STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
YVESE BOTA
přednesené dne 9. září 20101(1)
Spojené věci C‑307/09 až C‑309/09
Vicoplus SC PUH (C‑307/09),
BAM Vermeer Contracting sp. zoo (C‑308/09),
Olbek Industrial Services sp. zoo (C‑309/09)
proti
Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
[žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Raad van State (Nizozemsko)]
„Volný pohyb služeb – Vysílání pracovníků – Akt o přistoupení z roku 2003 – Přechodná opatření týkající se přístupu polských státních příslušníků k pracovnímu trhu států, které již jsou členy Unie – Směrnice 96/71/ES – Článek 1 – Požadavek pracovního povolení při poskytování pracovníků“
1. Žádosti o předběžné otázce předložené Soudnímu dvoru Raad van State (Nizozemsko) se týkají výkladu článků 49 ES a 50 ES, jakož i čl. 1 odst. 3 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES ze dne 16. prosince 1996 o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb(2).
2. Tyto žádosti byly předloženy v rámci sporu mezi na jedné straně společnostmi Vicoplus SC PUH (dále jen „Vicoplus“), BAM Vermeer Contracting sp. zoo (dále jen „BAM Vermeer“) a Olbek Industrial Services sp. zoo (dále jen „Olbek“) a na straně druhé Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ministr sociálních věcí a práce) ohledně pokut, které jim byly uloženy za vyslání polských pracovníků do Nizozemska bez pracovního povolení(3).
3. V tomto stanovisku navrhnu Soudnímu dvoru, aby zaměřil svoji analýzu na výklad přechodného ustanovení uvedeného v kapitole 2 odst. 2 přílohy XII Aktu o podmínkách přistoupení České republiky, Estonské republiky, Kyperské republiky, Lotyšské republiky, Litevské republiky, Maďarské republiky, Republiky Malta, Polské republiky, Republiky Slovinsko a Slovenské republiky a o úpravách smluv, na nichž je založena Evropská unie(4). Toto přechodné ustanovení Nizozemsku v době rozhodné z hlediska skutečností v původním řízení umožňovalo odchýlit se ve svých vztazích s Polskou republikou od článku 1 až 6 nařízení Rady (EHS) č. 1612/68 ze dne 15. října 1968 o volném pohybu pracovníků uvnitř Společenství(5).
4. Uvedu, že s ohledem na jeho účel a k zachování jeho užitečného účinku musí být uvedené přechodné ustanovení vykládáno v tom smyslu, že do jeho působnosti spadá i poskytování pracovní síly.
5. Poté vyložím kritéria, která dle mého názoru umožňují identifikovat poskytování pracovní síly pro účely použití přechodného ustanovení uvedeného v kapitole 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003. Vysvětlím tak, že poskytování pracovní síly se vyznačuje zaprvé zachováním pracovního poměru mezi podnikem, který pracovníka poskytuje, a tímto pracovníkem, zadruhé okolností, že pracovník poskytnutý podniku, jenž jej využije, vykonává své úkoly pod dohledem a vedením tohoto podniku, a zatřetí skutečností, že přesun pracovníků je jediným předmětem poskytování služeb.
I – Právní rámec
A – Právo Unie
6. Článek 24 aktu o přistoupení z roku 2003 uvádí, pokud jde o Polskou republiku, seznam přechodných opatření obsažených v jeho příloze XII.
7. Kapitola 2 této přílohy, nadepsaná „Volný pohyb osob“, stanoví:
„[…]
1. Článek 39 a čl. 49 první pododstavec Smlouvy o ES se ve vztahu k volnému pohybu pracovníků a volnému pohybu služeb, zahrnujícímu dočasný pohyb pracovníků vymezený v článku 1 směrnice 96/71 […], mezi Polskem na jedné straně a Belgií, Českou republikou, Dánskem, Německem, Estonskem, Řeckem, Španělskem, Francií, Irskem, Itálií, Lotyšskem, Litvou, Lucemburskem, Maďarskem, Nizozemskem, Rakouskem, Portugalskem, Slovinskem, Slovenskem, Finskem, Švédskem a Spojeným královstvím na straně druhé, použijí v plném rozsahu pouze za podmínek přechodných ustanovení uvedených v odstavcích 2 až 14.
2. Odchylně od článků 1 až 6 nařízení […] č. 1612/68 budou stávající členské státy do konce období dvou let po dni přistoupení uplatňovat národní opatření nebo opatření, která vyplývají z dvoustranných dohod, upravující přístup polských státních příslušníků na jejich trhy práce. Stávající členské státy mohou tato opatření dále uplatňovat do konce období pěti let po dni přistoupení Polska.
