SKLEP SPLOŠNEGA SODIŠČA (osmi senat)
z dne 2. septembra 2010(*)
„Ničnostna tožba – Koncentracije – Opustitev načrta za koncentracijo – Odločba o končanju postopka, začetega na podlagi člena 21(4) Uredbe (ES) št. 139/2004 – Akt, zoper katerega ni pravnega sredstva – Nedopustnost“
V zadevi T‑58/09,
Schemaventotto SpA s sedežem v Milanu (Italija), ki jo zastopajo M. Siragusa, G. Scassellati Sforzolini, G. Rizza in M. Piergiovanni, odvetniki,
tožeča stranka,
ob intervenciji
Abertis Infraestructuras, SA s sedežem v Barceloni (Španija), ki jo zastopata M. Roca Junyent in P. Callol García, odvetnika,
intervenientka,
proti
Evropski komisiji, ki jo zastopata V. Di Bucci in É. Gippini Fournier, zastopnika,
tožena stranka,
zaradi predloga za razglasitev ničnosti enega ali več sklepov, ki jih domnevno vsebuje dopis Komisije z dne 13. avgusta 2008 v zvezi s postopkom, začetim na podlagi člena 21(4) Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 24, str. 1), kar zadeva postopek koncentracije med intervenientko in družbo Autostrade SpA (zadeva COMP/M.4388 – Abertis/Autostrade),
SPLOŠNO SODIŠČE (osmi senat),
v sestavi M. E. Martins Ribeiro, predsednica, N. Wahl in A. Dittrich (poročevalec), sodnika,
sodni tajnik: E. Coulon,
sprejema naslednji
Sklep
Pravni okvir
1 Uredba Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 24, str. 1) določa sistem, na podlagi katerega Evropska komisija nadzoruje koncentracije z razsežnostjo Skupnosti, kot so opredeljene v členih 1 in 3 te uredbe. Te koncentracije je treba Komisiji priglasiti pred njihovo izvedbo (člen 4 Uredbe št. 139/2004). Komisija preuči njihovo združljivost s skupnim trgom (člen 2 Uredbe št. 139/2004).
2 Člen 21 Uredbe št. 139/2004 določa:
„Uporaba uredbe in pristojnost
1. Samo ta uredba se uporablja za koncentracije, kakor so opredeljene v členu 3, uredbe Sveta (ES) št. 1/2003, (EGS) št. 1017/68, (EGS) št. 4056/86 in (EGS) št. 3975/87 pa se ne uporabljajo razen pri skupnih podjetjih, ki nimajo razsežnosti Skupnosti in katerih namen ali cilj je usklajevanje konkurenčnega ravnanja podjetij, ki ostajajo neodvisna.
2. Komisija ima izključno pristojnost za sprejemanje odločb, predvidenih s to uredbo, ki jih lahko pregleda Sodišče.
3. Nobena država članica ne uporabi svojega nacionalnega prava o konkurenci za katero koli koncentracijo z razsežnostmi Skupnosti.
Prvi pododstavek ne posega v pravico katere koli države članice, da opravi poizvedbe, potrebne za uporabo členov 4(4), 9(2), ali da po napotitvi v skladu [s točko] (b) prvega pododstavka člena 9(3) ali členom 9(5) sprejme ukrepe, nujne za uporabo člena 9(8).
4. Ne glede na odstavka 2 in 3 lahko države članice izvedejo ustrezne ukrepe za zaščito pravno utemeljenih interesov razen tistih, ki so upoštevani s to uredbo ter so združljivi s splošnimi načeli in z drugimi določbami prava Skupnosti.
Javna varnost, pluralizem medijev in pravila nadzora štejejo kot pravno utemeljeni interesi v smislu prvega pododstavka.
Zadevna država članica mora Komisiji sporočiti kakršen koli drug javni interes, ki ga Komisija prizna po presoji njegove združljivosti s splošnimi načeli in z drugimi določbami prava Skupnosti, preden se lahko sprejmejo zgoraj navedeni ukrepi. Komisija obvesti zadevno državo članico o svoji odločitvi v 25 delovnih dneh po prejemu zgoraj navedenega sporočila.“
Dejansko stanje
3 Tožeča stranka, Schemaventotto SpA, je italijanska družba. Nadzoruje družbo Atlantia SpA, prej Autostrade SpA, ta pa nadzoruje družbo Autostrade per l’Italia SpA (ASPI), ki je koncesionarka za gradnjo in upravljanje cestninskih avtocest v Italiji. Intervenientka Abertis Infraestructuras, SA, je špansko podjetje, katerega glavna dejavnost je upravljanje cestninskih avtocest.
4 Upravna odbora družbe Autostrade in intervenientke sta 23. aprila 2006 odobrila načrt „koncentracija Abertis/Autostrade“, ki naj bi vodil k združitvi z vključitvijo družbe Autostrade v intervenientko in ustanovitvi nove družbe s sedežem v Španiji. To koncentracijo sta nato potrdili skupščini delničarjev družbe Autostrade in intervenientke.
5 Italijanski minister za infrastrukturo ter italijanski minister za gospodarstvo in finance, s sklepom z dne 5. avgusta 2006 pa tudi Azienda nazionale autonoma delle Strade (ANAS, javna agencija za dodelitev koncesij za avtoceste v Italiji) so z zavezujočim mnenjem z dne 4. avgusta 2006 zavrnili zahtevo za odobritev koncentracije med intervenientko in družbo Autostrade, ki jo je predložila zadnjenavedena družba. Agencija ANAS meni, da mora koncentracijo predhodno odobriti uprava, saj povzroča spremembo imetnika koncesije.
6 Družba Autostrade in intervenientka sta 18. avgusta 2006 načrt za koncentracijo v skladu z Uredbo št. 139/2004 priglasili Komisiji. Komisija je po ugotovitvi, da ima koncentracija razsežnost Skupnosti in da naj ta ukrep ne bi izrazito oviral učinkovite konkurence na skupnem trgu ali njegovem precejšnjem delu, z odločbo z dne 22. septembra 2006 odločila, da ne bo nasprotovala priglašeni koncentraciji in to koncentracijo razglasila za združljivo s skupnim trgom.
7 Čeprav je Komisija odobrila koncentracijo, sta družba Autostrade in intervenientka prekinili njeno izvedbo, ker agencija ANAS ni izdala dovoljenja. Zaskrbljeni sta bili, da bi italijanski organi, če bi koncentracijo izvedli brez dovoljenja, preklicali koncesijo za avtoceste v Italiji, ki je bila glavno premoženje družbe Autostrade.
8 Italijanska vlada je 29. septembra 2006 sprejela uredbo-zakon št. 262 o nujnih določbah na davčnem in finančnem področju (decreto‑legge n° 262 (su) disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria, GURI št. 230 z dne 3. oktobra 2006, v nadaljevanju: uredba-zakon št. 262). Uredba-zakon št. 262 je bila 24. novembra 2006 z zakonom št. 286 (legge n° 286, redna priloga h GURI št. 277 z dne 28. novembra 2006) po spremembi preoblikovana v zakon.
9 Z uredbo-zakonom št. 262 je bila uvedena enotna vzorčna pogodba, pri čemer je bilo predvideno, da se bodo vse koncesijske pogodbe za avtoceste, sklenjene po začetku njene veljavnosti, sestavile po istem vzorcu in upoštevale ista načela. Ta enotna pogodba naj bi ob njihovem prvem rednem pregledu po začetku veljavnosti uredbe-zakona št. 262 zamenjala vse obstoječe pogodbe v zvezi z avtocestami, pri čemer bi bila obstoječa pogodba samodejno preklicana, če koncesionar ne bi sprejel novih pogojev.
10 Komisija je ob upoštevanju zgoraj navedenih dogodkov z dopisom z dne 18. oktobra 2006 italijanske organe obvestila o svoji predhodni presoji, v skladu s katero je Italijanska republika kršila člen 21 Uredbe št. 139/2004, saj je neupravičeno ovirala koncentracijo.
11 Italijanski organi so po prejemu predhodne presoje Komisije sklenili, da razveljavijo zavezujoče mnenje z dne 4. avgusta 2006, ki sta ga skupaj sprejela italijanski minister za infrastrukturo in italijanski minister za gospodarstvo in finance, ter sklep agencije ANAS z dne 5. avgusta 2006.
12 Komisija je 14. novembra 2006 na podlagi člena 226 ES zoper Italijansko republiko začela postopek zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z morebitno kršitvijo členov 43 ES in 56 ES pri reformi sistema koncesij za upravljanje avtocest v Italiji ter načrtu združitve družbe Autostrade in intervenientke.
