Esialgne tõlge
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ANTHONY MICHAEL COLLINS
esitatud 7. märtsil 2024(1)
Kohtuasi C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
versus
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
menetlusse kaasatud isikud:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Visoki upravni sud Republike Hrvatske (kõrgem halduskohus, Horvaatia))
Eelotsusetaotlus – Hankemenetlused vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris – Direktiiv 2014/25/EL – Artikkel 43 – Selliste ettevõtjate juurdepääs, kes on asutatud kolmandas riigis, mis ei ole sõlminud Euroopa Liiduga riigihankeid käsitlevat rahvusvahelist lepingut – Pakkumuste esitamine – Pakkuja võimalus esitada oma tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kohta täiendavaid tõendeid pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist – Võrdse kohtlemise põhimõte
I. Sissejuhatus
1. Käesolev Visoki upravni sud Republike Hrvatske (kõrgem halduskohus, Horvaatia) esitatud eelotsusetaotlus annab Euroopa Kohtule võimaluse selgitada asjaolusid, mille korral võivad hankijad pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist küsida pakkujatelt parandusi või selgitusi. Enne selle võimaluse kasutamist peab Euroopa Kohus aga kõigepealt tegema otsuse kahes õigusküsimuses, mis puudutavad selle eelotsusetaotluse vastuvõetavust. Kas ettevõtjatel, mis on asutatud kolmandates riikides, millega Euroopa Liit ei ole sõlminud riigihankeid käsitlevat rahvusvahelist lepingut,(2) on õigus osaleda riigihankelepingute sõlmimise menetlustes Euroopa Liidus? Kui see on nii, siis kas liikmesriik saab määrata tingimused, mille korral saavad need ettevõtjad seda teha, või on see üksnes Euroopa Liidu otsustada?
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
1. Direktiiv 2014/25/EL
2. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ,(3) põhjenduses 27 on ette nähtud:
„Nõukogu otsusega 94/800/EÜ(4) kiideti heaks Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankeid käsitlev leping (edaspidi „WTO riigihankeleping“). WTO riigihankelepingu eesmärk on luua hankelepingute mitmepoolne tasakaalustatud õiguste ja kohustuste raamistik, et liberaliseerida ja laiendada maailmakaubandust. WTO riigihankelepingu Euroopa Liitu käsitleva I liite 3., 4. ja 5. lisa ja üldiste märkuste, samuti teiste asjakohaste, liidu suhtes siduvate rahvusvaheliste kokkulepetega hõlmatud lepingute puhul peaksid võrgustiku hankijad täitma kõnealuste kokkulepetega sätestatud kohustusi, kohaldades käesolevat direktiivi kokkulepetega ühinenud kolmandate riikide ettevõtjate suhtes.“
3. Direktiivi 2014/25 artikli 36 „Riigihanke üldpõhimõtted“ lõikes 1 on sätestatud:
„Võrgustiku sektori hankijad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistvalt ja proportsionaalselt.
[…]“.
4. Direktiivi 2014/25 artikli 43 „WTO riigihankelepingu ja muude rahvusvaheliste kokkulepetega seotud tingimused“ kohaselt:
„WTO riigihankelepingu Euroopa Liitu käsitleva I liite 3., 4. ja 5. lisa ja üldiste märkuste ning teiste liidu jaoks kohustuslike rahvusvaheliste lepingute reguleerimisala piires kohtlevad artikli 4 lõike 1 punkti a kohased võrgustiku sektori hankijad kõnealuste kokkulepete osaliste ehitustöid, asju, teenuseid ja ettevõtjaid sama soodsatel tingimustel kui liidu ehitustöid, asju, teenuseid ja ettevõtjaid.“
5. Direktiivi 2014/25 artikli 76 lõikes 4 on sätestatud:
„Kui ettevõtja esitatav teave või dokumendid on või tunduvad olevat mittetäielikud või vigased või kui konkreetsed dokumendid on puudu, võib võrgustiku sektori hankija, kui käesoleva direktiivi rakendamiseks siseriiklikus õiguses ei ole sätestatud teisiti, nõuda asjaomaselt ettevõtjalt vastava teabe või dokumentide esitamist, täiendamist, selgitamist või täitmist sobiva tähtaja jooksul, tingimusel et selline nõue esitatakse täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega.“
6. Direktiivi 2014/25 artiklis 86 „Suhted kolmandate riikidega ehitustööde, asjade ja teenuste hankelepingute alal“ on ette nähtud:
„1. Liikmesriigid teatavad komisjonile kõigist üldistest õigusalastest või praktilistest raskustest, mida nende ettevõtjad teenuste hankelepingute sõlmimisel kolmandates riikides kogevad ja millest need neile ette kannavad.
2. Komisjon teatab nõukogule 18. aprilliks 2019 ja seejärel kindlate ajavahemike järel kolmandates riikides sõlmitavatest teenuste hankelepingutest ja nende riikidega selleteemalistel läbirääkimistel, eelkõige Maailma Kaubandusorganisatsiooni (WTO) raames saavutatud edusammudest.
3. Komisjon püüab pöördumisega asjaomase kolmanda riigi poole parandada olukorda kõikjal, kus ta lõikes 2 viidatud ettekannete või muu teabe põhjal leiab, et teenuste hankelepingute sõlmimise kontekstis kolmas riik:
a) ei võimalda liidu ettevõtjatele sama tõhusat juurdepääsu teenuste hankelepingute sõlmimisele, kui see on võimaldatud liidu poolt nimetatud riigi ettevõtjatele;
b) ei võimalda liidu ettevõtjatele selle riigi ettevõtjatega võrdset kohtlemist või samu konkurentsivõimalusi või
c) kohtleb teiste kolmandate riikide ettevõtjaid paremini kui liidu ettevõtjaid.
4. Liikmesriigid teatavad komisjonile kõigist õigusalastest või praktilistest raskustest, mida nende ettevõtjad hankelepinguid sõlmida püüdes kogevad kolmandates riikides XIV lisas loetletud rahvusvahelise tööõiguse sätete rikkumise tõttu, millest ettevõtjad neile ette kannavad.
5. Lõigetes 3 ja 4 viidatud asjaoludel võib komisjon igal ajal teha ettepaneku, et nõukogu võtaks vastu rakendusakti, millega katkestatakse või piiratakse selles rakendusaktis nimetatud ajavahemikuks teenuste hankelepingute sõlmimine:
a) ettevõtjatega, kelle suhtes kehtib kõnealuse kolmanda riigi õigus;
b) ettevõtjatega, kes on seotud punktis a määratletud ettevõtjatega ja kellel, kuigi nende registrijärgne asukoht on liidus, ei ole otsest ega toimivat seost liikmesriigi majandusega;
c) ettevõtjatega, kelle esitatud pakkumuse esemeks on kõnealusest kolmandast riigist pärit teenused.
Nõukogu teeb otsuse kvalifitseeritud häälteenamusega niipea kui võimalik.
Komisjon võib teha ettepaneku kõnealuste meetmete kohta omal algatusel või liikmesriigi taotlusel.
6. Käesolev artikkel ei mõjuta liidu kohustuste täitmist kolmandate riikide suhtes, mis tulenevad rahvusvahelistest kokkulepetest riigihangete kohta, eriti Maailma Kaubandusorganisatsiooni raames.“
2. Direktiiv 2014/24/EL
7. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta(5) artiklis 59 „Euroopa ühtne hankedokument“ on sätestatud:
„1. Osalemistaotluste või pakkumuste esitamise ajal peab avaliku sektori hankija aktsepteerima pakkujate endi ajakohastatud kinnitusi sisaldavat Euroopa ühtset hankedokumenti esialgsete tõenditena ametiasutuste või kolmandate isikute poolt väljastatavate tõendite asemel, milles kinnitatakse, et asjaomane ettevõtja vastab mõnele järgmistest tingimustest:
a) ta ei ole üheski artiklis 57 osutatud olukorras, mille puhul nad jäetakse või neid võidakse jätta menetlusest kõrvale;
b) ettevõtja vastab artikli 58 kohaselt kehtestatud asjakohastele kvalifitseerimise tingimustele;
c) ettevõtja vastab artikli 65 kohaselt kehtestatud objektiivsetele eeskirjadele ja kriteeriumitele, kui see on asjakohane.
