ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)
4 de outubro de 2018 (*)
«Marca da União Europeia — Processo de declaração de nulidade — Marca nominativa da União Europeia FLÜGEL — Marcas nominativas nacionais anteriores …VERLEIHT FLÜGEL e RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL — Motivos relativos de recusa — Preclusão por tolerância — Artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 207/2009 [atual artigo 61.o, n.o 2, do Regulamento (UE) 2017/1001] — Inexistência de risco de confusão — Falta de semelhança entre os produtos — Artigo 53.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 [atual artigo 60.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento 2017/1001] — Artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 [atual artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento 2017/1001]»
No processo T‑150/17,
Asolo Ltd, com sede em Limassol (Chipre), representada por W. Pors e N. Dorenbosch, advogados,
recorrente,
contra
Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), representado por M. Capostagno, A. Folliard‑Monguiral e D. Walicka, na qualidade de agentes,
recorrido,
sendo a outra parte no processo na Câmara de Recurso do EUIPO, interveniente no Tribunal Geral,
Red Bull GmbH, com sede em Fuschl am See (Áustria), representada por A. Renck e S. Petivlasova, advogados,
que tem por objeto um recurso interposto da Decisão da Quinta Câmara de Recurso do EUIPO de 17 de novembro de 2016 (processo R 282/2015‑5), relativa um processo de declaração de nulidade entre a Red Bull e a Asolo,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)
composto por: D. Gratsias (relator), presidente, A. Dittrich e P. G. Xuereb, juízes,
secretário: X. Lopez Bancalari, administradora,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 8 de março de 2017,
vista a resposta do EUIPO apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 23 de maio de 2017,
vista a resposta da interveniente apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de junho de 2017,
vistas as questões escritas do Tribunal Geral às partes e as respostas a essas questões entradas na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de março de 2018,
após a audiência de 12 de abril de 2018,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Em 24 de setembro de 1997, a International Licensing Services, antecessora jurídica da recorrente, Asolo Ltd, apresentou um pedido de registo de marca da União Europeia ao Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da União Europeia (JO 2009, L 78, p. 1), conforme alterado, ele próprio substituído pelo Regulamento (UE) n.o 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (JO 2017, L 154, p. 1)].
2 A marca cujo registo foi pedido é o sinal nominativo FLÜGEL.
3 Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem às classes 32 e 33 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o Registo de Marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem, para cada uma destas classes, à seguinte descrição:
– classe 32: «Cervejas; águas minerais e gasosas e outras bebidas não alcoólicas; bebidas de fruta e sumos de fruta; xaropes e outros produtos para a preparação de bebidas».
– classe 33: «Bebidas alcoólicas (exceto cervejas)».
4 O pedido de marca foi publicado no Boletim de Marcas Comunitárias n.o 1998/45, de 22 de junho de 1998, e a marca foi registada em 1 de fevereiro de 1999.
5 Em 7 de setembro de 2006, o EUIPO registou a transferência da marca impugnada para a recorrente.
6 Em 5 de dezembro de 2011, a interveniente, Red Bull GmbH, apresentou um pedido de declaração de nulidade, nos termos do artigo 53.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 [atual artigo 60.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento 2017/1001], lido em conjugação com o artigo 8.o, n.o 1, alínea b), e n.o 5, do mesmo regulamento [atual artigo 8.o, n.o 1, alínea b), e n.o 5, do Regulamento n.o 2017/1001].
7 O pedido de declaração de nulidade baseou‑se nos seguintes direitos anteriores:
– o sinal nominativo …VERLEIHT FLÜGEL, registado como marca na Áustria, com o número 175793;
– o sinal nominativo RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL, registado como marca na Áustria, com o número 161298.
8 As duas marcas nacionais anteriores foram registadas para os produtos «bebidas energéticas», pertencentes à classe 32.
9 Por decisão de 2 de dezembro de 2014, a Divisão de Anulação, invocando a comunicação no 2/12 do presidente do EUIPO de 20 de junho de 2012, relativa à utilização dos títulos das classes nas listas de produtos e serviços para os pedidos e registos de marca comunitária (JO IHMI 7/2012), declarou que «essências alcoólicas; extratos alcoólicos; extratos de frutos com álcool» deviam ser analisados, no presente caso, do mesmo modo que os produtos «bebidas alcoólicas», pertencentes à classe 33.
10 A Divisão de Anulação considerou, invocando a notoriedade da marca anterior …VERLEIHT FLÜGEL (a seguir «marca anterior»), que, por razões de economia processual, deveria basear as suas conclusões na notoriedade da referida marca. Assim, atendendo à notoriedade da referida marca, à ligação que o público estabeleceu entre a marca anterior e a marca impugnada e à possibilidade de o titular da marca impugnada beneficiar indevidamente da marca anterior, a Divisão de Anulação, com base no artigo 53.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009, lido em conjugação com o artigo 8.o, n.o 5, do mesmo regulamento, deferiu o pedido de declaração da nulidade da marca controvertida para todos os produtos designados pela mesma marca. Por outro lado, no que respeita à preclusão por tolerância reivindicada pela recorrente, a Divisão de Anulação concluiu que, no caso em apreço, não havia lugar à aplicação do artigo 54.o do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 61.o do Regulamento 2017/1001), na medida em que, mesmo que a interveniente tivesse conhecimento da existência da marca controvertida, não tinha ficado demonstrado que tinha tolerado o seu uso na Áustria com conhecimento do mesmo durante o período pertinente no presente caso, isto é, entre 5 de dezembro de 2006 e 5 de dezembro de 2011.
11 Em 29 de janeiro de 2015, a recorrente, com base nos artigos 58.o a 64.o do Regulamento n.o 207/2009 (atuais artigos 66.o a 71.o do Regulamento 2017/1001), interpôs recurso no EUIPO da decisão da Divisão de Anulação de deferir o pedido de declaração de nulidade apresentado pela interveniente.
12 Por decisão de 17 de novembro de 2016 (a seguir «decisão impugnada»), a Quinta Câmara de Recurso do EUIPO negou provimento ao recurso.