13 Družba Autostrade in intervenientka sta se 13. decembra 2006 odločili, da opustita izvedbo koncentracije, saj postopka ne bi bilo mogoče dokončati do 31. decembra 2006, to je do datuma, predvidenega v načrtu združitve, ki so ga potrdili delničarji obeh podjetij. Družbi sta v sporočilu za javnost z dne 13. decembra 2006 kot razlog za to odločitev poleg začetka veljavnosti uredbe-zakona št. 262 navedli težave pri pridobitvi dovoljenja agencije ANAS na podlagi novih predpisov.
14 Komisija je 31. januarja 2007 italijanskim organom posredovala novo predhodno presojo na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004. Komisija je predhodno sklenila, da to, da italijanski organi niso vnaprej in dovolj jasno opredelili meril javnega interesa, določenih za uporabo postopka za odobritev, in to, da niso sprejeli odločitve glede odobritve, za katero sta zaprosili družbi Autostrade in ASPI, pomeni ukrepa v smislu člena 21 Uredbe št. 139/2004, ki sta prispevala k dejanski prepovedi ali precejšnjemu oviranju izvedbe koncentracije z razsežnostjo Skupnosti. Izvajanje takih ukrepov brez predhodne priglasitve in brez soglasja Komisije naj bi pomenilo, da so italijanski organi kršili obveznosti sporočanja in „neukrepanja“ iz člena 21 Uredbe št. 139/2004. Zadevni ukrepi naj ne bi bili združljivi z načelom pravne varnosti ter naj bi glede na razpoložljive informacije neupravičeno omejevali prosti pretok kapitala in svobodo ustanavljanja (člena 43 ES in 56 ES). Komisija je dodala, da lahko, če bi se ta predhodna presoja potrdila, sprejme odločbo o tem, da je Italijanska republika kršila člen 21 Uredbe št. 139/2004.
15 Komisija je 18. julija 2007 po razpravah z italijanskimi organi objavila sporočilo za javnost, v katerem je izrazila naklonjenost predlogu za medresorsko direktivo, ki so ga predložili italijanski organi in je namenjen natančnejši opredelitvi pravnega okvira za odobritev prenosa koncesij za avtoceste v Italiji. Komisija je navedla, da bo lahko, ko bodo ta direktiva in njene izvedbene določbe začele veljati, končala postopek, ki ga je na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 začela zoper Italijansko republiko.
16 Italijanski minister za infrastrukturo je 30. julija 2007 skupaj z italijanskim ministrom za gospodarstvo in finance sprejel direktivo o merilih za odobritev sprememb koncesionarja za avtoceste zaradi koncentracij na ravni Skupnosti (Direttiva (su) criteri di autorizzazione alle modificazioni del concessionario autostradale derivanti da concentrazione comunitaria, GURI št. 224 z dne 26. septembra 2007). Izvedbena uredba je bila sprejeta 29. februarja 2008 (GURI št. 52 z dne 3. marca 2008).
17 Tožeča stranka je z dopisom z dne 19. marca 2008 Komisijo zaprosila, naj konča postopek v zvezi s koncentracijo, ki ga je začela zoper Italijansko republiko z odločbo, da je ta kršila člen 21 Uredbe št. 139/2004.
18 Generalni direktorat (GD) Komisije za konkurenco je tožečo stranko 22. maja 2008 obvestil, da namerava predlagati sprejetje odločbe o ustavitvi postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004, in jo pozval, naj sporoči svoja stališča v zvezi s tem. Tožeča stranka je odgovorila z dopisom z dne 5. junija 2008.
19 Komisija je 13. avgusta 2008 italijanskim organom poslala dopis, ki je predmet te tožbe.
20 Komisija je italijanske organe s tem dopisom obvestila, da je naklonjena nedavnim dogodkom, in navedla, da med drugim meni, da objava direktive z dne 30. julija 2007 ter sprejetje in objava izvedbene uredbe z dne 29. februarja 2008 zagotavljata, da se pomisleki, izraženi v predhodnih presojah, ki sta bili na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 sprejeti 18. oktobra 2006 in 31. januarja 2007, v prihodnosti ne bodo več pojavili. Komisija je glede na te ugotovitve razglasila, da ne bo nadaljevala postopka na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 v zadevi Abertis/Autostrade v zvezi z morebitnimi kršitvami, ugotovljenimi med predhodnim pregledom 31. januarja 2007.
21 V tem dopisu je še navedla, da čeprav meni, da nadaljevanje postopka na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 ni več ustrezno, mora zakonodajni okvir v zvezi s postopkom za odobritev prenosa koncesij v vsakem primeru izpolnjevati splošne pogoje, določene s pravili notranjega trga. Komisija je pojasnila, da glede tega še ni zavzela stališča.
22 Poleg tega je Komisija navedla, da bo v vsakem primeru še naprej nadzorovala vse posebne ukrepe, sprejete na podlagi novega zakonodajnega okvira, ki se lahko uporabi za prihodnje koncentracije z razsežnostjo Skupnosti.
23 Nazadnje, Komisija je v tem dopisu pojasnila, da ne prejudicira nobene druge trenutne ali prihodnje preiskave, zlasti ne posebnih postopkov, ki jih vodita GD za notranji trg ter GD za energijo in promet.
24 Komisija je z dopisi z dne 4. septembra 2008 tožečo stranko in intervenientko obvestila o dopisu z dne 13. avgusta 2008.
25 Tožeča stranka je z dopisom z dne 15. oktobra 2008 Komisijo zaprosila za kopijo dopisa z dne 13. avgusta 2008.
26 Komisija je 16. oktobra 2008 končala postopek zaradi neizpolnitve obveznosti zoper Italijansko republiko, začet 14. novembra 2006 na podlagi člena 226 ES v zvezi z omejitvami prostega pretoka kapitala in svobode ustanavljanja pri reformi sistema koncesij za upravljanje avtocest v Italiji ter načrtu združitve družbe Autostrade in intervenientke.
27 Komisija je z dopisom z dne 1. decembra 2008 tožeči stranki posredovala svoj dopis z dne 13. avgusta 2008.
Postopek in predlogi strank
28 Tožeča stranka je 11. februarja 2009 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila tožbo.
29 Komisija je z ločeno vlogo, ki jo je sodno tajništvo Splošnega sodišča prejelo 4. maja 2009, podala ugovor nedopustnosti na podlagi člena 114(1) Poslovnika Splošnega sodišča.
30 Intervenientka je z dopisom, ki je bil v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vpisan 25. maja 2009, predlagala, naj se ji dovoli intervencija v tej zadevi v podporo predlogom tožeče stranke. S sklepom predsednika osmega senata Splošnega sodišča z dne 23. julija 2009 je bilo temu predlogu ugodeno.
31 Tožeča stranka je 15. junija 2009 predložila stališča glede ugovora nedopustnosti.
32 Intervenientka je 29. septembra 2009 predložila intervencijsko vlogo, omejeno na vprašanje dopustnosti tožbe. Tožeča stranka je z vlogo, ki jo je v sodnem tajništvu Splošnega sodišča predložila 23. novembra 2009, podala stališča glede te intervencijske vloge. Komisija ni podala stališč glede te vloge.
33 Tožeča stranka v vlogi Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– razglasi ničnost enega ali več sklepov, ki jih vsebuje dopis Komisije z dne 13. avgusta 2008 v zvezi s postopkom, začetim na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004, kar zadeva izvedbo koncentracije med intervenientko in družbo Autostrade;
– Komisiji naloži plačilo stroškov;
– odredi kateri koli drug ukrep, vključno s preiskavo, za katerega meni, da je ustrezen.
34 Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo zavrže kot očitno nedopustno, ne da bi odločalo o zadevi po temelju;
– podredno, tožbo zavrže kot nedopustno;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
35 Tožeča stranka v stališčih glede ugovora nedopustnosti trdi, da je tožba dopustna, in potrjuje predloge, navedene v vlogi.
36 Intervenientka v intervencijski vlogi trdi, da je tožba dopustna.
Pravo
37 Splošno sodišče lahko v skladu s členom 114(1) in (4) Poslovnika na predlog ene od strank odloči o ugovoru nedopustnosti, ne da bi odločalo o zadevi po temelju. V skladu z odstavkom 3 istega člena se ta predlog obravnava ustno, razen če Splošno sodišče ne odloči drugače. To sodišče meni, da ima v obravnavanem primeru dovolj informacij iz dokumentov v spisu in da ni treba začeti ustnega postopka.