Kui ettevõtja toetub artikli 63 kohaselt teiste üksuste suutlikkusele, peab Euroopa ühtne hankedokument sisaldama käesoleva lõike esimeses lõigus osutatud teavet ka kõnealuste üksuste kohta.
Euroopa ühtne hankedokument sisaldab ettevõtja ametlikku avaldust selle kohta, et asjaomane kõrvaldamise alus ei ole kohaldatav ja/või asjaomane kvalifitseerimise tingimus on täidetud, ning selles esitatakse avaliku sektori hankija nõutav asjakohane teave. Lisaks esitatakse selles ametiasutuse või kolmanda isiku andmed, kes vastutab täiendavate dokumentide koostamise eest, ning see sisaldab ametlikku avaldust selle kohta, et ettevõtja saab taotluse korral need täiendavad dokumendid viivitamata esitada.
[…]
4. Avaliku sektori hankija võib mis tahes ajal menetluse jooksul paluda taotlejatel ja pakkujatel esitada kõik või mõned täiendavad dokumendid, kui avaliku sektori hankija arvates on see menetluse nõuetekohaseks läbiviimiseks vajalik.
Enne lepingu sõlmimist, välja arvatud raamlepingul põhinevate lepingute puhul, kui need lepingud sõlmitakse vastavalt artikli 33 lõikele 3 või artikli 33 lõike 4 punktile a, nõuab avaliku sektori hankija pakkujalt, kellega ta on otsustanud lepingu sõlmida, ajakohaste täiendavate dokumentide esitamist artikli 60 kohaselt ning vajadusel artikli 62 kohaselt. Avaliku sektori hankija võib paluda ettevõtjatel artiklite 60 ja 62 kohaselt esitatud tõendeid ja dokumente täiendada või selgitada.“
3. Rahvusvaheline õigus
8. Leping assotsiatsiooni loomise kohta Euroopa Majandusühenduse ja Türgi vahel (edaspidi „assotsiatsioonileping“) sõlmiti 12. septembril 1963.(6) 23. novembril 1970 allkirjastasid Euroopa Majandusühendus ja Türgi lisaprotokolli (edaspidi „lisaprotokoll“).(7) Kuigi nendes kokkulepetes ei sätestata ettevõtjate osalemist hankemenetlustes, on lepinguosalised lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1 kokku leppinud, et nad hoiduvad omavahel kehtestamast mis tahes uusi asutamisvabaduse ning teenuste osutamise vabaduse piiranguid.
9. Assotsiatsioonilepinguga loodud EÜ‑Türgi assotsiatsiooninõukogu võttis 22. detsembril 1995. aastal vastu otsuse nr 1/95 tolliliidu lõppetapi rakendamise kohta.(8) Otsuse nr 1/95 artiklis 48 on sätestatud, et niipea kui võimalik pärast otsuse jõustumist määrab assotsiatsiooninõukogu kindlaks kuupäeva, millal alustatakse läbirääkimisi lepinguosaliste vastavate riigihanketurgude vastastikuseks avamiseks, ning vaatab seejärel igal aastal läbi edusammud selles valdkonnas.
10. EÜ‑Türgi assotsiatsiooninõukogu võttis 11. aprillil 2000. aastal vastu otsuse nr 2/2000 läbirääkimiste alustamise kohta ühenduse ja Türgi vahel teenustesektori avamiseks ja riigihanketuru vastastikuseks avamiseks.(9) Nimetatud läbirääkimisi ei ole veel lõpetatud.(10) Erinevalt Euroopa Liidust ei ole Türgi WTO riigihankelepinguga ühinenud.
B. Horvaatia õigus
11. Riigihankeseaduse (Zakon o javnoj nabavi)(11) artikli 3 lõikes 8 on sätestatud:
„[E]ttevõtja – füüsiline või juriidiline isik (sh filiaal) või avaliku sektori asutus või selliste isikute või asutuste rühm, sealhulgas ettevõtjate ajutine ühendus, kes pakub turul ehitustööde tegemist, kaupade tarnimist või teenuste osutamist.“
12. Riigihankeseaduse artikli 4 lõike 1 kohaselt:
„Käesoleva õigusakti kohaldamisel järgib hankija kõigi ettevõtjate suhtes kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtet, samuti nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu konkurentsi, võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõte.“
13. Riigihankeseaduse artikli 84 kohaselt:
„Riigihankemenetluses tagab hankija WTO riigihankelepingule või muudele rahvusvahelistele lepingutele, millega Euroopa Liit on seotud, alla kirjutanud riikide ettevõtjatele vähemalt sama soodsa kohtlemise kui liikmesriikide ettevõtjatele.“
14. Riigihankeseaduse artikli 263 lõikes 2 on sätestatud, et avaliku sektori hankijad võivad kutsuda ettevõtjaid üles täiendama või selgitama neilt ettevõtjatelt saadud dokumente. Selle seaduse artikli 293 kohaselt:
„(1) Kui ettevõtja esitatav teave või dokumendid on või tunduvad olevat mittetäielikud või ebaõiged või kui konkreetsed dokumendid on puudu, võib avaliku sektori hankija võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid järgides nõuda asjasse puutuvatelt ettevõtjatelt vastava teabe või dokumentide täiendamist, selgitamist, täpsustamist või esitamist asjakohase vähemalt viiepäevase tähtaja jooksul.
(2) Käesoleva artikli lõike 1 kohased toimingud ei too kaasa läbirääkimisi lepingu sõlmimise kriteeriumide või kavandatava lepingu sisu üle.“
III. Põhikohtuasi, eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus
15. Võrgustiku sektori hankija HŽ Infrastruktura d.o.o. (edaspidi „HŽ Infrastruktura“) alustas 7. septembril 2020 hankemenetlust kahe Horvaatia linna vahelise raudteetaristu uuendamiseks. Pakkumiskutses nõuti pakkujatelt tehnilise ja kutsealase suutlikkuse miinimumtaset. Selle kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks pidid pakkujad esitama loetelu eelmisel kümnendil tehtud ehitustöödest koos nende üksikasjaliku kirjeldusega.
16. HŽ Infrastruktura jõudis järeldusele, et 15‑st esitatud pakkumusest kuus vastas kvalifitseerimise tingimustele. Ühe valituks osutunud pakkumustest esitas Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (edaspidi „Kolin“). HŽ Infrastruktura sõlmis 25. jaanuaril 2022 hankelepingu Strabag AG‑ga („esialgne lepingu sõlmimise otsus“).
17. Pärast Kolini esitatud vaidlustust tunnistas Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (riigihangete riiklik järelevalvekomisjon, Horvaatia) 10. märtsil 2022 algse lepingu sõlmimise otsuse kehtetuks. Ta leidis, et HŽ Infrastruktura ei olnud põhjendanud oma järeldust, mille kohaselt oli Strabag täitnud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse tingimuse. Ainsad Strabagi pakkumises nimetatud ehitustööd, nimelt need, mida ta oli teinud Pragersko-Hodoši raudteeliinil (Sloveenia), ei vastanud pakkumiskutse tingimustele.
18. HŽ Infrastruktura palus 6. aprillil 2022, et Strabag esitaks talle ehitustööde muudetud loetelu ja asjakohased tõendid nõuetekohase täitmise kohta. Strabag esitas sellise tõendi Pragersko-Hodoši raudteeliinil tehtud ehitustööde kohta. Samuti kasutas ta võimalust viidata Steyri oru maanteel (Austria) tehtud ehitustöödele ja esitada nende kohta tõendid. Pärast kõigi nende dokumentide läbivaatamist sõlmis HŽ Infrastruktura 28. aprillil 2022 hankelepingu Strabag AG‑ga („lõplik lepingu sõlmimise otsus“).