13 Mais especificamente, em primeiro lugar, a Câmara de Recurso confirmou a decisão da Divisão de Anulação na medida em que tinha rejeitado a alegação de preclusão por tolerância da interveniente. A este respeito, considerou que os elementos de prova apresentados pela recorrente perante a Divisão de Anulação não eram suficientes para concluir que a interveniente tinha conhecimento ou se podia razoavelmente presumir que tinha conhecimento do uso da marca controvertida. No que respeita aos elementos de prova que a recorrente apresentou pela primeira vez perante a Câmara de Recurso, esta última considerou que os mesmos não podiam ser considerados como complementares ou suplementares, na aceção da jurisprudência. Em quaisquer circunstâncias, segundo a Câmara de Recurso, mesmo que devesse ter tido em conta esses elementos de prova, a sua conclusão permaneceria inalterada, atendendo ao seu valor probatório e à intensidade do uso demonstrada. A Câmara de Recurso considerou igualmente que o facto de a interveniente ter tomado ou ter podido tomar conhecimento do registo da marca controvertida, devido a um litígio que a opunha à recorrente na Alemanha, não bastava para demonstrar que tinha conhecimento do uso dessa marca na Áustria.
14 Em segundo lugar, a Câmara de Recurso considerou que, por razões de economia processual, convinha examinar o pedido de declaração de nulidade com base no artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009. A este propósito, em primeiro lugar, constatou que, no caso em apreço, o público pertinente era constituído pelos consumidores médios austríacos, salientando que as «bebidas energéticas» se destinavam sobretudo a um público jovem. Em segundo lugar, no que respeita aos produtos designados pelos sinais em conflito, a Câmara de Recurso constatou, por um lado, que os produtos «bebidas energéticas», designados pela marca anterior, eram, em parte, idênticos e, em parte, medianamente semelhantes aos produtos designados pela marca controvertida. Mais especificamente, a Câmara de Recurso considerou que, na medida em que as «outras bebidas não alcoólicas» incluíam as «bebidas energéticas», esses produtos eram idênticos. As «cervejas; águas minerais e gasosas; bebidas de fruta e sumos de fruta» designados pela marca controvertida, sendo todas bebidas e tendo todas o mesmo destino que as «bebidas energéticas», designadas pela marca anterior, concretamente «saciar a sede», eram produtos concorrentes das «bebidas energéticas», podiam ser adquiridos nos mesmos pontos de venda e, por conseguinte, deviam ser considerados como medianamente semelhantes às «bebidas energéticas». O mesmo acontecia com os produtos «xaropes e outros produtos para a preparação de bebidas». Por último, no que respeita aos produtos «bebidas alcoólicas», a Câmara de Recurso considerou que tinham uma certa relação com as «bebidas energéticas». Invocando, a este propósito, o Acórdão de 9 de março de 2005, Osotspa/IHMI — Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), a Câmara de Recurso constatou que a Divisão de Anulação tinha salientado com justeza que as bebidas alcoólicas eram frequentemente misturadas com bebidas energéticas «e/ou consumidas juntas». O mesmo acontece com os produtos «essências alcoólicas; extratos alcoólicos; extratos de frutos com álcool».
15 Em terceiro lugar, no que respeita à comparação dos sinais em conflito, a Câmara de Recurso considerou que os sinais eram medianamente semelhantes no plano visual e fonético, na medida em que eram coincidentes em, pelo menos, duas sílabas «flü» e «gel». O mesmo acontece no plano conceptual, dado que os dois sinais remetem para o conceito de «asa».
16 Em quarto lugar, a Câmara de Recurso considerou que o elemento «FLÜGEL» era o elemento dominante da marca anterior. Em quinto lugar, observou, além disso, que, por razões de economia processual, não havia que examinar os elementos de prova apresentados para determinar o caráter distintivo reforçado da marca anterior e assentou a sua análise no caráter distintivo intrínseco da referida marca.
17 No âmbito da sua apreciação global do risco de confusão entre os sinais em conflito, a Câmara de Recurso concluiu que, face às suas constatações expostas nos n.os 14 a 16 supra, tendo em conta o «princípio da recordação imperfeita» e a interdependência dos fatores, as semelhanças entre os sinais em causa eram suficientes para que exista um risco de confusão para os produtos designados pelas mesmas.
18 A Câmara de Recurso considerou, por último, que a Divisão de Anulação tinha cometido um erro no seu raciocínio no respeitante ao artigo 8.o, n.o 5, do Regulamento n.o 2007/2009. Por esse motivo, anulou, através do ponto 2 do dispositivo da decisão impugnada, a decisão da Divisão de Anulação «na medida em que o exame a título do artigo 8.o, n.o 5, do Regulamento não era necessário no caso em apreço».
Pedidos das partes
19 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– anular a decisão impugnada;
– condenar o EUIPO e a interveniente nas despesas.
20 O EUIPO e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
21 A recorrente invoca dois fundamentos de recurso, sendo o primeiro relativo à violação do artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 61.o, n.o 2, do Regulamento 2017/1001) e, o segundo, à violação do artigo 53.o, n.o 1, do referido regulamento, lido em conjugação com o artigo 8.o, n.o 1, do mesmo regulamento.
22 Antes de proceder à análise dos fundamentos invocados pela recorrente, há que especificar o alcance da decisão impugnada.
Quanto ao alcance da decisão impugnada
23 Importa, a este propósito, observar que, segundo o n.o 2 do dispositivo da decisão impugnada, a decisão da Divisão de Anulação foi anulada «na medida em que o exame ao abrigo do artigo 8.o, n.o 5, do [Regulamento n.o 207/2009] não era necessário». A Câmara de Recurso indicou, no n.o 82 da decisão impugnada, que a Divisão de Anulação tinha cometido «um erro no seu raciocínio na medida em que o exame ao abrigo do artigo 8.o, n.o 5, do [Regulamento n.o 207/2009] não era necessário no caso em apreço».