38 Komisija v podporo svojim predlogom uveljavlja ugovor nedopustnosti, ki izhaja iz narave izpodbijanega akta.
Trditve strank
39 Komisija trdi, da vsebina njenega dopisa z dne 13. avgusta 2008 ni taka, kot zatrjuje tožeča stranka.
40 Navedeni dopis naj namreč ne bi vseboval niti izrecne odobritve zakonodajnih ukrepov, ki so jih italijanski organi sprejeli julija 2007 in februarja 2008, niti implicitne presoje združljivosti nacionalnih ukrepov, ki so bili predmet postopka na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004, s pravom Skupnosti. V tem dopisu naj bi bila le navedena odločitev, da se postopek, ki je bil prej začet na podlagi člena 21 navedene uredbe, ne bo nadaljeval.
41 Kar zadeva naravo in funkcijo odločb, sprejetih na podlagi člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004, naj bi bila Komisija pristojna za sprejetje odločbe v zvezi z združljivostjo javnih interesov – ki jih ščiti država članica in niso interesi, izrecno priznani kot pravno utemeljeni v drugem pododstavku istega odstavka – s splošnimi načeli in z drugimi določbami prava Skupnosti, tudi če zadevna država članica teh interesov ne sporoči.
42 Komisija meni, da je cilj člena 21 Uredbe št. 139/2004 ohranitev delitve pristojnosti med nacionalne organe in organe Skupnosti. Zakonodajalec je želel Komisiji dati izključno pristojnost za nadzor koncentracij z razsežnostjo Skupnosti in zagotoviti, da se lahko ta nadzor izvede v čim krajšem roku.
43 To naj bi imelo dve posledici. Prvič, kadar država članica sprejme ukrepe, ki niso upravičeni v smislu člena 21(4), drugi pododstavek, Uredbe št. 139/2004, naj bi odločba, za sprejetje katere je v smislu tretjega pododstavka te določbe pristojna Komisija, imela podobno funkcijo kot postopek na podlagi člena 226 ES. Drugič, ta odločba naj bi bila instrument, ki je zlasti primeren za izpolnjevanje posebnih potreb po hitrem ukrepanju, ki so neločljivo povezane z nadzorom koncentracij, saj je njegov cilj sprejeti odločitev na ravni Skupnosti v kratkem roku, predvidenem v Uredbi št. 139/2004, in odpraviti tveganje, da bi bila tovrstna odločitev sprejeta šele, ko bi nacionalni ukrepi že nepovratno ogrozili izvedbo koncentracije z razsežnostjo Skupnosti.
44 Komisija trdi, da njena odločba o nenadaljevanju postopka na podlagi člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004, ni izpodbojni akt.
45 V zvezi s tem opozarja, da predlog za razglasitev ničnosti odločbe Komisije, da ne začne postopka zaradi neizpolnitve obveznosti zoper državo članico, v skladu z ustaljeno sodno prakso ni dopusten. Iz sestave člena 226 ES izhaja, da Komisiji ni treba začeti postopka v smislu te določbe, ampak ima diskrecijsko pravico, ki izključuje pravico posameznikov, da od institucije zahtevajo, naj sprejme stališče v določenem smislu, in vložijo ničnostno tožbo zoper njeno zavrnitev delovanja.
46 Enako načelo naj bi bilo potrjeno v zvezi s tožbami zoper zavrnitev Komisije, da na podlagi člena 86(3) ES sprejme odločbo, naslovljeno na državo članico.
47 Komisija meni, da zavrnitev sprejetja odločbe na podlagi člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004 ali v vsakem primeru začetka oziroma nadaljevanja postopka enako kot pri zavrnitvi začetka oziroma nadaljevanja postopka zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES ali sprejetja odločbe v skladu s členom 86(3) ES ne povzroči zavezujočih pravnih učinkov in ne more biti predmet ničnostne tožbe, ki jo vloži posameznik.
48 Odločba Komisije na podlagi člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004 naj bi pomenila izvajanje zelo široke diskrecijske pravice. Komisija mora določiti, ali, kako in kdaj je treba začeti oziroma nadaljevati zadevni postopek, kot v podobnih primerih domnevne kršitve prava Skupnosti s strani države članice, ki so lahko predmet postopka zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES ali odločbe na podlagi člena 86(3) ES. To sklepanje a fortiori velja, kadar država članica ne predloži priglasitve.
49 Komisija poudarja, da okoliščine, ki se obravnavajo v tem primeru, niso primerljive z okoliščinami pri pritožbah na področju državnih pomoči. Sodna praksa, s katero sta bili potrjeni obveznost Komisije, da po taki pritožbi sprejme odločbo, naslovljeno na državo članico, in dopustnost ničnostnih tožb, ki so jih pritožniki vložili zoper te odločbe, naj bi namreč temeljila na odločilni ugotovitvi, da je Komisija izključno pristojna za ugotovitev morebitne nezdružljivosti pomoči s skupnim trgom.
50 Komisija naj ne bi imela nobene izključne pristojnosti za oceno združljivosti ukrepov, ki jih sprejme država članica, s členom 21 Uredbe št. 139/2004 ali z drugimi določbami prava Skupnosti. Člen 21 Uredbe št. 139/2004 naj bi bil določba uredbe, ki je na podlagi drugega pododstavka člena 249 ES v celoti zavezujoča in se neposredno uporablja v vseh državah članicah. Uporabljajo jo lahko vsa nacionalna sodišča.
51 Komisija dodaja, da imajo določbe, ki bi jih lahko kršili nacionalni ukrepi, katerih združljivost naj bi Komisija preverila z odločbo na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004, neposredni učinek. Gre za določbe Pogodbe ES v zvezi s temeljnimi svoboščinami, zlasti člena 43 ES in 56 ES.
52 Tudi če Komisija ne sprejme odločbe na podlagi člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004, lahko stranke v postopku zadevo predložijo nacionalnemu sodišču, da bi to ugotovilo kršitev navedenega člena 21 ali določb Pogodbe ES v zvezi s prostim pretokom kapitala ali svobodo ustanavljanja. Komisija pojasnjuje, da v zvezi s tem obstaja bistvena razlika med mehanizmom, ki se obravnava v tem primeru, in mehanizmom, ki se uporablja za državne pomoči. V zadnjenavedenem primeru ima nacionalno sodišče pri preučitvi združljivosti, za katero je pristojna Komisija, le podrejeno vlogo.
53 Iz tega izhaja, da je sodno varstvo zagotovljeno, ne da bi bilo treba zahtevati sprejetje odločbe Komisije ali zadevo predložiti sodišču Skupnosti.
54 Nazadnje, Komisija opozarja, da je tožba še toliko bolj nedopustna, ker sta zadevni podjetji odstopili od koncentracije. Komisija je odločbo o nenadaljevanju postopka na podlagi člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004, sprejela po tem, ko sta stranki odstopili od izvedbe koncentracije.
55 Komisiji naj ne bi bilo treba sprejeti odločbe, kadar se koncentracija, ki naj bi bila predmet te odločbe, opusti in kadar po sprejetju odločbe ne bi bilo več mogoče, da bi jo država članica izpolnila. Komisiji je treba diskrecijsko pravico, da odstopi od nadaljevanja postopka, zlasti priznati, kadar se nacionalni zakonodajni okvir kot v obravnavanem primeru v tem času pozitivno spremeni.
56 Tožeča stranka odgovarja, da dopis Komisije z dne 13. avgusta 2008 vsebuje „kompleksno odločbo “ ali celo ločeni odločbi.
57 V prvi, izrecno ubesedeni odločbi naj bi Komisija namreč odobrila zakonodajne ukrepe v zvezi s postopki za odobritev prenosa koncesij za avtoceste, ki so bili v italijanski pravni red uvedeni julija 2007 in februarja 2008. Druga, implicitno ubesedena odločba naj bi se nanašala na presojo združljivosti nacionalnih ukrepov – ki so bili predmet postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 – s pravom Skupnosti.
58 Implicitno odločbo naj bi bilo mogoče izpeljati iz končanja zadevnega postopka, o katerem je bila Italijanska republika obveščena z dopisom z dne 13. avgusta 2008. To končanje naj bi smiselno izključevalo ugotovitev o obstoju kršitve prava Skupnosti, ki je bila prvotno navedena v predhodni presoji Komisije z dne 31. januarja 2007 na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004. Če bi Komisija po drugi strani ugotovila obstoj kršitve, bi morala namesto, da bi končala postopek, to kršitev formalno ugotoviti z uradno odločbo. Tožeča stranka dodaja, da če dopis z dne 13. avgusta 2008 ne bi vseboval implicitne odločbe, bi to pomenilo, da se Komisija še ni opredelila glede obstoja kršitve prava Skupnosti, ki je bil prvotno naveden v predhodni presoji, zato bi bila izrecna odločba samovoljna in ne bi bila smiselna.