19. Kolin esitas riigihangete riiklikule järelevalvekomisjonile lõpliku lepingu sõlmimise otsuse peale vaidlustuse, väites, et HŽ Infrastruktura ei saanud paluda Strabagil esitada täiendavaid tõendeid oma tehnilise ja erialase suutlikkuse kohta. Riigihangete riiklik järelevalvekomisjon lükkas selle vaidlustuse 15. juunil 2022 tagasi, tuginedes sellele, et kuigi viide Pragersko-Hodoši raudteeliinile ei vastanud pakkumismenetluse tehnilise ja kutsealase suutlikkuse tingimusele, ei takistanud miski HŽ Infrastruktural võtmast sellega seoses arvesse töid Steyri oru maanteel.
20. Kolin esitas kaebuse Visoki upravni sud Republike Hrvatskesse (kõrgem halduskohus), milles nõudis lõpliku lepingu sõlmimise otsuse tühistamist. See kohus on seisukohal, et pärast esialgse lepingu sõlmimise otsuse kehtetuks tunnistamist võis HŽ Infrastruktura nõuda Strabagilt täiendavaid tõendeid tema poolt Pragersko-Hodoši raudteeliinil tehtud ehitustööde kohta ja oli isegi kohustatud seda tegema. Nagu riigihangete riiklik järelevalvekomisjon oli õigesti leidnud, ei tõendanud need ehitustööd, et Strabarg vastab tehnilise ja kutsealase suutlikkuse tingimustele.
21. Visoki upravni sud Republike Hrvatske (kõrgem halduskohus) kahtleb sellegipoolest selles, kas Strabagil oli õigus viidata ehitustöödele Steyri oru maanteel, kuna tema esialgses pakkumuses neile ehitustöödele ei viidatud. Ta soovib teada, kas Euroopa Kohtu kohtuotsusest Esaprojekt(12) on analoogia alusel võimalik saada selles küsimuses juhiseid.(13) Seetõttu otsustas ta menetluse peatada ning esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas [direktiivi 2014/25] artikkel 76 koostoimes selle direktiivi artikliga 36 võimaldab võrgustiku sektori hankijal võtta arvesse dokumente, mille pakkuja esitab esimest korda alles pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist ja mis ei sisaldunud algses pakkumuses ning milles on nimetatud asjaolusid, mida pakkuja ei näidanud algses pakkumuses?
2. Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis kas [direktiivi 2014/25] artiklit 76 koostoimes selle direktiivi artikliga 36 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus olukord, kus pärast seda, kui esimene hankelepingu sõlmimise otsus on kehtetuks tunnistatud ning asi on saadetud võrgustiku sektori hankijale tagasi pakkumuste läbivaatamiseks ja hindamiseks, palub hankija ettevõtjal esitada riigihankemenetluses osalemise tingimustele vastavust tõendavad lisadokumendid, mis ei sisaldunud algses pakkumuses, nagu tehtud tööde loend, millele on lisatud viide, mis ei sisaldunud algses tööde loendis ehk mis ei olnud algse pakkumuse osa?
3. Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis kas [direktiivi 2014/25] artiklit 76 koostoimes selle direktiivi artikliga 36 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus olukord, kus pärast seda, kui esimene hankelepingu sõlmimise otsus on kehtetuks tunnistatud ning asi on saadetud võrgustiku sektori hankijale tagasi pakkumuste läbivaatamiseks ja hindamiseks, esitab ettevõtja hankijale riigihankemenetluses osalemise tingimustele vastavust tõendavad dokumendid, mis ei sisaldunud algses pakkumuses, nagu tehtud tööde loend, millele on lisatud viide, mis ei sisaldunud algses tööde loendis ehk mis ei olnud algse pakkumuse osa?“
22. Kirjalikud seisukohad esitasid Kolin, HŽ Infrastruktura, riigihangete riiklik järelevalvekomisjon, Tšehhi, Eesti, Prantsuse, Horvaatia ja Poola valitsus ning Euroopa Komisjon.
23. Kuigi ühegi poole kirjalikes seisukohtades ei esitatud vastuväiteid seoses eelotsusetaotluse vastuvõetavusega, peab Euroopa Kohus väljakujunenud kohtupraktika kohaselt omal algatusel analüüsima seda, kas tal on pädevus vastata eelotsusetaotlusele või on see taotlus vastuvõetamatu.(14) Kaheldes selles, kas lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjatel on õigus osaleda direktiivi 2014/25 kohaldamisalasse kuuluvates riigihankemenetlustes, palus Euroopa Kohus Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 23 lõikes 1 viidatud pooltel vastata kirjalikult kahele küsimusele. Kolin, riigihangete riiklik järelevalvekomisjon, Eesti, Prantsuse, Horvaatia, Austria ja Poola valitsus ning Euroopa Komisjon vastasid neile küsimustele.
24. 21. novembri 2023. aasta kohtuistungil esitasid Kolin, HŽ Infrastruktura, riigihangete riiklik järelevalvekomisjon, Horvaatia, Tšehhi, Taani ja Prantsuse valitsus ning Euroopa Komisjon oma seisukohad ka suuliselt ja vastasid Euroopa Kohtu küsimustele.
IV. Õiguslik hinnang
A. Eelotsusetaotluse vastuvõetavus
25. Eelotsusetaotluse vastuvõetavus sõltub sellest, kas Euroopa Kohtu vastus eelotsuse küsimustele on vajalik selleks, et eelotsusetaotluse esitanud kohus saaks tema menetluses oleva vaidluse lahendada. Sellest tuleneb, et liidu õiguse kehtivust või tõlgendamist puudutavate küsimuste vastust peab olema mingil viisil võimalik selle vaidluse suhtes kohaldada.(15)
1. Lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjate osalemine hankemenetlustes Euroopa Liidus
– Esitatud seisukohad
26. Riigihangete riiklik järelevalvekomisjon ja Horvaatia valitsus väidavad, et direktiivi 2014/25 ratione personae kohaldamisalasse kuuluvad kõik ettevõtjad nende asutamise riigist sõltumata. Austria valitsus väidab, et kuigi direktiiv 2014/25 ei ole põhimõtteliselt kohaldatav lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjatele, on sellistel ettevõtjatel võimalik tugineda nimetatud direktiivile, kui hankija on lubanud neil hankelepingu sõlmimise menetluses osaleda.
27. Eesti, Prantsuse ja Poola valitsus väidavad, et lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjad ei kuulu direktiivi 2014/25 ratione personae kohaldamisalasse. See selgub muu hulgas direktiivi 2014/25 artiklist 43, millel vastasel juhul ei oleks mingit eesmärki.
28. Komisjon asub seisukohale, et kui jätta kõrvale direktiivi 2014/25 artiklis 43 viidatud ettevõtjad, ei ole kolmandate riikide ettevõtjatel õigust osaleda hankemenetlustes Euroopa Liidus ja seega võib nad neist kõrvale jätta.(16) Kolin ja komisjon väidavad, et seni, kuni puudub hankemenetlust reguleeriv rahvusvaheline leping Euroopa Liidu ja Türgi vahel, võivad selles riigis asuvad ettevõtjad sellele õigusele tugineda, tuginedes lisaprotokolli artiklis 41 sätestatud standstill-kohustusele, mis puudutab teenuste osutamise vabaduse uute piirangute kehtestamist.
– Analüüs
29. Seoses kolmandate riikide ettevõtjatega on direktiivi 2014/25 artiklis 43 sätestatud, et seda direktiivi kohaldatakse WTO riigihankelepingu või teiste liidu jaoks kohustuslike rahvusvaheliste riigihankelepingute lepinguosalises riigis asutatud ettevõtjate suhtes. Niisiis näib selle sätte tekst viitavat sellele, et direktiiv 2014/25 ei ole kohaldatav lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjatele.