[…]
13. S cílem čelit vážným narušením trhu práce nebo nebezpečí takových narušení v určitých citlivých odvětvích služeb, která mohou vzniknout v některých oblastech při nadnárodním poskytování služeb definovaném v článku 1 směrnice 96/71 […], se mohou Německo a Rakousko po dobu, kdy uplatňují na základě výše uvedených přechodných ustanovení na volný pohyb polských pracovníků národní opatření nebo opatření, která vyplývají z dvoustranných dohod, po oznámení Komisi odchýlit od čl. 49 prvního pododstavce Smlouvy o ES s cílem omezit v rámci poskytování služeb společnostmi usazenými v Polsku dočasný pohyb pracovníků, jejichž právo na přístup k zaměstnání v Německu nebo Rakousku podléhá národním opatřením.
[…]“
8. Článek 1 směrnice 96/71, nadepsaný „Oblast působnosti“, stanoví ve svém článku 3:
„Tato směrnice se použije, pokud podniky uvedené v odstavci 1 učiní některé z následujících nadnárodních opatření:
a) vyšlou pracovníka na území členského státu na vlastní účet a pod svým vedením na základě smlouvy uzavřené mezi podnikem pracovníky vysílajícím a stranou, pro kterou jsou služby určeny, činnou v tomto členském státě, jestliže po dobu vyslání existuje pracovní poměr mezi vysílajícím podnikem a pracovníkem, nebo
[…]
c) jako podnik pro dočasnou práci či podnik poskytující pracovníky vyšlou pracovníka do podniku, který jej využije, se sídlem nebo vykonávajícího činnost na území některého členského státu, jestliže po dobu vyslání existuje pracovní poměr mezi podnikem pro dočasnou práci či podnikem poskytujícím pracovníky na straně jedné a pracovníkem na straně druhé.“
B – Vnitrostátní právo
9. Podle čl. 2 odst. 1 zákona o zaměstnávání cizinců (Wet arbeid vreemdelingen)(6) se zaměstnavateli zakazuje poskytnout v Nizozemsku práci cizímu státnímu příslušníkovi bez pracovního povolení.
10. Článek 1 odst. 1 prováděcí vyhlášky k Wav (Besluit uitvoering Wav)(7), ve znění vyhlášky ze dne 10. listopadu 2005(8), zní takto:
„Zákaz uvedený v čl. 2 odst. 1 Wav se nepoužije na cizího státního příslušníka, který v rámci nadnárodního poskytování služeb dočasně vykonává práci v Nizozemsku pro zaměstnavatele, který má své sídlo v jiném členském státě Evropské unie než je Nizozemsko, pokud
a) cizí státní příslušník má právo vykonávat práci jako zaměstnanec tohoto zaměstnavatele ve státě, ve kterém má zaměstnavatel sídlo,
b) zaměstnavatel oznámil pracovní činnost v Nizozemsku před jejím zahájením Centrale Organisatie voor werk en inkomen [ústřední organizace pro práci a příjmy] a
c) nejedná se o službu, která spočívá v poskytování pracovní síly.“
II – Spor v původním řízení a předběžné otázky
A – Věc C‑307/09
11. Při kontrole provedené úřadem inspekce práce bylo zjištěno, že tři polští státní příslušníci ve službách společnosti Vicoplus pracovali u Maris, nizozemské společnosti, která se zabývá revizemi čerpadel pro jiné podniky. V souladu se smlouvou uzavřenou mezi společností Maris a jinou společností měla být těmito osobami pracovní činnost prováděna v období od 15. srpna do 30. listopadu 2005.
B – Věc C‑308/09
12. Podle zprávy vypracované úřadem inspekce práce dne 31. července 2006 pracovali dva polští státní příslušníci od 10. ledna 2006 jako montéři v garáži společnosti Flevoservice en Flevowash BV. Nastoupili do pracovního poměru u společnosti BAM Vermeer, která s tímto nizozemským podnikem uzavřela smlouvu o opravě a úpravě nákladních automobilů a přívěsů.
C – Věc C‑309/09
13. Dne 15. listopadu 2005 předchůdkyně společnosti Olbek uzavřela smlouvu se společností HTG Nederveen BV za tím účelem, aby posledně uvedené společnosti poskytla zaměstnance k provádění služeb spočívajících v nakládání s odpady po dobu několika měsíců. Prohlídka kanceláří společnosti HTG Nederveen BV odhalila přítomnost 20 polských státních příslušníků, kteří vykonávali tuto práci. Podle polských rejstříků byla uvedená předchůdcovská společnost činná jak v oblasti ocelových konstrukcí, tak jako agentura zprostředkující dočasnou práci.
14. Po objevení výše uvedených polských státních příslušníků byly třem žalobkyním v původním řízení uloženy pokuty za porušení čl. 2 odst. 1 Wav, jelikož poskytly polským státním příslušníkům práci v Nizozemsku, aniž pro ně získaly pracovní povolení.
15. Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [a ve věci C‑307/09, Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (státní tajemník pro sociální věci a práci)] zamítl stížnosti podané proti těmto pokutám, jelikož měl za to, že provedené poskytování služeb společnostmi Vicoplus, BAM, Vermeer a Olbek spočívalo v poskytování pracovní síly ve smyslu čl. 1e odst. 1 písm. c) prováděcí vyhlášky. K tomuto závěru ho vedla zejména úvaha, že práce uvedených státních příslušníků byla prováděna pod dohledem a zodpovědností předmětné nizozemské společnosti za použití jejích prostředků a materiálů a že tato práce nespadá pod hlavní činnosti uvedených polských podniků.