59 Tožeča stranka meni, da ta presoja dopisa z dne 13. avgusta 2008 izhaja zlasti iz njegove primerjave s predhodnimi presojami z dne 18. oktobra 2006 in 31. januarja 2007. Komisija naj bi namreč takrat ukrepe, ki jih je sprejela Italijanska republika, štela za nezakonite. Ti ukrepi po spremembi italijanskega pravnega reda julija 2007 in februarja 2008 naj ne bi več ovirali končanja postopka. Dopis z dne 13. avgusta 2008 naj bi bil torej rezultat nove in drugačne presoje teh ukrepov.
60 Tožeča stranka dodaja, da njeno razlago dopisa z dne 13. avgusta 2008 potrjujejo pojasnila Komisije iz dopisa z dne 16. marca 2009, naslovljenega na intervenientko (glej tudi točki 74 in 75 spodaj).
61 Tožeča stranka opozarja, da je bil postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, ki se je začel 14. novembra 2006 na podlagi člena 226 ES v zvezi z morebitno kršitvijo členov 43 ES in 56 ES, končan 16. oktobra 2008. S tem končanjem se je pridržku iz dopisa z dne 13. avgusta 2008 o združljivosti italijanskega zakonodajnega okvira v zvezi s postopkom za odobritev prenosa koncesij za avtoceste s pravili notranjega trga odvzel vsakršen pravni učinek.
62 Tožeča stranka meni, da postopek, začet na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, ni v celoti primerljiv s postopkom, začetim na podlagi člena 226 ES. Pristojnosti Komisije na področju preverjanja na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 naj bi bile namreč strogo vezane na presojo posebne koncentracije z razsežnostjo Skupnosti, na katerega se nanašajo sporni nacionalni ukrepi. Iz tega naj bi izhajala potreba, da se odločba sprejme v čim krajšem roku, ki je skladen s komercialnimi interesi strank, vpletenih v koncentracijo. Postopek zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES naj ne bi bil primeren za izpolnitev te zahteve. Poleg tega naj bi postopek na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 vodil k temu, da Komisija sprejme odločbo, ki je za posamezno državo članico pravno zavezujoča in zoper katero lahko v nasprotju s tem, kar bi se zgodilo pri postopku na podlagi člena 226 ES, ta država vloži ničnostno tožbo.
63 Tožeča stranka meni, da Komisija ni pristojna za presojo, ali je treba začeti pregled nacionalnih ukrepov za prepoved koncentracije – temelječe na drugačnih interesih, kot so navedeni v členu 21(4), drugi pododstavek, Uredbe št. 139/2004 – ali tega ni treba začeti, in da prav tako ne more določiti primernega trenutka za vložitev morebitne tožbe. Komisija bi morala ukrepati takoj, preden njeni ukrepi zaradi opustitve koncentracije, h kateri bi bile stranke – kljub dejanski odobritvi njene izvedbe s strani Komisije – prisiljene zaradi prepovedi, ki jo izreče zadevna država članica, postanejo prepozni in nekoristni. Samoumevno naj bi bilo, da Komisija prav tako nima pristojnosti, da po tem, ko se začne postopek na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, ne nadaljuje preučitve zadeve.
64 Tožeča stranka poudarja tudi razlike med postopkom iz člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 in postopkom iz člena 86(3) ES. Cilj prvega postopka je v nasprotju z drugim namreč zagotovitev načela izključne pristojnosti Komisije na področju nadzora koncentracij z razsežnostjo Skupnosti. Poleg tega je treba široko diskrecijsko pravico, ki jo ima Komisija na podlagi člena 86(3) ES, povezati z njeno obveznostjo na podlagi odstavka 2 tega člena, da upošteva zahteve v zvezi s posebno vlogo zadevnih podjetij in z dejstvom, da imajo organi držav članic v nekaterih primerih prav tako široko diskrecijsko pravico za urejanje nekaterih področij, ki so lahko del sektorja dejavnosti navedenih podjetij. To načelo naj ne bi veljalo za pristojnost, ki jo ima Komisija na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004.
65 V nasprotju z navedbami Komisije naj bi odločba o končanju postopka pregleda na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 imela zavezujoče pravne učinke za stranke, vpletene v koncentracijo, a fortiori, če je ta odobrena. Glede na to, da je Komisija izključno pristojna za uporabo člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, naj bi taka odločba namreč imela zavezujoč pravni učinek, s čimer bi ovira za izvedbo koncentracije, na kateri temelji nacionalni ukrep prepovedi, postala „dokončna in nespremenljiva“, razen po sodni poti. Odločbo Komisije o končanju postopka preiskave na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 je mogoče primerjati z odločbo o neodobritvi izvedbe koncentracije, ki bi se po preučitvi štela za nezdružljivo s skupnim trgom na podlagi člena 8(3) navedene uredbe, pri čemer se zadnjenavedena odločba očitno obravnava kot odločba z zavezujočimi pravnimi učinki.
66 Poleg tega tožeča stranka trdi, da ima Komisija za presojo pravne utemeljenosti drugih interesov, kot so interesi, ki so v drugem pododstavku člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 izrecno opredeljeni kot pravno utemeljeni, in združljivosti ukrepov, ki jih namerava sprejeti država članica, s pravom Skupnosti izključno pristojnost na podlagi odstavka 2 tega člena. Če bi bila tožba torej razglašena za nedopustno, bi bila tožeči stranki odvzeta pravica do učinkovitega sodnega varstva. Poleg tega je zadevni postopek ob upoštevanju obveznosti sporočanja in „neukrepanja“, določenih za zadevno državo članico v členu 21(4) Uredbe št. 139/2004, zelo podoben postopku za nadzor državnih pomoči.
67 V nasprotju s trditvami Komisije naj nacionalna sodišča ne bi imela pristojnosti, ki bi bila konkurenčna pristojnosti Komisije, pri izvajanju člena 21(4) Uredbe št. 139/2004. Ta uredba temelji na načelu natančne delitve pristojnosti med nacionalnimi nadzornimi organi in nadzornimi organi Skupnosti. Komisija naj bi bila edina pristojna za sprejemanje vseh odločb v zvezi s koncentracijami z razsežnostjo Skupnosti. Kot izhaja iz uvodne izjave 17 Uredbe št. 139/2004, je Komisiji dodeljena izključna pristojnost za izvajanje te uredbe ob možnosti naknadne preveritve Sodišča.
68 Tožeča stranka v zvezi s tem dodaja, da dejansko ni mogoče uveljavljati predpostavke o konkurenčni pristojnosti nacionalnega sodišča, saj naj ne bi bilo nobenega jasnega in veljavnega merila za usklajevanje.
69 Nacionalno sodišče, na katero se obrnejo stranke, bi se moralo izreči, da ni pristojno, saj je za presojo združljivosti interesov iz člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004 ter njihove ustreznosti, sorazmernosti in nediskriminatornosti na podlagi odstavka 2 tega člena pristojna Komisija. Možnost, da tožeča stranka pri nacionalnem sodišču doseže varstvo svojih pravic, ki temeljijo na pravu Skupnosti in jih kršijo nacionalni ukrepi prepovedi, naj bi bila toliko bolj izključena, ker naj bi odločba o končanju postopka v obravnavani zadevi implicitno temeljila na presoji združljivosti nacionalnih ukrepov, ki so bili predmet postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004. Postavlja se torej vprašanje, zakaj bi nacionalno sodišče moralo uporabiti pristop, ki se razlikuje od pristopa Komisije.
70 Da bi se preprečila odklonitev sodnega varstva, bi morala biti sodna praksa, v skladu s katero lahko posameznik, ki ga neka odločba neposredno in posamično zadeva in želi doseči njeno razveljavitev, to predlaga sodišču, če Komisija sprejme odločbo, da zoper državo članico ne bo začela postopka na podlagi člena 88 ES, prenosljiva na obravnavani primer. Odločba Komisije o nenadaljevanju postopka na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, naj bi bila torej izpodbojni akt.
71 Kar zadeva trditev Komisije, da je tožba nedopustna zaradi odstopa od koncentracije, za katerega sta se 13. decembra 2006 odločili družba Autostrade in intervenientka, tožeča stranka trdi, da če bi bila taka trditev upoštevna, bi bilo treba ravnanje Komisije, ki je italijanske organe 31. januarja 2007 uradno obvestila o drugi predhodni presoji, opredeliti kot kršitev načela dobrega upravljanja.
72 Konkreten in dejanski interes tožeče stranke naj bi bil povezan tudi z njeno namero, da uveljavlja odgovornost Italijanske republike za kršitev prava Skupnosti v civilnem postopku pred nacionalnimi sodišči za pridobitev povračila škode, ki jo je utrpela zaradi prisilnega odstopa od koncentracije.