30. Ainus direktiivi 2014/25 säte, mida kohaldatakse lepinguga hõlmamata kolmandate riikide teenuseosutajatele, on artikkel 86,(17) mis on esitatud käesoleva ettepaneku punktis 6.(18) Kuna see artikkel viitab lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjate osalemisele hankemenetlustes Euroopa Liidus, saab sellest järeldada, et selline osalemine on vähemalt teatud tingimustel ette nähtud.(19) Tõlgendatuna koostoimes direktiivi 2014/25 artikliga 43, viitab artikkel 86 ka sellele, et lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjate osalemise hankemenetlustes võib otsustada juhtumipõhiselt.(20)
31. Käesoleva ettepaneku punktis 10 on selgitatud, et ükski liidu õiguse säte ega ühegi rahvusvahelise lepingu säte, mille osalised on Euroopa Liit ja Türgi, ei reguleeri Türgis asutatud ettevõtjate osalemist hankemenetlustes Euroopa Liidus. Komisjon ja Kolin väidavad sellegipoolest, et sellised ettevõtjad saavad tugineda sellega seoses lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1 sätetatud standstill-kohustusele.
32. Euroopa Kohus on järjepidevalt leidnud, et lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 on sõnastatud sedavõrd selgelt, täpselt ja ilma tingimusteta, et sellel on vahetu õigusmõju.(21) Sellegipoolest ei saa selle sättega anda Türgis asutatud ettevõtjatele õigust osutada teenuseid Euroopa Liidus. Sellega keelatakse selliste uute meetmete kehtestamine, mille eesmärk või tagajärg oleks allutada need ettevõtjad piiravamatele tingimustele kui need, mis olid kohaldatavad lisaprotokolli jõustumisel liikmesriigi suhtes.(22) Selline standstill-kohustus, nagu sisaldub lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1, on kvaasimenetlusnorm, mis näeb ratione temporis ette liikmesriigi õigusnormid, millele võib viidata, et hinnata, kas Türgis asutatud ettevõtja võib selles liikmesriigis asutamisvabadust kasutada. Seega asendab see hilisema õigusnormi, mille eesmärk on kehtestada uus piirang.(23) Kui see küsimus kohtuistungil esile tuli, ei suutnud komisjon tuvastada ühtegi Horvaatia Euroopa Liiduga ühinemise ajal kehtinud õigusnormi, mis võimaldaks Türgis asutatud ettevõtjatele juurdepääsu hankelepingute sõlmimise menetlustele selles liikmesriigis.
33. Sellest tuleneb, et lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjad ei kuulu direktiivi 2014/25 ratione personae kohaldamisalasse.(24) Kuigi selle peab kindlaks tegema eelotsusetaotluse esitanud kohus, nähtub Euroopa Kohtule esitatud teabest, et kaebaja on sellises olukorras. Kuna kaebajal ei ole õigust osaleda direktiivi 2014/25 kohaldamisalas oleva hankelepingu sõlmimise menetluses, ei saa ta selle direktiivi sätetele liikmesriigi kohtus tugineda. Seetõttu ei saa eelotsusetaotluse esitanud kohus saada vastust nende sätete tõlgendamist puudutavale eelotsusetaotlusele, sest vastus, mille Euroopa Kohus annaks, ei oleks siduv. Sellest põhjusest piisab, et tuvastada, et käesolev eelotsusetaotlus on vastuvõetamatu.
34. Sellegipoolest on võimalik väita, et kui lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjate osalemine hankemenetlustes on liikmesriikide otsustada, võivad need ettevõtjad tugineda riigisisesest õigusest tulenevatele õigustele, isegi kui liidu õiguse sätete ülevõtmiseks on vastu võetud kohaldamisele kuuluvad riigisisesed meetmed. Selle küsimuse käsitlemiseks analüüsin teist küsimust, mille Euroopa Kohus omal algatusel esitas.
2. Pädevus reguleerida lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjate osalemist hankemenetlustes Euroopa Liidus
– Esitatud seisukohad
35. Peaaegu kõik menetlusosalised Euroopa Kohtus asuvad seisukohale, et liikmesriigid võivad reguleerida kolmandate riikide ettevõtjate osalemist hankelepingute sõlmimise menetluses. Selle põhjendamiseks tuginetakse kahele põhilisele väitele. Mõned menetlusosalised leiavad, et selline osalemine kuulub Euroopa Liidu ja liikmesriikide jagatud pädevusse.(25) Kuigi teised menetlusosalised möönavad, et sellise osalemise reguleerimispädevus kuulub üksnes Euroopa Liidule, väidavad nad, et liikmesriigid võivad sellegipoolest selles valdkonnas tegutseda.(26)
36. Ilma et Horvaatia valitsus sõnastaks selgelt, kas see küsimus kuulub Euroopa Liidu ainupädevusse või liiduga jagatud pädevusse, väidab ta, et liidu õiguses ei ole üldist keeldu, millega keelatakse kolmandate riikide ettevõtjate osalemine hankemenetlustes Euroopa Liidus.(27) Ta väidab, et komisjoni suunised kolmandate riikide pakkujate osalemise kohta(28) kinnitavad seda seisukohta, kuna seal on öeldud, et kolmandate riikide ettevõtjad võib neist menetlustest kõrvale jätta ilma kohustuseta neid kõrvale jätta. Riigihangete riiklik järelevalvekomisjon väidab, et samad põhimõtted on kohaldatavad kõigi ettevõtjate suhtes, kes osalevad hankemenetlustes Horvaatias, nende asutamise riigist olenemata.
37. Kolin väidab, et kolmandate riikide ettevõtjate osalemine hankelepingute sõlmimise menetluses on Euroopa Liidu ja liikmesriikide jagatud pädevuses. Seni, kuni esimesena nimetatu ei ole seda osalemist konkreetselt reguleerinud, on liikmesriikidel vabadus tegutseda. Sellega sarnaselt leiab Poola valitsus, et direktiivi 2014/25 kohaldamine kolmandate riikide ettevõtjatele ei kuulu ühise kaubanduspoliitika kohaldamisalasse, mis on Euroopa Liidu ainupädevuses, vaid siseturu valdkonda, mis on jagatud pädevuses. Sellest tuleneb, et liidu õigus ei takista liikmesriikidel otsustamast, et võrdse kohtlemise põhimõte on kohaldatav muude kolmandate riikide ettevõtjate suhtes kui need, kellele on viidatud direktiivi 2014/25 artiklis 43.
38. Eesti valitsus väidab, et kuna direktiivi 2014/25 õigusliku aluse moodustavad ELTL siseturu sätted, võivad liikmesriigid kehtestada õigusnorme, et reguleerida kolmandates riikides asutatud ettevõtjate osalemist hankelepingute sõlmimise menetluses. Liikmesriigid võivad selliste ettevõtjate osalemist sellistes menetlustes piirata, kuid ei ole kohustatud seda tegema.
39. Kuigi Taani, Prantsuse ja Austria valitsus väidavad, et kolmandate riikide ettevõtjate osalemine hankelepingute sõlmimise menetluses kuulub Euroopa Liidu ainupädevusse, väidavad nad erinevatel põhjustel, et liikmesriigid võivad selles valdkonnas tegutseda.
40. Austria valitsus tunnistab, et kolmandate riikide ettevõtjate nendes menetlustes osalemise reguleerimine kuulub ühise kaubanduspoliitika valdkonda. Kui direktiivis 2014/25 sellekohased sätted puuduvad, on liikmesriikidel õigus selles osas meetmeid võtta. Taani valitsus väidab, et kui Euroopa Liit ei teosta oma ainupädevust sõlmida rahvusvahelisi kokkuleppeid hankelepingute sõlmimise menetluste kohta, võivad liikmesriigid määrata kindlaks korra, mille alusel võivad kolmandate riikide ettevõtjad sellistes menetlustes osaleda. Ka Prantsuse valitsus leiab, et meetmed, millega jäetakse kolmandate riikide ettevõtjad kõrvale hankelepingute sõlmimise menetlusest Euroopa Liidus, kuuluvad ühise kaubanduspoliitika kohaldamisalasse. Liikmesriikidel ei ole seega võimalik võtta üldisi meetmeid kolmandate riikide ettevõtjate osalemise kohta sellistes menetlustes, kuid nad võivad võtta meetmeid üksikjuhtudel.