24 Ora, atendendo ao conjunto da decisão impugnada, há que considerar, à semelhança das partes, questionadas sobre esse ponto na audiência, que o n.o 2 do dispositivo da decisão impugnada deve ser interpretado no sentido de que a Câmara de Recurso se limitou a substituir com a sua própria apreciação a da Divisão de Anulação, baseando a nulidade da marca controvertida num fundamento distinto do privilegiado por esta última instância, exercendo as prerrogativas de que dispõe por força do artigo 64.o do Regulamento n.o 207/2009.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009
25 Em primeiro lugar, a recorrente alega que a Câmara de Recurso considerou, erradamente, como inadmissíveis os elementos de prova que apresentou, pela primeira vez, no âmbito do seu recurso perante a mesma, a fim de provar que os requisitos de aplicação do artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 estavam preenchidos. Alega, mais especificamente que, segundo a jurisprudência, podem ser tomadas em consideração em segunda instância provas suplementares quando as provas iniciais foram, como no presente caso, consideradas insuficientes. Segundo a recorrente, é claro que os novos elementos de prova visavam reforçar ou clarificar os elementos de prova inicialmente apresentados perante as instâncias do EUIPO. A recorrente argumenta igualmente que, segundo a jurisprudência, não é necessário justificar a apresentação extemporânea de provas nem explicar o nexo entre os novos elementos de prova e os que foram apresentados em primeira instância. Por último, considera que a Câmara de Recurso não exerceu o poder de apreciação de que dispunha no respeitante à tomada em consideração de elementos de prova apresentados extemporaneamente de maneira objetiva e racional e, assim, não respeitou a exigência de fundamentação que lhe é imposta segundo a jurisprudência.
26 Em segundo lugar, a recorrente alega que a Câmara de Recurso considerou erradamente que, em quaisquer circunstâncias, mesmo que se entendesse que deveriam ser considerados admissíveis, os novos elementos de prova não eram suficientes para provar que a interveniente tinha efetivamente conhecimento do uso da marca controvertida.
27 Mais especificamente, segundo a recorrente, por um lado, a Câmara de Recurso considerou erradamente que a declaração do organizador do festival de Westendorf (Áustria), S., que declarou que, no referido festival, tinha falado da «bebida Flügel» com representantes da interveniente, tinha «escasso valor probatório», o que a Câmara de Recurso, além disso, não sustentou de forma juridicamente bastante. Essa declaração, todavia, deveria ter bastado para demonstrar que a interveniente tinha efetivamente conhecimento do uso da marca controvertida na Áustria. Por outro lado, segundo a recorrente, a Câmara de Recurso errou ao não tomar em consideração o facto de a bebida protegida pela marca controvertida estar à venda em 19 bares na Áustria, tal como estava o produto da interveniente. A recorrente considera que, contrariamente às conclusões da Câmara de Recurso, o número desses estabelecimentos, enquanto tal, não é pertinente no caso em apreço, dado que a oferta para venda dos produtos protegidos pelos sinais em conflito nos mesmos estabelecimentos bastava para provar que os representantes da interveniente tiveram conhecimento do uso da marca controvertida.
28 Em qualquer caso, mesmo sem tomar em consideração esses elementos de prova suplementares, a recorrente alega que tinha apresentado elementos suficientes para provar que os requisitos previstos pelo artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 estavam preenchidos no presente caso. Assim, no que respeita às faturas apresentadas perante a Divisão de Anulação relativamente aos anos de 2005 e 2006, a Câmara de Recurso confirmou erradamente que as exigências quantitativas eram pertinentes para constatar um nível mínimo quanto ao uso da marca controvertida. A recorrente sublinha, a este respeito, que o termo «utilização» na aceção do artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 não corresponde ao conceito de «uso sério» e que, no caso em apreço, bastava demonstrar que a interveniente tinha conhecimento ou se podia razoavelmente considerar que tinha conhecimento desse uso. A recorrente acusa, além disso, a Câmara de Recurso de não ter tomado em consideração o litígio que a opunha, bem como à sua filial, à interveniente, desde 2001, a propósito do uso da marca controvertida nos Países Baixos e no Benelux. A Câmara de Recurso excluiu igualmente a declaração de um cantor austríaco apresentada pela recorrente com o fundamento de que a mesma não continha uma apreciação objetiva por um terceiro, sem justificar corretamente a sua conclusão.
29 Por último, segundo a recorrente, a Câmara de Recurso concluiu que «cada elemento de prova [era] em si mesmo insuficiente», quando não deveria ter apreciado esses elementos de maneira isolada, mas considerados no seu conjunto.
30 O EUIPO e a interveniente contestam esta argumentação.
31 Segundo jurisprudência constante, devem estar reunidos quatro requisitos para que o prazo de preclusão por tolerância comece a correr em caso de uso de uma marca posterior idêntica à marca anterior ou a tal ponto semelhante que se preste a confusão. Primeiro, a marca posterior deve estar registada, segundo, o seu depósito deve ter sido feito de boa‑fé pelo seu titular, terceiro, deve ser utilizada no Estado‑Membro no qual a marca anterior está protegida e, por último, quarto, o titular da marca anterior deve ter conhecimento do uso dessa marca após o respetivo registo [v. Acórdão de 20 de abril de 2016, Tronius Group International/EUIPO — Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, n.o 30 e jurisprudência aí referida].
32 Resulta igualmente dessa jurisprudência que o artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 visa punir os titulares das marcas anteriores que toleraram o uso de uma marca da União Europeia posterior durante cinco anos consecutivos, com conhecimento desse uso, com a perda das ações de anulação e de oposição contra a referida marca. Esta disposição visa assim ponderar os interesses do titular de uma marca em salvaguardar a sua função essencial e os interesses dos outros operadores económicos em disporem de sinais suscetíveis de designar os seus produtos e os seus serviços. Este objetivo implica que, para salvaguardar essa função essencial, o titular de uma marca anterior deve estar em condições de se opor ao uso de uma marca posterior igual ou parecida com a sua. Com efeito, só a partir do momento em que o titular da marca anterior conhece o uso da marca da União Europeia posterior é que tem a possibilidade de o não tolerar e, portanto, de se lhe opor ou de pedir a anulação da marca posterior, e que o prazo de preclusão por tolerância começa a correr (v. Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, n.o 31 e jurisprudência aí referida).