73 Sodna praksa, na katero se je sklicevala Komisija in v skladu s katero je treba tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti šteti za brezpredmetno, če so stranke odstopile od koncentracije pred iztekom roka za „opustitev kršitve“, ki ga je Komisija določila v obrazloženem mnenju, sprejetem na podlagi člena 226 ES, v obravnavanem primeru naj ne bi bila upoštevna. Komisija naj namreč ne bi izvajala pristojnosti, ki so ji dodeljene s členom 226 ES.
74 Intervenientka podpira trditve tožeče stranke. V zvezi z vsebino dopisa z dne 13. avgusta 2008 dodaja, da jo je Komisija o njej obvestila z dopisom z dne 4. septembra 2008. Intervenientka je zaradi nezadostne jasnosti dopisa z dne 4. septembra 2008 z dopisom z dne 9. marca 2009 Komisijo prosila za pojasnila, ki jih je prejela 16. marca 2009.
75 Dopis Komisije z dne 16. marca 2009 naj bi potrjeval razlago tožeče stranke, v skladu s katero je Komisija sprejela izrecno odločbo o odobritvi zakonodajnih ukrepov, ki so jih italijanski organi sprejeli julija 2007 in februarja 2008. Komisija naj bi v tem dopisu namreč navedla svojo odločitev, da postopka za ugotavljanje kršitev iz člena 21 Uredbe št. 139/2004 ne bo nadaljevala, ker je menila, da zaradi zakonodajnega okvira, ki so ga uvedli italijanski organi in s katerim so natančno opredelili postopek za prenos koncesij za avtoceste v Italiji, niso več upoštevni dvomi iz predhodne presoje, ki jo je Komisija 31. januarja 2007 naslovila na Italijansko republiko.
76 Poleg tega intervenientka meni, da razlaga Komisije v zvezi z dopisom z dne 13. avgusta 2008 ni skladna z besedilom člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004, saj bi morala Komisija v skladu s tem členom preučiti združljivost nacionalnih ukrepov s splošnimi načeli in z drugimi določbami prava Skupnosti, preden prizna zadevni javni interes.
77 Kar zadeva domnevno analogijo med postopkoma iz členov 226 ES in 86(3) ES po eni strani ter postopkom na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 po drugi strani, intervenientka trdi, da se predmet in cilj člena 21 navedene uredbe razlikujeta od predmeta in cilja členov 226 ES in 86(3) ES.
78 V zvezi s tem intervenientka poudarja, da je treba člen 21 Uredbe št. 139/2004, katerega namen je zaščita izključne pristojnosti Komisije, razlagati v njegovem okviru in na podlagi ciljev, ki jim sledi ta uredba. Ker Uredba št. 139/2004 ureja transakcije med zasebniki, postopka na podlagi člena 21 navedene uredbe ni mogoče ločiti od pravic in pričakovanj strank, vpletenih v zadevno koncentracijo, zlasti kadar so te pravice in pričakovanja kršeni zaradi ravnanja države, ki naj bi se preprečilo v skladu s ciljem člena 21 Uredbe št. 139/2004. Ti pomisleki naj bi bili v nasprotju s „splošnim ciljem“ člena 226 ES, na podlagi katerega naj ne bi šlo za vprašanje sporne transakcije med zasebniki, in potrebo po zaščiti izključne pristojnosti.
79 Poleg tega intervenientka meni, da je člen 21 Uredbe št. 139/2004 lex specialis glede na člen 226 ES.
80 Intervenientka trdi, da je na podlagi pomislekov, ki nasprotujejo analogiji med členom 226 ES in členom 21 Uredbe št. 139/2004, mogoče smiselno zavrniti analogijo med zadnjenavedeno določbo in členom 86(3) ES.
81 Poleg tega naj bi bila tožeči stranki zaradi izključne pristojnosti Komisije za sprejemanje vseh sklepov v zvezi z izvedbo koncentracij z razsežnostjo Skupnosti v primeru nedopustnosti tožbe odvzeta pravica do učinkovitega sodnega varstva.
82 Intervenientka v zvezi z analogijo med postopkom na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 in postopkom na podlagi člena 88 ES dodaja, da je Komisija pristojna za razglasitev združljivosti koncentracij z razsežnostjo Skupnosti s skupnim trgom in presojo združljivosti državnih pomoči s pravili skupnega trga. Poleg tega naj bi bile pri obeh postopkih predvidene obveznosti v zvezi s predhodnim sporočanjem in z „neukrepanjem“, postopka pa naj bi izpolnjevala tudi potrebo po hitrem ukrepanju. Poleg tega naj bi imelo nacionalno sodišče kot v primeru člena 88(3) ES, katerega zadnji stavek naj bi imel neposredni učinek, na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 možnost preprečiti sprejetje državnih določb, ki bi ogrozile izključno pristojnost Komisije.
83 Nacionalno sodišče naj ne bi smelo v nobenem primeru sprejeti zahteve za povrnitev škode, ki temelji na kršitvi obveznosti „neukrepanja“ iz člena 21 Uredbe št. 139/2004, če ta zahteva temelji na prepovedi načrtovane koncentracije. Nacionalno sodišče namreč nima pristojnosti za ugotovitev vzročne zveze med nastalo škodo in kršitvijo obveznosti „neukrepanja“. Kršitev obveznosti iz člena 21 Uredbe št. 139/2004 bi morala razglasiti Komisija. O tej kršitvi bi torej morala odločiti Komisija, da bi lahko nacionalno sodišče nato razsodilo o povrnitvi škode. Z odločbo Komisije o nenadaljevanju postopka na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004, naj bi bila tožeči stranki in intervenientki odvzeta pravica do pridobitve povračila s strani države, ki izhaja iz odločbe, ki bi jo na podlagi iste določbe lahko sprejela le Komisija.
84 Poleg tega intervenientka meni, da v postopku iz člena 21 Uredbe št. 139/2004 v nasprotju s postopkom iz člena 88(3) ES, ki zadevni državi članici omogoča izterjavo plačane pomoči, ni predvidena možnost, da stranke, vpletene v koncentracijo, potem ko so morale odstopiti od načrtovane koncentracije, ponovno dosežejo položaj, ki ga je Komisija prvotno odobrila. Zato naj bi bilo nujno, da Komisija na podlagi člena 21 navedene uredbe sprejme odločbo o združljivosti.
85 Intervenientka v zvezi s trditvami Komisije glede odstopa od zadevne koncentracije opozarja, da je mogoče interese strank, vpletenih v koncentracijo, zaščititi le, če Komisija sprejme odločbo na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004. Komisija naj bi bila edina institucija, pristojna za sprejetje take odločbe. Poleg tega naj bi se z razlago Komisije postopku iz člena 21 Uredbe št. 139/2004 odvzela vsebina, saj bi lahko, če Komisiji ni treba sprejeti odločbe, ko se začne ta postopek, vsaka država, ki želi preprečiti izvedbo koncentracije, to storila s sprejetjem določb za zaustavitev izvedbe koncentracije, ki jo je odobrila Komisija.
Presoja Splošnega sodišča
86 V skladu z ustaljeno sodno prakso so akti ali sklepi, zoper katere je mogoče vložiti ničnostno tožbo, ukrepi, ki imajo zavezujoče pravne učinke, ki bi lahko vplivali na interese tožeče stranke tako, da bi bistveno spremenili njen pravni položaj. Za ugotovitev, ali ima izpodbijani akt take učinke, se je treba navezati na njegovo bistvo. Oblika, v kateri se sprejmejo akti ali sklepi, načeloma ne vpliva na možnost, da se jih izpodbija z ničnostno tožbo (glej sodbo Sodišča z dne 11. novembra 1981 v zadevi IBM proti Komisiji, 60/81, Recueil, str. 2639, točka 9, in sklep Splošnega sodišča z dne 22. februarja 2008 v zadevi Base proti Komisiji, T‑295/06, ZOdl., str. II-28, točka 56 in navedena sodna praksa).
87 Predmet te tožbe je ena ali več odločb, ki naj bi jih vseboval dopis z dne 13. avgusta 2008, s katerim je Komisija Italijansko republiko obvestila o svoji odločbi o nenadaljevanju postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 v zadevi Abertis/Autostrade v zvezi z morebitnimi kršitvami, ugotovljenimi med predhodnim pregledom 31. januarja 2007.