16. Poté, co Rechtbank’s-Gravenhage zamítl jejich žaloby podané proti těmto rozhodnutím, podaly žalobkyně v původním řízení odvolání k předkládajícímu soudu.
17. Předkládající soud má za to, že z rozsudků ze dne 27. března 1990, Rush Portuguesa(9); ze dne 9. srpna 1994, Vander Elst(10); ze dne 21. října 2004, Komise v. Lucembursko(11); ze dne 19. ledna 2006, Komise v. Německo(12), a ze dne 21. září 2006, Komise v. Rakousko(13) vyplývá, že takové omezení volného pohybu služeb, jako je omezení dotčené ve věcech v původním řízení, může být odůvodněno zejména cílem obecného zájmu spočívajícím v ochraně vnitrostátního pracovního trhu tehdy, pokud je účelem vyslání umožnit předmětnému pracovníkovi, aby získal přístup k pracovnímu trhu hostitelského členského státu nad rámec toho, co je nezbytné k dočasnému vyslání, nebo obejít omezení volného pohybu pracovníků. Tak tomu obecně není, je-li vyslaný pracovník ve službách zadavatele služby, vykonává-li tento pracovník svou hlavní činnost v členském státě původu a pokud se do tohoto členského státu po poskytnutí služeb vrátí.
18. Předkládající soud nicméně poukazuje na to, že Soudní dvůr bod 16 výše uvedeného rozsudku Rush Portuguesa ve výše uvedených pozdějších rozsudcích nepotvrdil. Klade si tudíž otázku, zda právo Unie v současné době brání tomu, aby za okolností věcí v původním řízení poskytování pracovní síly podléhalo požadavku získání pracovního povolení, přičemž uvádí, že v posledně uvedených rozsudcích není povaha dotčených služeb upřesněna a že se v nich jedná nikoli o státní příslušníky nového členského státu během přechodného období, ale o státní příslušníky třetího státu. Krom toho není podle něj jasný význam pojmu „poskytování“ uvedeného ve výše uvedeném rozsudku Rush Portuguesa.
19. Předkládající soud si proto klade otázku, zda pracovní povolení požadované na základě čl. 2 odst. 1 Wav pro služby spočívající v poskytování pracovní síly je za účelem ochrany vnitrostátního pracovního trhu s ohledem na články 49 ES a 50 ES a rovněž vzhledem k výhradě formulované v čl. 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003 přiměřeným opatřením.
20. Pokud tomu tak je, táže se předkládající soud na význam pojmu „poskytování pracovní síly“ a obzvláště na důležitost, kterou je třeba přiznat povaze hlavní činnosti, kterou předmětný poskytovatel služeb vykonává ve svém státě usazení.
21. Za těchto podmínek se Raad van State rozhodl přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky, které znějí ve všech třech věcech C‑307/09 až C‑309/09 totožně:
„1) Je nutno články 49 [ES] a 50 ES vykládat v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jaká je obsažena v článku 2 [Wav] ve spojení s čl. 1e odst. 1 návětím a písm. c) prováděcí vyhlášky, podle které je pro vyslání pracovníků ve smyslu čl. 1 odst. 3 návětí a písm. c) směrnice 96/71 […] nezbytné získat [pracovní povolení]?
2) Na základě jakých kritérií je třeba určit, zda se jedná o vyslání pracovníků ve smyslu čl. 1 odst. 3 návětí a písm. c) směrnice 96/71 […]?“
22. Společnosti Vicoplus, BAM Vermmer a Olbek, jakož i nizozemská, česká, německá, rakouská, polská vláda a Komise předložily svá písemná vyjádření. Titíž zúčastnění, vyjma společnosti Vicoplus, avšak včetně dánské vlády, která se k nim připojila, přednesli svá ústní vyjádření na jednání, které se konalo dne 8. července 2010.
III – Analýza
23. Hlavním problémem v projednávaných věcech je určit, za jakých podmínek se činnost spočívající v poskytování pracovní síly, přestože představuje poskytování služeb ve smyslu článků 49 ES a 50 ES, může v rámci přechodných ustanovení aktu o přistoupení z roku 2003 týkat rovněž volného pohybu pracovníků.
24. Zvláštnost projednávaných věcí spočívá v tom, že v rozhodné době z hlediska skutečností v původním řízení byla použitelná přechodná ustanovení aktu o přistoupení z roku 2003, která ve vztahu k polským pracovníkům sice obsahovala výjimku z volného pohybu pracovníků, avšak pokud jde o Nizozemsko, neobsahovala již výjimku z volného pohybu služeb zahrnujícího dočasný pohyb pracovníků ve smyslu článku 1 směrnice 96/71.