33 Resulta de uma interpretação teleológica do artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 que a data pertinente para calcular o início do prazo de preclusão é a do conhecimento do uso da marca posterior (v. Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, n.o 32 e jurisprudência aí referida).
34 Do mesmo modo, esta interpretação exige que o titular da marca posterior faça prova de que o titular da marca anterior tinha o conhecimento efetivo do uso da referida marca, sem o qual aquele não estaria em condições de se opor ao uso da marca posterior. Com efeito, a este respeito, deve ser tida em conta a norma análoga de preclusão por tolerância prevista no artigo 9.o, n.o 1, da Primeira Diretiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1), substituído pelo artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva 2008/95/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 2008, L 299, p. 25). Relativamente a esta regra, o décimo primeiro considerando da Primeira Diretiva 89/104 e o considerando 12 da Diretiva 2008/95 precisam que este motivo de preclusão é aplicável quando o titular da marca anterior «tiver conscientemente tolerado o uso durante um longo período», o que significa «intencionalmente» ou «com conhecimento de causa». Esta apreciação aplica‑se mutatis mutandis ao artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, cujo teor corresponde ao do artigo 9.o, n.o 1, da Primeira Diretiva 89/104 e da Diretiva 2008/95 (v. Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, n.o 33 e jurisprudência aí referida).
35 Portanto, o titular de uma marca que é contestada através de um pedido de declaração de nulidade não pode limitar‑se a provar o conhecimento potencial do uso da sua marca pelo titular de uma marca que é anterior ou a demonstrar os indícios concordantes que deram lugar à presunção da existência eventual de tal conhecimento (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, n.o 34).
36 Uma vez que a Câmara de Recurso concluiu que não estava demonstrado o uso da marca controvertida tendo em conta todos os elementos de prova apresentados pela recorrente, incluindo os que tinham sido apresentados extemporaneamente por esta última, importa examinar, antes de mais, à luz da jurisprudência referida nos n.os 31 a 35 supra, os argumentos aduzidos pela recorrente relativamente ao conteúdo e ao valor probatório dos elementos de prova que apresentou perante as instâncias do EUIPO.
37 A este respeito, no que concerne, antes de mais, à alegação da recorrente de que a Câmara de Recurso examinou cada elemento de prova isoladamente e, desse modo, não teve em conta esses elementos no seu conjunto (v. n.o 29 supra), importa observar que se baseou numa leitura errada da decisão impugnada.
38 Com efeito, a Câmara de Recurso não tomou em consideração cada elemento de prova isoladamente. É certo que examinou o conteúdo e o valor probatório de cada um desses elementos, mas, conforme resulta do n.o 21 da decisão impugnada, considerou expressamente, referindo‑se à decisão da Divisão de Anulação que confirmou quanto a este aspeto, que os referidos elementos de prova não eram suficientes, no seu conjunto, para demonstrar o conhecimento efetivo do uso da marca controvertida pela interveniente.
39 O mesmo acontece, conforme resulta dos n.os 27 e 28 da decisão impugnada, quanto aos elementos de prova que a recorrente apresentou extemporaneamente perante as instâncias do EUIPO.
40 Cumpre, em seguida, examinar os argumentos apresentados pela recorrente quanto ao conteúdo e ao valor probatório dos elementos de prova que apresentou perante as instâncias do EUIPO.
41 Em primeiro lugar, quanto às faturas apresentadas perante a Divisão de Anulação relativamente aos anos de 2005 e 2006 (v. n.o 28 supra), há que observar que a Câmara de Recurso concluiu com justeza que as mesmas demonstravam um nível insuficiente relativamente ao uso da marca controvertida para determinar o conhecimento efetivo desse uso pela interveniente.
42 A este respeito, tal como foi possível declarar, embora seja verdade que um volume relativamente restrito de vendas é adequado para demonstrar um determinado uso de uma marca, esse volume pode, como no presente caso, ser insuficiente para demonstrar o conhecimento efetivo do referido uso pelo requerente da nulidade (v., neste sentido, Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, n.o 44) ou, em qualquer caso, para deixar entender, sem qualquer dúvida possível, que este último teve tal conhecimento do uso reivindicado. Portanto, e contrariamente ao que alega a recorrente, a Câmara de Recurso não expressou exigências quantitativas respeitantes ao uso da marca controvertida no presente caso que não sejam estabelecidas pelo artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009. Tendo em conta esta apreciação e dado que a recorrente não apresenta nenhum elemento específico destinado a demonstrar um conhecimento efetivo do uso da marca controvertida por parte dos representantes da interveniente, limitando‑se, a este respeito, a afirmações gerais quanto à oferta para venda dos produtos com as marcas em conflito nos mesmos estabelecimentos, há que rejeitar a argumentação da recorrente sobre esse ponto, exposta no n.o 27, supra.
43 Em segundo lugar, No que respeita à declaração de um cantor austríaco, R., há que observar, à semelhança do EUIPO, que a simples afirmação deste de que, antes de dezembro de 2006, tinham sido vendidas num estabelecimento na Áustria bebidas alcoólicas comercializadas com a marca controvertida e que ele próprio tinha sido patrocinado pela recorrente desde 2005 não era suscetível de provar o conhecimento do uso da marca controvertida pela interveniente. Com efeito, esta afirmação não é acompanhada de nenhum elemento concreto que ateste o patrocínio de R. pela recorrente ou a publicidade que tenha sido feita a essa operação comercial e menos ainda de provas relativas à venda ou à visibilidade das bebidas comercializadas com a marca controvertida no estabelecimento a que este se refere. Do mesmo modo, essa declaração não contém qualquer elemento concreto que permita identificar os representantes da interveniente que visitaram «regularmente» o estabelecimento a que se refere R.
44 Em terceiro lugar, quanto ao cartaz publicitário relativo ao festival «Feestweek» organizado em março de 2005 em Westendorf, no Tirol (Áustria), que continha a expressão «Mmv FLÜGEL Events», além do facto de essa expressão aí aparecer em pequenos carateres e, por conseguinte, não chamar necessariamente a atenção, há que observar que a referida expressão não pode ser entendida como fazendo obrigatoriamente referência a uma marca como a marca controvertida.