88 Tožeča stranka po eni strani meni, da ta dopis vsebuje izrecno odločbo, s katero je Komisija odobrila zakonodajne ukrepe v zvezi s postopki za odobritev prenosa koncesij za avtoceste, ki so jih sprejeli italijanski organi, in sicer direktivo z dne 30. julija 2007 in izvedbeno uredbo z dne 29. februarja 2008 (glej točko 16 zgoraj). Po drugi strani naj bi ta dopis vseboval implicitno odločbo v zvezi s presojo, ali so ukrepi italijanskih organov, ki so predmet postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004, združljivi s pravom Skupnosti, in sicer ker naj merila javnega interesa, določena za izvedbo postopka za odobritev, ne bi bila vnaprej in dovolj jasno opredeljena ter naj ne bi bil sprejet sklep o odobritvi, za katerega sta zaprosili družbi Autostrade in ASPI (glej točko 14 zgoraj).
89 Prvič, kar zadeva domnevno izrecno odločbo v zvezi z italijanskimi zakonodajnimi ukrepi, je treba opozoriti, da besedilo dopisa z dne 13. avgusta 2008 ne podpira razlage tožeče stranke. Komisija je v zvezi z direktivo z dne 30. julija 2007 in izvedbeno uredbo z dne 29. februarja 2008 namreč navedla, da je tem dogodkom naklonjena in da meni, da ti zakonodajni ukrepi zagotavljajo, da se pomisleki, izraženi v predhodnih presojah z dne 18. oktobra 2006 in 31. januarja 2007, v prihodnosti ne bodo več pojavili. V tem dopisu je glede na te premisleke navedla, da se je odločila, da ne bo nadaljevala postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 v zadevi Abertis/Autostrade v zvezi z morebitnimi kršitvami, ugotovljenimi med predhodnim pregledom 31. januarja 2007 (glej točko 20 zgoraj). V tem smislu je dopis torej strogo postopkovne narave. Poleg tega se v tem dopisu jasno razlikujeta presoja Komisije v zvezi z zadevnimi zakonodajnimi ukrepi in njena odločba v zvezi z nadaljevanjem postopka na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004.
90 Iz sestave dopisa namreč izhaja, da je namen premislekov v zvezi z zadevnimi zakonodajnimi ukrepi le pojasniti in obrazložiti odločbo Komisije, da ne bo nadaljevala postopka na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 v zadevi Abertis/Autostrade.
91 To razlago potrjuje izjava Komisije iz tega dopisa, v kateri je navedeno, da čeprav meni, da nadaljevanje postopka na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 ni več primerno, mora zakonodajni okvir v zvezi s postopkom za odobritev prenosa koncesij v vsakem primeru izpolnjevati splošne pogoje, določene s pravili notranjega trga. Komisija s tem pojasnjuje, da v zvezi s tem še ni zavzela stališča (glej točko 21 zgoraj).
92 Poleg tega je treba spomniti, da je Komisija 14. novembra 2006 z ločenim aktom na podlagi člena 226 ES zoper Italijansko republiko začela postopek zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z morebitno kršitvijo členov 43 ES in 56 ES pri reformi sistema koncesij za upravljanje avtocest v Italiji ter načrtu združitve družbe Autostrade in intervenientke, pri čemer se je ta postopek končal 16. oktobra 2008 (glej točki 12 in 26 zgoraj). Preučitev zakonodajnega okvira, ki se uporablja za prenos koncesij za avtoceste, ob koncu postopka na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 torej še ni bila dokončana.
93 Kar zadeva trditev tožeče stranke in intervenientke v zvezi z besedilom dopisa Komisije z dne 16. marca 2009, je treba poudariti, da je Komisija k temu dopisu priložila dopis z dne 13. avgusta 2008, ki naj bi vseboval domnevno izrecno odločbo. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da te trditve ob upoštevanju nedvoumne vsebine dopisa z dne 13. avgusta 2008 v zvezi z vprašanjem, ali je Komisija sprejela domnevno izrecno odločbo (glej točke od 89 do 91 zgoraj), ni mogoče sprejeti.
94 Iz tega v nasprotju z navedbami tožeče stranke izhaja, da dopis z dne 13. avgusta 2008 ne vsebuje izrecne odločbe Komisije, s katero bi se odobrili direktiva z dne 30. julija 2007 in izvedbena uredba z dne 29. februarja 2008.
95 Drugič, kar zadeva domnevno implicitno odločbo v zvezi z ukrepi italijanskih organov glede zadevnega načrta koncentracije, tožeča stranka svoje trditve v bistvu opira na primerjavo dopisa z dne 13. avgusta 2008 s predhodnima presojama z dne 18. oktobra 2006 in 31. januarja 2007. Trdi, da ker ukrepi italijanskih organov, ki so predmet teh predhodnih presoj, ne ovirajo več končanja zadevnega postopka, zadevni dopis implicitno vsebuje novo in drugačno presojo teh ukrepov.
96 V zvezi s tem je treba opozoriti, da besedilo dopisa z dne 13. avgusta 2008 take razlage nikakor ne podpira.
97 Res je, kot je navedeno v predhodnih presojah z dne 18. oktobra 2006 in 31. januarja 2007, da Komisija v zvezi z načrtovano koncentracijo med družbo Autostrade in intervenientko meni, da je Italijanska republika kršila člen 21 Uredbe št. 139/2004, da ukrepi italijanskih organov niso bili združljivi z načelom pravne varnosti ter da so domnevno neupravičeno omejevali prosti pretok kapitala in svobodo ustanavljanja (glej točki 10 in 14 zgoraj).
98 Vendar iz dopisa z dne 13. avgusta 2008 izhaja, da je bila odločba o končanju postopka, začetega na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, sprejeta ob upoštevanju zakonodajnih sprememb, ki so v Italiji nastale po tem, ko je Komisija 31. januarja 2007 sprejela predhodno presojo. Ta razlog za končanje zadevnega postopka izhaja tudi iz sporočila Komisije za javnost z dne 18. julija 2007, v katerem Komisija izraža naklonjenost predlogu italijanskih organov za medresorsko direktivo, katere cilj je natančneje opredeliti pravni okvir za odobritev prenosa koncesij za avtoceste v Italiji. Komisija je v tem sporočilu namreč navedla, da bo lahko, ko bodo ta direktiva in njene izvedbene določbe začele veljati, končala postopek, ki ga je začela zoper Italijansko republiko na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 (glej točko 15 zgoraj). Postopek, začet na podlagi člena 21(4) navedene uredbe, se je torej končal neodvisno od presoje Komisije v zvezi z združljivostjo ukrepov italijanskih organov, ki so predmet tega postopka, s pravom Skupnosti.
99 Poleg tega iz predhodne presoje Komisije z dne 31. januarja 2007 izhaja, da Komisija meni, da ima diskrecijsko pravico v zvezi z nadaljevanjem postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004. Komisija je po tem, ko je v tej presoji ugotovila, da je Italijanska republika kršila člen 21(4) Uredbe št. 139/2004 in da ukrepi italijanskih organov niso bili združljivi s pravom Skupnosti, namreč navedla, da če bi se ta presoja potrdila, lahko sprejme odločbo, da je Italijanska republika kršila člen 21 navedene uredbe (glej točko 14 zgoraj). Komisija je torej menila, da ima možnost, ne pa obveznost, da sprejme tako odločbo. Italijanska republika bi kot naslovnica dopisa z dne 13. avgusta 2008 torej morala razumeti, da želi Komisija le izvajati navedeno diskrecijsko pravico, da ne nadaljuje postopka, začetega na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004.
100 Tudi tožeča stranka je bila obveščena, da Komisija meni, da ima v zvezi s tem diskrecijsko pravico. Komisija je tožečo stranko v dopisu z dne 22. maja 2008, naslovljenem nanjo (glej točko 18 zgoraj), namreč obvestila o svoji nameri, da konča postopek, začet na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004. V zvezi s tem je pojasnila, da ima na podlagi te določbe diskrecijsko pravico, da začne in nadaljuje postopek ter da lahko odloči, da tega ne stori, če meni, da ugodnost, pridobljena s sodelovanjem nacionalnih organov, izravna potrebo po sankcioniranju neizpolnitve obveznosti teh organov v preteklosti.
101 Zato odločba Komisije o končanju postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004, ne pomeni sprejetja nove presoje zadevnih nacionalnih ukrepov.
102 V zvezi s trditvami tožeče stranke in intervenientke, v skladu s katerimi naj bi dopis z dne 13. avgusta 2008 vseboval domnevno implicitno odločbo zaradi besedila člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, je treba poudariti, da se pri teh trditvah ne upošteva diskrecijska pravica, na katero se sklicuje Komisija (glej točki 99 in 100 zgoraj). Komisija je v dopisu z dne 13. avgusta 2008 namesto sprejetja odločbe v zvezi z združljivostjo zadevnih nacionalnih ukrepov s splošnimi načeli in z drugimi določbami prava Skupnosti izrecno navedla, da se je odločila, da ne bo nadaljevala postopka na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004. Ta odločitev je temeljila na domnevni diskrecijski pravici Komisije v zvezi s tem. Taka odločitev v nasprotju z navedbami tožeče stranke in intervenientke ni enaka odločbi o združljivosti ukrepov italijanskih organov v zvezi z zadevnim načrtom koncentracije.