41. Komisjon väidab, et kolmandate riikide ettevõtjate osalemine Euroopa Liidus korraldatavates riigihankemenetlustes kuulub Euroopa Liidu ainupädevusse, nii et üksnes liit võib vastu võtta õiguslikult siduvaid õigusakte, mis võimaldavad võrdset kohtlemist kolmandate riikide ettevõtjatele.(29)
– Analüüs
42. ELTL artikli 3 lõike 1 punktis e on sätestatud, et ühine kaubanduspoliitika on Euroopa Liidu ainupädevuses. ELTL artikli 207 lõike 1 kohaselt rajaneb see ühtsetel põhimõtetel ja hõlmab kauba- ja teenustevahetust.(30) Kuna aluslepingud ei nimeta hankelepingute sõlmimist, tekib küsimus, kas selliste lepingute sõlmimise menetlused kuuluvad siseturu valdkonda, mis on Euroopa Liidu ja liikmesriikide jagatud pädevuses,(31) või ühise kaubanduspoliitika raamesse. Selles kontekstis tasub meelde tuletada, et siseturg reguleerib kaubandust liikmesriikide vahel, samas kui ühine kaubanduspoliitika on seotud kaubandusega liikmesriikide ja kolmandate riikide vahel.(32) Hankelepingute sõlmimisel võib seega olla nii sisemine kui ka väline mõõde.
43. Direktiivi 2014/25 õiguslik alus on ELTL artikkel 53, mis käsitleb asutamisvabadust, ELTL artikkel 62, mis käsitleb teenuste osutamise vabadust, ja ELTL artikkel 114, mis käsitleb selliste meetmete võtmist, mille eesmärk on siseturu rajamine ja toimimine.(33) Sellest näib tulenevat, et hankelepingute sõlmimise menetlust käsitlevate eeskirjade, sealhulgas direktiivi 2014/25 liidusisene mõõde kuulub siseturu kohaldamisalasse.
44. Meede, mille eesmärk on edendada, kergendada või reguleerida rahvusvahelist kaubandust ja millel on kaubavahetusele otsene ja kohene mõju, kuulub ühise kaubanduspoliitika valdkonda.(34) Meede, millel on rahvusvahelisele kaubandusele üksnes kõrvalmõju, ei kuulu selle poliitika kohaldamisalasse.(35) Kas kord, mis hõlbustab kolmandate riikide ettevõtjate osalemist hankelepingute sõlmimise menetlustes Euroopa Liidus, kuulub esimesse või teise kategooriasse?
45. Arvamuses 2/15 (ELi-Singapuri vabakaubandusleping) analüüsis Euroopa Kohus pädevuse jagunemist Euroopa Liidu ja liikmesriikide vahel seoses kavandatava kaubanduslepingu sõlmimisega Singapuri Vabariigiga. Selles rahvusvahelises lepingus sisaldus peatükk riigihangete kohta, milles määrati kindlaks kord, mille kohaselt kummagi lepinguosalise ettevõtjad saavad osaleda teise lepinguosalise ametiasutuste korraldatud hankemenetlustes. Kuna sellel peatükil oli otsene ja vahetu mõju selle rahvusvahelise lepingu lepinguosaliste kauba- ja teenustevahetusele, kuulus see ühise kaubanduspoliitika valdkonda.(36) Seega näib nimetatud otsus kinnitavat arusaama, et hankelepingute sõlmimise väline mõõde kuulub Euroopa Liidu ainupädevusse. Sellest tuleneb, et Euroopa Liit peab tegema kindlaks, kas, ja kui, siis millistel tingimustel võivad kolmandate riikide ettevõtjad osaleda hankelepingute sõlmimise menetlustes Euroopa Liidus.(37) ELTL artiklis 207 on viidatud, et see pädevus hõlmab ühepoolsete meetmete võtmist seadusandliku tavamenetluse kohaselt ja vajaduse korral rahvusvaheliste lepingute üle läbirääkimiste pidamist. Just selles kontekstis on Euroopa Liit teatanud oma kavatsusest luua seal asutatud ettevõtjatele ärivõimalusi, püüdes vastastikku avada kolmandate riikide riigihanketurge.(38)
46. ELTL artikli 2 lõike 2 kohaselt võivad juhul, kui aluslepingud annavad liidule teatud valdkonnas liikmesriikidega jagatud pädevuse, selles valdkonnas õiguslikult siduvaid akte menetleda ja vastu võtta liit ja liikmesriigid. Liikmesriigid võivad oma pädevust teostada ainult niivõrd, kui liit ei ole oma pädevust teostanud. Seega võivad liikmesriigid oma pädevust teostada ainult niivõrd, kui liit i) ei ole seda veel teinud või ii) ei tee seda enam.(39)
47. Kui aluslepingud annavad liidule teatud valdkonnas ainupädevuse, võib õiguslikult siduvaid akte selles valdkonnas menetleda ja vastu võtta ainult liit,(40) liikmesriigid võivad seda teha ainult liidu volitusel või liidu õigusaktide rakendamiseks.(41) Isegi kui Euroopa Liit ei ole konkreetses valdkonnas oma ainupädevust teostanud, ei saa liikmesriigid tugineda sellele, et Euroopa Liit ei ole oma pädevust teostanud, et õigustada sätte vastuvõtmist selles valdkonnas.(42) Kui Euroopa Liidule on antud ainupädevus, toimub liikmesriikide pädevuse kaotus otsemaid ja see üleminek toimub olenemata sellest, kas Euroopa Liit on seda pädevust teostanud või mitte.(43) Kuna liidule ainupädevuse andmine võtab asjaomases valdkonnas liikmesriikidelt igasuguse pädevuse, tuleneb sellest, et igasugune liikmesriikide seadusandlik tegevus selles valdkonnas on seega aluslepingutega a priori vastuolus.(44)
48. Kuna ELTL artikli 2 lõige 1 annab liikmesriikidele üksnes erandkorras õiguse tegutseda valdkonnas, mis kuulub liidu ainupädevusse,(45) ning erandeid tõlgendatakse ja kohaldatakse tavaliselt kitsalt, peab liikmesriigile antud mis tahes luba olema konkreetne,(46) piiratud ulatusega ja ajutine.(47)
49. Euroopa Kohtu kohtuotsuses komisjon vs. Ühendkuningriik(48) selgitati asjaolusid, mille puhul liikmesriik võttis meetmeid seoses Euroopa Majandusühenduse tegevusetusega ühise kalanduspoliitika valdkonnas.(49) Euroopa Kohus ei välistanud, et bioloogiliste ja tehnoloogiliste arengute tõttu võivad liikmesriigid olla kohustatud kaitsemeetmeid muutma(50) ja et sellistel asjaoludel võivad liikmesriigid tegutseda Euroopa Liidu ühiste huvide eestkostjana.(51) Enne selliste meetmete vastuvõtmist peavad asjasse puutuvad liikmesriigid aga taotlema heas usus Euroopa Liidu kinnitust ega tohi võtta meetmeid, millele viimane vastu vaidleb või mille suhtes ta kehtestab tingimusi.(52) Sellest kohtuotsusest nähtub, et liikmesriik võib erandkorras võtta meetmeid Euroopa Liidu ainupädevusse kuuluvas valdkonnas, kui Euroopa Liit ei ole tegutsenud, tingimusel, et nende meetmete jaoks on objektiivne vajadus, liikmesriik on teavitanud Euroopa Liitu oma kavatsustest ja viimane ei esita vastuväiteid.