45 No que respeita, em quarto lugar, à declaração de S. (v. n.o 27, supra), importa observar que a mesma não contém qualquer elemento específico quanto às alegadas visitas dos representantes da interveniente ao seu estabelecimento e, mais especificamente, qualquer indício que permita identificar o representante comercial a que S. faz referência. À este propósito, o facto de S. se declarar «pronto a repetir a sua declaração perante os tribunais» não pode, por si só, aumentar o valor probatório das suas afirmações.
46 De resto, importa observar que, na sua petição, a recorrente não contesta, de modo algum, de maneira específica, a apreciação, pela Câmara de Recurso, dos outros elementos de prova que tinha apresentado perante as instâncias do EUIPO.
47 Por último, há que confirmar as conclusões da Câmara de Recurso respeitantes aos processos judiciais que opuseram a recorrente à interveniente em Estados‑Membros distintos da Áustria. Por um lado, há que constatar, a este respeito, que a recorrente se limita, quanto a este aspeto, a afirmações gerais, relativas, por exemplo, ao envolvimento pessoal do fundador da interveniente nos processos em questão, sem, no entanto, apresentar elementos concretos suscetíveis de apoiar as suas alegações.
48 Por outro lado, resulta dos articulados das partes que os litígios a que é feita referência no presente processo não tinham por objeto o uso da marca da União Europeia controvertida, mas o uso de outros sinais. Segundo o EUIPO (v. n.o 53 da resposta), apenas foi mencionado no âmbito desses litígios o registo da marca controvertida e não o seu uso no território da União Europeia e, menos ainda, na Áustria. Cumpre, assim, à semelhança do EUIPO, constatar que o eventual conhecimento, pela interveniente, do uso de outras marcas, nacionais ou internacionais, semelhantes à marca controvertida não pode bastar para determinar o seu conhecimento efetivo do uso desta última e menos ainda do seu uso no território pertinente, em concreto, na Áustria [v., neste sentido, Acórdãos de 23 de outubro de 2013, SFC Jardibric/IHMI — Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, não publicado, EU:T:2013:550, n.o 41, e de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, n.o 45].
49 Além disso, no que respeita, a este propósito, ao processo judicial que opôs, na Áustria, a recorrente à interveniente, a recorrente indicou, na sua resposta de 6 de março de 2018 às questões que o Tribunal Geral que tinha transmitido, que se tratava de um processo de contrafação, instaurado pela interveniente contra ela em 4 de outubro de 2010 e que deu lugar ao acórdão do Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional Superior de Viena, Áustria) de 25 de maio de 2012 e ao Acórdão do Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria) de 18 de setembro de 2012, que apresentou à Divisão de Anulação nos anexos 14 e 15 das suas observações de 1 de setembro de 2014. Segundo a recorrente, esses acórdãos contêm diversas análises pertinentes para o presente caso.
50 Ora, mesmo supondo que os referidos acórdãos podiam constituir uma prova do conhecimento efetivo por parte da interveniente do uso da marca controvertida na Áustria, esse conhecimento só pode ser demonstrado, com base nos referidos acórdãos, a partir de 2010, ou seja, a partir da data em que o processo em causa foi iniciado. Portanto, tendo em conta que a interveniente formulou o seu pedido de declaração de nulidade da marca controvertida em 5 de dezembro de 2011, tal conhecimento, presumindo‑se demonstrado, não pode bastar para provar que ela tinha tolerado o uso da marca controvertida durante cinco anos consecutivos na aceção do artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 (v. n.o 32, supra).
51 Tendo em conta o que precede, há que constatar que a Câmara de Recurso confirmou acertadamente, com base na totalidade dos elementos do processo, a decisão da Divisão de Anulação relativa à questão de saber se a recorrente tinha apresentado a prova de um conhecimento efetivo pela interveniente do uso da marca controvertida na Áustria e, por conseguinte, há que julgar o primeiro fundamento improcedente. Em conformidade, não há que analisar a argumentação da recorrente que pretende impugnar as apreciações da Câmara de Recurso respeitantes à admissibilidade de alguns dos elementos de prova que tinha apresentado pela primeira vez perante esta última instância do EUIPO.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 53.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009, lido em conjugação com o artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento
52 Nos termos de uma leitura conjugada do artigo 53.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 e do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento, uma marca da União Europeia registada é declarada nula quando, devido à sua identidade ou à sua semelhança com uma marca anterior e devido à identidade ou à semelhança dos produtos ou dos serviços designados pelas duas marcas, exista um risco de confusão no espírito do público do território no qual a marca anterior está protegida.
53 Segundo jurisprudência constante, constitui risco de confusão o risco de que o público possa crer que os produtos ou os serviços em causa provêm da mesma empresa ou de empresas ligadas economicamente. Segundo esta mesma jurisprudência, o risco de confusão no espírito do público deve ser apreciado globalmente, consoante a perceção que o público pertinente tem dos sinais e dos produtos ou dos serviços em causa, e tendo em conta todos os fatores pertinentes do caso em apreço, nomeadamente a interdependência entre a semelhança dos sinais e a semelhança dos produtos ou dos serviços designados [v. Acórdão de 9 de fevereiro de 2017, International Gaming Projects/EUIPO — adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, não publicado, EU:T:2017:66, n.o 25 e jurisprudência aí referida].
54 Para efeitos de aplicação do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, o risco de confusão pressupõe simultaneamente uma identidade ou semelhança entre as marcas em conflito e uma identidade ou semelhança entre os produtos ou os serviços que as mesmas designam. Trata‑se de requisitos cumulativos [v. Acórdão de 9 de fevereiro de 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, não publicado, EU:T:2017:66, n.o 26 e jurisprudência aí referida].
55 É tendo em conta estas considerações que deve examinar‑se, no caso em apreço, o segundo fundamento invocado pela recorrente.