25. V tomto kontextu se domnívám, že by první otázka položená předkládajícím soudem měla být přeformulována za účelem zaměření výkladu na přechodná ustanovení aktu o přistoupení z roku 2003. Jsem tedy toho názoru, že by měl Soudní dvůr přezkoumat, zda poskytování pracovní síly spadá do působnosti výjimky uvedené v kapitole 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003. Pouze v případě záporné odpovědi je třeba přezkoumat, zda opatření obsažená v nizozemském právu přestavují omezení volného pohybu služeb, které lze odůvodnit.
26. Za účelem odpovědi na první otázku, jak jsem ji přeformuloval, vyložím, že poskytování pracovní síly sice představuje poskytování služeb ve smyslu článků 49 ES a 50 ES, avšak zvláštní povaha těchto služeb vede nezbytně k interakci s pravidly týkajícími se volného pohybu pracovníků.
A – Poskytování pracovní síly, poskytování služeb ve smyslu článků 49 ES a 50 ES
27. Článek 50 první pododstavec ES stanoví, že za služby se pokládají výkony poskytované zpravidla za úplatu, pokud nejsou upraveny ustanoveními o volném pohybu zboží, kapitálu a osob. Článek 50 druhý pododstavec ES vypočítává příkladmo některé činnosti, které spadají pod pojem „služby“.
28. V tomto ohledu Soudní dvůr ve svém rozsudku Webb(14) uvedl, že činnost spočívající v tom, že podnik poskytuje za úplatu pracovní sílu, která zůstává ve službách uvedeného podniku, aniž je se společností, která ji využívá, uzavřena jakákoli pracovní smlouva, je podnikatelskou činností, která splňuje podmínky stanovené v čl. 50 prvním pododstavci ES. Taková činnost tudíž musí být považována za službu ve smyslu tohoto ustanovení(15).
29. To například vysvětluje, že o ustanovení německého práva, které podnikům pro dočasnou práci usazeným v jiných členských státech ukládalo povinnost příslušným německým orgánům písemně sdělovat nejen počátek a konec poskytnutí pracovníka podniku, který jej využívá v Německu, ale i místo přidělení tohoto pracovníka, jakož i každou změnu týkající se tohoto místa, kdežto podniky téhož typu usazené v Německu nepodléhaly této dodatečné povinnosti, která příslušela vždy podnikům, které vyslané pracovníky využívaly, bylo rozhodnuto, že bylo v rozporu právě s pravidly Smlouvy o ES týkajícími se volného poskytování služeb(16).
30. Soudní dvůr nicméně opakovaně zdůraznil zvláštní povahu tohoto typu poskytování služeb.
B – Poskytování pracovní síly, poskytování služeb zvláštní povahy
31. Jak jsem již uvedl, Soudní dvůr ve svém výše uvedeném rozsudku Webb rozhodl, že poskytování pracovní síly spadá do působnosti pravidel Smlouvy týkajících se volného poskytování služeb. Dvakrát však v tomtéž rozsudku uznal zvláštní povahu tohoto typu poskytování služeb.
32. Zaprvé Soudní dvůr připustil, že pracovníci zaměstnaní podniky poskytujícími pracovní sílu mohou případně spadat pod pravidla Smlouvy týkající se volného pohybu pracovníků a pod nařízení přijatá k jejich provedení(17).
33. Zadruhé ve fázi přezkumu odůvodnění vnitrostátního opatření spočívajícího v tom, že členský stát požaduje po podniku usazeném v jiném členském státě povolení k poskytnutí pracovní síly na jeho území, Soudní dvůr upřesnil, že je třeba připustit, že poskytování pracovní síly je z obchodního a sociálního hlediska mimořádně citlivou oblastí. Vysvětlil, že z důvodu zvláštní povahy pracovních vztahů příznačných pro tento druh činnosti ovlivňuje výkon této činnosti přímo jak vztahy na trhu práce, tak oprávněné zájmy dotyčných pracovníků(18).
34. Ve svém výše uvedeném rozsudku Rush Portuguesa Soudní dvůr také zdůraznil zvláštní povahu poskytování pracovní síly. V této věci vyvstal problém vztahu mezi volným pohybem služeb, jaký je zaručen články 49 ES a 50 ES, a výjimkami z volného pohybu pracovníků stanovenými v článku 215 a následujících článcích Aktu o podmínkách přistoupení Španělského království a Portugalské republiky a o změně smluv(19) ve věci vyslání portugalských pracovníků v rámci poskytování služeb vykonávaných ve Francii podnikem usazeným v Portugalsku, v tomto případě v rámci provádění stavebních prací na výstavbu železniční tratě v západní Francii.
35. V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že články 49 ES a 50 ES brání tomu, aby členský stát zakázal poskytovateli služeb usazenému v jiném členském státě, aby se svobodně přemístil na jeho území se všemi svými zaměstnanci, nebo tomu, aby uvedený členský stát podmiňoval vyslání uvedených zaměstnanců omezujícími podmínkami, jako je zaměstnávání in situ nebo povinnost získat pracovní povolení.