103 Zato dopis z dne 13. avgusta 2008 ne vsebuje implicitne odločbe, kot zatrjuje tožeča stranka.
104 Komisija je v tem dopisu torej le sporočila odločitev, da ne bo nadaljevala postopka, začetega na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004 v zadevi Abertis/Autostrade v zvezi z morebitnimi kršitvami, ugotovljenimi med predhodnim pregledom 31. januarja 2007.
105 Zato je treba preučiti, ali je ta ukrep izpodbojni akt v smislu sodne prakse, navedene v točki 86 zgoraj.
106 Zadevni ukrep se nanaša na postopek, začet na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004.
107 V zvezi s tem je treba najprej spomniti, da se člen 21 Uredbe št. 139/2004 nanaša na izvajanje te uredbe ter delitev pristojnosti med Komisijo in države članice. Za izvedbo koncentracij, ki jih ta uredba ne zajema, so načeloma pristojne države članice. Nasprotno pa je Komisija edina pristojna za sprejemanje vseh odločb v zvezi z izvedbo koncentracij z razsežnostjo Skupnosti (glej v tem smislu in po analogiji sodbi Sodišča z dne 25. septembra 2003 v zadevi Schlüsselverlag J. S. Moser in drugi proti Komisiji, C-170/02 P, Recueil, str. I‑9889, točka 32, in z dne 22. junija 2004 v zadevi Portugalska proti Komisiji, C-42/01, ZOdl., str. I‑6079, točka 50).
108 Iz člena 21(4), prvi pododstavek, Uredbe št. 139/2004 izhaja, da se izključna pristojnost Komisije, kot je navedena v odstavku 2 tega člena, nanaša le na zaščito interesov, ki so upoštevani s to uredbo, namreč interesov v zvezi z varstvom konkurence. Komisija je v zvezi s temi interesi na podlagi člena 8, od (1) do (3), Uredbe št. 139/2004 pooblaščena za sprejetje odločbe, s katero koncentracijo razglasi za združljivo ali nezdružljivo s skupnim trgom.
109 Po drugi strani ta izključna pristojnost Komisije ni v nasprotju s tem, da bi države članice sprejele ustrezne ukrepe za zagotovitev zaščite drugih pravno utemeljenih interesov poleg tistih, ki so upoštevani z Uredbo št. 139/2004, kot je poudarjeno v uvodni izjavi 19 te uredbe. Vendar je Komisija v zvezi s tem na podlagi člena 21(4), tretji pododstavek, Uredbe št. 139/2004 pristojna za nadzor, ali država članica spoštuje splošna načela in druge določbe prava Skupnosti, da bi zagotovila učinkovitost svoje odločbe, sprejete na podlagi člena 8 iste uredbe.
110 Drugič, treba je ugotoviti, da se Uredba št. 139/2004 nanaša le na nadzor konkretnih izvedb koncentracije podjetij. V skladu s členom 4(1), prvi pododstavek, navedene uredbe je treba koncentracije z razsežnostjo Skupnosti, kot so opredeljene v tej uredbi, Komisiji namreč priglasiti pred njihovo izvedbo in po sklenitvi pogodbe, objavi javne ponudbe ali pridobitvi kontrolnega deleža. Poleg tega je Komisija v skladu s členom 8, od (1) do (3), Uredbe št. 139/2004 pooblaščena za sprejetje odločbe v zvezi s priglašeno koncentracijo, s katero to razglasi za združljivo ali nezdružljivo s skupnim trgom.
111 Iz zgoraj navedenega izhaja, da se postopek iz člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 nanaša na nadzor konkretnih izvedb koncentracije, ki ga na podlagi te uredbe izvaja Komisija. Kar zadeva interese v zvezi z varstvom konkurence, kot so opredeljeni v Uredbi št. 139/2004, ima Komisija izključno pristojnost za sprejetje odločbe, s katero koncentracijo na podlagi člena 8 te uredbe razglasi za združljivo ali nezdružljivo s skupnim trgom. Nadzor drugih pravno utemeljenih interesov poleg tistih, ki so upoštevani z Uredbo št. 139/2004, ki ga izvaja Komisija in je opredeljen v členu 21(4), tretji pododstavek, te uredbe, zagotavlja učinkovitost odločbe Komisije, sprejete na podlagi člena 8 iste uredbe.
112 Kadar država članica sporoči javni interes, drugačen od interesov, ki so upoštevani z Uredbo št. 139/2004, ki ga želi zaščititi, Komisija začne postopek nadzora iz člena 21(4), tretji pododstavek, te uredbe. Nato mora začeti pregled združljivosti tega interesa s splošnimi načeli in z drugimi določbami prava Skupnosti, preden o svoji odločitvi v 25 delovnih dneh od navedenega sporočila obvesti zadevno državo članico, pri čemer se čim bolj izogne možnosti, da bi bila lahko taka odločitev sprejeta, ko bi nacionalni ukrepi že nepovratno vplivali na načrtovano koncentracijo (glej po analogiji zgoraj v točki 107 navedeno sodbo Portugalska proti Komisiji, točka 55). V takem primeru mora Komisija za zagotovitev učinkovitosti odločbe, sprejete na podlagi člena 8 Uredbe št. 139/2004, v zvezi z zadevno državo članico torej sprejeti odločbo, v kateri prizna zadevni interes glede na njegovo združljivost s splošnimi načeli in z drugimi določbami prava Skupnosti ali pa tega interesa ne prizna zaradi njegove nezdružljivosti s temi načeli in določbami.
113 Enaki premisleki kot v obravnavanem primeru veljajo tudi, ko se je postopek iz člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 začel na podlagi sporočila države članice, ampak ga je Komisija začela po uradni dolžnosti, kot je Sodišče razsodilo v sodbi Portugalska proti Komisiji (navedena v točki 107 zgoraj, točka 60), saj se narava zadevnega postopka v preostalem delu ni spremenila.
114 Vendar je treba poudariti, da je bil načrt koncentracije med družbo Autostrade in intervenientko 13. decembra 2006 opuščen. Družbi sta svojo odločitev, da tega načrta ne izvedeta, javno objavili v sporočilu za javnost z istega dne (glej točko 13 zgoraj).
115 V zvezi s tem je treba najprej poudariti, kot je bilo navedeno v točkah od 107 do 111 zgoraj, da se postopek na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 nanaša na nadzor konkretnih izvedb koncentracije s strani Komisije, predviden v navedeni uredbi. Cilj nadzora interesov iz člena 21(4), tretji pododstavek, navedene uredbe, ki ga izvaja Komisija, je zagotoviti učinkovitost odločb Komisije, sprejetih na podlagi člena 8 iste uredbe.
116 Drugič, pristojnost Komisije za sprejetje odločbe na podlagi člena 8 Uredbe št. 139/2004 je odvisna od „sklenitve pogodbe“ o koncentraciji, kot je navedeno v členu 4(1), prvi pododstavek, navedene uredbe. Tako kot Komisija ni pristojna za sprejetje odločbe na podlagi Uredbe št. 139/2004 pred sklenitvijo take pogodbe, njena pristojnost preneha tudi takoj, ko je taka pogodba razveljavljena, tudi če bi zadevna podjetja nadaljevala pogajanja z namenom sklenitve pogodbe „v drugi obliki“ (glej po analogiji sodbo Splošnega sodišča z dne 28. septembra 2004 v zadevi MCI proti Komisiji, T-310/00, ZOdl., str. II-3253, točka 89).
117 Zato Komisija zaradi tega, ker sta družba Autostrade in intervenientka 13. decembra 2006 odstopili od zadevnega načrta koncentracije, ter glede na to, da je cilj nadzora interesov iz člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 zagotoviti učinkovitost odločb, ki jih Komisija sprejme na podlagi člena 8 Uredbe št. 139/2004, ni bila več pristojna za končanje postopka, začetega na podlagi člena 21(4) navedene uredbe z odločbo v zvezi s priznanjem javnega interesa, zaščitenega z zadevnimi nacionalnimi ukrepi.