56 A recorrente alega que não existe qualquer risco de confusão entre os sinais em conflito. No que respeita, mais especificamente, à comparação entre os produtos designados por esses sinais, alega que os produtos «para os quais são utilizados os slogans na classe 32, em concreto, as bebidas energéticas, não são semelhantes aos produtos para os quais a marca [controvertida] está registada na classe 33». Segundo a recorrente, os fundamentos em que se baseou a apreciação da Câmara de Recurso quanto a este aspeto «não cumprem as exigências previstas pelo artigo 75.o do Regulamento n.o 207/2009 em matéria de fundamentação». Considera que a Câmara de Recurso presumiu erradamente e sem qualquer fundamentação que as bebidas alcoólicas pertencentes à classe 33 tinham uma certa relação com as bebidas energéticas.
57 A recorrente invoca, a este respeito, o Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Lidl Stiftung/IHMI — REWE‑Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, n.o 57), segundo o qual muitas bebidas alcoólicas e não alcoólicas podem ser consumidas umas a seguir às outras ou ser misturadas sem que, contudo, sejam semelhantes, bem como o Acórdão de 18 de junho de 2008, Coca‑Cola/IHMI — San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58 A recorrente alega, além disso, que a interveniente sempre negou qualquer conexão entre as bebidas energéticas e as bebidas alcoólicas. Nesta ótica, imprimiu uma frase nas latas com o produto comercializado com a marca anterior que se traduz em português por «não misturar com álcool». Segundo a recorrente, a interveniente sempre afirmou que o seu produto tornava os seus consumidores mais enérgicos e despertos, o que constitui o efeito oposto do consumo de uma bebida alcoólica, pelo que um consumidor que queira manter‑se acordado, como um condutor, não pensaria em substituir uma bebida alcoólica por uma bebida não alcoólica de efeito energético.
59 Por seu lado, o EUIPO entende que, ainda que os produtos em causa sejam de natureza diferente, não se deve excluir uma certa semelhança entre eles. Aliás, segundo jurisprudência constante, existe um reduzido grau de semelhança entre as bebidas alcoólicas e as não alcoólicas. O EUIPO invoca, a este respeito, os Acórdãos de 5 de outubro de 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana/IHMI — Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, não publicado, EU:T:2011:565); de 21 de setembro de 2012, Wesergold Getränkeindustrie/IHMI — Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, n.os 31 a 41); de 11 de setembro de 2014, Aroa Bodegas/IHMI — Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, não publicado, EU:T:2014:770, n.o 32); e de 1 de março de 2016, BrandGroup/IHMI — Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, não publicado, EU:T:2016:116, n.os 26 e 27]. Na medida em que a Câmara de Recurso não definiu expressamente o grau de semelhança dos produtos em causa, mas, no entanto, afirmou que existia «uma certa conexão» entre eles, cumpre considerar que a sua intenção era concluir que o grau de semelhança entre os referidos produtos era inferior à média.
60 No que respeita à jurisprudência invocada pela recorrente, o EUIPO considera que o Acórdão de 18 de junho de 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), não é pertinente no presente caso, na medida em que a comparação tinha por objeto as bebidas não alcoólicas, por um lado, e os vinhos espumantes, por outro, enquanto, no presente caso, as bebidas energéticas devem ser comparadas com a categoria mais vasta das bebidas alcoólicas. O mesmo acontece com o Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), em razão das circunstâncias muito diferentes da comparação dos produtos que implicava o processo na origem desse acórdão. O EUIPO invoca, por outro lado, o Acórdão de 9 de março de 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), em que o Tribunal Geral indicou que, atualmente, as bebidas energéticas eram frequentemente comercializadas e consumidas com bebidas alcoólicas.
61 Quanto à comparação entre os produtos em causa no presente processo, por um lado, a interveniente observa que a recorrente não contesta as conclusões da Câmara de Recurso relativas à comparação entre as «bebidas energéticas» e os produtos pertencentes à classe 32.
62 No que respeita aos produtos pertencentes à classe 33, por outro lado, em primeiro lugar, a interveniente sublinha que o produto comercializado com a marca controvertida foi «desenvolvido sob a forma de uma mistura de vodka e de bebida energética». A interveniente salienta, a este propósito, que, segundo alguns elementos de prova apresentados pela recorrente, este produto é designado por terceiros como uma «bebida energética de vodka Flügel». É, aliás, de cor vermelha, o que permite aludir ao produto comercializado pela interveniente.
63 A interveniente concorda com as conclusões da Câmara de Recurso sobre o público pertinente no caso em análise e considera que este é constituído pelos jovens consumidores austríacos.
64 A interveniente concorda igualmente com a conclusão da Câmara de Recurso relativa à semelhança entre as bebidas alcoólicas e as bebidas energéticas. Alega que, contrariamente ao que parece defender a recorrente, a prática que consiste em misturar bebidas energéticas e bebidas alcoólicas está muito difundida entre os jovens na Áustria, o que decorre igualmente das provas apresentadas pela recorrente em relação à mistura denominada FLÜGERL, composta por vodka e Red Bull.
65 A interveniente considera, mais especificamente, que a jurisprudência invocada pela recorrente não é pertinente no presente caso. No que respeita, concretamente, ao Acórdão de 18 de junho de 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), trata‑se de um caso isolado e, segundo a jurisprudência maioritária, existe pelo menos um baixo nível de semelhança entre os produtos pertencentes, respetivamente, às classes 32 e 33.
66 Na medida em que a bebida comercializada pela recorrente é uma bebida energética alcoólica, apresenta um nível elevado de semelhança com a bebida comercializada pela interveniente. O único elemento que as diferencia, a partir do momento em que as duas bebidas podem ser qualificadas de «bebidas destinadas a acontecimentos festivos», é a presença de álcool, tendo em conta que são consumidas pelos mesmos consumidores, nos mesmos locais, são substituíveis e concorrentes uma da outra, podem ser misturadas, têm natureza estimulante e energizante muito semelhante e podem ser fabricadas pelas mesmas empresas.