36. Jelikož článek 216 aktu o přistoupení z roku 1985 vylučoval až do 1. ledna 1993 použití článků 1 až 6 nařízení č. 1612/68, Soudní dvůr musel v této věci upřesnit dopad tohoto přechodného ustanovení. Uvedl v tomto ohledu, že cílem článku 216 aktu o přistoupení z roku 1985 je zamezit tomu, aby po přistoupení Portugalské republiky docházelo z důvodu okamžitého a výrazného pohybu pracovníků k narušení pracovního trhu jak v Portugalsku, tak v ostatních členských státech, a že za tím účelem upravuje výjimku ze zásady volného pohybu pracovníků zakotvené v článku 39 ES. Soudní dvůr dodal, že tato výjimka musí být vykládána v souladu s tímto účelem(20).
37. Soudní dvůr upřesnil, že uvedená výjimka se použije vždy, jde-li o přístup portugalských pracovníků na pracovní trh ostatních členských států a podmínky pro vstup a pobyt portugalských pracovníků žádajících takový přístup, jakož i členů jejich rodin. Podle Soudního dvora je totiž toto použití odůvodněné, neboť za takových podmínek existuje riziko narušení pracovního trhu hostitelského členského státu(21).
38. Soudní dvůr dále rozhodl, že jinak je tomu v případě, kdy se jedná o dočasné vyslání pracovníků do jiného členského státu za účelem provedení stavebních prací nebo veřejných prací v rámci poskytování služeb pro jejich zaměstnavatele. Soudní dvůr upřesnil, že tito pracovníci se totiž po splnění svého úkolu vracejí do členského státu původu, aniž kdy vstoupili na pracovní trh hostitelského státu(22).
39. Právě v této fázi svých úvah Soudní dvůr vyjádřil výhradu z důvodu zvláštní povahy činnosti spočívající v poskytování pracovní síly.
40. Soudní dvůr tak upřesnil, že vzhledem k tomu, že pojem „poskytování služeb“, jaký je definovaný v článku 50 ES, zahrnuje velice rozdílné činnosti, nelze dospět ve všech případech k témuž závěru. Konkrétně je podle něj třeba připustit, že podnik poskytující pracovní sílu, přestože jde o poskytovatele služeb ve smyslu Smlouvy, vykonává činnosti, které mají za cíl zpřístupnit pracovníkům pracovní trh hostitelského členského státu. Podle Soudního dvora článek 216 aktu o přistoupení z roku 1985 v takovém případě brání poskytování pracovní síly pocházející z Portugalska podnikem poskytujícím služby(23).
41. Soudní dvůr tedy rozlišuje v závislosti na tom, zda vyslání pracovníků je v akcesorickém vztahu k poskytování služeb, nebo zda je samotným předmětem poskytování služeb zpřístupnit pracovníkům pracovní trh hostitelského členského státu. Přechodného ustanovení, které pozastavuje uplatňování pravidel týkajících se svobodného pohybu pracovníků, se lze dovolat pouze v posledně uvedeném případě.
42. Obecněji, a tudíž i nad rámec jakéhokoli přechodného ustanovení, Soudní dvůr dále individualizoval poskytování pracovníků ve vztahu k ostatním druhům poskytování služeb. Připustil tak, že za předpokladu, že bude dodržena zásada proporcionality, může členský stát ověřovat, zda podnik usazený v jiném členském státě, který vysílá na jeho území pracovníky z třetího státu, nevyužívá svobody poskytování služeb k jinému účelu než k poskytnutí dané služby, například k dovážení svých pracovníků za účelem zprostředkovat jim zaměstnání nebo je poskytnout jiným zaměstnavatelům(24).
43. Na základě těchto poznatků vycházejících z judikatury lze dospět k závěru, že poskytování pracovní síly představuje poskytování služeb zvláštní povahy, neboť se odlišuje svým předmětem, kterým je zpřístupnit pracovníkům pracovní trh hostitelského členského státu. Z této perspektivy nelze poskytování pracovníků, byť bylo obchodní činností, která spadá v první řadě do působnosti pravidel Smlouvy týkajících se volného pohybu služeb, zcela izolovat od problémů spjatých s volným pohybem pracovníků v rámci Unie(25).
44. Nyní je třeba ověřit, zda lze mít za to, že z důvodu své zvláštní povahy a analogicky s výhradou vyjádřenou Soudním dvorem v bodě 16 výše uvedeného rozsudku Rush Portuguesa, poskytování pracovníků spadá do působnosti kapitoly 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003.
45. Zohlednění cíle tohoto přechodného ustanovení a nezbytnost zachovat jeho užitečný účinek dle mého názoru vyžadují kladnou odpověď.
C – Zohlednění cíle přechodného ustanovení týkajícího se volného pohybu pracovníků a nezbytnost zachovat jeho užitečný účinek.
46. Z ustálené judikatury vyplývá, že přechodná ustanovení musejí být jakožto výjimky z okamžitého a úplného použití ustanovení práva Unie na nové členské státy vykládána restriktivně a s cílem snadnějšího uskutečnění cílů Smlouvy a úplného použití jejích pravidel(26).