50. Käesoleval juhul on Euroopa Liit direktiivi 2014/25 artikli 43 vastuvõtmisega teostanud oma pädevust WTO riigihankelepingu või teiste liidu jaoks kohustuslike rahvusvaheliste riigihankelepingute lepinguosalises riigis asutatud ettevõtjate suhtes. Nagu on selgitatud käesoleva ettepaneku punktis 10, ei kuulu Türgis asutatud ettevõtjad sellesse kategooriasse. Kuigi Euroopa Liit ei ole teostanud oma ainupädevust, et määrata kindlaks, kas lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjad võivad sellistes menetlustes osaleda, ei saa liikmesriigid tugineda sellele asjaolule, et saada tagasi pädevus selles valdkonnas tegutsemiseks.
51. Nagu riigihankemenetluste järelevalvekomisjon ja Kolin märkisid, on Horvaatia ametiasutused seisukohal, et riigihangete seaduse artikli 3 lõiget 8, millega võetakse Horvaatia õigusesse üle direktiivi 2014/25 artikli 2 lõikes 6 sätestatud mõiste „ettevõtja“, tuleb tõlgendada nii, et hankemenetlused Horvaatias on avatud kõigile ettevõtjatele, sõltumata nende asukohast, samadel tingimustel, mis kehtivad teiste liikmesriikide ettevõtjate suhtes.
52. Sellise lähenemisega kaasneb vähemalt kolm probleemi. Esiteks ei tohi liikmesriigid võtta vastu õigusakte Euroopa Liidu ainupädevusse kuuluvas valdkonnas, välja arvatud juhul, kui nende eesmärk on rakendada liidu õigust või kui Euroopa Liit on neid selleks volitanud. Kuna näib, et Euroopa Liit ei ole teostanud oma ainupädevust määrata kindlaks lepinguga hõlmamata kolmandate riikide ettevõtjate juurdepääs hankemenetlustele, võivad liikmesriigid, kes soovivad selleks meetmeid võtta, teavitada pädevaid liidu institutsioone oma kavandatavast tegevusest, et saada nõutav luba. Euroopa Kohtu toimikus ei viita miski sellele, et Horvaatia oleks selle sammu astunud. Teiseks võib liikmesriikide ühepoolne tegevus kahjustada liidu läbirääkimispositsiooni seoses jõupingutustega avada vastastikku kolmandate riikide hankelepingute turud. Kolmandaks võib see takistada liidu õiguse ühetaolist kohaldamist, kuna sellistel asjaoludel võib direktiivi 2014/25 ratione personae kohaldamine liikmesriigiti erineda.
53. Kuigi direktiiv 2014/25 ei ole Türgis asutatud ettevõtjate suhtes kohaldatav, analüüsin seda, kas liikmesriikide õigusaktid võivad sellegipoolest olla kohaldatavad olukordadele, mis ei kuulu selle direktiivi kohaldamisalasse. Euroopa Kohus analüüsis oma kohtuotsuses Dzodzi olukorda, kus riigisiseste õigusaktidega oli laiendatud liidu siseturu eeskirjade kohaldamist puhtalt riigisisestele olukordadele, et vältida vastupidist diskrimineerimist.(53) Kuigi liidu õigust ei kohaldata puhtalt riigisisestele olukordadele,(54) otsustas Euroopa Kohus, et see ei takista liikmesriikidel seda teha. Neil asjaoludel vastas Euroopa Kohus eelotsuse küsimustele, et tagada liidu õiguse ühetaoline tõlgendamine.(55)
54. Erinevalt olukorrast, mille põhjal tehti nimetatud kohtuotsus, ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses olev kohtuasi puhtalt riigisisene ega puuduta Euroopa Liidu ja liikmesriikide vahel jagatud pädevust. Kuna käesolevas kohtuasjas esitatud eelotsuse küsimused puudutavad Euroopa Liidu ainupädevust, ei saa liikmesriigid ühepoolselt otsustada laiendada asjasse puutuvate liidu eeskirjade kohaldamisala. Seetõttu teen Euroopa Kohtule ettepaneku, mille kohaselt ei ole võimalik vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele, tuginedes kohtuotsusele Dzodzi.
55. Kuna kõik eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused puudutavad direktiivi 2014/25 tõlgendamist, aga seda direktiivi ei saa käesoleva ettepaneku punktides 29–33 ja 42–54 esitatud põhjustel põhikohtuasja asjaolude kontekstis kohaldada, teen Euroopa Kohtule ettepaneku tunnistada eelotsusetaotlus tervikuna vastuvõetamatuks.
56. Kui Euroopa Kohus peaks leidma, et eelotsusetaotlus on vastuvõetav, teen ettepaneku analüüsida kõiki eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi.
B. Sisulised küsimused
1. Esimene ja teine küsimus
– Poolte seisukohad
57. Kolin, Eesti valitsus ja komisjon leiavad, et direktiivi 2014/25 artikleid 36 ja 76 tuleb tõlgendada nii, et pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist ei saa hankija nõuda dokumente või teavet küsimustes, mis ei sisaldu esialgses pakkumuses. Kuigi võrdse kohtlemise põhimõte ei välista põhimõtteliselt seda, et pakkujad parandavad või täiendavad oma pakkumuste üksikasju, ei tohi selline teave muuta pakkumuse sisu. Samuti tuleb kõik selgitustaotlused esitada kõigile pakkujatele, kes on sarnases olukorras. Kolini, Eesti valitsuse ja komisjoni arvates ei vasta käesoleva kohtuasja asjaolud neile tingimustele.
58. Eesti valitsus lisab, et tema hinnangul rikkus HŽ Infrastruktura direktiivi 2014/24 artiklit 59. Kuna see säte piirdub Euroopa ühtses hankedokumendis sisalduva teabe täpsustamisega ja täiendavate dokumentide esitamisega, ei näe see ette uue teabe esitamist.(56) Kuna Strabagi Euroopa ühtses hankedokumendis nimetati pakkumuses ainult Pragersko-Hodoši raudteeliini ehitustöid, pidi HŽ Infrastruktura taotlus selgituste ja tõendavate dokumentide saamiseks piirduma nende ehitustöödega.
59. Teised menetlusosalised Euroopa Kohtus väidavad, et pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist võib hankija nõuda pakkujalt selliste dokumentide esitamist, mis on seotud asjaoludega, millele ei ole esialgses pakkumuses viidatud.
60. Horvaatia valitsus, kelle seisukohti toetavad riigihangete riiklik järelevalvekomisjon, Tšehhi, Prantsuse ja Poola valitsus, väidab, et hankijad võivad paluda pakkujatel selgitada või täiendada teavet või dokumente, kui see ei kujuta endast pakkumuse olulist muutmist. Selles kontekstis on asjakohane teha vahet kvalifitseerimise tingimustel ja pakkumuste hindamise kriteeriumidel. Kuigi pakkujad ei saa oma pakkumusi muuta seoses pakkumuste hindamise kriteeriumidega, kuna sel juhul oleks tegemist olulise muudatusega, võivad nad esitada täiendavat teavet või dokumente, mis puudutavad kvalifitseerimise tingimusi. Riigihangete riikliku järelevalvekomisjoni ja Tšehhi valitsuse arvates paljastab direktiivi 2004/18 artikli 51, direktiivi 2014/24 artikli 56 lõike 3 ja direktiivi 2014/25 artikli 76 lõike 4(57) võrdlus, et kaks viimati nimetatud sätet võeti vastu selleks, et anda hankijatele rohkem vabadust nõuda lisateavet või dokumente, et hõlbustada majanduslikult soodsaima pakkumuse valimist.
61. Lisaks väidavad Horvaatia valitsus ja riigihangete riiklik järelevalvekomisjon, et Euroopa ühtset hankedokumenti reguleerivad eeskirjad võimaldavad hankijal menetluse mis tahes etapis nõuda pakkujatelt täiendavate dokumentide esitamist ning juba saadud dokumentide täiendamist või selgitamist. Selles osas, kas hankija võib selliseid dokumente saada ja neid arvesse võtta, on määrav, kas nõutud täiendav teave puudutab asjaolusid, mis leidsid aset enne pakkumuste esitamise tähtaja möödumist. Kuna Strabag viitas ehitustöödele, mille ta oli lõpetanud enne pakkumuste esitamise tähtaja lõppu, oli tal õigus neid selle tähtaja möödumisel isegi esimest korda mainida.