67 Por último, segundo a interveniente, a marca controvertida inclui as «bebidas energéticas alcoólicas», dado que esta expressão está compreendida na expressão mais geral «bebidas alcoólicas». A interveniente invoca, a este respeito, mutatis mutandis, a jurisprudência segundo a qual, quando os produtos designados pela marca mais recente incluem os produtos designados pela marca anterior, esses produtos são considerados idênticos.
68 Segundo a jurisprudência, para proceder à comparação entre os produtos designados pelos sinais em conflito, há que tomar em consideração todos os fatores pertinentes que caracterizam a relação entre eles. Estes fatores incluem, em especial, a sua natureza, o seu destino e a sua utilização, bem como o seu caráter concorrente ou complementar. Podem igualmente ser tomados em consideração outros fatores, como os canais de distribuição dos produtos em causa ou ainda a circunstância de os produtos serem frequentemente vendidos nos mesmos pontos de venda especializados, que pode facilitar a perceção pelo consumidor interessado das relações estreitas existentes entre eles e reforçar a impressão de que a responsabilidade do seu fabrico incumbe à mesma empresa [v. Acórdão de 2 de outubro de 2015, The Tea Board/IHMI — Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, não publicado, EU:T:2015:740, n.o 37 e jurisprudência aí referida].
69 No caso em apreço, cumpre salientar que a Câmara de Recurso definiu acertadamente o público pertinente como sendo o público austríaco, composto sobretudo por jovens.
70 Em face da argumentação apresentada pela recorrente (v. n.o 56, supra), em segundo lugar, importa recordar que é verdade que, por força do artigo 41.o, n.o 2, alínea c), da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, a Administração está obrigada a fundamentar as suas decisões. Esta obrigação de fundamentação, que é retomada no artigo 75.o, primeira frase, do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 94.o, n.o 1, primeira frase, do Regulamento 2017/1001), implica que o raciocínio do autor do ato deva aparecer de forma clara e inequívoca e tem o duplo objetivo de permitir, por um lado, aos interessados conhecer as justificações da medida tomada para defender os seus direitos e, por outro, ao juiz da União exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão [v. Acórdão de 26 de setembro de 2017, La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, não publicado, EU:T:2017:663, n.o 37 e jurisprudência aí referida].
71 A questão de saber se a fundamentação de uma decisão cumpre essas exigências deve ser apreciada não só à luz do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das regras jurídicas que regulam a matéria em causa (v. Acórdão de 26 de setembro de 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, não publicado, EU:T:2017:663, n.o 38 e jurisprudência aí referida).
72 Por último, cabe recordar igualmente que o dever de fundamentação constitui uma formalidade essencial que se distingue da questão da procedência da fundamentação, a qual deve ser apreciada à luz da legalidade material do ato controvertido. Com efeito, a fundamentação de uma decisão consiste em exprimir formalmente as razões em que esta assenta. Se esses fundamentos estiverem feridos de erro, viciam a legalidade material do ato, mas não a sua fundamentação, que pode ser suficiente expressando embora fundamentos errados (v. Acórdão de 26 de setembro de 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, não publicado, EU:T:2017:663, n.o 42 e jurisprudência aí referida).
73 A título preliminar, saliente‑se que, conforme resulta do conjunto da argumentação da recorrente e esta confirmou na audiência, o seu recurso não tem por objeto, na realidade, as apreciações da Câmara de Recurso sobre a semelhança entre as «bebidas energéticas», designadas pela marca anterior e pertencentes à classe 32, e os produtos pertencentes à classe 32, para os quais a marca controvertida foi registada. Portanto, há que considerar que a recorrente só contesta a afirmação da Câmara de Recurso sobre a existência de um risco de confusão entre os sinais em conflito na medida em que abrangem os produtos «bebidas alcoólicas (exceto cervejas)» e «essências alcoólicas; extratos alcoólicos; extratos de frutos com álcool», pertencentes à classe 33, e os produtos «bebidas energéticas», pertencentes à classe 32.
74 A este respeito, é imperioso observar que a Câmara de Recurso indicou claramente, nos n.os 48 e 49 da decisão impugnada, os motivos pelos quais concluiu que os produtos «bebidas energéticas», pertencentes à classe 32, e os produtos «bebidas alcoólicas (exceto cervejas)», pertencentes à classe 33, eram semelhantes. Constatou, mais especificamente, uma certa relação existente entre essas duas categorias de produtos, uma vez que as bebidas alcoólicas e as bebidas energéticas são frequentemente misturadas e consumidas juntas. Considerou, além disso, que as mesmas constatações eram válidas para as «essências alcoólicas; extratos alcoólicos; extratos de frutos com álcool» (v. n.o 9, supra).
75 Face ao conjunto da argumentação apresentada pela recorrente, que põe precisamente em causa tais apreciações da Câmara de Recurso, cumpre, pois, considerar que a fundamentação da decisão impugnada era, quanto a esse aspeto, suficientemente clara para permitir tanto à recorrente defender os seus direitos perante o Tribunal Geral como a este último exercer a sua fiscalização, na aceção da jurisprudência referida no n.o 70, supra. Por conseguinte, há que rejeitar a argumentação da recorrente na medida em que a mesma se baseia no artigo 75.o, primeira frase, do Regulamento n.o 207/2009.
76 Em terceiro lugar, no que respeita à semelhança entre os produtos designados pelos sinais em conflito, tal como resulta do n.o 48 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso baseou a sua conclusão na circunstância de estes serem «frequentemente misturados e/ou consumidos juntos». Resulta desta formulação e, designadamente, da utilização alternativa dos dois elementos «e» e «ou» que, segundo a Câmara de Recurso, a sua conclusão podia basear‑se quer no entendimento de que era prática corrente misturar os produtos em causa, quer no entendimento de que esses produtos eram consumidos em conjunto, quer, em quaisquer circunstâncias, nesses dois entendimentos considerados globalmente.
77 Impõe‑se observar, desde já, que este entendimento constante do n.o 48 da decisão impugnada não basta para determinar a existência de uma semelhança entre os produtos em causa no caso em apreço.