47. V případě přechodného ustanovení, které na určitou dobu pozastavuje uplatňování článků 1 až 6 nařízení č. 1612/68 a které dočasně povoluje členským státům, aby upravily přístup polských státních příslušníků ke svému pracovnímu trhu, se mi však jeví jako nezbytné přezkoumat, jaký je cíl tohoto přechodného ustanovení, za účelem určení jeho působnosti.
48. V tomto ohledu z výše uvedeného rozsudku Rush Portuguesa vyplývá, že přechodné ustanovení, které pozastavuje uplatňování pravidel práva Unie týkajících se volného pohybu pracovníků má za cíl zamezit tomu, aby po přistoupení nového členského státu docházelo z důvodu okamžitého a výrazného pohybu pracovníků k narušení pracovního trhu jak v tomto novém státě, tak v ostatních členských státech.
49. Podle Soudního dvora je třeba takovou výjimku vykládat v souladu s tímto účelem(27).
50. Vzhledem k tomu, jak uvedl Soudní dvůr, že cílem poskytování pracovní síly je zpřístupnit pracovníkům pracovní trh hostitelského členského státu, teleologický výklad kapitoly 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003 vede nezbytně k začlenění této činnosti do působnosti uvedeného přechodného ustanovení.
51. S ohledem na účel tohoto ustanovení se mi zdá nepřirozené rozlišovat v závislosti na tom, zda pracující získá přístup k pracovnímu trhu hostitelského členského státu přímo a nezávisle nebo prostřednictvím podniku, který se zabývá poskytováním pracovní síly. V obou případech se totiž jedná o potenciálně významný pohyb pracovníků, který může v důsledku nových přistoupení narušit pracovní trh členských států. Vyloučení poskytování pracovní síly z působnosti kapitoly 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003 by tudíž dle mého názoru bylo v rozporu s cílem sledovaným tímto přechodným ustanovením a mělo by za následek ztrátu velké části jeho užitečného účinku.
52. Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby provedl takový výklad kapitoly 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003, který nejen odpovídá jejímu cíli, ale rovněž zachovává její užitečný účinek, a rozhodl, že poskytování pracovní síly spadá do působnosti tohoto přechodného ustanovení.
53. Nesdílím pochybnosti vyjádřené předkládajícím soudem ohledně otázky, zda úvahy Soudního dvora uvedené v bodě 16 jeho výše uvedeného rozsudku Rush Portuguesa byly potvrzeny v pozdějších, výše uvedených rozsudcích Komise v. Lucembursko; ze dne 19. ledna 2006, Komise v. Německo a Komise v. Rakousko, jelikož neexistenci výslovného odkazu na předmětný bod lze vysvětlit zvláštními okolnostmi těchto žalob pro nesplnění povinnosti, a sice že se jednalo o státní příslušníky třetích států a nešlo o žádné přechodné ustanovení týkající se volného pohybu pracovníků. Nic tak nenasvědčuje tomu, že by se Soudní dvůr odklonil od své judikatury, ze které vyplývá, že cílem činnosti vykonávané podnikem poskytujícím pracovní sílu je zpřístupnit pracovníkům pracovní trh hostitelského členského státu.
54. Krom toho se nedomnívám, že zákonodárce Společenství přijetím směrnice 96/71, a konkrétně jejího prvního článku, měl v úmyslu ohrozit možnost států, které jsou již členy Unie, kontrolovat nebo omezovat přístup pracovníků z nových členských států na jejich pracovní trh za tím účelem, aby zamezily narušení trhu z důvodu okamžitého a výrazného pohybu pracovníků.
55. Je pravda, že směrnice 96/71, přijatá po vynesení výše uvedeného rozsudku Rush Portuguesa, jejímž právním základem jsou pravidla Smlouvy týkající se volného pohybu služeb, ve svém čl. 1 odst. 3 písm. c) zřejmě uvádí tuto zvláštní formu vyslání, kterou je poskytování pracovní síly. Zdá se mi však, že je v souladu s jedním z cílů sledovaných touto směrnicí, a to s ochranou pracovníků, že se zákonodárce Společenství snažil začlenit do působnosti uvedené směrnice co nejširší možnou škálu situací vyznačujících se vysláním pracovníků v rámci poskytování služeb, aby se pravidla stanovená ve směrnici 96/71 vztahovala na maximální množství pracovníků. Zahrnutí poskytování pracovní síly do působnosti této směrnice nebrání tedy dle mého názoru tomu, aby tento druh činnosti mohl rovněž spadat pod přechodná ustanovení uvedená v kapitole 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003, vzhledem k odlišným cílům, které každý z těchto dvou aktů sleduje.