62. Riigihangete riiklik järelevalvekomisjon, keda toetab Tšehhi valitsus, väidab ka seda, et kuna hankija on ta välja valinud, ei ole edukas pakkuja samas olukorras kui pakkuja, kes ei osutunud edukaks. Sellest tuleneb, et kui sellel pakkujal palutakse esitada täiendavat teavet, ei riku see võrdse kohtlemise põhimõtet.
63. Horvaatia valitsus, keda toetavad HŽ Infrastruktura, riigihangete riiklik järelevalvekomisjon ning Tšehhi ja Poola valitsus, väidab ka seda, et kohtuotsust Esaprojekt ei ole võimalik analoogia alusel kohaldada. Nimetatud kohtuotsuses käsitleti küsimust, kas edukaks tunnistatud pakkuja võib oma tehnilise suutlikkusega seotud reservatsioone arvestades esitada uue dokumendi, et tugineda lepingule, mille on täitnud teine ettevõtja, kusjuures see teine ettevõtja on kohustunud andma edukaks tunnistatud pakkujale hankelepingu täitmiseks vajalikud vahendid. Erinevalt selgitustest, mida nõuti eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses olevas kohtuasjas ja mis puudutasid ehitustöid, mida pakkuja oli ise läbi viinud, mõjutas sellele lepingule tuginemine pakkumuse olulist elementi, nimelt pakkuja isikut ja tema tehnilist suutlikkust.
64. Riigihangete riiklik järelevalvekomisjon lisab, et kohtuotsuses Manova leidis Euroopa Kohus, et pakkuja võib hiljem esitada dokumendi, mis ei sisaldunud tema esialgses pakkumuses, nimelt oma bilansi, kui see dokument oli olemas enne pakkumuste esitamise tähtaega.(58)
– Analüüs
65. Esimese ja teise küsimusega, millele saab vastata koos, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/25 artiklit 76, tõlgendatuna koostoimes selle artiklis 36 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega, tuleb tõlgendada nii, et see võimaldab hankijal nõuda pakkujalt uusi dokumente tema tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kohta viitega töödele, mida esialgses pakkumises ei ole nimetatud, olukorras, kus esialgne lepingu sõlmimise otsus on kehtetuks tunnistatud ja asi on tagasi saadetud uueks hindamiseks.
66. Kõigepealt täheldan, et kohaldamisele kuuluva valdkondliku direktiivi 2014/25 artikli 76 lõige 4 on sõnastatud identselt ülddirektiivi, direktiivi 2014/24 artikli 56 lõikega 3. Ei näi olevat ühtegi põhjust, miks neid kahte sätet ei tuleks tõlgendada ühtemoodi. Kuivõrd direktiivi 2014/25 põhjenduses 6 on sätestatud, et selles direktiivis sisalduvat hanke mõistet on asjakohane tõlgendada võimalikult sarnaselt direktiivis 2014/24 kohaldatud mõistega, arvestades valdkondliku direktiivi eripärasid, toetab see seda seisukohta. Enamgi veel, on leitud, et direktiivi 2004/18 artikli 51 tõlgendamist käsitlev kohtupraktika on analoogia alusel kohaldatav direktiivi 2014/24 artikli 56 lõikele 3.(59)
67. Hankija kohustus järgida pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid on suunatud terve ja tõhusa konkurentsi soodustamisele hankemenetluses osalevate ettevõtjate vahel ning seega teenuste vaba liikumise tagamisele.(60) Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtted välistavad igasugused läbirääkimised hankija ja pakkuja vahel hankelepingu sõlmimise menetluse raames. Kui pakkumus on esitatud, ei või seda muuta ei pakkuja ega hankija nõudel. Seega, kui hankija leiab, et pakkumus on ebatäpne või ei vasta mõnele tehnilisele nõudele, ei saa ta paluda pakkujal oma pakkumust täpsustada või selgitada.(61) Sellega, kui hankijal võimaldatakse nõuda pakkujalt, et ta täpsustaks või selgitaks pakkumust, mida hankija peab ebatäpseks või asjakohastele tehnilistele nõuetele või tehnilisele kirjeldusele mittevastavaks, võib kaasneda oht, et hankija peab selle pakkujaga läbirääkimisi konfidentsiaalselt, rikkudes sellega võrdse kohtlemise põhimõtet.(62)
68. Võrdse kohtlemise põhimõttega ei ole vastuolus pakkumuse üksikasjade parandamine või täiendamine, kui on selge, et see on vajalik ilmsete kirjavigade parandamiseks. Selleks, et see oleks lubatud, peavad olema täidetud kaks tingimust. Esiteks ei tohi selgituste nõue tuua kaasa pakkumuse nii olulist muutmist, et seda võib tegelikult pidada uueks pakkumuseks.(63) Selgituste nõudega ei saa siiski kõrvaldada sellist puudust, mis seisneb hankedokumentides nõutud dokumendi või andmete edastamata jätmises,(64) ilma milleta tuleb pakkuja kõrvale jätta.(65) Teiseks tuleb selline taotlus esitada kõigile pakkujatele, kes on sarnases olukorras.(66)
69. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimest ja teist küsimust tuleb analüüsida nende põhimõtete alusel.
70. Selliste uute dokumentide esitamine, mis puudutavad pakkuja tehnilist ja kutsealast suutlikkust viitega töödele, mida esialgses pakkumises ei ole nimetatud, ei ole parandus, täpsustus ega selgitus. Pigem on tegemist selle pakkumuse olulise muudatusega, ilma milleta oleks pakkumus tagasi lükatud. Euroopa Kohtu toimiku dokumentidest ilmneb, et esialgne lepingu sõlmimise otsus tunnistati kehtetuks just seetõttu, et pakkuja ei suutnud oma esialgses pakkumuses sisalduvatele andmetele ja dokumentidele tuginedes tõendada, et ta vastas hanketeates esitatud tehnilistele ja kutsealastele tingimustele.
71. Direktiivi 2014/24 artikli 59 lõike 1 kohaselt on Euroopa ühtne hankedokument pakkuja kinnitus, et ta vastab muu hulgas kohaldatavatele kvalifitseerimise tingimustele. See ettevõtja enda kinnitus on sellekohane esialgne tõend, mis asendab ametiasutuste või kolmandate isikute poolt väljastatavate tõendite esitamise nõude.(67) Euroopa ühtse hankedokumendi eesmärk on anda hankijatele täpne ja usaldusväärne ülevaade iga ettevõtja olukorrast, kes kavatseb esitada pakkumuse.(68) Sellega kaasneva avaliku sektori hankijate ja ettevõtjate halduskoormuse vähenemisega tuleb aga kokku sobitada eesmärk soodustada terve ja tõhusa konkurentsi arengut ning võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtete kohaldamist.(69)
72. Komisjoni 5. jaanuari 2016. aasta rakendusmääruse (EL) 2016/7, millega kehtestatakse Euroopa ühtse hankedokumendi standardvorm,(70) 2. lisa IV osa kannab pealkirja „Kvalifitseerimise tingimused“. Jaotise C „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ kohaselt peab pakkuja nii loetlema kui ka esitama üksikasjad tema poolt tehtud asjakohaste tööde kohta. Kuigi see säte lubab pakkujal esitada nõudmise korral asjakohaseid tõendeid ja täiendavaid dokumente, ei luba see tal pärast oma pakkumuse esitamise tähtaja möödumist muuta olulisi elemente, mille alusel ta kinnitas, et ta on täitnud kohaldatavad kvalifitseerimise tingimused, nimelt teinud konkreetsed tööd.
73. Mis puutub võrdse kohtlemise põhimõtte kohaldamisse käesoleval juhul, siis väitsid riigihangete riiklik järelevalvekomisjon ja HŽ Infrastruktura kohtuistungil, et üheksast kvalifitseerimise tingimuste täitmata jätmise tõttu tagasi lükatud pakkumusest neli sisaldas ebapiisavaid tõendeid tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kohta, kuid väidetavalt oli neil ka muid puudusi.
