е единствено предлагането за наемане на работници на предприятие ползвател или придвижването на работниците представлява акцесорно задължение спрямо предоставянето на услуги от друго естество, отговарящи например на областта, в която работи изпращащото работниците предприятие.
69. Смятам освен това, че обстоятелството, че работниците се връщат в държавата членка по произход след изпълнение на работата, която им е била възложена, е без значение с оглед на наличието на предлагане за наемане на работник. Според мен важно е това, че дори и временно, те са били назначени за реално предлагана от предприятие в приемащата държава членка работа и следователно за определен период са имали достъп до пазара на труда на тази държава.
70. В съдебното заседание Комисията обясни, че според нея предложен за наемане работник няма достъп до пазара на труда на приемащата държава членка, тъй като между него и предприятието ползвател не е сключен никакъв трудов договор. Не мога да се съглася с тази логика, тъй като тя не отчита нито особения характер на предлагането за наемане на работник, нито отражението, което то може да има върху пазара на труда в приемащата държава членка.
71. Предлагане за наемане на работник води до раздвояване на трудовото правоотношение. Както посочих по-горе, работникът продължава да бъде свързан с първоначалния си работодател, но същевременно реалната работа се осигурява от установения в приемащата държава членка работодател за нуждите на неговото собствено предприятие и се изпълнява под негов контрол и негово ръководство. Предложеният за наемане работник е нает по същия начин като местния работник и поради това влиза непосредствено в конкуренция с местните работници на пазара на труда на приемащата държава членка, което неизбежно има отражение върху този пазар. Резкият приток на предложени за наемане работници, до който може да доведе присъединяването на нова държава членка, следователно може само да създаде опасност от дестабилизиране на пазара на труда на приемащата държава членка и преходни разпоредби като тази, която е в центъра на настоящите дела, имат за цел да избегнат точно това.
IV – Заключение
72. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на поставените от Raad van State преюдициални въпроси:
1) Глава 2, параграф 3 от приложение ХІІ към Акта относно условията на присъединяването на Чешката република, Република Естония, Република Кипър, Република Латвия, Република Литва, Република Унгария, Република Малта, Република Полша, Република Словения и Словашката република и промените в учредителните договори на Европейския съюз трябва да се тълкува в смисъл, че в приложното поле на тази преходна разпоредба се включва предлагането за наемане на работник.
2) За прилагането на посочената преходна разпоредба предлагането за наемане на работник се характеризира, първо, със запазването на трудовото правоотношение между предприятието, което предлага за наемане работник, и този работник, второ, с това, че работникът, предложен за наемане на предприятието потребител, изпълнява задачите си под контрола и ръководството на това предприятие, и трето, с това, че единственият предмет на предоставената услуга е преместването на работника.
Запитващата юрисдикция трябва да провери дали по всяко от делата, с които е сезирана, са налице всички тези критерии“.