56. Několik zúčastněných rovněž uvedlo, že příloha XII aktu o přistoupení z roku 2003 odkazuje na článek 1 směrnice 96/71 a stanoví výslovnou výjimku, pokud jde o poskytování služeb, které jsou v něm uvedeny, pouze pro Spolkovou republiku Německo a Rakouskou republiku. Z toho lze podle nich vyvodit, že pokud se kapitola 2 odst. 13 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003, tedy odstavec, který se týká výlučně Spolkové republiky Německo a Rakouské republiky, vztahuje na celý článek 1 této směrnice, pak z toho plyne, že poskytování pracovníků ve smyslu čl. 1 odst. 3 písm. c) uvedené směrnice nemůže spadat do působnosti kapitoly 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003, která se týká volného pohybu pracovníků.
57. S touto analýzou nesouhlasím. Podle mého názoru odkaz na článek 1 směrnice 96/71 v přechodném ustanovení uvedeném v kapitole 2 odst. 13 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003 má za cíl zdůraznit, že Spolková republika Německo a Rakouská republika vyjednaly nejen pozastavení uplatňování pravidel týkajících se volného pohybu pracovníků, ale rovněž pravidel týkajících se volného pohybu služeb v některých citlivých odvětvích pro všechny druhy služeb zahrnujících volný pohyb pracovníků. Cílem takového odkazu podle mě není v případě, že neexistuje výslovně stanovená výjimka v kapitole 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003, vyloučit možnost, aby členské státy podmínily poskytování pracovní síly na svém území během přechodného období získáním povolení.
58. Jelikož mám za to, že poskytování pracovní síly spadá do působnosti přechodného ustanovení uvedeného v kapitole 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003, je nyní třeba, abych za účelem poskytnutí odpovědi předkládajícímu soudu užitečné k rozhodnutí u něj probíhajících sporů určil, jaká jsou hlavní kritéria, která umožňují identifikovat tuto zvláštní kategorii poskytování služeb.
D – Hlavní kritéria umožňující identifikovat poskytování pracovní síly
59. Sekundární právo poskytuje vodítka k definování poskytování pracovní síly.
60. Již výše jsem odkázal na čl. 1 odst. 3 písm. c) směrnice 96/71, který uvádí případ, kdy podniky „jako podnik pro dočasnou práci či podnik poskytující pracovníky vyšlou pracovníka do podniku, který jej využije, se sídlem nebo vykonávajícího činnost na území některého členského státu, jestliže po dobu vyslání existuje pracovní poměr mezi podnikem pro dočasnou práci či podnikem poskytujícím pracovníky na straně jedné a pracovníkem na straně druhé“.
61. Z této definice vyplývá první kritérium, které spočívá konkrétně v tom, že při poskytování pracovní síly je mezi podnikem poskytujícím pracovníky a těmito pracovníky zachován pracovní poměr. Jinými slovy, při poskytování pracovní síly podniku, který ji využije, nedochází k uzavření pracovní smlouvy mezi tímto podnikem a poskytovaným zaměstnancem.
62. Ze skutečnosti, že tato definice neobsahuje zmínku, která je uvedena v čl. 1 odst. 3 písm. a) směrnice 96/71, podle níž k vyslání pracovníka dochází na účet a pod vedením podniku, který tohoto pracovníka vysílá, však vyplývá, že podnik, který pracovníka poskytuje, nemá pravomoc zasahovat do způsobu, jakým pracovník vykonává úkoly, které jsou mu svěřeny.
63. Zde se jedná o druhé kritérium umožňující identifikovat poskytování pracovní síly, a sice že pracovník je podřízen podniku, který jej využívá, pokud jde o organizaci, provádění a podmínky práce. Jinými slovy, situace, ve které zaměstnavatel uzavře s podnikem, který pracovníky využívá, smlouvu, na základě které zaměstnavatel za účelem plnění úkolů, které jsou pracovníkovi svěřeny, na tento podnik deleguje pravomoc, která mu náleží z jeho pozice zaměstnavatele, dle mého názoru charakterizuje poskytování pracovní síly.
64. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/104/ES ze dne 19. listopadu 2008 o agenturním zaměstnávání(28) tuto analýzu potvrzuje. Z článku 1 odst. 1 této směrnice totiž vyplývá, že se vztahuje „na zaměstnance, kteří mají pracovní smlouvu nebo jsou v pracovněprávním vztahu s agenturou práce a kteří jsou přiděleni uživatelům, aby pod jejich dohledem a vedením po přechodnou dobu pracovali“(29). Tento charakteristický rys umožňuje odlišit poskytování pracovní síly od subdodavatelství. V subdodavatelských vztazích si totiž obě společnosti udržují kontrolu nad svými zaměstnanci a nedochází zde k převodu pravomocí, pokud jde o výkon úkolů svěřených pracovníkům.