74. Ilma et see piiraks hilisemate selgituste andmise võimaluste piiranguid, nõuab võrdse kohtlemise põhimõte, et hankija saadab selgituste nõuded kõigile osalejatele, kelle pakkumuste puhul tekib kahtlus, kas nad vastavad kvalifitseerimise tingimustele, ja et ta ei piira neid taotlusi pakkujaga, kellega ta on otsustanud lepingu sõlmida. Kohtuistungil väitsid riigihangete riiklik järelevalvekomisjon ja HŽ Infrastruktura, et pärast pakkumuste läbivaatamist ja üheksa pakkumuse tagasilükkamist seetõttu, et nad ei täitnud kvalifitseerimise tingimusi, vaatas HŽ Infrastruktura ülejäänud kuus pakkumust läbi pakkumuste hindamise kriteeriumide alusel. Seetõttu ei ole võimalik välistada võimalust, et kui üheksale pakkujale, kes alguses kvalifitseerimise tingimuste täitmata jätmise tõttu kõrvale jäeti, oleks antud võimalus oma pakkumusi selgitada, oleks üks neist saanud esitada majanduslikult soodsaima pakkumuse. Seda peab lõppkokkuvõttes kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
75. Nagu mitu menetlusosalist on õigesti täheldanud, on asjaolud, millele tuginedes tehti kohtuotsus Esaprojekt, põhikohtuasja asjaoludest erinevad. Sellest kohtuotsusest selgub, et pärast seda, kui hankija leidis, et pakkuja kogemus ei vastanud pakkumiskutse tingimustele, nõudis hankija selle pakkumuse selgitamist. Pakkuja esitas dokumendi, mis tugines tema poolt esialgses pakkumuses nimetatud alltöövõtja kogemusele.(71) Euroopa Kohtu otsus viitab sellele, et kuna see mõjutas pakkuja identiteeti ja suutlikkust, kujutas vastus nõudele endast esialgse pakkumise olulist muutmist.(72) Sellised erinevused asjaoludes, mis võivad esineda kohtuotsuse Esaprojekt tegemise asjaolude ja käesolevas asjas käsitletavate asjaolude vahel, ei mõjuta kohaldatavaid õiguspõhimõtteid, mis on esitatud käesoleva ettepaneku punktides 67 ja 68.
76. Mitu menetlusosalist Euroopa Kohtus väidab, et kohtuotsus Manova toetab seisukohta, et direktiivi 2014/25 artikli 76 lõige 4 annab hankijale samasugustel asjaoludel nagu eelotsusetaotluse esitanud kohtus käsitletavas asjas õiguse nõuda dokumente või teavet, mis ei sisaldu esialgses pakkumuses. Kogu lugupidamisega väidan, et see argument põhineb nimetatud kohtuotsuse vääral tõlgendamisel. Euroopa Kohus otsustas kindlasti, et hankija võib nõuda pakkumuse piiratud või konkreetset parandamist või üksikasjade täiendamist, näiteks küsides enne pakkumuste esitamise tähtaega avaldatud bilansi koopiat. Ta piiras seda järeldust, märkides, et selline nõue on keelatud, kui pakkumiskutses on nõutud selle puuduva dokumendi või teabe esitamist ja selle tegemata jätmisega kaasneb pakkuja kõrvaldamine hankemenetlusest.(73) Käesolevas asjas viitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kui Steyri oru maantee ehitustöödele ei oleks viidatud, ei oleks Strabagi esialgne pakkumus vastanud kvalifitseerimise tingimustele ja oleks tagasi lükatud, jäädes seega kohtuotsuses Manova Euroopa Kohtu antud kvalifikatsiooni piiresse.
77. Eeltoodust tulenevalt teen ettepaneku, et Euroopa Kohus vastaks esimesele ja teisele eelotsuse küsimusele, et direktiivi 2014/25 artiklit 76, tõlgendatuna koostoimes direktiivi artiklis 36 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega, tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus see, kui hankija nõuab pakkujalt uusi dokumente tema tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kohta viitega töödele, mida ei ole esialgses pakkumuses nimetatud, olukorras, kus esialgne lepingu sõlmimise otsus on tunnistatud kehtetuks ja asi on tagasi saadetud uueks hindamiseks.
2. Kolmas eelotsuse küsimus
78. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kolmanda küsimusega soovitakse teada, kas direktiivi 2014/25 artiklit 76, tõlgendatuna koostoimes selle direktiivi artiklis 36 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega, tuleb tõlgendada nii, et see võimaldab pakkujal omal algatusel esitada uusi dokumente, mis on seotud tema tehnilise ja kutsealase suutlikkusega, viitega töödele, mida esialgses pakkumuses ei ole nimetatud, olukorras, kus esialgne lepingu sõlmimise otsus on tunnistatud kehtetuks ja asi on saadetud tagasi uueks hindamiseks.
79. Enamik Euroopa Kohtu menetluses esitatud seisukohti ei käsitle kolmandat küsimust eraldiseisvalt. Prantsuse valitsus väidab, et kuigi hankija võib paluda, et pakkujad esitaksid pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist selgitusi, ei ole pakkujatel õigust esitada selgitusi omal algatusel. Komisjon seevastu väidab, et direktiiv 2014/25 ei võimalda hilisemat pakkumuse sisulist muutmist pärast seda, kui pakkumuste esitamise tähtaeg on lõppenud. Seega ei ole oluline, kas hankija nõudis selgitusi või esitas pakkuja need omal algatusel.
80. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on ELTL artiklis 267 sätestatud menetluses üksnes asja menetleva ja selle lahendamise eest vastutava liikmesriigi kohtu ülesanne kohtuasja eripära arvesse võttes hinnata nii eelotsuse vajalikkust kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. Seega, kui küsimused on esitatud liidu õiguse tõlgendamise kohta, on Euroopa Kohus üldjuhul kohustatud vastama. ELTL artikliga 267 ette nähtud Euroopa Kohtu ja liikmesriigi kohtute koostöömenetluse raames eeldatakse liidu õigust puudutavate küsimuste asjakohasust. Euroopa Kohus võib keelduda liikmesriigi kohtu eelotsuse küsimusele vastamast vaid juhul, kui näiteks ei ole järgitud Euroopa Kohtu kodukorra artiklis 94 sätestatud nõudeid eelotsusetaotluse sisu kohta või kui on ilmne, et liidu õigusnormi tõlgendamine ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega või kui probleem on hüpoteetiline.(74)
81. Käesolevas asjas selgub Euroopa Kohtu toimikus olevatest dokumentidest, et Strabag esitas täiendavad dokumendid ja teabe hankija palvel. Seega tugineb kolmas eelotsuse küsimus hüpoteesile ja tuleb seetõttu tunnistada vastuvõetamatuks. Juhul, kui Euroopa Kohus ei peaks seda seisukohta jagama, teen käesoleva ettepaneku punktides 67–76 esitatud põhjustel ettepaneku, et Euroopa Kohus vastaks kolmandale eelotsuse küsimusele nii, et direktiivi 2014/25 artikkel 76, tõlgendatuna koostoimes selle direktiivi artiklis 36 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega, ei võimalda pakkujal omal algatusel esitada uusi dokumente, mis on seotud tema tehnilise ja kutsealase suutlikkusega, viitega töödele, mida esialgses pakkumuses ei ole nimetatud, olukorras, kus esialgne lepingu sõlmimise otsus on kehtetuks tunnistatud ja asi on saadetud tagasi uueks hindamiseks.
V. Ettepanek
82. Eeltoodust tulenevalt teen ettepaneku, et Euroopa Kohus tunnistaks Visoki upravni sud Republike Hrvatske (kõrgem halduskohus, Horvaatia) 10. oktoobri 2022. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotluse vastuvõetamatuks.