118 Te ugotovitve ne izpodbije dejstvo, da postopek iz člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 nima le objektivne, ampak tudi subjektivno funkcijo, in sicer zaščito interesov zadevnih podjetij v zvezi z načrtom za koncentracijo, predvidenim z vidika zagotovitve pravne varnosti in hitre izvedbe postopka iz navedene uredbe. V zvezi s tem je treba opozoriti, da subjektivna funkcija ni več upoštevna, saj sta zadevni podjetji odstopili od načrta za koncentracijo. Ko je bil zadevni načrt koncentracije opuščen, ni bilo več potrebe po zaščiti interesov zadevnih podjetij v zvezi s tem načrtom.
119 Odstop od načrta za koncentracijo je prav tako razlog, da končanje zadevnega postopka s strani Komisije ne more biti enakovredno odločbi Komisije, s katero na podlagi člena 8(3) Uredbe št. 139/2004 koncentracijo razglasi za nezdružljivo s skupnim trgom. Zadnjenavedena določba se namreč nanaša le na primere, v katerih zadevna podjetja niso odstopila od načrta koncentracije (glej točko 116 zgoraj).
120 Zato je treba ugotoviti, da Komisija ni bila več pristojna, da konča postopek, začet na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, s sklepom v zvezi s priznanjem javnega interesa, zaščitenega z zadevnimi nacionalnimi ukrepi. V zvezi s tem je treba opozoriti, da nič ne kaže na to, da bi Komisija v obravnavanem primeru sprejela odločbo, s katero bi prekoračila svoje pristojnosti. Odločba z dne 13. avgusta 2008 torej nima zavezujočih pravnih učinkov, ki bi lahko vplivali na interese tožeče stranke tako, da bi bistveno spremenili njen pravni položaj. Komisija je lahko sprejela le uradno odločbo o končanju zadevnega postopka. Odločba z dne 13. avgusta 2008 o nenadaljevanju navedenega postopka , ni imela drugih učinkov, zato ne more biti izpodbojni akt.
121 Trditve tožeče stranke, v skladu s katerimi naj bi se z ničnostno tožbo ohranil vsaj interes kot podlaga za morebitno odškodninsko tožbo zoper Italijansko republiko, ne morejo izravnati dejstva, da odločba z dne 13. avgusta 2008 zaradi odstopa od načrta koncentracije 13. decembra 2006 za tožečo stranko nima zavezujočih pravnih učinkov.
122 To ugotovitev potrjuje dejstvo, da je imel postopek, ki ga je Komisija dejansko izvajala na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, naravo postopka za ugotavljanje kršitev, uvedenega zoper Italijansko republiko.
123 Komisija je v sklepnih ugotovitvah predhodne presoje z dne 31. januarja 2007 namreč najprej opredelila ukrepe, ki so jih italijanski organi sprejeli v smislu člena 21 Uredbe št. 139/2004, nato pa ugotovila, da je Italijanska republika z izvajanjem teh ukrepov kršila člen 21(4) navedene uredbe in da ti ukrepi niso združljivi s pravom Skupnosti. Komisija je še navedla, da lahko, če bi se ta predhodna presoja potrdila, sprejme odločbo, v kateri bi razglasila, da je Italijanska republika kršila člen 21 Uredbe št. 139/2004.
124 Komisija z nadaljevanjem postopka, začetega na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, po odstopu od zadevnega načrta koncentracije torej ni več nameravala sprejeti odločbe v zvezi s priznanjem javnega interesa, zaščitenega z zadevnimi nacionalnimi ukrepi, ampak predvsem odločbo v zvezi s tem, da je Italijanska republika kršila člen 21 navedene uredbe. S tem je torej dejansko opustila postopek, začet na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, saj ga je nadaljevala kot postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, kot je določen v členu 226 ES ali členu 86(3) ES.
125 Komisija pa ima diskrecijsko pravico za izvajanje postopkov zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES (sodbi Sodišča z dne 14. februarja 1989 v zadevi Star Fruit proti Komisiji, 247/87, Recueil, str. 291, točka 11, in z dne 17. maja 1990 v zadevi Sonito in drugi proti Komisiji, C‑87/89, Recueil, str. I‑1981, točka 6, in sklep Sodišča z dne 10. julija 2007 v zadevi AEPI proti Komisiji, C-461/06 P, ZOdl., str. I-97, točka 24) in člena 86(3) ES (sodba Sodišča z dne 22. februarja 2005 v zadevi Komisija proti max.mobil, C‑141/02 P, ZOdl., str. I‑1283, točka 69).
126 Zato odločba, ki jo vsebuje dopis z dne 13. avgusta 2008, ni izpodbojni akt tudi zato, ker je postopek, ki ga je Komisija dejansko izvajala na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, po odstopu od zadevnega načrta koncentracije imel naravo postopka za ugotavljanje kršitev.
127 Na sklepno ugotovitev, v skladu s katero sklep Komisije z dne 13. avgusta 2008, da ne bo nadaljevala pregleda zadeve Abertis/Autostrade na podlagi člena 21 Uredbe št. 139/2004, ni izpodbojni akt, druge trditve tožeče stranke in intervenientke ne vplivajo.
128 Kar zadeva trditev tožeče stranke, v skladu s katero je Komisija kršila načelo dobrega upravljanja, ker naj bi po odstopu od načrta koncentracije 13. decembra 2006 sprejela predhodno presojo z dne 31. januarja 2007, je treba ugotoviti, da to sprejetje niti ob predpostavki, da bi lahko pomenilo kršitev načela dobrega upravljanja, ni moglo povzročiti, da bi se Komisiji dodelila pristojnost za sprejetje odločbe v zvezi s priznanjem javnega interesa, zaščitenega z zadevnimi nacionalnimi ukrepi, niti da bi se odločbi o nenadaljevanju postopka, začetega na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004, pripisala narava izpodbojnega akta.
129 Kar zadeva trditev tožeče stranke in intervenientke, v skladu s katero naj bi bila tožeči stranki pri nedopustnosti tožbe odvzeta pravica do učinkovitega sodnega varstva, je treba ugotoviti, da imata določbi, ki bi ju lahko kršili nacionalni ukrepi v obravnavanem primeru, namreč člena 43 ES in 56 ES, neposredni učinek in da lahko stranke v postopku zadevo predložijo nacionalnemu sodišču, da bi to ugotovilo kršitev teh členov.
130 Nazadnje, tožeča stranka in intervenientka se sklicujeta na sodno prakso, v kateri se priznava dopustnost tožbe, ki jo je vložil konkurent upravičenca do državne pomoči in katere namen je ugotoviti, ali je Komisija opustila sprejetje odločbe v predhodni fazi preučitve državnih pomoči iz člena 88(3) ES (sodba Splošnega sodišča z dne 15. septembra 1998 v zadevi Gestevisión Telecinco proti Komisiji, T‑95/96, Recueil, str. II-3407, točke od 49 do 70).
131 V zvezi s tem je treba opozoriti, da so zadevna podjetja v obravnavanem primeru sicer opustila načrt koncentracije, vendar sporni zneski iz sodbe Gestevisión Telecinco proti Komisiji (navedena v točki 130 zgoraj) niso bili povrnjeni.
132 Poleg tega, medtem ko je Komisija izključno pristojna za ugotavljanje morebitne nezdružljivosti državne pomoči s skupnim trgom (glej sodbo Gestevisión Telecinco proti Komisiji, navedena v točki 130 zgoraj, točka 54 in navedena sodna praksa), lahko nacionalno sodišče v obravnavanem primeru razsodi o združljivosti zadevnih nacionalnih ukrepov s členoma 43 ES in 56 ES, tako da tožeči stranki ni odvzeta pravica do učinkovitega sodnega varstva (glej točko 129 zgoraj).
133 Ob upoštevanju teh razlik sodne prakse, navedene v točki 130 zgoraj, torej ni mogoče prenesti na obravnavani primer.
134 Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba torej ugotoviti, da odločba Komisije o nenadaljevanju postopka, začetega na podlagi člena 21(4) Uredbe št. 139/2004 v zadevi Abertis/Autostrade, ni akt, zoper katerega se lahko vloži ničnostna tožba.
135 Zato je treba tožbo zavreči kot nedopustno.
Stroški
136 V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Tožeča stranka ni uspela, zato se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.
137 Vendar lahko Splošno sodišče v skladu s členom 87(4), tretji pododstavek, Poslovnika odredi, naj intervenientka nosi svoje stroške. V obravnavanem primeru intervenientka nosi svoje stroške.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (osmi senat)
sklenilo:
1. Tožba se zavrže kot nedopustna.
2. Schemaventotto SpA nosi svoje stroške in stroške, ki jih je priglasila Evropska komisija.
3. Abertis Infraestructuras, SA nosi svoje stroške.
Razglašeno v Luxembourgu, 2. septembra 2010.
E. Coulon | | M. E. Martins Ribeiro |