65. Třetí kritérium spočívá v předmětu poskytování služeb. K identifikování existence poskytování pracovní síly je totiž důležité ověřit, zda je předmětem poskytování služeb výhradně poskytování pracovníků podniku, který je využije, nebo zda je vyslání pracovníků v akcesorickém vztahu k poskytování služeb, které se podnik usazený ve státě A zavázal poskytnout podniku usazenému ve státě B. Mám například na mysli, že situace, ve které se podnik, který se zabývá instalací softwaru, smluvně zaváže poslat své inženýry do jiného podniku, aby pro tento podnik vyvinuli informační systém, není pouhým poskytnutím pracovní síly. Hlavním prvkem je v tomto případě poskytnutí počítačových služeb pracovníky podniku specializujícího se na oblast informačních technologií, přičemž tito pracovníci vykonávají své služby pod dohledem tohoto podniku. V takové situaci je vyslání pracovníků pouhým nezbytným důsledkem poskytnutí know-how, které vyplývá ze specializace podniku poskytujícího služby.
66. Z těchto skutečností tedy vyvozuji, že pro účely použití přechodného ustanovení uvedeného v kapitole 2 odst. 2 přílohy XII aktu o přistoupení z roku 2003 se poskytování pracovní síly vyznačuje zaprvé zachováním pracovního poměru mezi podnikem, který pracovníka poskytuje a tímto pracovníkem, zadruhé okolností, že pracovník poskytovaný podniku, který jej využije, vykonává své úkoly pod dohledem a vedením tohoto podniku a zatřetí tím, že vyslání pracovníků je jediným předmětem poskytování služeb. Je věcí předkládajícího soudu, aby ověřil, zda jsou tato kritéria v každém z jemu předložených sporů splněna.
67. Jiné skutečnosti naproti tomu podle mého názoru nepředstavují spolehlivá kritéria poskytování pracovníků.
68. Pokud jde v tomto ohledu o význam, který je třeba přiznat povaze hlavní činnosti vykonávané poskytovatelem služeb v jeho členském státě usazení, mám za to, že ta je pouze vodítkem k určení, zda je splněno třetí kritérium, tedy zda je předmětem poskytování služeb výhradně poskytování pracovníků podniku, který je využije, nebo zda je vyslání pracovníků v akcesorickém vztahu k poskytování služeb jiné povahy odpovídající například oblasti činnosti podniku, který pracovníky posílá.
69. Krom toho mám za to, že okolnost, že se pracovníci po splnění svých úkolů vrátí do svého členského státu původu, není pro charakterizování poskytování pracovní síly relevantní. Podle mého názoru hraje rozhodující roli to, že pracovníci obsadili, byť dočasně, pracovní místa skutečně nabízená podnikem nacházejícím se v hostitelském členském státě, a měli tudíž po určitou dobu přístup k pracovnímu trhu tohoto státu.
70. Komise na jednání uvedla, že poskytnutý pracovník podle ní nezískává přístup k pracovnímu trhu hostitelského členského státu, neboť mezi tímto pracovníkem a podnikem, který jej užívá, nedochází k uzavření žádné pracovní smlouvy. S těmito úvahami se nemohu ztotožnit, jelikož nezohledňují ani zvláštní charakter poskytování pracovní síly, ani jeho možný dopad na pracovní trh hostitelského členského státu.
71. Poskytování pracovní síly má za následek zdvojení pracovního poměru. Jak jsem uvedl výše, pracovník zůstává nadále navázán na svého původního zaměstnavatele, ale zároveň je práce jako taková zadávána zaměstnavatelem nacházejícím se v hostitelském členském státě pro potřeby jeho vlastního podniku, a je prováděna pod jeho dohledem a vedením. Poskytnutý pracovník je přijímán stejně, jako by tomu bylo u místního pracovníka, a ocitá se tudíž v přímé konkurenci s místními pracovníky na pracovním trhu hostitelského členského státu, což má na tento trh nezbytně dopad. Náhlý příliv poskytnutých pracovníků, ke kterému může dojít v důsledku přistoupení nového členského státu s sebou tedy nutně nese riziko destabilizace pracovního trhu hostitelského členského státu, čemuž mají zamezit právě taková přechodná ustanovení, jako je ustanovení, které je předmětem projednávaných věcí.
IV – Závěry
72. S ohledem na předcházející úvahy navrhuji Soudnímu dvoru odpovědět na předběžné otázky položené Raad van State následovně:
„1) Kapitolu 2 odst. 2 přílohy XII Aktu o podmínkách přistoupení České republiky, Estonské republiky, Kyperské republiky, Lotyšské republiky, Litevské republiky, Maďarské republiky, Republiky Malta, Polské republiky, Republiky Slovinsko a Slovenské republiky a o úpravách smluv, na nichž je založena Evropská unie, je třeba vykládat v tom smyslu, že poskytování pracovní síly spadá do působnosti tohoto přechodného ustanovení.
2) Pro účely použití uvedeného přechodného ustanovení se poskytování pracovní síly vyznačuje zaprvé zachováním pracovního poměru mezi podnikem, který pracovníka poskytuje, a tímto pracovníkem, zadruhé okolností, že pracovník poskytovaný podniku, který jej využije, vykonává své úkoly pod dohledem a vedením tohoto podniku, a zatřetí tím, že vyslání pracovníků je jediným předmětem poskytování služeb.
Je věcí předkládajícího soudu, aby ověřil, zda jsou tato kritéria v každém z jemu předložených sporů splněna.“