78 Importa salientar, a este respeito, que a Câmara de Recurso, no n.o 48 da decisão impugnada, se referiu às apreciações da Divisão de Anulação e as validou. Com efeito, a Divisão de Anulação tinha indicado que existia uma certa relação entre os produtos designados pela marca controvertida e os designados pela marca anterior, para os quais tinha sido reconhecida uma certa notoriedade, na medida em que era de conhecimento comum que frequentemente bebidas alcoólicas são misturadas e/ou consumidas com bebidas energéticas.
79 Ora, tais apreciações foram formuladas num contexto diferente do da decisão impugnada, concretamente, no âmbito de uma apreciação efetuada pela Divisão de Anulação não com base no artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, mas com base no artigo 8.o, n.o 5, deste último. Recorde‑se, a este respeito, que a semelhança entre os produtos designados pelos sinais em conflito não constitui um requisito da aplicação do artigo 8.o, n.o 5, do Regulamento n.o 207/2009, embora constitua um dos requisitos cumulativos da aplicação do artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009. Por conseguinte, a Divisão de Anulação, que, por seu lado, tinha procedido à avaliação da notoriedade das marcas anteriores, contrariamente à Câmara de Recurso, não pretendia declarar uma semelhança entre os produtos em causa, mas indicava uma mera relação que podia ser estabelecida, no espírito do público pertinente, entre os referidos produtos.
80 No que respeita à aplicação do artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, importa salientar que múltiplas bebidas alcoólicas e não alcoólicas são, regra geral, misturadas, consumidas ou mesmo comercializadas juntas, seja nos mesmos estabelecimentos, ou enquanto bebidas alcoólicas pré‑misturadas. Considerar que esses produtos deveriam, devido a tal facto, ser qualificados de semelhantes, apesar de não se destinarem a ser consumidos nem nas mesmas circunstâncias, nem no mesmo estado de espírito, nem, se for o caso, pelas mesmas categorias de consumidores, tornaria um número significativo de produtos suscetíveis de ser qualificados de «bebidas» uma só e única categoria para efeitos da aplicação do artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 [v., neste sentido, Acórdão de 3 de outubro de 2012, Yilmaz/IHMI — Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, n.o 55 e jurisprudência aí referida].
81 Assim, não se pode considerar que uma bebida alcoólica e uma bebida energética são semelhantes apenas porque podem ser misturadas, consumidas ou comercializadas juntas, tendo em conta que a natureza, o destino e a utilização desses produtos diferem, atendendo à presença ou à inexistência de álcool na sua composição (v., neste sentido, Acórdão de 18 de junho de 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, n.o 79). Por outro lado, importa observar que as empresas que comercializam bebidas alcoólicas pré‑misturadas com um ingrediente não alcoólico não vendem este ingrediente separadamente e sob a mesma marca que a bebida alcoólica pré‑misturada em questão ou sob uma marca semelhante (Acórdão de 3 de outubro de 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, n.o 70).
82 Mais especificamente, já foi declarado que o consumidor médio alemão está habituado e atento à distinção entre bebidas alcoólicas e bebidas não alcoólicas, distinção que, de resto, é necessária, na medida em que certos consumidores não desejam ou não podem consumir álcool (v., neste sentido, Acórdãos de 15 de fevereiro de 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, n.o 54, e de 18 de junho de 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, n.o 80).
83 Nenhum elemento constante dos autos permite concluir que esta apreciação não é igualmente válida para o público austríaco pertinente no caso em apreço. Há, pois, que considerar que este último está igualmente habituado e atento à distinção entre bebidas alcoólicas e não alcoólicas. Daqui decorre que o referido público fará essa distinção na comparação entre a bebida energética da marca anterior e a bebida alcoólica da marca pedida (v., neste sentido, Acórdãos de 18 de junho de 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, n.o 81, e de 3 de outubro de 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, n.o 65). O mero facto de as bebidas energéticas poderem ser comercializadas e consumidas com bebidas alcoólicas (v., neste sentido, Acórdão de 9 de março de 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, n.o 43), presumido que está demonstrado, não basta para pôr em causa essas apreciações.
84 Importa, a este respeito, rejeitar a argumentação da interveniente de que a jurisprudência referida nos n.os 81 a 83, supra, não é pertinente no contexto do presente processo. Com efeito, apesar das diferenças que, na verdade, existem entre os produtos objeto do presente processo e os que são objeto do processo na origem do Acórdão de 18 de junho de 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), é certo que as considerações tecidas pelo juiz da União sobre a perceção do público pertinente das bebidas em função do seu teor alcoólico são inquestionavelmente válidas num contexto como o do presente processo.
85 O mesmo se aplica no que respeita à restante jurisprudência invocada pelo EUIPO. Com efeito, embora o Tribunal Geral tenha podido reconhecer, em condições que não eram idênticas às do presente caso, um pequeno grau de semelhança entre bebidas alcoólicas e bebidas não alcoólicas, não se pode considerar que isso basta para pôr em causa o exposto nos n.os 77 a 84, supra.
86 Há, pois, que julgar procedente o segundo fundamento e, portanto, anular parcialmente a decisão impugnada, na medida em que, com esta última, a Câmara de Recurso constatou que existe um risco de confusão entre os sinais em conflito no que respeita aos produtos pertencentes à classe 33 designados pela marca controvertida e aos produtos «bebidas energéticas» pertencentes à classe 32 designados pela marca anterior.
Quanto às despesas
87 Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. No caso vertente, tendo o EUIPO e o interveniente, no essencial, sido vencidos, há que condená‑los a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas da recorrente, em conformidade com os pedidos desta.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção),
decide:
1) A decisão da Quinta Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) de 17 de novembro de 2016 (processo R 282/2015‑5) é anulada, na medida em que nega provimento ao recurso contra a decisão da Divisão de Anulação de declarar nula a marca nominativa da União Europeia FLÜGEL para os produtos «bebidas alcoólicas (exceto cervejas)» e «essências alcoólicas; extratos alcoólicos; extratos de frutos com álcool», pertencentes à classe 33 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o Registo de Marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado.
2) É negado provimento ao recurso quanto ao restante.
3) O EUIPO e a Red Bull GmbH são condenados a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Asolo Ltd.
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 4 de outubro de 2018.
Assinaturas